導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇國際投資法律，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

國際投資爭議（international investment disputes），即在國際直接私人投資活動過程中所產(chǎn)生的、與投資活動密切相關(guān)的各種爭議的總稱。解決國際投資爭議的手段，可以是包括調(diào)停、斡旋、外交保護(hù)等在內(nèi)的政治手段，也可以是包括司法訴訟和仲裁在內(nèi)的法律手段；可以通過國內(nèi)法律和程序解決，也可以通過國際法律和程序解決。實踐中，一旦決定將投資爭議提交仲裁，那么具體的爭議的解決將意味著在雙邊BIT或區(qū)域性多邊投資協(xié)定框架下進(jìn)行。

一、國際投資爭議仲裁概述

作為一種既定的糾紛解決機(jī)制，投資仲裁涉及到投資者、東道國、投資者母國三方權(quán)益主體，在獲得"選擇中立的審理地和中立的法庭"過程中，基于權(quán)益主體的不同，國際投資爭議仲裁有三種模式：國家間仲裁、私人間仲裁和外國私人與國家間的仲裁。實質(zhì)上，國際投資爭議仲裁一方面會隱含著在某些特定的資本性行為中禁止東道國犧牲外國投資者利益的特征；另一方面則更多的倡導(dǎo)爭議能夠在平等和平解決，這兩種特征也間接的在制度外造成了東道國和外國投資者之間的管理與被管理關(guān)系的改變。

伴隨著國際投資爭議案件數(shù)量的快速增長，爭議的表現(xiàn)方式也愈趨多樣和復(fù)雜。具體來說，一項國際投資爭議在實際仲裁中主要包括以下內(nèi)容：仲裁涉及的法律關(guān)系（即爭議的主體、訴因、主要內(nèi)容及后果等）、管轄權(quán)（即管轄機(jī)構(gòu)的確定、仲裁管轄的依據(jù)、管轄權(quán)爭議的事項等）及仲裁中的法律適用等。這其中，國際投資爭議仲裁的法律適用主要包括了適用于仲裁的法律、適用于實體的法律、沖突規(guī)則和尋找適用法以及適用于仲裁協(xié)議的法律等內(nèi)容。實際上，由于國際投資爭議仲裁具有涉外因素，因此它通常會涉及到多國法律體系或多種法律規(guī)則體系。

二、國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

關(guān)于國際投資爭議仲裁的法律適用這一問題，隨著各國國內(nèi)法及相關(guān)國際法內(nèi)容的不斷完善，國際投資爭議仲裁的法律適用呈現(xiàn)出了自己獨特的特點。

（一）20世紀(jì)50年代前國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

上世紀(jì)五十年代前，是國際投資爭議仲裁法律適用的傳統(tǒng)理論時期。在這一時期，國家與外國私人間的投資契約，在性質(zhì)上被視為是純粹的國內(nèi)法契約，因此國際投資爭議會被訴諸各國國內(nèi)法院，由其管轄并依該國國內(nèi)法解決；在解決的過程中，即使外國投資者的利益因適用東道國法律而受到損害，作為資本輸出國的投資者母國，仍可憑借其在政治、經(jīng)濟(jì)或軍事上的優(yōu)勢，通過外交保護(hù)--甚至是暴力威脅和武裝干涉，借以保護(hù)其海外投資利益。因此，在這一時期的國家實踐中，相關(guān)的國際投資爭議案件通過各國的國內(nèi)法是能夠得到解決的，國際投資爭議適用仲裁解決的案件更是寥寥無幾，國際投資爭議仲裁的法律適用問題甚少被提及。

（二）20世紀(jì)50年代至80年代國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

20世紀(jì)50年代至80年代間，隨著許多發(fā)展中國家加入國際投資國行列，資本輸出國迫切需要新的法律適用理論，以便在外交保護(hù)權(quán)濫用時，排斥東道國法的適用，保護(hù)投資國海外私人投資者的利益。在這種背景下，國際投資爭議應(yīng)適用國際契約法、跨國法解決的理論，導(dǎo)致了非國內(nèi)法體系的適用條款出現(xiàn)。當(dāng)然，這種非國內(nèi)法體系的適用條款，也只是發(fā)展中國家吸收外資發(fā)展民族經(jīng)濟(jì)的妥協(xié)政策，并不經(jīng)常采用?？傊?，以國際投資條約為主體的國際投資法實踐廣泛開始于20世紀(jì)50年代末，這一時期東道國法法律仍是解決國際投資爭議適用的法律，在本人法律選擇實踐和國際投資爭議仲裁實踐中，排他地適用東道國法的情況并不多見。

（三）20世紀(jì)80年代至今國際投資爭議仲裁法律適用理論與實踐

以ICSID誕生為主要標(biāo)志，國際投資爭議已經(jīng)走過了數(shù)十年的風(fēng)雨歷程，20世紀(jì)80年代后，隨著國際投資在全球的規(guī)?；l(fā)展，國際投資爭議仲裁成為爭議解決的重要方式。國際投資爭議仲裁的法律適用在20世紀(jì)80年代之后表現(xiàn)出國內(nèi)法和非國內(nèi)法規(guī)則--又稱"共同法律規(guī)則"或"多種法律體系的混合規(guī)則"--即在適用東道國法為主的前提下，輔助以適用國際法或一般法律原則。這一法律適用趨勢，在一些國際契約和相關(guān)的投資協(xié)定及仲裁實踐中都有所體現(xiàn)，應(yīng)該說，在國內(nèi)法基礎(chǔ)上選擇適用一般"國際共同法律原則"，正視東道國地位的同時，起到了保護(hù)外國私人投資者權(quán)益的作用，不能不謂是一種進(jìn)步。

縱觀世界經(jīng)貿(mào)格局，無論發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家，均已成為國際經(jīng)濟(jì)中具有資本輸出者和輸入者雙重身份的貿(mào)易主體，那也就意味著，國家在國際投資爭議仲裁的法律適用問題上，不能采用絕對化的立場。資本輸出國與輸入國間始終存在的尖銳利益沖突，要求事實上可行的做法是：作為國際投資條約或協(xié)定的各締結(jié)方，在公平互利的基礎(chǔ)實適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)和讓步，對于國際法和國內(nèi)法，既合理接受，又適當(dāng)限制，最終形成國內(nèi)法規(guī)則和國際法規(guī)則并存，且有主有次、相輔相成的國際投資爭議仲裁法律適用規(guī)則體系。

三、國際投資爭議仲裁法律適用的基本情況及存在的問題

在當(dāng)代，仲裁作為解決國際投資爭議的常用途徑，其正當(dāng)性不容置疑。國際投資爭議仲裁除涉及多個法律或規(guī)則體系，存在復(fù)雜的法律互動，其在選擇適用法律時，更為尊重當(dāng)事人的意思自治，并在允許的限度內(nèi)，以相應(yīng)的補(bǔ)充規(guī)則及基于公平善意的非法律適用標(biāo)準(zhǔn)為輔助，提高法律選擇的靈活性，使得國際投資爭議仲裁更為自由與平等。

就選擇適用投資者母國法或東道國法而言，會普遍存在以下問題：當(dāng)事人是否可以通過投資者母國或東道國的法律選擇方法之外的方式來確定法律；是否可以適用某個非特定國家的規(guī)則來解決法律適用的選擇問題；在選擇時是否可以背離投資者母國或東道國規(guī)定的程序法？還有就是，既然仲裁庭是以中立的姿態(tài)存在于仲裁中的，那么仲裁庭是以何種身份、哪種方式排除了當(dāng)事人的意思自治，轉(zhuǎn)而適用強(qiáng)行規(guī)則，這不是在本質(zhì)上就與仲裁協(xié)議的合同準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)存在價值選擇上的背離嗎？況且在實踐中，并不能保證一個國際投資爭議仲裁案件中最終適用的準(zhǔn)據(jù)法只是一國或一個國際法，就支持或者拒絕適用各個國家法律規(guī)則中不同甚至矛盾的強(qiáng)行規(guī)則問題，不同的裁量權(quán)會得出不同的結(jié)論，即便如此，仲裁庭仍要以此裁決嗎？

綜上所述，在整個國際層面來說，如何使以仲裁方式解決國際投資爭議的結(jié)果更有利于發(fā)達(dá)國家是西方學(xué)者的最終目的；而如何使當(dāng)前存在的國際投資仲裁機(jī)制更有利于發(fā)展中國家的海外投資亦是其所求。這種基于南北經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡而導(dǎo)致的意識形態(tài)差異和利益要求，使得國際投資爭議仲裁的法律適用在當(dāng)前的國際經(jīng)濟(jì)背景下需要進(jìn)一步完善和改革，以尋求能滿足南北雙方共同利益要求的國際投資爭議仲裁法律適用選擇機(jī)制。

參考文獻(xiàn)：

[1] 艾倫?雷德芬，馬丁?亨特.國際商事仲裁法律與實踐[M].林一飛，宋連斌譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2005.

[2] 林愛民.國際投資協(xié)定爭議仲裁研究[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2010.

篇2

1　引言

環(huán)境、資源和人口問題是當(dāng)代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)展趨勢而言 ，無論是國際還是國內(nèi) ，環(huán)境指標(biāo)都正在變成一個影響產(chǎn)品競爭力和進(jìn)入市場的重要因素 ，環(huán)境問題日益成為國際經(jīng)貿(mào)合作的重要內(nèi)容。世界貿(mào)易組織 （WTO）的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定 （GATT）也非常關(guān)注環(huán)境問題 ，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系的“綠色回合”。因此 ，有必要對環(huán)境與國際投資、貿(mào)易的關(guān)系及有關(guān)法律問題進(jìn)行探討。

2　環(huán)境與國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的關(guān)系

2 1　自由貿(mào)易對環(huán)境的影響

自由貿(mào)易對環(huán)境的影響 ，猶如一把“雙刃劍” ，既有有利的一面 ，也有不利的一面。積極、有利的影響在于 ：（1）、通過技術(shù)貿(mào)易帶動發(fā)展中國家的技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體技術(shù)水平的提高 ；（2）要求取消補(bǔ)貼 ，可以減少那些有害于環(huán)境的經(jīng)濟(jì)活動的數(shù)量。消極、不利的影響在于 ：（1）、通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而刺激土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗 ，形成新的環(huán)境壓力 ；（2）、在現(xiàn)行條件下 ，自由貿(mào)易制度同樣存在忽視環(huán)境損失的“市場失靈”問題。

2 2　環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品競爭力和國際資本流向的影響

各國生產(chǎn)力發(fā)展階段 ，環(huán)境問題的嚴(yán)重性及重要程度、環(huán)保資金和技術(shù)水平等的差異 ，決定了各國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的參差不齊。而環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、產(chǎn)品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產(chǎn)生影響?？梢哉f ，各國間環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的不一致 ，會使那些投資于環(huán)境管理嚴(yán)格的國家或地區(qū)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭力受到削弱 ，從而使工業(yè)遷移到那些環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū) ，甚至出現(xiàn)“生態(tài)殖民”。而在發(fā)達(dá)國家 ，產(chǎn)品制造商往往要求所在國的政府對來自環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)的產(chǎn)品征收“污染傾銷稅”、“綠色關(guān)稅”等 ，以消除因環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的差異給產(chǎn)品競爭力帶來的不同影響。

2 3　環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與非關(guān)銳貿(mào)易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘的情況下 ，具有合法身份的環(huán)境保護(hù)逐漸成為一種服務(wù)于各國貿(mào)易保護(hù)主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規(guī)定看 ，關(guān)稅水平進(jìn)一步降低 ，傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的活動余地明顯減少 ，“自愿出口限制”等灰色區(qū)域措施將被限制使用。因此 ，今后國際貿(mào)易中的保護(hù)主義將更多地使用環(huán)境保護(hù)名義 ，通過設(shè)定種種環(huán)境等方面的障礙即“綠色壁壘” ，抵制外國商品的進(jìn)口 ，形成國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”。

3　國際條約和公約有關(guān)環(huán)境與貿(mào)易的規(guī)定

3 1　國際環(huán)境條約、公約中的貿(mào)易條款

為了控制跨國界的污染轉(zhuǎn)移 ，保護(hù)候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種 ，控制危險產(chǎn)品和物質(zhì)的危害 ，保護(hù)全球生態(tài)環(huán)境 ，許多國際環(huán)境條約、公約規(guī)定了貿(mào)易條款 ，把貿(mào)易措施作為保護(hù)環(huán)境的一個重要手段。

（1 ）、規(guī)定許可證基礎(chǔ)上的進(jìn)出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定 ：如果確認(rèn)為是瀕臨滅亡物種的貿(mào)易 ，應(yīng)全面禁止 ；對于有可能面臨滅亡威脅的物種 ，除非這些物種的貿(mào)易受到嚴(yán)格控制 ，應(yīng)該在科學(xué)和管理當(dāng)局批準(zhǔn)承認(rèn)的出口許可證的基礎(chǔ)上準(zhǔn)許出口 ，同時規(guī)定進(jìn)口國只能在出口國政府頒發(fā)許可證的前提下才允許進(jìn)口。

（2 ）、禁止或限制進(jìn)出口。如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》等 ，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿(mào)易 ，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿(mào)易。

3 2　關(guān)貿(mào)總協(xié)定 （GATT）中的環(huán)境條款

GATT第20條允許國家采取“保護(hù)人類和動植物生命或健康所必需的措施 ，以及在與國內(nèi)生產(chǎn)和消費的措施相結(jié)合的情況下 ，采取有效保護(hù)可能用竭的天然資源的有關(guān)措施” ；烏拉圭回合《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》規(guī)定 ：“任何國家可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)采取必要的措施保護(hù)環(huán)境 ，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視 ，或成為對國際貿(mào)易產(chǎn)生隱蔽限制的一種手段?！钡趯嶋H上 ，該規(guī)定為發(fā)達(dá)國家的“綠色壁壘”提供了“依據(jù)”。

4　環(huán)境問題對我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的影響

4 1　環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)差異對我國引進(jìn)外資的影響

在投資方面 ，由于發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)已相當(dāng)嚴(yán)格 ，在這些國家或地區(qū)被限制或淘汰的重污染產(chǎn)業(yè)正在向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移 ，而這種轉(zhuǎn)嫁污染的行為又使發(fā)展中國家的環(huán)境狀況更趨惡化 ，國家經(jīng)濟(jì)利益受到損害 ，在國際貿(mào)易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現(xiàn)象 ，而目前在對外商投資項目進(jìn)行審批的過程中缺乏對環(huán)境因素的適當(dāng)考慮 ，對項目的環(huán)境影響評價制度也沒有得到嚴(yán)格的實施。

4 2　綠色貿(mào)易壁壘及其對我國外貿(mào)出口的影響

國際貿(mào)易中的“綠色壁壘” ，以一系列的國際條約、公約和國內(nèi)法律法規(guī)為根據(jù) ，以保護(hù)人體健康、環(huán)境與資源為表面目的 ，涉及與保護(hù)人類健康、生態(tài)環(huán)境和自然資源有關(guān)的各種產(chǎn)品 ，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言 ，發(fā)達(dá)國家制定的較高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的限制措施絕大多數(shù)對來自環(huán)保水平較低的發(fā)展中國家的產(chǎn)品不利。

從目前國際貿(mào)易的實踐看 ，常見的綠色非關(guān)稅壁壘主要有下述幾種形式 ：（1）單邊主義 ，即一國對其內(nèi)部及外部的商務(wù)活動單方面制定法律、標(biāo)準(zhǔn) ，并加以實施。 （2）境外裁決權(quán) ，即某一項法案 ，它有權(quán)對發(fā)生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。 （3）國家環(huán)境管制法律法規(guī) ，即根據(jù)GATT第20條的規(guī)定 ，國家可以采取“必要的保護(hù)人類、動植物生命與健康”的環(huán)境措施。 （4）多邊環(huán)境措施 ，即有些國家利用國家間締結(jié)的環(huán)境條約、公約的某些條款建立新的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。

我國外貿(mào)出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國 ，以及我國的臺灣省等發(fā)達(dá)或較發(fā)達(dá)的國家和地區(qū) ，這些國家或地區(qū)的產(chǎn)口進(jìn)口標(biāo)準(zhǔn) ，大都包含我國產(chǎn)品在短期內(nèi)難以達(dá)到的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn) ，如防污標(biāo)準(zhǔn)、噪聲標(biāo)準(zhǔn)、電磁輻射標(biāo)準(zhǔn)等。如果這些國家、地區(qū)憑借自身在環(huán)保方面的優(yōu)勢將貿(mào)易與環(huán)境緊密掛鉤 ，將使我國在產(chǎn)品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)方面 ，綠色產(chǎn)品在國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比重日益增大 ，而初級產(chǎn)品的比重將進(jìn)一步下降 ，這對以初級產(chǎn)口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢 ，我國必須大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè) ，進(jìn)一步提高出口產(chǎn)品的技術(shù)含量 ，以優(yōu)化我國的出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。就對出口企業(yè)國際競爭力的影響而言 ，由于綠色壁壘的制定涉及從產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售到報廢處理的各個環(huán)節(jié) ，制造商、出口商為了達(dá)到進(jìn)口國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn) ，必須增加有關(guān)環(huán)境保護(hù)的檢驗、測試、認(rèn)證、鑒定等手續(xù)及其相關(guān)費用 ，從而使企業(yè)生產(chǎn)成本進(jìn)一步提高 ，影響到出口企業(yè)的國際競爭力。

5　對策和建議

5 1　完善環(huán)境法律和強(qiáng)化環(huán)境執(zhí)法

應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善環(huán)境資源法律法規(guī) ，特別是制定和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)專項法規(guī) ，促進(jìn)環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展 ，并強(qiáng)化環(huán)境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度 ，防止發(fā)達(dá)國家通過污染轉(zhuǎn)嫁對我國進(jìn)行“生態(tài)侵略”。

5 2　利用雙邊或多邊貿(mào)易體系中的非歧視原則 ，抵制國際貿(mào)易中的“綠色保護(hù)主義”

如果發(fā)達(dá)國家或地區(qū)根據(jù)其環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對我國產(chǎn)品在當(dāng)?shù)氐匿N售采取歧視性做法 ，我國一方面可以根據(jù)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定所確認(rèn)的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規(guī)定和有關(guān)環(huán)境保護(hù)的國際條約、公約中對發(fā)展中國家給予特殊照顧的規(guī)定 ，向有關(guān)國家提出抗辯 ，力爭通過磋商、談判解決此類貿(mào)易糾紛 ，同時也可以向有關(guān)國際組織提出申訴 ；另一方面可依據(jù)《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定采取必要的反報復(fù)措施 ，維護(hù)我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。

5 3　盡早推廣實施ISO 14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)并從法律上完善有關(guān)制度

國際標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的ISO 14000系列國際標(biāo)準(zhǔn)已于1996年正式公布。該標(biāo)準(zhǔn)以改善全球環(huán)境、促進(jìn)國際貿(mào)易為目標(biāo) ，涉及從原材料的開發(fā)生產(chǎn)到產(chǎn)品制造、使用及報廢處理的所有環(huán)節(jié)和活動。對于任何不符合該標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品 ，任何國家都可以拒絕進(jìn)口。因此 ，為了適應(yīng)國際市場對出口產(chǎn)品環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的要求 ，我國應(yīng)制定和實施與ISO 14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)配套的國內(nèi)法律法規(guī)以及適合我國國情的環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī) ，通過立法程序把ISO 14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn) ，在全國范圍內(nèi)推廣實施。

5 4　加強(qiáng)國際立法合作

應(yīng)積極參與國際社會現(xiàn)在和將來環(huán)境與貿(mào)易所進(jìn)行的討論和談判 ，表明我國在環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系問題上的立場 ，為包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家爭取公正、合理的地位。

參考文獻(xiàn)

①　曲小如 ，環(huán)保時代國際貿(mào)易發(fā)展的新趨勢 ，國際貿(mào)易問題 ， 1996（1）。

②　王瑜 ，中國社會標(biāo)志規(guī)劃 ，環(huán)境 ， 1996（3）。

③　孫昌華 ，國際貿(mào)易與環(huán)境保護(hù) ，法學(xué)評論 ， 1996（4）。

④　曲小如 ，論多邊環(huán)境協(xié)定的貿(mào)易條款與關(guān)貿(mào)總協(xié)定條款的相容性 ，國際貿(mào)易問題 ， 1996（7）。

篇3

關(guān)鍵詞：國際投資自由化 可持續(xù)發(fā)展 價值沖突 法律協(xié)調(diào)

進(jìn)入21世紀(jì)之后，特別是金融危機(jī)發(fā)生以來，各國尤其是發(fā)展中國家在發(fā)達(dá)國家的促使下，逐漸減少了對外國投資的限制，加強(qiáng)了對外資的保護(hù)，從而進(jìn)一步加速了國際投資自由化的發(fā)展。然而，自由化也并非絕對的自由，由發(fā)達(dá)國家倡導(dǎo)的投資自由化本身就存在著許多矛盾與利益沖突，其與當(dāng)今社會所倡導(dǎo)的可持續(xù)發(fā)展原則在價值取向上有著諸多相悖之處。通過法律手段對其進(jìn)行規(guī)制，使其適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展原則的要求，是當(dāng)今全球化背景下需要認(rèn)真思考與解決的問題。

國際投資自由化概述

（一）國際投資自由化概念及現(xiàn)狀

國際投資自由化，是國際資本自由流動的一種形式，它是指減少或取消那些專門適用于外國投資者的限制性規(guī)定，減少或消除有差別的鼓勵和補(bǔ)貼從而形成有利于或不利于跨國公司的歧視性市場扭曲。投資自由化是20世紀(jì)90年代中后期繼貿(mào)易自由化運動之后掀起的又一次全球性的經(jīng)濟(jì)浪潮。它促使國際直接投資額迅速增長，但其流量分布卻極不平衡，國際直接投資大部分集中在發(fā)達(dá)國家之間。發(fā)達(dá)國家間產(chǎn)業(yè)內(nèi)的雙向投資發(fā)展迅速，重點集中在資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)。而隨著發(fā)展中國家逐步順應(yīng)全球化及投資自由化的發(fā)展趨勢，在立法上開始放寬對外資進(jìn)入的限制，強(qiáng)化對外資的保護(hù)，使得近年來發(fā)展中國家也大大提高了吸引國際直接投資流入的數(shù)額，但流向發(fā)展中國家的國外投資仍偏向勞動密集型產(chǎn)業(yè)。

（二）國際投資自由化的實質(zhì)特征

1.國際投資自由化是發(fā)達(dá)國家實現(xiàn)利益最大化的手段。大多數(shù)發(fā)達(dá)國家既是對外投資的母國，也是接受投資的東道國，同時兼有雙重身份。作為對外投資的母國，發(fā)達(dá)國家鼓勵海外投資，因其資本的流動可以實現(xiàn)利益的最大化，這是由資本追逐利潤的本質(zhì)決定的。同時，發(fā)達(dá)國家對外投資的產(chǎn)業(yè)，尤其是針對發(fā)展中國家的投資是以勞動密集型產(chǎn)業(yè)居多，發(fā)達(dá)國家充分利用了東道國廉價的勞動力及自然資源，在實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)利潤的同時，也間接對本國國內(nèi)的自然資源進(jìn)行了保護(hù)。而作為東道國的發(fā)達(dá)國家，對外國跨國公司在本國的投資一般也都采取自由開放的政策，因其投資多為資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合能促使雙方科技水平的提高，同時為東道國提供更多的就業(yè)機(jī)會。國際投資自由化對于發(fā)達(dá)國家來說不論是作為投資母國還是東道國都是一舉多得、受益頗多的一項政策。

2.國際投資自由化對于發(fā)展中國家是一把雙刃劍。發(fā)展中國家相較于發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)普遍薄弱，工業(yè)生產(chǎn)水平低，科技發(fā)展落后，客觀上存在著借助國際資本流入獲得促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的資本與技術(shù)的內(nèi)在需求，因此一般情況下均為接受投資的東道國。首先國際投資自由化的浪潮使得東道國國際資本流入增加，促使了東道國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且，各種形式的外國直接投資幾乎無不包含對東道國的技術(shù)轉(zhuǎn)移，這樣可以節(jié)省東道國自行研制所需成本，加快縮小與發(fā)達(dá)國家的技術(shù)差距。然而發(fā)達(dá)國家對外投資的目的上已分析，為實現(xiàn)本國利益最大化，其并不是從東道國利益作為根本出發(fā)點。發(fā)達(dá)國家考慮到發(fā)展中國家投資，是因其有利可圖，如豐富的自然資源，廉價的勞動力資源。而東道國為加快當(dāng)前本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，通常會忽視諸如本國勞動者權(quán)利、生態(tài)、資源、環(huán)境等社會因素，從而有悖于可持續(xù)發(fā)展的原則。對于發(fā)展中國家來說，國際投資自由化可謂一把雙刃劍，而可持續(xù)發(fā)展原則，就是這把劍所指向的一個對象。

國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價值沖突

（一）可持續(xù)發(fā)展原則的內(nèi)涵

可持續(xù)發(fā)展原則被人們普遍關(guān)注與經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展不無關(guān)系。經(jīng)濟(jì)全球化在重視經(jīng)濟(jì)增長的同時，卻忽視了社會進(jìn)步，各國強(qiáng)調(diào)追求經(jīng)濟(jì)利益，導(dǎo)致市場、資本、技術(shù)和公司主宰一切，而世界整體的社會進(jìn)步、人類大多數(shù)的基本權(quán)利以及國家受到忽視，經(jīng)濟(jì)增長與社會進(jìn)步日益脫節(jié)。人們對于發(fā)展的認(rèn)識僅限于發(fā)展等于增長的經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀的基礎(chǔ)上。隨著人們?yōu)榇烁冻龅沫h(huán)境、資源方面沉重代價的增多，20世紀(jì)80年代逐漸提出了一種新的發(fā)展觀即“人―自然―社會”協(xié)調(diào)發(fā)展。1980年，聯(lián)大首次使用了“可持續(xù)發(fā)展”概念。1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會（WCED）了《我們共同的未來》，將“可持續(xù)發(fā)展”定義為：“既滿足當(dāng)代人的需求又不對后代人滿足其需求的能力構(gòu)成危害的發(fā)展?！笨沙掷m(xù)發(fā)展原則把發(fā)展理解為人的生存質(zhì)量及自然和人的環(huán)境的全面優(yōu)化，體現(xiàn)了在發(fā)展問題上的現(xiàn)在與未來、整體與局部、理性與價值的多重統(tǒng)一。

（二）國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價值沖突

可持續(xù)發(fā)展原則重視整體、持續(xù)、和諧，強(qiáng)調(diào)在人類自身發(fā)展的同時重視自然、社會及未來的發(fā)展，不能禁錮于個人的小我之中，一部分人的發(fā)展不應(yīng)削弱另一部分人的發(fā)展能力，可持續(xù)發(fā)展原則體現(xiàn)在法理上是一種對實質(zhì)正義的追求。而國際投資自由化在價值取向上則更注重一國國內(nèi)經(jīng)濟(jì)利益的追求，更強(qiáng)調(diào)局部、眼前的效率，兩者有著明顯相左的價值目標(biāo)。

1.全球共同發(fā)展與國內(nèi)利益的沖突。國際投資自由化帶來的全球資本運動，將世界分為明顯的兩極，發(fā)展中國家變成了發(fā)達(dá)國家剩余資本與產(chǎn)品的消納場，廉價勞動力、資源與商品的供應(yīng)地和儲藏有毒有害的工業(yè)、生活廢品的垃圾站。母國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是以犧牲東道國社會利益為代價的，這顯然是對可持續(xù)發(fā)展原則的違反，是對人類基本人權(quán)的踐踏。作為基本人權(quán)核心的發(fā)展權(quán)強(qiáng)調(diào)“發(fā)展是總體的，世界的各個部分之間存在著緊密聯(lián)系，而條件不利的地區(qū)的進(jìn)步是與最繁榮地區(qū)的發(fā)展相連的。所以發(fā)展應(yīng)該具有全球性的特點。一項能夠持久的發(fā)展，只能是所有人的共同發(fā)展”?？梢?，發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家人權(quán)尤其是發(fā)展權(quán)的忽視，對發(fā)展中國家環(huán)境的破壞與自然資源的過度開采，造成了國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則理念的嚴(yán)重價值沖突，是局部利益與整體利益協(xié)調(diào)不利的反應(yīng)。

2.代內(nèi)與代際利益的沖突。國際投資自由化的擴(kuò)張使得世界勞動分工和布局越發(fā)的不平衡，發(fā)達(dá)國家已專注于高附加值的非污染的知識產(chǎn)業(yè)而作為東道國的發(fā)展中國家則成了工業(yè)制成品和資源密集實物產(chǎn)品的主要產(chǎn)地，同時也成了全球環(huán)境代價的主要承受者。在當(dāng)今的全球化時代，“家園問題”變得越來越嚴(yán)重。不注重環(huán)境發(fā)展的國際投資可能在短期內(nèi)會帶來巨大的經(jīng)濟(jì)效益，使母國與東道國雙方受益，但這種建立在侵犯后代利益基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)增長因其違反了可持續(xù)發(fā)展原則最終會導(dǎo)致全球環(huán)境惡化而使子孫后代為此付出沉重代價。

3.效率與公平基本價值的沖突。國際投資自由化強(qiáng)調(diào)資本在全球范圍內(nèi)的充分、有效利用，體現(xiàn)了對經(jīng)濟(jì)效率的追求。然而透過現(xiàn)象探尋本質(zhì)即可發(fā)現(xiàn)，“資本流遍世界，利潤流向西方”。國際投資自由化并非一個效率與公平的平衡體，在投資自由化的進(jìn)程中，效率的追求要大于公平，發(fā)展中國家顯然是發(fā)達(dá)國家追逐利益、效率下的犧牲者。可持續(xù)發(fā)展原則更注重效率與公平這對基本價值取向中的公平價值，更強(qiáng)調(diào)效率應(yīng)建立在公平的基礎(chǔ)之上，忽視了公平的效率等于沒有效率?？沙掷m(xù)發(fā)展原則是對實質(zhì)公平與正義的體現(xiàn)，而從目前國際投資自由化的發(fā)展現(xiàn)狀來看，其顯然是偏重效率而忽視對公平與正義這些基本價值的考慮。

國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的法律協(xié)調(diào)

國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的沖突與矛盾并非不可調(diào)和，只要在規(guī)范國際投資自由化時引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，相信貫穿了可持續(xù)發(fā)展原則的國際投資自由化浪潮會進(jìn)一步促進(jìn)人類經(jīng)濟(jì)與社會的和諧發(fā)展。目前協(xié)調(diào)國際投資主要有兩種手段，即各國國內(nèi)立法與國際立法，通過在國內(nèi)及國際立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，加強(qiáng)對投資“自由”的規(guī)范，是實現(xiàn)全球社會和諧發(fā)展的一種有效手段。

（一）各國國內(nèi)立法

1.憲法及普通法律中引入可持續(xù)發(fā)展原則。憲法是各國國內(nèi)的根本大法，以其一國國民的利益作為根本出發(fā)點，在憲法中引入可持續(xù)發(fā)展原則，從一定程度上來說是對一國國內(nèi)法律的挑戰(zhàn)，因其強(qiáng)調(diào)的是全球人類利益的發(fā)展。然而隨著各國理論的發(fā)展，尤其是對人權(quán)問題的關(guān)注，各國對人權(quán)的認(rèn)識已經(jīng)從傳統(tǒng)的以個人為本位的人權(quán)觀念轉(zhuǎn)為對集體人權(quán)及人的發(fā)展權(quán)的認(rèn)識。而發(fā)展權(quán)、集體人權(quán)正是可持續(xù)發(fā)展原則的體現(xiàn)，各國正在逐漸認(rèn)識到整個人類社會協(xié)調(diào)發(fā)展的必要性，開始利用憲法的根本法地位推行可持續(xù)發(fā)展的理念。

在憲法引入可持續(xù)發(fā)展原則的同時，各普通法律如勞動法、環(huán)境法、自然資源法等也應(yīng)吸納這一原則理念，從國內(nèi)法對本國勞動者權(quán)益、環(huán)境及自然資源保護(hù)的角度出發(fā)，對在本國境內(nèi)侵犯勞動者合法權(quán)益，為追求經(jīng)濟(jì)效益破壞生態(tài)環(huán)境以及過度開發(fā)自然資源的行為加以禁止，不僅針對外國投資，從而在一國國內(nèi)形成普遍、良好的以可持續(xù)發(fā)展原則為指導(dǎo)的具有強(qiáng)制力和可執(zhí)行力的法律。

2.專門的投資立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則。各國尤其是發(fā)展中國家應(yīng)注重在投資立法中強(qiáng)化對國際投資過度“自由”的限制，以維護(hù)本國經(jīng)濟(jì)與社會和諧發(fā)展的需要。在外資準(zhǔn)入方面，對國際投資的不合理限制應(yīng)減少，但對有損東道國經(jīng)濟(jì)與社會可持續(xù)發(fā)展的國際投資應(yīng)加以限制，而對有利于東道國及全球持續(xù)健康發(fā)展的國際投資應(yīng)加以鼓勵。在對外資進(jìn)入后的管制方面，推行國民待遇，使外資企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)一道共同遵循國內(nèi)法律規(guī)定，既不偏袒，也不壓制，對有違可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以制裁，對維護(hù)可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以鼓勵。

（二）國際立法

在國際投資自由化的進(jìn)程中，各發(fā)達(dá)國家一直試圖在國際直接投資領(lǐng)域制定一項有約束力的全球性法律規(guī)范，以構(gòu)筑符合其自身利益的國際經(jīng)濟(jì)法律框架，《外國直接投資指南》、經(jīng)合組織成員間的《多邊投資協(xié)議》（MAI）即是發(fā)達(dá)國家努力的結(jié)果，但均以發(fā)展中國家的反對而告終。目前采取最多的還是各國間的雙邊投資條約。而被視為當(dāng)今世界最有影響的國際投資法典是WTO框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（Agreement On Trade Related Investment Measures，簡稱TRIMs協(xié)議）。該協(xié)議將投資問題納入世界多邊的法律體制當(dāng)中，擴(kuò)大了多邊貿(mào)易體制規(guī)范國際投資的范圍和能力。多哈回合對社會立法議題的引入，從一方面來說正是對可持續(xù)發(fā)展原則的貫徹，它使得勞工問題、環(huán)境問題與投資問題在客觀上有了聯(lián)結(jié)點。盡管多哈回合談判進(jìn)展緩慢，但貿(mào)易與投資自由化與社會的可持續(xù)發(fā)展相結(jié)合的這一趨勢勢不可擋。各發(fā)展中國家應(yīng)積極參與在國際層面上建立或制定投資協(xié)議，注意可持續(xù)發(fā)展方面的利益協(xié)調(diào)，加強(qiáng)外資政策的統(tǒng)一立場，力爭建立一個能被廣大多數(shù)發(fā)展中國家所認(rèn)同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標(biāo)準(zhǔn)，形成國際社會的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。

總之，以追逐國內(nèi)利益為出發(fā)點的國際投資自由化運動與強(qiáng)調(diào)全球長期和諧的可持續(xù)發(fā)展原則在價值取向上是存在矛盾與沖突的。各國通過國內(nèi)立法與國際合作的方式，依照可持續(xù)發(fā)展原則建立一個和諧、穩(wěn)定的國際投資法律秩序是未來國際投資自由化的發(fā)展方向，也只有兼顧了全球與未來的發(fā)展模式才能真正促進(jìn)經(jīng)濟(jì)全球化下經(jīng)濟(jì)、社會的和諧與進(jìn)步。

參考文獻(xiàn)：

1.張碧瓊.國際資本流動與對外貿(mào)易競爭優(yōu)勢[M].中國發(fā)展出版社，1999

2.李平，甘亞平.入世后中國前沿問題分析[M].中國商業(yè)出版社，2001

篇4

二、國際能源投資征收風(fēng)險的概念

征收是國家以其公權(quán)力對私人財產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行限制或剝奪的一種主權(quán)行為，格勞秀斯對此也認(rèn)為征收是國家行使的主權(quán)屬性之一。目前，國際條約中尚沒有對征收概念的明確定義，《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》第11條和《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)細(xì)則》第1.29條將征收和類似措施作為多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)承保的政治風(fēng)險之一，指出東道國政府的作為或不作為，剝奪了投資者對其投資的所有權(quán)、控制權(quán)或收益權(quán)，就構(gòu)成了征收。

國際條約、國際組織決議以及大多數(shù)國家的國內(nèi)法都在原則上不實行征收， 但并未放棄特殊情況的征收權(quán)。與此同時，為防止征收措施的濫用，這些法律文件也規(guī)定了進(jìn)行征收的前提條件，這些條件包括：（1）為了社會公共利益；（2）非歧視；（3）遵守適當(dāng)?shù)姆沙绦?；?）對征收進(jìn)行補(bǔ)償。值得注意的是，并不是所有的法律文件將征收都限定為四個條件，有的文件規(guī)定較松，只納入了四個條件中的三個甚至兩個。1962年，聯(lián)合國大會通過的《關(guān)于自然資源永久主權(quán)的決議》承認(rèn)一國對其自然資源和經(jīng)濟(jì)活動的主權(quán)，但是，對征收僅限定為三個條件，包括為了公共目的、遵守適當(dāng)法律程序和適當(dāng)賠償。2009年《老撾人民民主共和國外國投資促進(jìn)法》則規(guī)定只需滿足公共利益和補(bǔ)償兩個條件就可以征收。

三、國際能源投資征收風(fēng)險的法律救濟(jì)

征收風(fēng)險的法律救濟(jì)是指在征收措施發(fā)生并產(chǎn)生爭議后，依據(jù)法律的規(guī)定，投資者通過東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)、投資國的外交保護(hù)、ICSID提供的救濟(jì)和其他國際仲裁等一系列補(bǔ)救性措施對所受損失進(jìn)行的救濟(jì)。投資國的海外投資保險制度以及多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保制度本身也屬于救濟(jì)的范疇，但這兩種制度對投資者的保護(hù)均以投資者在擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保為前提，要求投資者在征收風(fēng)險發(fā)生前已投保，在征收風(fēng)險發(fā)生后由擔(dān)保機(jī)構(gòu)在代位權(quán)的基礎(chǔ)上進(jìn)行索賠，與傳統(tǒng)的法律救濟(jì)差別較大。因此，本文重點探討對征收風(fēng)險的傳統(tǒng)法律救濟(jì)措施。

（一）東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)

當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是東道國屬地管轄權(quán)的體現(xiàn)，2007年聯(lián)合國大會通過的《外交保護(hù)條款草案》第14條第2款規(guī)定了當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的概念，當(dāng)?shù)鼐葷?jì)是指受害人可以在所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家，通過普通的或特別的司法或行政法院或機(jī)構(gòu)獲得的法律救濟(jì)。因此，當(dāng)外國投資者遭受征收風(fēng)險后，可以在東道國管轄的范圍內(nèi)，依據(jù)東道國的實體法和程序法，通過行政手段、仲裁手段和司法手段，以尋求救濟(jì)。

1.行政救濟(jì)手段

能源投資中的征收發(fā)生在東道國與外國投資者之間，從國內(nèi)法的角度來說，因征收而引起的爭議屬于東道國境內(nèi)的行政爭議。東道國為行政主體，而外國投資者為行政相對人。各國的行政救濟(jì)手段在本質(zhì)上都是為解決投資者與東道國征收爭議的國內(nèi)法救濟(jì)手段，但用語有著差異。中國國內(nèi)立法將這種救濟(jì)手段稱為行政復(fù)議，而英國將行政救濟(jì)手段統(tǒng)一為行政救濟(jì)，并且將行政救濟(jì)分為原級救濟(jì)、層級救濟(jì)和裁判所救濟(jì)，之所以如此規(guī)定是由于沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利的觀念在英國根深蒂固。原級救濟(jì)指當(dāng)局自己提供的救濟(jì)，層級救濟(jì)指當(dāng)局所在行政系統(tǒng)提供的上下級救濟(jì)，裁判所救濟(jì)指當(dāng)局所在行政系統(tǒng)以外的行政裁判所提供的救濟(jì)。德國的行政救濟(jì)手段為異議審查，指當(dāng)事人向原處分機(jī)關(guān)提出聲明異議或向上級行政機(jī)關(guān)提出訴愿，根據(jù)《行政法院法》的規(guī)定，異議審查是當(dāng)事人向法院提起訴訟的必經(jīng)手段。韓國稱為行政訴愿，1951年《行政訴愿法》規(guī)定訴愿應(yīng)通過作出原行政行為的機(jī)關(guān)提出，若需由上級機(jī)關(guān)審理，則由該機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交給其直接的上級機(jī)關(guān)。

2.仲裁救濟(jì)手段

根據(jù)投資者與東道國政府達(dá)成的仲裁協(xié)議，在東道國境內(nèi)以仲裁方式解決國際能源投資的征收爭議，容易得到東道國的認(rèn)同，有利于征收爭議的解決和裁決在東道國的執(zhí)行。1965年之前，大多數(shù)發(fā)展中國家主張把外國投資者與東道國的征收爭議歸入由本國仲裁機(jī)構(gòu)解決的國內(nèi)法調(diào)整范圍，而隨著《關(guān)于解決國家和他國國民投資爭端公約》的頒布，征收爭議多通過國際仲裁機(jī)制得到解決，只有少部分國家未將征收爭議排除在本國仲裁范圍之外。如2003年《柬埔寨王國統(tǒng)一投資法》第8條指出，除與土地有關(guān)的爭議外，任何與合格投資項目相關(guān)的爭議在首次書面請求商談后兩個月內(nèi)，爭議方未能友好解決，任何一方可將爭議“經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，在柬埔寨國內(nèi)外申請仲裁”，可見國內(nèi)仲裁是柬埔寨境內(nèi)征收爭議的解決方式之一。

3.司法救濟(jì)手段

司法救濟(jì)手段指外國投資者與東道國政府產(chǎn)生能源投資的征收爭議后，依法向法院提起訴訟，法院依法定程序?qū)彶闁|道國政府行為的合法性，經(jīng)法院審理作出裁決的司法活動。各國多將司法救濟(jì)手段作為對外國投資者在本國投資的救濟(jì)手段，塔吉克斯坦共和國1992年《外國投資法》第8條規(guī)定：“有關(guān)征收賠償數(shù)額、期限和支付方式發(fā)生爭執(zhí)時，可以在塔吉克斯坦共和國法院依照該國法令來解決。”2006年生效的《越南投資法》第12條第4款規(guī)定：“在越南，外國投資者與越南行政機(jī)關(guān)涉及投資活動的爭議應(yīng)通過越南法院，或仲裁機(jī)構(gòu)解決，除非外國投資者與越南有關(guān)部門簽訂的協(xié)議，或越南社會主義共和國作為成員國參加的國際條約另有規(guī)定。”

（二）投資國的外交保護(hù)

2007年聯(lián)合國 大會通過的《外交保護(hù)條款草案》將外交保護(hù)定義為一國對于另一國國際不法行為給屬于本國國民的自然人或法人造成損害，通過外交行動或其他和平解決手段援引另一國的責(zé)任，以期使該國責(zé)任得到履行。

投資國在投資者遭遇征收風(fēng)險后，需滿足一定的條件，才可以提起外交保護(hù)。第一，投資者國籍持續(xù)。國籍持續(xù)是投資國行使外交保護(hù)前外國投資者需滿足的首要條件，反映了投資國的屬人管轄權(quán)。外國投資者請求外交保護(hù)，必須持續(xù)不斷地具有投資國的國籍，從發(fā)生損害之日到正式提出求償之日持續(xù)擁有投資國的國籍，則推斷其國籍是持續(xù)的。第二，投資者需用盡東道國的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。根據(jù)《外交保護(hù)條款草案》第14條的規(guī)定，外國投資者與東道國因征收引起爭議時，需用盡東道國法律對其可以適用的所有法律救濟(jì)手段，包括行政手段、仲裁手段、司法手段。第三，東道國的征收行為違法。由于目前國際上尚無統(tǒng)一的征收規(guī)范，違法即指東道國的征收行為違反了有關(guān)征收的實體性或程序性規(guī)定的國內(nèi)法或生效的雙邊或多邊投資協(xié)定。通過投資國的外交保護(hù)，使東道國的責(zé)任得到履行，投資者的權(quán)益得到救濟(jì)。

（三）ICSID提供的救濟(jì)

1965年，為解決東道國與另一國國民之間的投資爭端，在世界銀行的主持下出臺了《關(guān)于解決國家和他國國民之間投資爭端公約》，“解決投資爭端國際中心（International Center for the Settlement of Investment Disputes，簡稱ICSID）也因此而成立。國際能源投資爭議屬于投資爭議的范疇，因而經(jīng)締約國與另一締約國國民之間雙方書面同意并提交給ICSID的爭端，ICSID就享有管轄權(quán)。

ICSID解決國際能源投資爭議的途徑有兩種，即調(diào)解程序和仲裁程序。調(diào)解無約束力，仲裁則具有最終的約束力。當(dāng)事人對于適用調(diào)解還是仲裁可自行商定，可直接進(jìn)行調(diào)解或仲裁，也可先調(diào)解后仲裁。ICSID為調(diào)解與仲裁提供設(shè)施，如設(shè)調(diào)解人小組和仲裁員小組，供爭議當(dāng)事人之用。ICSID的裁決是一裁終局，任何締約國都應(yīng)承認(rèn)其效力，它不同于世界上任何一個仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，它相當(dāng)于各國法院的終局裁決，國家法院無權(quán)對它進(jìn)行任何形式的審查。

ICSID成員國間簽訂的雙邊投資協(xié)定大多規(guī)定可以將有關(guān)征收補(bǔ)償?shù)臓幾h或有關(guān)投資的一切爭議提交該中心解決。如2009年《中華人民共和國政府和馬里共和國政府關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》第9條規(guī)定爭議可選擇提交到“解決投資爭端國際中心”的仲裁庭。這一舉措使得ICSID的仲裁得到廣泛的運用，促進(jìn)投資者與東道國政府的征收爭議得到解決。

（四）其他國際仲裁

征收爭議作為國際能源投資中引發(fā)的外國投資者與東道國政府之間糾紛，不同于一般意義的投資爭議，根據(jù)《能源條約》第26條第3款的規(guī)定，其他國際仲裁手段僅包括聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）和瑞典斯德哥爾摩國際商會仲裁院。

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【中圖分類號】DF438.7 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【文章編號】1007―4309（2010）10―0082―1.5

一、私募股權(quán)投資基金簡述

私募股權(quán)投資基金（Private Equity ，簡稱PE）是指通過私募形式對非上市企業(yè)進(jìn)行權(quán)益性投資，投資者按照其出資份額分享投資收益，承擔(dān)投資風(fēng)險。同時在交易實施過程中通過上市、并購或管理層回購等方式將退出機(jī)制考慮在內(nèi)。

二、我國私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境的缺陷

近年來，隨著私募股權(quán)投資基金行業(yè)迅速發(fā)展，加之基金管理人員都擁有著豐富的國際經(jīng)驗，非常熟悉國內(nèi)企業(yè)的狀況，國際上擁有較大規(guī)模的私募股權(quán)投資紛紛發(fā)起設(shè)立新基金以針對中國投資，而這些基金利用各種手段來規(guī)避國內(nèi)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對其的監(jiān)管，如注冊在開曼、百慕大等免稅島。

但是，與飛速發(fā)展的行業(yè)現(xiàn)狀相比，我國私募股權(quán)投資基金行業(yè)的法律制度建設(shè)和監(jiān)管體系仍存在不足。

（一）法律體系不夠完善

1．設(shè)立有限合伙制的私募股權(quán)投資基金的主要問題

雖然新的《合伙企業(yè)法》確立了有限合伙企業(yè)形式，同時《公司法》也規(guī)定，除法律另有規(guī)定外，公司不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人，但是我國至今沒有個人破產(chǎn)法，導(dǎo)致基金經(jīng)理個人需要承擔(dān)巨大的無限連帶責(zé)任，新《合伙企業(yè)法》也沒有具體的實施辦法，成為設(shè)立有限合伙制的私募股權(quán)投資基金的障礙。

2．設(shè)立公司制私募股權(quán)投資基金的主要問題

繁瑣的公司資金注入和退出程序、僵硬的公司治理制度以及公司的治理結(jié)構(gòu)使基金管理者作為股東或投資顧問擁有的權(quán)利和肩負(fù)的責(zé)任不符。

3．設(shè)立產(chǎn)業(yè)投資基金的主要問題

一方面，在法律層面上我國尚未出臺《產(chǎn)業(yè)投資基金試點管理辦法》，無法可依；且產(chǎn)業(yè)投資基金的設(shè)立需要國務(wù)院批準(zhǔn)，對產(chǎn)業(yè)投資基金的設(shè)立產(chǎn)生了制約；另一方面，雖然相關(guān)產(chǎn)業(yè)采用的是契約型基金，但目前，一般行業(yè)運用公司模式組建產(chǎn)業(yè)基金管理公司，在委托上存在著矛盾。

（二）監(jiān)管體系不夠成熟

1．監(jiān)管責(zé)任不明確

國務(wù)院于2002年成立了由財政部綜合司、證監(jiān)會機(jī)構(gòu)部、國家發(fā)展改革委中小企業(yè)司、商務(wù)部、科技部等十個部門組成的聯(lián)席會議，研究創(chuàng)業(yè)投資行業(yè)的相關(guān)問題。但是到目前為止，只是《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》（2005年10月）出臺了，《創(chuàng)業(yè)投資基金管理辦法》也由于各種不同原因而未能達(dá)成一致。私募股權(quán)投資基金涉及部門多，觸面廣，形成政出多門的現(xiàn)象是不可避免的，這就要求不同部門之間進(jìn)行明確的職責(zé)劃分，相互配合，共同完成。

2．監(jiān)管的手段不健全

當(dāng)前，由發(fā)改委負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)內(nèi)資創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的監(jiān)管，實行備案管理，給予備案的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)以稅收和資金的優(yōu)惠。但是界定稅收優(yōu)惠資格的責(zé)任是由稅務(wù)部門承擔(dān)，由科技部門和財政部門負(fù)責(zé)確定引導(dǎo)資金的優(yōu)惠，因此使得發(fā)改委的管理職能很難真正發(fā)揮。

三、私募股權(quán)投資基金法律環(huán)境改善途徑

（一）完善我國私募股權(quán)投資基金的法律體系

我國《公司法》規(guī)定的股權(quán)投資與私募股權(quán)投資基金存在著極大的差異，雖然國內(nèi)的企業(yè)有較高的投資熱情，但當(dāng)私募股權(quán)投資基金轉(zhuǎn)換優(yōu)先股購股權(quán)、可轉(zhuǎn)換債券和共同買股權(quán)、業(yè)績獎懲條例等一系列條款的時候準(zhǔn)備不充分。這表明我國企業(yè)還不是很了解私募股權(quán)投資基金的情況，也凸現(xiàn)我國在私募股權(quán)投資基金立法方面的不足。為此，我們應(yīng)從以下幾方面完善相關(guān)法律法規(guī)。

1.完善現(xiàn)有法律

我國現(xiàn)有法律為私募股權(quán)投資基金的存在提供了初步的法律依據(jù)和規(guī)范，可以針對私募股權(quán)投資基金可利用的不同法律形式，將現(xiàn)有法律作為框架，通過補(bǔ)充和解釋《證券法》、《合伙企業(yè)法》與《公司法》等具體條款，從而使私募股權(quán)投資基金產(chǎn)生的外部環(huán)境得以改善，引導(dǎo)私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展。

2.掃清私募股權(quán)投資基金法律形式存在的障礙

有限合伙制這種組織形式能夠在美國成為主流，得益于它靈活的資金進(jìn)出和理論分配模式，有效地激勵和風(fēng)險控制方式，同時解決了雙重征稅，可以作為我國私募股權(quán)投資基金比較理想的法律形式加以發(fā)展，也可以針對性地解決其他組織形式在這些問題上的障礙。

3.稅收配套制度的完善

私募股權(quán)投資基金在我國設(shè)立投資實體，按照我國相關(guān)法律規(guī)定，其所得的投資收益必須繳納所得稅，而且沒有任何稅收減免，這難以讓私募股權(quán)投資基金接受。例如，私募股權(quán)投資基金在美國的稅負(fù)僅為15%的資本利得稅，而在我國設(shè)立投資實體，則要承擔(dān)33%的所得稅。因此私募股權(quán)投資基金規(guī)避現(xiàn)行法律和政策，采取越類越隱蔽和多樣化的曲線收購方式，在百慕大和開曼群島等“避稅天堂”設(shè)立特殊目的公司，將其創(chuàng)造的價值放在海外，避免在我國繳納所得稅，導(dǎo)致我國稅收流失。

（三）建立私募股權(quán)投資基金的監(jiān)管體系

監(jiān)管的實質(zhì)是通過限制市場行為主體（被監(jiān)管對象），從而影響影響市場主體的行為效果，最終達(dá)到預(yù)期的經(jīng)濟(jì)績效。而一種監(jiān)管制度有效與否是相對于設(shè)計制度的目標(biāo)而言的，那么這種制度有效的條件之一就是這種制度的運行結(jié)果達(dá)到了制度設(shè)計的預(yù)期。

1.設(shè)立監(jiān)管體系

放寬監(jiān)管是私募股權(quán)投資基金發(fā)展的必要條件。從政策制定的角度來看，在決定對某個行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管或如何對某個行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管之前，應(yīng)主要從兩個方面加以考慮：一是該行業(yè)是否足以產(chǎn)生系統(tǒng)風(fēng)險；二是信息不對稱是否會對信息弱勢群體造成傷害以及造成什么樣的傷害。我們必須承認(rèn)的是，在大多數(shù)情況下，私募股權(quán)投資基金不在公開市場進(jìn)行交易，因此私募股權(quán)投資基金無須承擔(dān)信息披露義務(wù)，從而導(dǎo)致了風(fēng)險的存在。但是，私募股權(quán)投資基金鎖定期比較長、融資杠桿率比較低的特點決定了它的風(fēng)險目前還局限于少數(shù)機(jī)構(gòu)投資者身上，加之有限合伙人數(shù)量又受到《證券法》、《公司法》等法律法規(guī)的嚴(yán)格限制，不會造成系統(tǒng)風(fēng)險的出現(xiàn)。與此同時，對私募股權(quán)投資基金監(jiān)管的放寬并不是任其發(fā)展，而應(yīng)根據(jù)市場的特點，建立多層次的監(jiān)管體系，由法律對其進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范。

私募股權(quán)投資基金的發(fā)起、設(shè)立、運轉(zhuǎn)和退出都會與證監(jiān)會的職能密不可分，我們可以采用以證監(jiān)會為主，以財政部和人民銀行為輔助的監(jiān)管體系，對其他部委可能涉及的事項均可由證監(jiān)會與其征求意見或協(xié)商解決。

2.建立合格投資人制度

我國的私募股權(quán)投資基金一般由機(jī)構(gòu)投資者出資，范圍的狹窄，不利于吸引社會資金。將來，在風(fēng)險可控的條件下，考慮將個人投資納入到投資范圍，以分散股市與銀行的風(fēng)險，增加百姓投資渠道。參照國外標(biāo)準(zhǔn)并結(jié)合中國國情定義合格投資人，建立合格投資人制度對私募股權(quán)投資基金投資人資格進(jìn)行監(jiān)管。在法律允許的情況下同意保險公司或商業(yè)銀行將一定比例的資金投資入股到私募股權(quán)投資公司或通過委托私募股權(quán)投資公司、私募股權(quán)投資顧問公司運作，而且要規(guī)范私募股權(quán)投資基金的投資方向，避免以股權(quán)投資名義設(shè)立的基金過多地投入到證券市場。

【參考文獻(xiàn)】

[1]關(guān)景欣．中國私募股權(quán)基金法律操作實務(wù)[M]．北京：法律出版社，2008.

[2]左浩苗．論我國私募基金的合法化及監(jiān)管[J]．特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2006（9）.

[3]陳中園．私募股權(quán)投資基金規(guī)范發(fā)展若干問題研究[J]．集團(tuán)經(jīng)濟(jì)研究，2007（24）.

篇6

證券投資基金利益沖突的成因分析

利益沖突是指一個人的自身利益（self-interest）與其對他人所負(fù)的信賴義務(wù)相沖突的情形，或是一個人對兩個或兩個以上的人負(fù)有相互沖突的信賴義務(wù)的情形。

根據(jù)我國《證券投資基金法》的規(guī)定，證券投資基金內(nèi)部有三個關(guān)系人：基金投資人（基金份額持有人）、基金管理人（基金管理公司）、托管人（一般為托管銀行）。這三者之間的法律關(guān)系是建立在信托制度基礎(chǔ)上的，但是又具有不同于傳統(tǒng)信托關(guān)系的一些新特征：其一，證券投資基金是自益信托，所以在證券投資基金中委托人和受益人身份重合，均為基金份額的持有人。其二，在證券投資基金中，信托關(guān)系中的受托人在基金運作中出現(xiàn)了分離，管理信托財產(chǎn)與受讓、保管信托財產(chǎn)的職能分開，產(chǎn)生了與此對應(yīng)的專門管理基金財產(chǎn)的管理人和負(fù)責(zé)受讓并保管基金財產(chǎn)的托管人。因此在證券投資基金中，基金管理人和基金托管人為共同受托人，管理人專門負(fù)責(zé)對基金財產(chǎn)的投資管理，而托管人負(fù)責(zé)保管基金財產(chǎn)并依照管理人的指示運用基金財產(chǎn)進(jìn)行投資活動。另外，托管人還負(fù)有監(jiān)督基金管理人的投資活動的職責(zé)。

從信托法理上來說，信托實行的是一種所有和管理分離的模式，受托人實際上控制了信托財產(chǎn)，而委托人完全依賴于受托人的技術(shù)以及忠誠來實現(xiàn)其信托目的。受托人對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理中，可能利用其名義所有人的優(yōu)勢地位而與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或是與委托人、受益人進(jìn)行交易。一方面，受托人在為自己爭取一個好買賣的同時會與受托人為受益人利益管理信托財產(chǎn)的職責(zé)相沖突，從而有可能損害到受益人的利益。另一方面，由于存在信息不對稱和能力不足問題，受益人在此類交易中往往處于弱勢，從而使自身利益受損。

而在證券投資基金中，同樣也可能存在此類交易。這是因為，首先，隨著金融業(yè)務(wù)的多元化，基金管理人和基金托管人業(yè)務(wù)范圍的不斷擴(kuò)大，利益沖突產(chǎn)生的可能性也增多。其次，在分業(yè)經(jīng)營體制下，會產(chǎn)生利益沖突的多為基金管理人與基金財產(chǎn)或受益人。而在混業(yè)經(jīng)營體制下，作為托管人的托管銀行也可以從事證券等其他業(yè)務(wù)，所以其也有可能和基金財產(chǎn)或是受益人進(jìn)行交易，從而產(chǎn)生利益沖突。最后，在金融集團(tuán)盛行的今天，基金管理人大多不是以單個機(jī)構(gòu)身份出現(xiàn)，而會以大型金融機(jī)構(gòu)的附屬成員或是多家金融機(jī)構(gòu)的集合體身份出現(xiàn)。在這種情況下，利益沖突將更為常見，且類型復(fù)雜。

利益沖突法律防范的信托理論基礎(chǔ)

證券投資基金的利益沖突主要體現(xiàn)在基金受托人和基金財產(chǎn)或是受益人之問的利益沖突。從信托法上來看，為了防范此類利益沖突，立法者一般通過以下兩種法律制度安排來保護(hù)受益人的利益：

一、在法律上課以受托人“信賴義務(wù)”（fiduciaryduty）

在英美法上，信賴義務(wù)是受托人行為規(guī)范的原則，更是達(dá)成信托目的的關(guān)鍵。從內(nèi)涵上來看，信賴義務(wù)是指受托人作為信托財產(chǎn)的實質(zhì)管理人或作為被信任考，其行為應(yīng)當(dāng)從受益人的利益出發(fā)，負(fù)有受益人信賴其行為時所應(yīng)履行的義務(wù)，包括“注意義務(wù)”和“忠實義務(wù)”。

1.注意義務(wù)（dutyofcare），是指信托關(guān)系的受托人應(yīng)以通常的技術(shù)與謹(jǐn)慎的注意運用該基金財產(chǎn)的義務(wù)。在證券投資信托中，主要是指基金管理人應(yīng)當(dāng)符合一個審慎投資人的要求，包括注意的需要、謹(jǐn)慎的需要、技能的需要。

2.忠實義務(wù)（dutyofloyalty），是指受托人應(yīng)以受益人的利益為處理信托事務(wù)的唯一目的，而不能在處理事務(wù)時，考慮自己的利益或是為他人圖利，以避免與受益人產(chǎn)生利益沖突。就此原則，衡平法發(fā)展兩個基本原則，即“沖突禁止”原則和“圖利禁止”原則?！皼_突禁止”原則是指受托人不得將自己置于與信托財產(chǎn)或受益人的利益相沖突的地位，包括事實上的和潛在性的利益沖突。而“圖利禁止”原則要求受托人不得利用其地位為自己或第三人謀利益，其所謀利益受益人有權(quán)主張歸入權(quán)。

對于信賴義務(wù)的規(guī)定，有不同的立法例。有的國家是在信托法中明確規(guī)定了受托人的信賴義務(wù)，如日本的《信托法》規(guī)定，受托人對受益人負(fù)有善良管理人的義務(wù)。而有的國家則是在證券投資基金相關(guān)法規(guī)中明確了基金受托人的信賴義務(wù)，如美國的《1940年投資顧問法》中確定了投資顧問的“聯(lián)邦信賴義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)”‘。

我國的《信托法》第二十五條規(guī)定，受托人應(yīng)當(dāng)遵守信托文件的規(guī)定，為受益人的最大利益處理信托事務(wù)。受托人管理信托財產(chǎn)，必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。而在《證券投資基金法》第九條規(guī)定，基金管理人、基金托管人管理、運用基金財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)恪盡職守，履行誠實信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)。所以說，無論是《信托法》還是《證券投資基金法》均明確課以受托人以忠實義務(wù)，為保護(hù)受益人的利益提供了第一層法律保護(hù)。

二、對利益沖突的限制

受托人在信托法下對受益人負(fù)有絕對忠實的義務(wù)，即受托人絕不能將自己放在與受益人可能相沖突的地位，所以其要盡可能地避免利益沖突。但是，由于受托人作為“經(jīng)濟(jì)人”，其具有追求自身利益最大化的本性，在此本性趨使下，僅靠法律作一個概括性信賴義務(wù)的規(guī)定是無法有效防范利益沖突發(fā)生的，所以大多數(shù)國家的立法者通過對相關(guān)利益沖突的禁止或是限制來保護(hù)受益人利益。從各國立法內(nèi)容上來看，對于利益沖突的限制一般從以下兩個層面來進(jìn)行：

1.受托人禁止與信托財產(chǎn)交易。即受托人既不能以自有資金買人信托財產(chǎn)，也不能以信托資金買人自己的自有財產(chǎn)。同樣，受托人也不得向信托財產(chǎn)借貸或是貸款于信托財產(chǎn)。對于此限制，有的國家采用的是絕對禁止原則，如英美國家。但也有國家采用相對禁止原則，即規(guī)定了一些例外原則，如規(guī)定在公開市場交易的除外。同時也賦予受益人以選擇權(quán)，讓其可以承認(rèn)或撤銷此交易。

2.與受益人交易（交易標(biāo)的物非信托財產(chǎn)），除非受托人能證實交易是在完全公平且透明化的情況進(jìn)行的，否則受益人可以隨時撤銷該交易。

利益沖突的具體類型及其法律防范

從信托法理分析出發(fā)，證券投資基金中的利益沖突主要包括：

一、基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易

基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易是最典型的利益沖突。這一類型交易具有先天的不對等性，這主要是因為，基金受托人在此身份重合，其既作為基金財產(chǎn)的實際控制者又作為交易的另一方，這實質(zhì)上就為“一人交易”，極易導(dǎo)致利益沖突從而損害到受益人的利益。

一般來說，基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金的交易主要有三種形式：

1.基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的交易。

對此，大多數(shù)國家的基金法均原則性地禁止此類交易，但又規(guī)定了例外原則，即在符合特定條件下，授權(quán)證券監(jiān)管機(jī)關(guān)或基金受益人對該種交易進(jìn)行豁免或批準(zhǔn)。大多數(shù)國家在判定此類交易是否有效時，一般采取兩種原則：一是要求這類交易必須符合基金的投資策略，二是要求必須在公開市場以正常的市場價格進(jìn)行交易。

以美國法為例，依《1940年投資公司法》section17（a）以及《1940年投資顧問法》section206（3）規(guī)定，禁止基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士以委托人身份故意利用基金財產(chǎn)購買基金管理人或關(guān)聯(lián)人士的證券，也不得向基金財產(chǎn)借款或是向基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士貸款。但是也有例外原則，即此類交易如果滿足以下七種條件，則可以被允許進(jìn)行：（1）證券的賣方收到的惟一對價必須是現(xiàn)金；（2）交易價格必須是獨立現(xiàn)行的市場價格；（3）不必支付傭金；（4）符合基金政策；（5）基金董事會，包括獨立董事的多數(shù)，必須采取合理設(shè)計的程序以保證對本規(guī)則其他條件的遵守；（6）董事會應(yīng)每年審查該程序，每季審查這種交易；（7）基金必須保存這種交易的書面程序和記錄6年以上。而我國的香港地區(qū)則采取了較為寬松的態(tài)度，如《單位信托及互惠基金守則》規(guī)定，基金管理人及其關(guān)聯(lián)人士與基金之間的交易必須事先得到代管人的書面同意，所有這種交易必須在基金年報上公布（在香港，代管人獨立于基金管理人）。

而我國對此類交易的限制散布在具體的法律法規(guī)中，對此我們進(jìn)行具體的分析。

（1）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士與基金財產(chǎn)之間的買賣，在實踐中主要是指兩種情況：第一種情況是指基金管理人利用基金財產(chǎn)向其基金管理人、基金托管人出資或買賣基金管理人、基金托管人發(fā)行的股票或者債券；第二種情況是指買賣與基金管理人、基金托管人有控股關(guān)系的股東或者與基金管理人、基金托管人有其他重大利害關(guān)系的公司發(fā)行的證券或者承銷期內(nèi)承銷的證券?？梢哉f，對于利用基金財產(chǎn)向基金受托人出資的禁止，主要是考慮到此可能構(gòu)成自我交易，造成基金財產(chǎn)和受托人的固有財產(chǎn)混合，從而使受益人利益受損。而對于用基金財產(chǎn)購買基金受托人承銷或發(fā)行的證券的限制，主要是考慮到此種交易會造成基金受托人作為承銷中的人和作為基金受托人的職責(zé)沖突。因為，這兩種身份均要求受托人必須為委托人的利益最大化服務(wù)，這類似于中的“雙方”，勢必會損害到一方委托人的利益。。

對于這兩種交易，我國《證券投資基金法》采取了完全禁止立法例，沒有留有例外的余地，。筆者認(rèn)為，在我國證券投資基金市場發(fā)展初期對基金管理公司監(jiān)管水平較弱的情況下，采用此類立法更有利于保護(hù)中小投資者的合法權(quán)益，但是從長遠(yuǎn)發(fā)展來看，此種規(guī)定不利于證券投資基金發(fā)展，且在一個監(jiān)管法制完善的市場中，也有可能存在此類交易對投資者有利的情形。所以筆者認(rèn)為，可以借鑒國外的立法例規(guī)定例外條款，即首先要求符合基金的投資策略，其次要求在公開市場以正常的市場價格進(jìn)行交易，最后可以賦予證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于此類交易的核準(zhǔn)權(quán)。同時賦予投資者（主要通過基金份額持有人大會行使）以選擇權(quán)，由其決定是否撤銷此類交易。如果投資者選擇承認(rèn)此種交易，那么應(yīng)要求基金受托人將其從此類交易中的所得歸人基金財產(chǎn)。

（2）基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士向基金財產(chǎn)借款，或是基金財產(chǎn)從基金受托人或其關(guān)聯(lián)人士處貸款。禁止此類交易，主要是因為受托人與受益人就利息金額立場相反，有可能會損害受益人利益。對于基金管理人而言，比較多會出現(xiàn)的是將基金財產(chǎn)借貸給關(guān)聯(lián)人士。而對于基金托管人而言，由于托管人多為商業(yè)銀行，所以最經(jīng)常可能出現(xiàn)的就是貸款予基金財產(chǎn)。我國《證券投資基金法》第五十九條第二款規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：向他人貸款或者提供擔(dān)保，對此則限制了基金管理人將基金財產(chǎn)借貸于其關(guān)聯(lián)人士。而《證券投資基金法》第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：將其固有財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)從事證券投資……基金托管人也適用于以上條款。而無論是基金管理人向基金財產(chǎn)借款，還是基金受托人貸款子基金財產(chǎn)，都會將其固有財產(chǎn)或第三人的財產(chǎn)混同于基金財產(chǎn)。從以上分析可知，我國目前立法對此類交易也是持完全禁止的態(tài)度的。

2.同一基金管理人管理的兩個基金之間的交易。

一般而言，基金管理人的主要業(yè)務(wù)是設(shè)立基金和管理基金，所以一般一個基金管理人往往管理有多個基金。因為要求基金管理人只管理一個基金不符合成本效益原則，也有損于基金管理行業(yè)效率并最終損害投資者利益。然而這種“一主多仆”的結(jié)構(gòu)會導(dǎo)致兩種形式的利益沖突：（1）同向交易，即兩個或多個基金同時或先后買入或賣出同一種證券。（2）異向交易，即兩個或多個基金之間互相進(jìn)行買賣，或是兩個或多個基金間買賣同種證券，一個為買方，一個為賣方。

在同向交易中，主要產(chǎn)生的矛盾是基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士與第三人的利益沖突，不屬于兩個基金或多個基金之間的交易沖突，這將在下文論述。在此主要探討異向交易中的兩種情形。在第一種情形中，相當(dāng)于受托人旗下A基金的投資人既為A基金的受益人又為其投資的B基金的受益人。在此，基金管理公司作為兩只基金的受托人可能會為了滿足B基金的募集需要而購買B基金憑證，損害到A基金投資人利益。在第二種情況中，基金管理人均是在同一交易中代表交易雙方，這種情形類似于中的雙方，作為賣方的受托人有義務(wù)抬高價格，而作為買方則期望能以低價買人，所以不可避免產(chǎn)生利益沖突。

對于這兩種交易情況，各國（地區(qū)）所持的態(tài)度不同。臺灣地區(qū)的《證券投資信托基金管理辦法》則對基金間的相互交易持全面禁止態(tài)度，其規(guī)定，證券投資信托事業(yè)應(yīng)該依本辦法及證券投資信托契約之規(guī)定，運用證券投資信托基金，不得對本證券投資信托事業(yè)經(jīng)理之各證券投資信托基金為證券交易行為。而日本在《證券投資信托法》中規(guī)定了對此類交易的限制性原則，但在證券投資信托協(xié)會《業(yè)務(wù)規(guī)則》中又對該類交易規(guī)定了例外原則，即在符合一定條件下，可以進(jìn)行基金之間的股票交易?？梢哉f，大部分國家對于此類交易都沒有完全禁止，而是規(guī)定了一些豁免條件，包括實質(zhì)條件和程序上的條件。實質(zhì)條件一般要求，交易的條件要公平合法，不得損害基金受益人的利益。有的國家另有要求程序上的條件，如美國《1940年投資公司法》section17（b）規(guī)定必須得到證券監(jiān)管委員會的批準(zhǔn)。

從我國現(xiàn)行的立法來看，《證券投資基金法》第五十九條第四條規(guī)定，基金財產(chǎn)不得用于下列投資或者活動：買賣其他基金份額，但是國務(wù)院另有規(guī)定的除外。從此我們可能得出，我國對于基金之間相互投資是持原則性禁止態(tài)度，還留有“基金中基金”這種新型基金品種的發(fā)展余地。而對于第二種情況，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第三十四條第一款規(guī)定，基金之間不得相互投資。此條規(guī)定可以說是對第一種和第二種情況的完全否定。但是在2003年新頒布的《證券投資基金法》并無此規(guī)定。相反，在《信托法》第二十八條則規(guī)定，受托人不得將其固有財產(chǎn)與信托財產(chǎn)進(jìn)行交易或者將不同委托人的信托財產(chǎn)進(jìn)行相互交易，但信托文件另有規(guī)定或者經(jīng)委托人或者受益人同意，并以公平的市場價格進(jìn)行交易的除外。對此，筆者認(rèn)為，由于證券投資基金實質(zhì)上為一種信托基金，所以對于《證券投資基金法》中未規(guī)定的可以適用《信托法》的規(guī)定，所以我國對于第二種情形的基金相互交易應(yīng)是持一種原則上禁止而特殊情況例外的態(tài)度。另外，《證券投資基金管理法》的第二十條規(guī)定，基金管理人不得有下列行為：不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)。因此，如果這類交易會導(dǎo)致基金受托人不公平地對待不同的基金財產(chǎn)，厚此薄彼，則可以視為禁止的行為，因此造成受益人損失的，受益人可以要求賠償。

可以說，這種立法態(tài)度是值得稱贊的，因為有時候基金相互交易是有利的。譬如某基金因基金契約屆滿，必須處分股票，而另一基金此時又要購進(jìn)某種股票時，允許基金間相互交易則能保護(hù)受益人取得最大限度的收益。相反，全部禁止不但會有損基金運作的效率，也可能有損受益人收益。但美中不足的是，在實踐操作時僅靠新法中第二十條的原則性規(guī)定以及《信托法》中的一般性規(guī)定，仍是無法有效地防范此類利益沖突損害受益人利益。因此筆者認(rèn)為，相關(guān)監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)借鑒國外的立法例，盡快出臺相關(guān)的監(jiān)管指南或是指引，具體明確此類交易必須符合的條件，以引導(dǎo)規(guī)范基金管理人的基金管理運作。

二、基金管理人或其關(guān)聯(lián)人士和基金與第三人的利益沖突

此類交易較常見的表現(xiàn)形式有：

1.基金管理公司旗下的各基金共同與第三人交易。

譬如，基金管理公司旗下的兩個基金同時買進(jìn)A、B同一證券，在此同向交易下，兩個基金A、B競爭同一基金管理人不可分割的忠誠。如果兩個基金的投資標(biāo)準(zhǔn)均要求購得同一股票，基金管理人必須決定將不同成本的股票在兩個基金之間進(jìn)行分配，這就不可避免地會導(dǎo)致利益沖突。同樣，在出售股票時也會碰到類似情況。

對于此類交易，大多數(shù)國家基金法規(guī)中沒有涉及，目前有規(guī)定的主要是美國法。美國法認(rèn)為，在此種情況下基金管理人應(yīng)基于衡平法即平等原則，按比例對不同價位的投資在基金之間進(jìn)行分配。根據(jù)證券交易委員會（SEC）的觀點，如果投資顧問不能在交易分配中公平對待不同的基金財產(chǎn)，則其行為可能構(gòu)成違反《1940年投資顧問法》Section206規(guī)定的忠實義務(wù)。SEC雖然沒有指定在不同賬戶間分配投資的具體方法，但是要求投資顧問必須有明確的分配政策，該政策必須建立在公平、平等對待不同基金賬戶的基礎(chǔ)上，并在實踐中貫徹始終。

我國《證券投資基金法》雖沒有相關(guān)條文對此類交易有所規(guī)范，但是我們可以從《證券投資基金法》規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)以及第二十條第二款“基金管理人不得不公平地對待其管理的不同基金財產(chǎn)”的規(guī)定來看，對于此類交易我們也可采用美國法中的“公平原則”來進(jìn)行處理，要求基金管理人在進(jìn)行投資策略安排時，應(yīng)當(dāng)本著從每個受益人的最大利益出發(fā)，公平對待每一個基金財產(chǎn)。

2.基金托管人與基金財產(chǎn)和第三人的利益沖突。

這主要是指基金托管人與基金財產(chǎn)同時購進(jìn)或賣出相同證券所產(chǎn)生的利益沖突……這種情況主要是在混業(yè)經(jīng)營條件下，基金托管人（一般是托管銀行）不僅可以從事傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)，也可以從事證券和保險業(yè)務(wù)，在此時其有可能同時和基金財產(chǎn)購進(jìn)或賣出相同的證券品種。因為基金管理人所作出的投資策略是通過基金托管人來完成的，所以基金托管人有可能事先知道相關(guān)的投資策略，當(dāng)基金正買人、準(zhǔn)備買人或者是考慮買入某一證券時，基金托管人如果在明知的情況下而同時買入同一種證券，則可能會抬高該類證券的交易價格，提高基金的投資成本，從而可能造成基金財產(chǎn)的損失，威脅受益人的利益。

對此，美國法認(rèn)為，只要基金受托人與基金在該交易中存在共同利益（jointinterest），而“共同”的認(rèn)定是只要存在“某種聯(lián)合因素”即可，即使基金受托人并未參與到該基金所進(jìn)行的交易，只要基金受托人可能從該交易中獲利，而基金財產(chǎn)可能受損，那么就將這類交易視為是有違忠實義務(wù)的利益沖突。

我們國家由于目前還實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管，作為基金托管人的商業(yè)銀行目前尚無開展投資買賣證券的業(yè)務(wù)，所以目前此類交易出現(xiàn)的可能性為零。但是，從長遠(yuǎn)來看，混業(yè)經(jīng)營是中國金融業(yè)發(fā)展的必然趨勢，所以此種交易的出現(xiàn)只是時間的早晚問題，在此仍有探討的價值。從我國《證券投資基金法》中規(guī)定的基金受托人的忠實義務(wù)可以推導(dǎo)出，如果此類交易直接或間接地使基金財產(chǎn)受損，則應(yīng)視為被禁止。但是僅此概括性的規(guī)定是不能完全防范此類利益沖突的，對此只能有待于日后證券監(jiān)管機(jī)關(guān)的相關(guān)監(jiān)管規(guī)則的出臺。筆者認(rèn)為，一方面，可以借鑒美國對“共同利益”的規(guī)定，同時判定此類交易還應(yīng)掌握另一原則，即托管人進(jìn)行相同的證券買賣是在明知基金財產(chǎn)正要或?qū)⒁M(jìn)行同種證券買賣的前提下，而故意為同種證券買賣行為的。對此，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，由托管人證明其行為不是在明知情況下所為。另一方面，監(jiān)管機(jī)關(guān)可以要求基金托管銀行在開展相關(guān)證券投資業(yè)務(wù)前建立完備的“內(nèi)部防火墻”制度，將自營業(yè)務(wù)和經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)分離。

篇7

中圖分類號：F830

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1007-4392（2013）06-0017-08

西方經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，在有效率的社會經(jīng)濟(jì)體中，社會的產(chǎn)出不是用于消費。就是用于再生產(chǎn)即投資，投資與消費是國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中最重要的兩部戰(zhàn)車。因此，投資與消費比例問題始終是社會學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界爭議的重要議題。但從目前來看，統(tǒng)計學(xué)和計量經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展到今天。還沒有給出一個讓理論界可以充分肯定的精準(zhǔn)比例，只能從世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的軌跡中尋找經(jīng)驗規(guī)律。

一、我國與世界各國投資、消費占GDP比例的比較分析

（一）世界各國投資、消費占GDP比例的經(jīng)驗分析

近40年來，世界各國平均投資率約為23%，相對應(yīng)。世界各國平均消費率約為77%。世界各國平均投資率與消費率相差54個百分點（見圖1）。

OECD（經(jīng)濟(jì)合作和發(fā)展組織）的24個高收入-國家34年的投資率變動情況。各國間投資率有差異，卻呈下降趨勢，基本穩(wěn)定在15%30%之間。相對應(yīng)，他們的消費率呈上升之勢，穩(wěn)定在70%-80%之間（見圖2）。

再從近年新型工業(yè)化國家發(fā)展情況看，韓國、泰國、馬來西亞和印度，這些國家的投資率上升與第二產(chǎn)業(yè)增加值占GDP比重的上升有直接關(guān)系，第二產(chǎn)業(yè)的上升意味著工業(yè)化進(jìn)程的加快，第二產(chǎn)業(yè)增加值占GDP比重每提高一個百分點，分別引致投資率提高0.72、1.07、0.93、0.95個百分點。且隨著工業(yè)化進(jìn)程的不斷加快，這幾個國家這幾年投資率也上升到40%左右。

著名發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)家錢納里等人采用101個國家的20年（1950-1970年）的統(tǒng)計數(shù)據(jù)進(jìn)行回歸分析，得出投資率、消費率高低與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相關(guān)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平低的國家投資率最低，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較高的國家，投資率最高，但經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高到一定程度的時候，該國投資率穩(wěn)定在23%左右，消費率穩(wěn)定在75%左右（見圖3、4）。

投資率、消費率和經(jīng)濟(jì)增長之間的關(guān)系與三次產(chǎn)業(yè)的功能和特性有關(guān)。第一產(chǎn)業(yè)是農(nóng)林牧副漁業(yè)，特別是農(nóng)業(yè)發(fā)展，它受的限制很多，不僅需要耕地、土壤的墑情、良好的自然氣候，還需要現(xiàn)代化的農(nóng)機(jī)具，即便這些都具備了，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)周期長，實現(xiàn)第一產(chǎn)業(yè)增加值的大幅提高非常緩慢。第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展必須在第二產(chǎn)業(yè)發(fā)展基礎(chǔ)上才能有較快較好的提高。因此，要想實現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的快速增長，工業(yè)化進(jìn)程加快是必然，而工業(yè)化進(jìn)程的加快就是加大投資量的過程。第二產(chǎn)業(yè)占比逐年上升，投資率不斷攀升。在一塊蛋糕的切分當(dāng)中，投資的這塊蛋糕越切越大，消費的蛋糕必然減小。隨著第二產(chǎn)業(yè)貢獻(xiàn)率的提高，國民收入水平自然上升，人們生活收入水平上升了。消費結(jié)構(gòu)中食品消費占比不斷下降、非食品消費如身心健康、娛樂等各種服務(wù)消費占比不斷提高，到了這個時候，投資率才能逐漸下降，消費水平才能全面提高。

從上面各國的經(jīng)驗看，投資率變動軌跡由低向高、再由高向低，俗稱“馬鞍形”；消費率呈倒“馬鞍形”。

（二）我國改革開放后的平均投資率和消費率與世界水平的比較

用世界各國平均投資率與消費率與我國改革開放后的平均投資率和消費率比較。我國1979-2011年32年中平均投資率在39.75%，比世界平均投資率高16.75個百分點。消費率平均在61.3%，比世界平均消費率低15.7個百分點。30年中。我國投資率呈階段性上升趨勢，1992年以前，平均在35.3%。1992年-2002年，平均在38.3%，2003-2011年平均在44%；相對應(yīng)，消費率呈階段性下降之勢，1992年以前平均為60.25%，1992年-2002年平均為58%，2003-2011年平均只有51%。到2011年時，投資率與消費率分別占GDP48.3%、49.1%，二者僅差0.8個百分點（見圖5）。

可見，我國投資率和消費率從32年平均數(shù)看，比世界平均投資率、消費率分別高16個百分點、低15個百分點，若僅從2009年到2011年看，我國投資率和消費率比各國平均數(shù)均超出20多個百分點。

根據(jù)上述各國經(jīng)驗，得出以下結(jié)論：

1.我國投資率高有經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求快速增長的合理性。各國投資率、消費率的高低與各國經(jīng)濟(jì)增長速度以及工業(yè)化進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)演變有關(guān)，我國也不例外，要想經(jīng)濟(jì)快速增長，必須加大投資率。我國投資率高是必然。亞當(dāng)·斯密早在1776年他的經(jīng)典之作《國富論》中講過：“高投資，高增長”。里昂惕夫1977年更具體地指出，經(jīng)濟(jì)增長率要達(dá)到4%-6%，投資率需大于20%或略低，經(jīng)濟(jì)增長率為7%-8%，投資率就應(yīng)該為30%左右，要想維持9%-10%或更高的增長率，投資率必須高達(dá)35%-40%，否則是不可能的——發(fā)展中國家要得到加速發(fā)展，必須把生產(chǎn)總值的30%-35%，有時是40%用于資產(chǎn)投資。

我國經(jīng)濟(jì)增長已經(jīng)從2003年持續(xù)高速增長，平均增速為10.9%，截至2012年，我國第二產(chǎn)業(yè)占GDP比重為45.3%，仍然處于工業(yè)化快速發(fā)展時期。所以我國投資率還會有一段時期的高速增長，

2.我國投資率高確實是我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的需要，但在近幾年，高出了一般水平，就不僅是經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段的原故導(dǎo)致，還有我國自身原因所致。這個一般水平就是前文里昂惕夫所言的比例和新型工業(yè)化國家投資率普遍為40%，我國比這個還要高。根據(jù)世界各國發(fā)展規(guī)律看，高中收入國家投資率最高，消費率最低，那么我國是否是高中收入國家？錢納里等人根據(jù)美元衡量，將不同國家按照收入不同分為四個類型：2005年人均國民總收入在875美元以下的為低收入國家，人均國民總收入在876-3465美元的為低中收入國家，人均國民總收入在3466美元10725美元的為高中收入國家。人均國民總收入在10726美元以上的為高收入國家。同時，又按照聯(lián)合國開發(fā)計劃署公布的2011年世界各國人均國民總收入排行榜看。在187個國家和地區(qū)中，我國人均國民總收入7476美元。位居94名，當(dāng)屬中等收入偏上國家。正好與我國目前的發(fā)展?fàn)顩r相符合。但在符合的基礎(chǔ)上，我國投資率在近幾年，比多個中等偏上收入國家偏高、消費率偏低，各10個百分點左右，必然有我國特殊原因所致。這些原因就是學(xué)界探討的"GDP崇拜”的發(fā)展觀、地方政府主導(dǎo)的外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略、國民收入分配不合理等等。

3.經(jīng)濟(jì)總量增大。經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果應(yīng)該及時為廣大勞動者分享。從世界各國投資率、消費率發(fā)展趨勢看，世界各國平均投資率與消費率相差54個百分點，即消費率大于投資率54個百分點：從國別看，高收入國家消費率大于投資率40-60個百分點，新型工業(yè)化國家消費率大于投資率20個百分點。我們國家改革開放后的32年中平均消費率大于平均投資率21.6個百分點，但從2003年起，我國投資率、消費率呈快速反向變動趨勢，到2011年。投資率增加了7.3個百分點，消費率減少7.8個百分點，2009年到2011年時。我國消費率僅大于投資率0.8個百分點。消費率大于投資率的點數(shù)越大，居民用于消費的部分就越多，國家用于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的部分相對較小?？梢姡覈鼛啄?，投資率大幅上升，消費率大幅減少，經(jīng)濟(jì)總量增大但經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果還沒有及時為廣大的勞動者所分享。從世界各國發(fā)展規(guī)律來看，當(dāng)國民收入已達(dá)到中等偏上的時候，必須要及時將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的成果分享給國民，讓國民真正體會到經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實意義，及時轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式，減小社會貧富差距。避免進(jìn)入“中等收入陷阱”。

二、近些年我國投資率偏高、消費率偏低使得人們對國內(nèi)價格、消費水平及收入狀況產(chǎn)生了錯覺

（一）我國國內(nèi)有效需求不足，國際進(jìn)出口市場卻一派繁榮，國內(nèi)市場和它的國外延伸市場呈現(xiàn)兩種態(tài)勢，產(chǎn)生了“上游產(chǎn)品價格和居民消費價格”背離的錯覺

究其原因是投資過快形成了兩個自我循環(huán)的市場，使我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中投資與消費不均衡，進(jìn)口市場與消費市場不均衡，導(dǎo)致原材料工業(yè)品價格、PPI與居民消費價格指數(shù)感受不同步，上游產(chǎn)品價格下降，居民消費價格不降反升（見圖6）。

在國內(nèi)生產(chǎn)總值GDP構(gòu)成中，對內(nèi)要平衡。講的是投資與消費的平衡，投資是生產(chǎn)過程的事，生產(chǎn)多少、消費多少是有講究的，生產(chǎn)多了消費不了叫供過于求，生產(chǎn)少了不夠消費叫供不應(yīng)求。又不能生產(chǎn)多少消費多少，吃光喝凈還不行，所以，投資與消費是有比例關(guān)系的，投資與消費占GDP比例合理才能實現(xiàn)內(nèi)部平衡條件。外部平衡，講的是進(jìn)出口的自我平衡。當(dāng)國內(nèi)總供給大于總需求時，供過于求對內(nèi)就不平衡，供大于求的部分就需要尋求國外市場，具體講，投資投入過多，生產(chǎn)的產(chǎn)品就多，居民和政府消費不了，必然要尋求出口，但進(jìn)出口原則上是要實現(xiàn)自我平衡，出口了，還得要進(jìn)口（否則就得換匯，外匯儲備增加），進(jìn)口什么，必須是國內(nèi)有市場能銷售的產(chǎn)品，這樣一出一進(jìn)才能自我平衡。如果進(jìn)口的產(chǎn)品不是國內(nèi)最終消費市場需要的產(chǎn)品，為什么加“最終”兩字，是因為消費市場包括中間消費和最終消費，中間消費是生產(chǎn)過程中的消費，就像鐵礦砂、煤炭等，這是居民和政府不能直接消費的產(chǎn)品，可以叫做中間消耗，那么進(jìn)口的產(chǎn)品沒有進(jìn)入最終消費的市場，而是進(jìn)入到生產(chǎn)過程中的中間消耗市場，外部市場表面看實現(xiàn)了平衡，實際上內(nèi)外部市場并沒有實現(xiàn)平衡，因為又出現(xiàn)了新的內(nèi)部不平衡，本來出口是因為國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品消費不了，進(jìn)口應(yīng)該直接進(jìn)入到最終消費市場，這樣國內(nèi)投資消費就合理平衡，但沒有進(jìn)入最終消費市場，而是進(jìn)入到中間消耗市場。又增加了新的投資，加大了生產(chǎn)環(huán)節(jié)的投入。進(jìn)出口市場表面看平衡，但國內(nèi)市場投資與消費又進(jìn)一步不平衡。我國這幾年就是這樣，雖然呈現(xiàn)為凈出口，出口略大于進(jìn)口，凈出口率接近0，進(jìn)出口表面看基本是平衡的，但我們國內(nèi)投資率大幅上升、消費率大幅減少，事實上國內(nèi)投資、消費不平衡。

具體分析，在我國GDP構(gòu)成中，投資率高企，消費率偏低，顯然我國生產(chǎn)的產(chǎn)品不是在本國消費掉了，而是出口了。多余的商品出口是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然選擇，因為外貿(mào)發(fā)展是由內(nèi)貿(mào)發(fā)展推動的，如2009年，英國、法國、意大利消費率75-80%，外貿(mào)依存度25-50%；加拿大、德國消費率70-75%，外貿(mào)依存度50-70%；日本消費率60-70%，外貿(mào)依存度20-30%；美國消費率80%，外貿(mào)依存度25%。消費率與外貿(mào)依存度雖然不是充分的正相關(guān)關(guān)系，但明顯看出，二者變化是同向走勢，且消費率大于外貿(mào)依存度。但在我國卻存在反向軌跡：從2004年起，進(jìn)出口總額占GDP比重一直高于國內(nèi)最終消費占GDP比重，也就是外貿(mào)依存度始終大于國內(nèi)消費率，更有甚者，外貿(mào)依存度從2003年起呈大幅上升之勢，而國內(nèi)商品零售價格指數(shù)始終在低位運行，這一現(xiàn)象充分表明：國內(nèi)市場消費不旺。進(jìn)出口市場強(qiáng)勁上漲，二者形成反差（見圖7、8）。

外貿(mào)的快速增長有兩個渠道：一是外貿(mào)市場加工貿(mào)易自成體系，占外貿(mào)總量一多半的加工貿(mào)易基本上沒有融入我國的經(jīng)濟(jì)循環(huán)之中，而是處于一個相對游離的狀態(tài)。加工型外貿(mào)企業(yè)主要從國際市場購買原材料、半成品加工組裝，在國際統(tǒng)計中體現(xiàn)為中國對這些產(chǎn)品的消耗，但實際上它們只是在中國被加工了一下，加工后形成的產(chǎn)品基本上還是返銷至國際市場，為外國所消費。所以，這部分消費對中國而言就是一種虛假消費。初步估計，這部分虛假消費約有2000多億元人民幣。

另一渠道是高投資率導(dǎo)致的“中間消耗市場，，的自我循環(huán)。投資多了，有三個結(jié)果：一個結(jié)果是生產(chǎn)的產(chǎn)品多了，國內(nèi)消費不了，銷往國外。再從國外市場進(jìn)口我們能銷售的產(chǎn)品，調(diào)動國內(nèi)最終消費市場的潛力，提升國內(nèi)消費水平的整體提高。顯然我們不是這個結(jié)果，因為我們國內(nèi)的消費不旺：第二個結(jié)果是出口了，外匯儲備大幅上升，我們這些年外匯儲備確實多了，2012年是3萬多億美元；第三個結(jié)果就是投資率上升，生產(chǎn)的不是產(chǎn)品，而是我們的基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，基礎(chǔ)設(shè)施、房地產(chǎn)業(yè)該不該發(fā)展，應(yīng)該發(fā)展，但我們發(fā)展的規(guī)模和速度太快了，導(dǎo)致我國能源、原材料等初級產(chǎn)品供需形勢緊張，必須從國外市場購進(jìn)鐵礦砂、石油、鋼材、煤炭和一些工業(yè)基礎(chǔ)原料才能滿足我國快速增長的中間消耗市場的需要。這就形成了進(jìn)口市場與“我國不斷上升的投資率”相對接的中間消耗市場的自我循環(huán)，這一點從改革開放以來我國投資率與凈出口率的運行軌跡可見一斑。在圖上顯示出投資率與凈出口率以20%線為中軸的對稱圖形，二者此消彼長（見圖9）。

1994年美國的萊斯特，布朗的文章《誰來養(yǎng)活中國》，指出中國的人口問題將導(dǎo)致世界的糧食危機(jī)。十余年后，他又指出，中國已取代美國成為全球第一消費大國。依據(jù)是：在五大基本商品中，除了石油以外，中國的糧食、肉類、煤和鋼鐵的消費均超過美國，盡管在2011年，美國石油日消費量是中國的1.95倍。但中國的石油消費量增速一直較高，對外依存度已達(dá)55.2%。報告還指出，中國化肥消費量是美國的兩倍。另外，在電視機(jī)、電冰箱和手機(jī)消費方面，中國也是遙遙領(lǐng)先。同時，我國汽車產(chǎn)銷居世界首位。

近幾年，中國單位GDP能耗不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過美日德等發(fā)達(dá)國家，甚至也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了印度。中國1億美元GDP所消耗的能源是12.03萬噸標(biāo)準(zhǔn)煤，大約是日本的7.20倍、德國的5.62倍、美國的3.52倍、印度的1.18倍、世界平均水平的3.28倍。

那么，我們究竟是不是世界第一消費大國？2012年，美國一年的GDP是16萬億美元，而中國是8.3萬億美元，美國GDP的80%左右用于國內(nèi)消費，而中國的國內(nèi)消費只占GDP的49%左右。這意味著美國一年要消費12.8萬多億美元的產(chǎn)品，而中國只消費大約4.0萬億美元的產(chǎn)品，差美國8.8萬億美元。中國目前的消費要想超過美國成為實實在在的消費大國確實還有些難度。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消費是有確定含義的。只有對最終產(chǎn)品的使用才能算消費，中間產(chǎn)品的使用不能叫消費，只能是中間消耗，同時，僅靠社會消費品零售總額同比增長速度也不能判斷消費率的高低，也只能說我們這些年在提高消費需求方面有了大的進(jìn)步。因此，我們離消費大國還有很大的距離。

在面對國外“”的同時，我國學(xué)界不斷地呼吁“中國改革發(fā)展進(jìn)入現(xiàn)階段，經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的光環(huán)中隱藏著消費率偏低這一‘病灶’。因為消費率偏低必然是投資率偏高，經(jīng)濟(jì)增長更多依賴投資，必然導(dǎo)致國民收入更多地向資本傾斜，它的結(jié)果就是用資本掙錢相對容易，用勞動掙錢更加困難。所以偏高的投資率與偏低的消費率形成的“病灶”與貧富分化、制度缺陷、道德滑坡等諸多隱患都有著千絲萬縷的聯(lián)系”。截至2012年12月，西南財經(jīng)大學(xué)中國家庭金融調(diào)查在京的報告顯示，2010年中國家庭的基尼系數(shù)為0.61，大大高于0.44的全球平均水平。聯(lián)合國數(shù)據(jù)估測2011年中國基尼系數(shù)將突破0.55。按照國際一般標(biāo)準(zhǔn)，0.4以上的基尼系數(shù)表示收入差距較大，當(dāng)基尼系數(shù)達(dá)到0.6時，則表示收入懸殊。我國國家統(tǒng)計局2013年1月18日宣布我國近十年的基尼系數(shù)，2012年中國全國居民收入的基尼系數(shù)為0.474。過去10年，基尼系數(shù)在2008年達(dá)到最高值0.4910，隨后開始逐步回落。10年間，基尼系數(shù)全部高于0.4。不管怎樣。我國貧富差距在大幅度拉大。這種貧富差距表現(xiàn)在多方面，在此我們僅以城鄉(xiāng)居民食物支出和教育支出為例（見表1）。

以2011年為例，我國城鎮(zhèn)居民食物支出最低收入戶消費2525.32元，占其消費支出的近一半；中等收入戶消費4773.83元，占其消費支出的1/3多，最高收入戶消費8535.21元，占其消費支出不足1/3。高收入者食物支出是低、中收入者食物支出的3.38倍、1.79倍。城鎮(zhèn)教育文化、娛樂支出高收入者是低中收入者的8.99倍、3.18倍。而在農(nóng)村，高收入者是低收入者的4.7倍：城鎮(zhèn)教育高收入者是農(nóng)村教育高收入者的5.77倍、城鎮(zhèn)教育高收入者是農(nóng)村教育低收入者的27.5倍?？梢姡杖瞬黄胶鈱?dǎo)致不僅導(dǎo)致城鄉(xiāng)貧富二元化、城市貧富二元化、而且還導(dǎo)致城鄉(xiāng)文教程度二元化。如果這些二元化長期得不到解決，其結(jié)果必然導(dǎo)致觀念意識形態(tài)的二元化。

可以說，當(dāng)代中國面臨最大的威脅，正是被經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展所掩蓋的資源生產(chǎn)力分配不均、社會貧富二元化問題。因此，如果不能合理分配資源生產(chǎn)力，當(dāng)代中國社會的二元化發(fā)展趨勢將無法避免，不同階層民眾的生活消費水平也不可能得到普遍的、均衡的提高。

（三）私人奢侈品消費的火爆與政府公共消費的短缺加劇了貧富懸殊的錯覺

據(jù)2012年統(tǒng)計，中國已成為豪華車在全球增長最快或最好的市場。同時。中國正在提前邁入奢侈品消費的大國。全球四大會計師事務(wù)所之一的安永會計師事務(wù)所預(yù)測，至2015年，中國將取代美國，成為世界第二大奢侈品消費國，年銷售額將達(dá)115億美元，其規(guī)模僅次于日本。仿佛中國成了全球新興消費主義和世界奢侈品開拓的新天地，

那么如何來看待中國的奢侈品消費現(xiàn)象？首先應(yīng)該肯定，無論何種生產(chǎn)方式，生產(chǎn)的最終目的都是為了滿足消費的需要。消費水平的提高正是文明進(jìn)步的表現(xiàn)。在資源和生產(chǎn)力許可的范圍內(nèi)，適度追求高消費，完全是可以的。然而，奢侈品的消費不等于國民消費水平的整體提高，更不代表我們消費率的高低。事實上奢侈品的盲目追求會給社會帶來隱患。這種隱患表面上看：它打亂了正常消費秩序，誤導(dǎo)消費方向，造成了資源的極大浪費和財富的嚴(yán)重消耗，還助長了社會上的消費主義風(fēng)氣和享樂主義思潮，但深層中最可怕的是其示范效應(yīng)加劇了社會上的兩極分化和窮人的失落感，

按照國際經(jīng)驗，人均GDP超過1000美元，消費結(jié)構(gòu)向發(fā)展型、享受型升級，過去的奢侈品將會轉(zhuǎn)化為居民的必需品。從這個意義上說，奢侈品轉(zhuǎn)化成必需品的速度，體現(xiàn)了社會技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)水平提高的快慢。然而，中國的人均GDP雖然2012年已達(dá)6100美元，但中國是個人口大國，收入非常不平衡，如果只看到人均數(shù)字而看不到人均背后所掩蓋的貧富懸殊，就會得出錯誤的結(jié)論。據(jù)知名研究機(jī)構(gòu)麥肯錫的數(shù)據(jù)顯示，從英國工業(yè)革命開始，英國花費了逾150年的時間才使得人均GDP翻了一番，從1300美元漲至2600美元。而120年后的美國，實現(xiàn)同樣的倍增所花費的時間（約53年）約為英國的三分之一強(qiáng)。中國這一數(shù)字又大大縮短了，中國從1300美元的人均收入水平漲至2600美元的水平，所花時間不足英國的十分之一，僅為12年。不僅如此，報道指出，國際貨幣基金組織的人均GDP增速預(yù)測數(shù)據(jù)顯示，僅需7年，中國就能將人均GDP從目前的8400美元翻倍增長（按購買力平價換算），突破萬美元大關(guān)。屆時將步入“高等收入國家”。

但是，正如英國《金融時報》2007年1月8日登載的阿瑟·克羅伯的文章指出：中國存在著“兩個層次的消費國”，一個是“糊口的中國”。其人口不少于10億，基本只購買維持生計的衣食：另一個是“消費的中國”，包括1—3億人，他們的收入可觀，構(gòu)成了自由消費的大軍。

在兩極分化的背景下，過度高消費會帶來許多意想不到的后果，其中之一就是家庭負(fù)債消費。因為在高收入人群消費效應(yīng)的帶動下，一般中等家庭甚至低收入家庭要么出于非理性的沖動而消費，要么被動高消費，當(dāng)他們的支付能力不足以應(yīng)付他們的消費時，就會出現(xiàn)負(fù)債消費的情況，適度負(fù)債消費有利于刺激經(jīng)濟(jì)增長，但過度負(fù)債卻不然。上世紀(jì)80年代以來，美國進(jìn)入了一個大幅消費時期。過度超前的消費使消費與投資的比例嚴(yán)重失衡。1990年美國居民消費率為66.7%，到2007年也就是金融危機(jī)爆發(fā)的前一年，這一數(shù)值提高到79.2%，長期的過度消費、超前消費，使美國國民和政府都背上了沉重的債務(wù)包袱。尤其是2002年至2006年，美國家庭債務(wù)以每年超過10%的速度增長，家庭負(fù)債占可支配收入的比重從1999年的90%迅速上升到2007年底130%。據(jù)有關(guān)方面測算，美國以占世界2.2%的人口，消耗了世界財富和資源的30%。目前。我國家庭負(fù)債還沒有統(tǒng)計，但預(yù)估一下也不少。如2013年3月天津市信用卡透支、個人長短期貸款余額合計已達(dá)2058.17億元，分別占2012年底GDP和地方財政收入的16%、117%，也有學(xué)者在2010年預(yù)估北京、上海家庭負(fù)債分別為122%、155%。

家庭高負(fù)債的危害性可見一斑。適度負(fù)債要想促進(jìn)消費、拉動經(jīng)濟(jì)增長，還得需要一個強(qiáng)有力的社會保障體系和健全的個人信用體系。在我國現(xiàn)階段，法制建設(shè)還不完善、維權(quán)意識需要培養(yǎng)、消費信貸處于起步階段，過度負(fù)債的風(fēng)險隱患不言而喻。

另一個社會兩極分化產(chǎn)生的問題就是個人財富的快速聚斂和盲目使用，降低了社會財富的有效利用和公共設(shè)施的改善。在現(xiàn)代社會，居民消費結(jié)構(gòu)升級已經(jīng)不只是個人消費品的結(jié)構(gòu)升級與改善，其實現(xiàn)必須與公共物品和公共服務(wù)相配套才能夠?qū)崿F(xiàn)，從目前國家投資的絕大多數(shù)領(lǐng)域來看，要么與居民消費結(jié)構(gòu)升級直接相關(guān)，如居民保障房建設(shè)。要么是直接為居民消費結(jié)構(gòu)升級服務(wù)的，如社會事業(yè)、道路等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等。

三、政策建議

（一）既要充分認(rèn)識到消費也是生產(chǎn)力，又要實現(xiàn)投資先行、投資與消費協(xié)調(diào)發(fā)展

在我國改革開放的30余年中，投資率呈階段性上升，這在我國實現(xiàn)工業(yè)化、信息化、現(xiàn)代化的特殊歷史時期，是一種必然的常態(tài)。但是，不能把高投資率看成是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的唯一手段。實際上，從連續(xù)不斷的再生產(chǎn)角度觀察，如果不受自然資源和勞動力等因素限制，一個高的投資額加上一個高的消費額可以組成一個更大的GDP總量，但事實上，投資確實受制于自然資源限制。為此，列寧發(fā)展了馬克思兩大部類生產(chǎn)的原理，提出投資與消費不可能以等量規(guī)模向前“齊步走”，只能率先發(fā)展生產(chǎn)資料生產(chǎn)，才能促進(jìn)消費資料生產(chǎn)水平的提升，也才能使工業(yè)化與國民經(jīng)濟(jì)不斷從低水平上升到更高水平。否則。將消費放在優(yōu)先位置上安排，就會出現(xiàn)新的“短缺經(jīng)濟(jì)”，也會使工業(yè)化與國民經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)停滯或發(fā)展緩慢，我們在前文中已經(jīng)說過，即使在美國這么發(fā)達(dá)的國家，過度消費都會釀成金融危機(jī)，何況我們?nèi)蕴幵诠I(yè)化不斷發(fā)展進(jìn)程中。因此投資先行，不僅在前蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中加以實踐，這在前文已經(jīng)介紹過的各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中都已實踐。

那么，投資先行有兩條路可走：要么走發(fā)達(dá)國家已走的彎路“先建設(shè)，后治理和享受”，要么接受發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗教訓(xùn)。走我們自己的路“邊建設(shè)，邊治理，適度分享，共同富裕”。這是因為高投資必須有高儲蓄給以支撐，而高儲蓄就要減少當(dāng)期消費，由擴(kuò)大投資到隨后擴(kuò)大消費這二者之間存在一個“時滯”問題，這說明，在消費沒有同投資協(xié)調(diào)增長時，國民的即時消費會受到影響，國民存在目前消費與未來消費之間的矛盾。從發(fā)達(dá)國家已走過的道路看，大多是用犧牲當(dāng)代人或幾代人的目前消費換取后代人的更高消費水平的提高。例如英國在走向工業(yè)化的進(jìn)程中，從圈地運動到資本原始積累完成，先后用了三個多世紀(jì)的時間，犧牲了幾代人的利益才換來了率先進(jìn)入工業(yè)化時代的成果；日本在二戰(zhàn)后，作為戰(zhàn)敗國，在結(jié)束了美國軍事管制后的20世紀(jì)50年代到70年代，也是靠犧牲這20多年間一、兩代人的利益才逐漸成為世界第二經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國。

所以，為了避免重走發(fā)達(dá)國家已走過的彎路，我們當(dāng)前必須調(diào)整我國宏觀經(jīng)濟(jì)政策，在投資先行的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)投資與消費協(xié)調(diào)增長。這就需要一方面以科學(xué)發(fā)展觀為統(tǒng)領(lǐng)進(jìn)一步促進(jìn)發(fā)展，繼續(xù)堅持“發(fā)展是硬道理”、“發(fā)展是黨執(zhí)政興國的第一要務(wù)”，另一方面則要大力調(diào)整我國的投資結(jié)構(gòu)、分配格局，加大國家宏觀上的再分配功能。努力尋找改革的力度、發(fā)展的速度與社會的可承受度的最佳結(jié)合點。

當(dāng)然，無論GDP中投資占比多了還是消費占比多了，都內(nèi)含著經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的內(nèi)在需要及社會發(fā)展的必然。下一步提高消費占GDP比例，應(yīng)該說從我國人口發(fā)展、城鄉(xiāng)發(fā)展階段性的角度看時機(jī)上是有利于消費率提高的。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，老人和孩子是純粹的消費者，只有20-60歲的青壯年人口才是創(chuàng)造收入、制造儲蓄的人群。我國青壯年人口比重在“十二五”時期達(dá)到最高點，隨后將進(jìn)入緩步下降階段。到2020年之后，我國人口老齡化現(xiàn)象加劇，屆時消費人群比重才會快速上升，消費率將相應(yīng)明顯提高。另一是城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的變化。近幾年我國大城市招工難已成普遍現(xiàn)象，勞動力紅利已接近尾聲，劉易斯拐點在中國已出現(xiàn)，城市工業(yè)部門擴(kuò)張已受到勞動力約束。城鎮(zhèn)化建設(shè)、農(nóng)村建設(shè)已提到議事日程，增加工資吸引勞動力成為大勢所趨。從日韓經(jīng)驗看，劉易斯拐點出現(xiàn)之后十年左右消費率開始步入穩(wěn)步上升軌道。因此，從人口結(jié)構(gòu)、城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)發(fā)展階段看，未來十年我國消費率也是處于由下降轉(zhuǎn)為上升的過渡階段。

（二）積極尋求投資與消費的結(jié)合，最，進(jìn)一步調(diào)整優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)

要把重點放在投資結(jié)構(gòu)的調(diào)整上，使投資進(jìn)一步向保障和改善民生傾斜，向經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的薄弱環(huán)節(jié)傾斜，向自主創(chuàng)新傾斜，向節(jié)能環(huán)保傾斜，也就是以投資促消費。同時。要完善促進(jìn)民間投資的政策措施，更好地發(fā)揮民間投資在擴(kuò)大內(nèi)需中的積極作用。中國投資領(lǐng)域的核心問題不是總量和增速，而是結(jié)構(gòu)、質(zhì)量和效益。從結(jié)構(gòu)看，未來宜重點圍繞新型工業(yè)化、信息化、城鎮(zhèn)化、農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化、國防現(xiàn)代化及住房、醫(yī)療、教育等領(lǐng)域，優(yōu)化投資結(jié)構(gòu)，提升投資強(qiáng)度；從提升質(zhì)量效益看，要大力深化改革投融資體制改革和金融改革，以創(chuàng)新投融資模式，引入多元投資主體，以公私合作伙伴（PPP）和政策融資機(jī)制，擴(kuò)大融資渠道，降低融資成本。此外，對電力、公路、鐵路、地鐵、公交等具有正外部性且實行政府定價的公共性領(lǐng)域和醫(yī)院、學(xué)校等準(zhǔn)公共性或公益性領(lǐng)域，應(yīng)樹立“大效益”的理念，運用綜合績效評估方式，決不應(yīng)簡單以財務(wù)效益、是否虧損作為衡量其投資必要性、可行性的依據(jù)。

（三）深化制度改革，完善配套政策措施，有效提高消費水平，實現(xiàn)投資與消費協(xié)調(diào)增長

篇8

一、中新經(jīng)貿(mào)關(guān)系概況

自中新建交20年以來,中國已是新加坡第二大貿(mào)易伙伴。新加坡是中國第貿(mào)易伙伴,第七大外資來源國、第二大勞務(wù)市場。

(一)對華投資

目前,新加坡已成為中國利用外資的主要來源地之一,截至2009年6月底,新加坡對華直接投資項目12657個,實際投資金額39.3億美元。如中新合作的旗艦項目蘇州工業(yè)園區(qū)開發(fā)建設(shè)15年來取得了令世人矚目的發(fā)展業(yè)績,主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)年均增幅達(dá)到30%左右。另外,天津生態(tài)城、廣東“知識城”等一批新的合作項目都在穩(wěn)步推進(jìn)。

(二)對新投資

隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的實施和不斷推進(jìn),中國企業(yè)也積極來新設(shè)立企業(yè),并廣泛參與對新合作,合作規(guī)模不斷擴(kuò)大,領(lǐng)域不斷擴(kuò)展,方式也趨于多樣化。

目前中國已成為新加坡最大的外國上市企業(yè)來源地,截至2009年5月底,共有149家中資企業(yè)在新交所上市,占交易所上市公司總數(shù)的近20%。

新加坡也是中國重要的對外承包工程市場和第二大海外勞務(wù)市場。截至2009年6月底,中國在新累計簽訂勞務(wù)合作合同額60.13億美元,完成營業(yè)額66.8億美元,分別占中國對外勞務(wù)合作合同總額和營業(yè)總額的9.5%和11.14%。中國在新勞務(wù)人員約8.57萬人。

二、中新外商投資法的比較

(一)立法模式

1.相同之處:(1)中新均沒有統(tǒng)一的外商投資法,兩國外資立法由各種專項立法及相關(guān)的法律、法規(guī)組成。調(diào)整外商投資關(guān)系的立法,新加坡主要有1959年《經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展法令》、《先鋒工業(yè)法令》、1968年《擴(kuò)大經(jīng)濟(jì)獎勵法》等;在中國主要有《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等;(2)存在既適用于內(nèi)資企業(yè),又適用于外資企業(yè)的單項立法。

2.不同之處:(1)立法完備程度不同。新加坡外資立法始于1959年,中國外資立法起于改革開放后,遠(yuǎn)不如新加坡立法完備,如中國目前還未制定《外匯法》,不能與外資立法配套。(2)外資立法協(xié)調(diào)程度不同。新加坡較早推行企業(yè)自由與門戶開放政策,沒有專門外資立法,外資內(nèi)資基本一視同仁,同臺競爭。而中國制定“三資企業(yè)法”、公司法,內(nèi)外有別,結(jié)果我國外資立法出現(xiàn)三大問題:內(nèi)容多有重復(fù)、無法適應(yīng)現(xiàn)實發(fā)展要求、法律適用不明確。

(二)投資方式

1.相同點:(1)兩國均可設(shè)立合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)和外商獨資經(jīng)營企業(yè)。(2)在兩國登記注冊的企業(yè),都可具有東道國法人資格。

2.不同點:(1)企業(yè)組織形式不同,新加坡企業(yè)組織形式分為商行和公司兩類,商行又有獨資、合伙兩種,公司又分為私營有限公司、非私營公司、特免私營公司、擔(dān)保有限責(zé)任公司以及無限公司五種。(2)中國吸引外資另有合作開發(fā)自然資源、BOT等使用外資形式。

(三)企業(yè)制度

兩國公司設(shè)立一般要求股東符合法定人數(shù),具備公司章程以及符合要求的公司名稱等。不同之處在于:(1)注冊資本最低限額規(guī)定不同,新加坡公司法對注冊資本沒有最低限額規(guī)定。(2)公司名稱、住所規(guī)定不同,如新加坡公司名稱登記保留期為2個月,經(jīng)公司登記官同意,可延長2個月,而中國為6個月。此外新加坡公司設(shè)立時不要求提供其注冊營業(yè)所的證明書。(3)申請設(shè)立企業(yè)報備章程不同。新加坡公司法規(guī)定,公司須提交公司組織大綱(Memorandum of Association)和組織章程(Article of Association)。組織大綱相當(dāng)于中國的公司章程,主要用以指導(dǎo)公司與外界關(guān)系,被稱為公司的外在,而組織章程實際是公司章程細(xì)則,主要規(guī)定公司與股東關(guān)系,被稱為公司內(nèi)部。

(四)投資方向

投資方向、投資條件、投資審批是外資準(zhǔn)入的管制的三大方面。中新在外商投資方向規(guī)制上,存在相同之處,同時亦有重要差別。

1.相同之處:(1)兩國都制定了相應(yīng)的法律或法規(guī),明確指引外資投資方向,力圖使得外資投資方向與東道國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃相協(xié)調(diào)。(2)中新對外資項目均有鼓勵類、允許類、限制類和禁止類等四類劃分。

2.不同之處:新加坡投資獎勵主要用于促進(jìn)新興工業(yè)和服務(wù)業(yè)投資,并鼓勵現(xiàn)有公司通過機(jī)械化、自動化和引進(jìn)新產(chǎn)品新服務(wù)來提高公司素質(zhì)。目前新加坡限制外資的領(lǐng)域主要有:公用事業(yè)、新聞傳播業(yè)、武器制造業(yè)。通信、電力等逐步擴(kuò)大開放,允許外資進(jìn)入。外資經(jīng)營金融保險業(yè)需預(yù)先取得營業(yè)準(zhǔn)字。其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域基本放開。

(五)投資比例

各國對外資投資比例立法上有不同要求,其實質(zhì)體現(xiàn)了東道國對其境內(nèi)的外國投資的投資方向的控制。我國僅僅規(guī)定了外資比例的最低限額,而沒有規(guī)定外資比例的最高限額。而依據(jù)新加坡法律規(guī)定條件呈現(xiàn)寬松化趨勢,自1999年以后,銀行證券、人壽保險、通信等領(lǐng)域先后取消外資投資比例限制,目前僅在新聞傳播業(yè)領(lǐng)域存有外資比例限制,絕大部分領(lǐng)域允許外商進(jìn)行100%控股投資。從持股比例來看,都可見兩國鼓勵外商投資的意圖。

(六)資本制度

現(xiàn)今世界存在兩大法系,與之相適應(yīng)的則存在兩大資本制度。大陸法系采用法定資本制,亦即確定資本制,而英美法系則采用授權(quán)資本制。目前兩大法系的兩種資本制度存在著相互借鑒、相互融合的發(fā)展趨勢,隨之出現(xiàn)折中資本制。中國同受大陸法系影響,采用法定資本制。新加坡受英美法系影響,采取授權(quán)資本制。根據(jù)新加坡《公司法》第22條、71條有關(guān)規(guī)定,公司設(shè)立時將資本總額記載于公司組織大綱,但并不要求股東全部認(rèn)足未認(rèn)購部分,公司成立后可根據(jù)需要隨時發(fā)行新股募集。我國《公司法》亦規(guī)定注冊資本分期繳納制度,可見中國目前實行的已不再是嚴(yán)格的法定資本制,已與新加坡授權(quán)資本制逐步融合。

(七)國有化制度

國有化是國家為了社會公共利益的需要而采取的將其本國或外國的公民或法人擁有的企業(yè)全部或部分收歸國家所有的措施,其實質(zhì)是變企業(yè)的私有制為國家公有制。目前國際上,發(fā)達(dá)國家堅持“充分、及時、有效”補(bǔ)償三原則,而發(fā)展中國家則贊同聯(lián)合國文件中倡導(dǎo)的“適當(dāng)合理”補(bǔ)償原則。中新法律均把不實行國有化作為大力吸引外資,保障外資企業(yè)資產(chǎn)所有權(quán)的一項重要內(nèi)容。中新雙邊投資協(xié)定規(guī)定新加坡不對中國投資者的資本和其他財產(chǎn)采取行政的手段征用或征收,不會被國有化。對于確因法律所準(zhǔn)許的征收、國有化外商資產(chǎn)的,新加坡將在非歧視的基礎(chǔ)上予以合理補(bǔ)償。中國對外資國有化堅持的立場是:一堅持原則,二采取積極務(wù)實的辦法。改革開放以來,我國主要傾向于積極利用外資,因而有關(guān)外資國有化政策較為溫和。

(八)優(yōu)惠政策

1.稅收優(yōu)惠側(cè)重點不同。新加坡對外資優(yōu)惠集中在外國投資者個人與外商投資企業(yè)兩個層面上。對外國投資者一方面避免雙重征稅,另一方面減免利息稅、銷貨稅、發(fā)展稅及進(jìn)口附加稅,抵扣財產(chǎn)稅。而對外資企業(yè)的稅收優(yōu)惠主要有免稅、減稅和抵減。免稅主要針對新興產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)有企業(yè)擴(kuò)大投資、高增值產(chǎn)品的開發(fā)投資、專利使用費、技術(shù)援助費及技術(shù)研發(fā)費,此外還有經(jīng)營或投資亞洲貨幣的外資金融機(jī)構(gòu)或個人的資本利得。減稅主要面向電子商務(wù)業(yè)、國際貿(mào)易企業(yè)、國際貿(mào)易企業(yè)、國際石油交易企業(yè)、航機(jī)租賃企業(yè)。抵減主要對制造中心(MHQ)和區(qū)域性營業(yè)總部(OHQ)及技術(shù)研究開發(fā)、購買新設(shè)備等。

2.其他優(yōu)惠不同。新加坡對外資的其他優(yōu)惠包括各種補(bǔ)助與補(bǔ)貼,既有財政性直接投入,又有非財政性間接扶助。前者如研發(fā)補(bǔ)助、專利補(bǔ)助及獎勵、企業(yè)營業(yè)總部獎勵優(yōu)惠,后者如新加坡經(jīng)濟(jì)發(fā)展局與外商共同投資入股重大高新科技項目,共擔(dān)風(fēng)險,共擔(dān)盈虧,但不參與管理,一俟企業(yè)盈利,即可選擇退出,以增強(qiáng)外商投資信心,目前這種參股引資、安資方式很有成效。

中國企業(yè)的優(yōu)惠政策集中于產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠和項目優(yōu)惠兩方面,目的在于優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu),實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級。此外我國實行部分區(qū)域稅收優(yōu)惠政策的出發(fā)點是為西部大開發(fā)戰(zhàn)略服務(wù)。

三、新加坡引資制度之借鑒

(一)立法為引資戰(zhàn)略服務(wù)

新加坡自脫離英國獨立起,就開始制定明確的經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略,但新加坡國土面積狹小,資源匱乏,自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展離不開外資的支持。其經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略既有長期規(guī)劃,又有階段性目標(biāo),故而深刻影響其外資戰(zhàn)略,導(dǎo)致外資戰(zhàn)略亦具有鮮明的階段性、目標(biāo)導(dǎo)向性、戰(zhàn)略服務(wù)性特征。自1959年起至今其經(jīng)濟(jì)發(fā)展可劃分為5個時期:工業(yè)化初期(1959年-1967年)、經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展期(1968年-1978年)、經(jīng)濟(jì)重建期(1979年-1985年)、經(jīng)濟(jì)重整期(1986年-1996年)、知識經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向期(1997年至今)。工業(yè)化初期主要目標(biāo)是發(fā)展進(jìn)口替代工業(yè),解決失業(yè)問題,故鼓勵外資投向勞動密集型產(chǎn)業(yè),為此制定《先鋒工業(yè)法令(豁免所得稅)》、《工業(yè)擴(kuò)展法令(豁免所得稅)》,給予外資稅收、貸款優(yōu)惠。經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展期旨在發(fā)展出口導(dǎo)向型產(chǎn)業(yè),以充分利用其優(yōu)越的地理位置、港口優(yōu)勢、勞動力成本低廉優(yōu)勢,克服國內(nèi)市場狹小劣勢,故兩次修改《經(jīng)濟(jì)擴(kuò)展法令(豁免所得稅)》,鼓勵外資投向外貿(mào)、海運航運等出口型產(chǎn)業(yè)。經(jīng)濟(jì)重建期則側(cè)重于對技術(shù)密集型、知識密集型工業(yè)企業(yè)的優(yōu)惠。經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)重整期傾向于國際經(jīng)濟(jì)服務(wù)業(yè),知識經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期則將其引資重點放在生命科學(xué)、信息產(chǎn)業(yè)等知識密集型得九大產(chǎn)業(yè)。最近新加坡的新宗旨是:“把新加坡發(fā)展成為具有全商務(wù)能力的全球化城市”,相關(guān)立法亦隨之調(diào)整。

(二)專設(shè)投資促進(jìn)機(jī)構(gòu),統(tǒng)籌管理

新加坡經(jīng)濟(jì)上對外資依存度很高,為提高吸引外資的成效,貿(mào)工部專門成立下屬法定機(jī)構(gòu)――經(jīng)濟(jì)發(fā)展局,代表政府專司對外招商。該局擁有統(tǒng)一集中的權(quán)利,代表政府提供“一站式”全程服務(wù),在招商中可就投資項目涉及的配套服務(wù)直接與外商商定,而不需要由其牽頭協(xié)商諸如稅務(wù)、土地、水務(wù)、電力等分散決策部門。統(tǒng)籌管理縮短項目審批時間,提高辦事效率,增加了對外資的吸引力。此外值得一提是,經(jīng)濟(jì)發(fā)展局在國外設(shè)立了22個分支機(jī)構(gòu),作為其海外引資服務(wù)中心。

(三)重視投資環(huán)境改善

新加坡一直注重改善外商投資環(huán)境。首先著力改善基礎(chǔ)設(shè)施,如早在經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期就退出中央公積金制度,立法強(qiáng)制將相當(dāng)部分財政收入用于基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),并一直堅持至今。其次,注重投資軟環(huán)境的改善。如新加坡立法建制完備、具體而嚴(yán)密,執(zhí)法和司法嚴(yán)明、周密公正,政府行政高效,反貪機(jī)制獨立而又極具權(quán)威。最后,市場體制完備優(yōu)良。新加坡知識產(chǎn)權(quán)管理、開發(fā)與保護(hù)堪稱一流。社會誠信,奉行法治。金融體制合理,資金自由,融資便利。重視培訓(xùn),勞動力素質(zhì)較高。

(四)投資限制逐步取消,市場更加開放

新加坡開放程度居?xùn)|盟國家之首,投資環(huán)境寬松。主要表現(xiàn)為準(zhǔn)入范圍不斷擴(kuò)大,限制領(lǐng)域不斷開放,特別資本市場管制逐步放開,外匯可自由流動,金融機(jī)構(gòu)可在新設(shè)立分行和辦事處,并逐步在本地開辦業(yè)務(wù)。美國斯坦福大學(xué)就交通、港口、限制政策和信息傳播等方面進(jìn)行研究,制定出國際Access指針。“Access指針反映各地區(qū)國際開放程度,可成為跨國企業(yè)投資時的重要參考資料,用以評估投資風(fēng)險?！?006年《國際Access指數(shù)》排名,新加坡在全球75個國家和地區(qū)中的Access指數(shù)位列第二。

(五)強(qiáng)化投資者利益保護(hù),減少投資風(fēng)險

新加坡明確規(guī)定外資可以享有最惠國待遇、國民待遇和公正公平待遇,并在東盟自貿(mào)區(qū)、WTO等框架下同許多國家和地區(qū)簽訂了避免雙重征稅協(xié)定和投資保護(hù)協(xié)定,外國投資者的合法權(quán)益和投資活動受到法律保護(hù)。此外,新加坡堅持外資政策的穩(wěn)定性、連續(xù)性,并保持統(tǒng)一性、透明性,持續(xù)改善其可預(yù)期性與可操作性。同時外資法執(zhí)法也公開公正、廉潔高效。

(六)監(jiān)督限制并舉,興利除弊

隨著產(chǎn)業(yè)升級與經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整,新加坡從招商引資逐步轉(zhuǎn)變到招商選資。對外來投資,由新加坡經(jīng)濟(jì)發(fā)展委員會精挑細(xì)選,僅會選擇那些最能適合構(gòu)建知識經(jīng)濟(jì)的輸入投資與技術(shù)。新加坡一方面對外資投向、外資比例、外企本地勞工就業(yè)方面有限制,另一方面對外資實行必要監(jiān)管,以期減輕外資的負(fù)面效應(yīng)。如為防止外資結(jié)構(gòu)失衡,實行差異化引資策略,引導(dǎo)外資來源多樣化。注重維持國際收支平衡,抑制外資對內(nèi)資的擠出效應(yīng)。監(jiān)控外資并購、兼并,著力維護(hù)公平競爭秩序,保障本國經(jīng)濟(jì)安全。

四、結(jié)語

新加坡是東盟的發(fā)達(dá)國家之一。隨著2009年10月中國-東盟《投資協(xié)議》簽署,2010年1月1日中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)全面建成,兩國的相互直接投資將會迅速增長,投資障礙將逐步消弭,雙方投資市場將進(jìn)一步開放,投資將逐步實現(xiàn)自由化、便利化,從而促進(jìn)中國東盟共同市場的良性成長。

參考文獻(xiàn):

[1]黃若君.新加坡投資法律環(huán)境分析與投資對策[J].沿海企業(yè)與科技,2007.3.

[2]岳遠(yuǎn)尊等.新加坡的引資戰(zhàn)略及對我國的啟示[J].山東經(jīng)濟(jì),2005.3.

[3]余勁松等.國際經(jīng)濟(jì)法[M].北京:北京大學(xué)出版社、高等教育出版社,2000.

篇9

中圖分類號：F239 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

我國資本市場與境外成熟資本市場體系相比，仍缺少了“境外企業(yè)境內(nèi)上市”的制度。2010年4月國務(wù)院的《關(guān)于進(jìn)一步做好利用外資工作的若干意見》被廣泛解讀為國家政策推動“國際板”推出的基礎(chǔ)政策行文件。人大代表在2011年兩會期間提交的關(guān)于開設(shè)國際板的提案，對國際板的討論再度升溫。

一、國際板的推出對投資者權(quán)益的影響

（一）我國保護(hù)投資者權(quán)益的基本現(xiàn)狀。

在我國開設(shè)國際板的討論中，投資者權(quán)益保護(hù)是一個重中之重的問題。投資者是資本市場的基礎(chǔ)，投資者權(quán)益的保護(hù)是資本市場的基本原則，也是資本市場監(jiān)管的主要目的。

值得肯定的是，我國于2012年1月10日，證監(jiān)會投資者保護(hù)局正式成立，已投入運作并開展工作。2012年10月19日，中國證監(jiān)會《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)管理辦法》及配套實施細(xì)則，此辦法和細(xì)則主要從以下兩個方面進(jìn)行完善：一是放松管制，放寬限制。二是強(qiáng)化監(jiān)管，防控風(fēng)險。從而一定程度上加強(qiáng)對證券公司資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的監(jiān)管，督促證券公司落實各項監(jiān)管要求，保護(hù)投資者合法權(quán)益。

但我國仍是一個以個人投資者為主題的市場，中小投資者專業(yè)知識欠缺、風(fēng)險意識淡薄、風(fēng)險承受能力不強(qiáng)、自我保護(hù)能力不足，信息獲取和專業(yè)能力上存在劣勢，權(quán)益易受侵害，在市場中處于弱勢地位。

（二）國際板的推出對投資者的風(fēng)險。

1、投資者獲取信息不對稱的風(fēng)險。我國投資者自身的信息獲取力和判斷力很薄弱，同時，我國信息披露制度遠(yuǎn)落后于我國資本市場的發(fā)展。信息披露制度的不完善使幕后交易、證券欺詐行為等侵害投資者利益的行為屢禁不止。在國際板中需要跨境披露的機(jī)制使得投資者獲取信息的缺陷也越來越明顯。

2、股東行使權(quán)利限制的風(fēng)險。股東權(quán)利可分為自益權(quán)和共益權(quán)，金融制度、成熟的資本市場體系的條件下，股息或剩余財產(chǎn)分配權(quán)等這些自益權(quán)由于只涉及財務(wù)、外匯計算等，國內(nèi)投資者進(jìn)行投資成為境外公司的股東時依然可以有效的行使。但針對共益權(quán)，地域性因素限制使得股東的股東大會參加權(quán)、決議表決權(quán)以及高管選舉權(quán)等在跨境后不能得到及時有效的行使，且加大了行使權(quán)利的成本，從而限制了股東權(quán)的行使。

3、可能存在的監(jiān)管漏洞對投資者造成的風(fēng)險。國際板的上市主體的管理機(jī)構(gòu)等均位于境外，甚至許多優(yōu)質(zhì)藍(lán)籌企業(yè)在多個國家和地區(qū)的資本市場上市融資，這給我國證券監(jiān)管機(jī)關(guān)帶來很大監(jiān)管壓力，監(jiān)管機(jī)關(guān)如果在監(jiān)管過程中出現(xiàn)監(jiān)管漏洞，很有可能給投資者帶來巨大投資風(fēng)險。

4、投資者利益保護(hù)救濟(jì)困難的風(fēng)險。我國的證券市場還不成熟，關(guān)聯(lián)交易、信息披露不實、內(nèi)部人控制、惡意融資、虛假陳述等損害投資者利益的行為屢見不鮮。投資者的利益受到損害時，有時侵權(quán)行為發(fā)生地也在境外，此時的國內(nèi)投資者權(quán)益保護(hù)面臨法律適用的選擇難題。

二、我國開設(shè)國際板市場加強(qiáng)投資者保護(hù)的完善建議

（一）建立完善的法律法規(guī)體系。

我國國際板的推出仍面臨著在發(fā)行主體、發(fā)行方式及投資者權(quán)益保護(hù)等方面的諸多法律障礙，所以，從國內(nèi)法完善國際板的法律規(guī)制?？梢浴蹲C券法》為基礎(chǔ)，制訂一系列行政法規(guī)、規(guī)章制度，構(gòu)建起國際板法律框架。不斷完善我國《證券法》等規(guī)范境外公司在我國上市的基本法律；健全《信托法》、《合同法》、《商業(yè)銀行法》等相關(guān)的法律法規(guī)；制定發(fā)行上市管理辦法和信息披露管理辦法等規(guī)章制度。

（二）完善國際板上市公司信息披露監(jiān)管。

完善的信息披露制度是基礎(chǔ)，同時也應(yīng)強(qiáng)化投資者教育。監(jiān)管機(jī)關(guān)應(yīng)在堅持準(zhǔn)確、及時、充分完整原則的同時對國際板上市公司做出區(qū)別于境內(nèi)上市公司的信息披露要求進(jìn)行監(jiān)管。在投資者獲取信息的保護(hù)方面，充分借助境外上市地區(qū)的證券監(jiān)管當(dāng)局實現(xiàn)協(xié)同監(jiān)管，建立國際板市場信息披露的監(jiān)管體系，對我國投資者的知情權(quán)進(jìn)行進(jìn)一步保護(hù)，使投資者在公平、公正和公開的基礎(chǔ)上開展交易，從而做出恰當(dāng)?shù)耐顿Y決策。

（三）推動跨境監(jiān)管合作和司法合作。

面對上市公司或公司高管的違法行為，由于缺乏事后對違規(guī)公司進(jìn)行追索的渠道，投資者一般只能采取“用腳投票”的方式來懲罰上市公司，跨境的司法合作迫在眉睫。適時調(diào)整法律法規(guī)、加強(qiáng)監(jiān)管和司法合作來應(yīng)對國際板投資者利益保護(hù)的新情況。

（四）完善投資者侵權(quán)救濟(jì)制度。

根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》可知我國對侵權(quán)行為的法律適用采“侵權(quán)行為地法為主，共同居所地法為輔，尊重當(dāng)事人意愿的原則”。我國投資者利益在因侵權(quán)行為遭受損害時，由于侵害結(jié)果發(fā)生在我國境內(nèi)，我國法院對爭議有管轄權(quán)，并目可以適用我國法律處理爭議的實體問題，有利于保護(hù)我國投資者利益。

其次，我國可借鑒美國集體訴訟的經(jīng)驗，建立可行的集體訴訟程序，從而實現(xiàn)對投資者利益更有效的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)：

[1]趙旭東著.公司法學(xué).高等教育出版社，2008年版.

[2]賀顯南.從利益均衡的角度看股市國際板的推進(jìn).金融與投資，2010（6）.

篇10

中圖分類號：D922．291 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673－291X（2008）01－0128－02

證券投資基金作為一種利益共享、風(fēng)險分擔(dān)的集合證券投資方式，是通過專業(yè)的證券投資基金管理人集合具有相同投資目標(biāo)的大眾投資者的資金，根據(jù)證券組合投資理論，將基金資產(chǎn)分散投資于各種有價證券及其他金融工具，通過獨立的基金保管機(jī)構(gòu)對基金財產(chǎn)進(jìn)行保管，投資人按照投資于基金的資產(chǎn)份額大小分享收益、分擔(dān)風(fēng)險。在我國契約型證券投資基金法律關(guān)系中，基金投資者基于對基金管理人、托管人的信賴，通過購買基金份額成為基金份額持有人，分享基金財產(chǎn)收益；基金管理人享有管理基金財產(chǎn)，利用基金財產(chǎn)進(jìn)行證券投資的權(quán)利；基金托管人是基金財產(chǎn)法律上的所有者，負(fù)責(zé)監(jiān)督基金管理人的投資行為。這種制度安排一方面使投資者能夠輕松享受專家理財帶來的收益，另一方面，由于基金管理人、托管人權(quán)限極大，為之濫用優(yōu)勢地位、利用基金財產(chǎn)為自己或其關(guān)聯(lián)人士謀利創(chuàng)造極大便利，極易產(chǎn)生基金管理人、托管人與基金之間的利益沖突。

一、我國證券投資基金利益沖突法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國規(guī)范證券投資基金組織、運作、管理的法規(guī)主要為2004年6月1日正式實施的《證券投資基金法》（以下簡稱《基金法》）以及中國證監(jiān)會頒布的《證券投資基金管理公司管理辦法》、《證券投資基金托管資格管理辦法》、《證券投資基金行業(yè)高級管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金銷售管理辦法》、《證券投資基金運作管理辦法》和《證券投資基金信息披露管理辦法》六個行政規(guī)章。這“一法六規(guī)”構(gòu)成了我國基金法律體系的核心，是我國證券投資基金業(yè)跨入法治建設(shè)時代的標(biāo)志，同時也確立了基金利益沖突規(guī)制的法律基礎(chǔ)。從利益沖突規(guī)制角度來看，我國的法規(guī)體系的現(xiàn)狀具有如下特點：

1．《基金法》以信托制度構(gòu)建證券投資基金的基本法律關(guān)系

我國作為沿襲大陸法系傳統(tǒng)的國家，在引進(jìn)信托法的同時沒有引入被信任者法。2001年10月1日《中華人民共和國信托法》正式實施，將基金關(guān)系納入信托框架符合我國的立法現(xiàn)狀及法律體系特點，從而最終明確了各基金當(dāng)事人的法律地位。根據(jù)《基金法》的相關(guān)規(guī)定，我國證券投資基金具有自益信托的法律特點，即基金份額持有人承擔(dān)信托委托人和受益人的雙重角色，基金管理人與基金托管人以平行受托人的身份共同履行受托職責(zé)，分別對各自的行為承擔(dān)責(zé)任。基金財產(chǎn)作為信托財產(chǎn)，與管理人、托管人及持有人的固有財產(chǎn)相分離，具有強(qiáng)烈的獨立性，其一切運作僅服從于信托目的。

2．建立了比較完整的基金當(dāng)事人內(nèi)部制衡框架

第一，嚴(yán)格的基金財產(chǎn)托管制度。

商業(yè)銀行作為我國法定的基金財產(chǎn)托管人，對基金持有人負(fù)有信賴義務(wù)，不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和基金份額持有人利益的活動，不得利用基金財產(chǎn)為自己或基金份額持有人以外的第三人謀取利益。同時，基金托管人還要承擔(dān)信托法中的共同受托責(zé)任，保護(hù)基金安全，特別強(qiáng)調(diào)托管人負(fù)有監(jiān)督基金管理人行為的職責(zé)。

第二，建立了比較完整的基金份額持有人對基金管理人和托管人的監(jiān)督制衡機(jī)制。

《基金法》第九章“基金份額持有人權(quán)力及其行使”就基金持有人的受益權(quán)、知情權(quán)、表決權(quán)、訴訟權(quán)、剩余財產(chǎn)分配權(quán)等作了明確規(guī)定。尤其是在基金份額持有人大會制度上，不但賦予了代表基金份額10％以上的基金持有人自行召集大會的權(quán)利，而且明確了大會可以采用通訊（如網(wǎng)絡(luò)）等方式召開，降低了投資者的參會成本，使投資者能夠更加便利地對基金運營的重大事項行使“用手投票”的權(quán)力，對管理人和托管人形成有效的監(jiān)督機(jī)制。

3．在外部規(guī)制方面

第一，嚴(yán)格防范利益沖突交易。《基金法》為了保證基金管理人、托管人忠實處理基金事務(wù)，防止將自身及其關(guān)聯(lián)人士的利益置于與基金利益相沖突的地位，概括性地規(guī)定基金管理人、托管人不得不公平地對待其管理、托管的不同基金財產(chǎn)，不得利用基金財產(chǎn)為基金份額持有人以外的第三人謀取利益；基金管理人、托管人的董事、監(jiān)事、經(jīng)理和其他從業(yè)人員不得從事?lián)p害基金財產(chǎn)和份額持有人利益的證券交易及其他活動；并就幾種常見的利益沖突交易行為作了嚴(yán)格的禁止規(guī)定，如防止共同交易行為、防止本人交易行為等。

第二，嚴(yán)格的信息披露制度。明確將重大關(guān)聯(lián)交易事項和管理費用、托管費等費用的計提標(biāo)準(zhǔn)、計提方式和費率變更，作為信息披露義務(wù)人必須公告并報證監(jiān)會備案的重大事件。

第三，嚴(yán)格的行政監(jiān)管權(quán)。《基金法》及其配套規(guī)章均設(shè)有專章明文規(guī)定國務(wù)院證監(jiān)會監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍，具體包括市場準(zhǔn)入審查和資格管理，基金募集、交易、運作和清算過程中的行政監(jiān)管和介入，監(jiān)管機(jī)關(guān)的調(diào)查和處罰權(quán)。

第四，詳盡的法律責(zé)任?！痘鸱ā穼κ芡腥说姆韶?zé)任，特別是民事責(zé)任的規(guī)定比較具體，如基金份額凈值計價錯誤的賠償責(zé)任、管理人、托管人損害責(zé)任的承擔(dān)、民事責(zé)任承擔(dān)在先原則、管理人與托管人以固有財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任等。

但是，與成熟市場相比較，我國基金利益沖突的法律規(guī)制尚不夠完善，隨著我國證券市場和證券投資基金的快速發(fā)展，規(guī)范基金利益沖突的重要性日趨凸現(xiàn)。

二、完善我國基金利益沖突規(guī)制的思考與建議

（一）明確基金管理人、托管人的忠實義務(wù)

忠實義務(wù)的規(guī)定作為受益人利益的第一層次法律保護(hù)，是防范利益沖突之根本所在。無論法律對具體交易行為的規(guī)范多么詳盡，隨著基金市場的發(fā)展、金融品種的創(chuàng)新，必然會出現(xiàn)更多新型的利益沖突類型。法律是相對穩(wěn)定的，僅以法律明文逐項規(guī)定的方式不能起到有效防范利益沖突的效果。明確規(guī)定基金管理人、托管人的忠實義務(wù)，要求管理人、托管人以受益人的利益為處理基金事務(wù)的唯一目的，不得為自己或他人圖利，就能起到防止掛萬漏一的作用，“得濟(jì)列舉規(guī)定之窮”。

（二）改革利益沖突的規(guī)制政策

《證券法》和《基金法》對利益沖突基本采取了絕對禁止的態(tài)度，沒有規(guī)定豁免情形。這固然與我國證券市場運行不夠規(guī)范，治亂“市”用重典有關(guān)，但這種過度的管制不但不易達(dá)到理想的效果，有些情況還會導(dǎo)致新的道德風(fēng)險。同時絕對禁止的做法在客觀上遏制了金融品種的創(chuàng)新，阻礙了市場發(fā)展的進(jìn)程。筆者建議，在基金市場取得長足發(fā)展的情況下，對利益沖突的規(guī)制應(yīng)當(dāng)逐步過渡到原則禁止、適度豁免政策上來。通過嚴(yán)格限定利益沖突交易生效的實質(zhì)和程序要件，對符合生效要件的交易行為予以確認(rèn)和保護(hù)，對不符合的予以撤銷和制裁，從而達(dá)到抑弊揚(yáng)利的效果。

（三）充實和完善具體利益沖突形式的法律規(guī)制

1．基金關(guān)聯(lián)交易利益沖突

主要是明確基金關(guān)聯(lián)人的范圍，當(dāng)對“控股關(guān)系”、“重大利害關(guān)系”等概念予以比較明確的解釋和界定。筆者建議，應(yīng)從關(guān)聯(lián)人士的界定標(biāo)準(zhǔn)、界定方式、管制程度三方面對關(guān)聯(lián)人士的范圍進(jìn)行界定。

2．基金管理費利益沖突

我國的基金管理費水平通常由基金管理人和托管人在訂立基金合同時確定，實際上是基金管理人單獨決定的。我國目前的基金管理費普遍采取固定費率方式，通行的做法是按基金資產(chǎn)凈值的1．5％計提，從形式上看其符合國際通行做法，但由于我國目前流通股市場規(guī)模還有待進(jìn)一步擴(kuò)大，市場監(jiān)管存在不少缺陷，像證券投資基金這樣的大型機(jī)構(gòu)投資者很有可能通過操縱股票價格和基金凈資產(chǎn)值提高管理費水平。因此，筆者建議應(yīng)規(guī)定基金管理人在管理費方面對基金負(fù)有忠實義務(wù)，基金管理人操縱資產(chǎn)凈值抬高管理費等做法應(yīng)被視為違反忠實義務(wù)的行為而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

3．基金個人交易利益沖突

（1）改革基金個人交易利益沖突

本文建議改革現(xiàn)行的絕對禁止基金經(jīng)理從事證券交易的做法，確立原則禁止，適度豁免的規(guī)制政策，使法律的規(guī)定更加切合實際。

（2）加強(qiáng)對基金個人交易的法律規(guī)制

應(yīng)當(dāng)對基金從業(yè)人員的行為規(guī)范制定具體的規(guī)章，強(qiáng)化對個人交易利益沖突的防范。如要求基金管理人在內(nèi)部建立和執(zhí)行有效的員工道德準(zhǔn)則；對高級管理人員、基金經(jīng)理、研究員、交易員等關(guān)鍵崗位人員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行定期報告制度，定期向公司董事會披露自己及其利害關(guān)系人的持有證券及與基金是否存在利益沖突交易的情形?；鸸芾砣藢?nèi)部人執(zhí)行道德準(zhǔn)則的情況以及定期報告必須詳細(xì)記錄，并定期向監(jiān)管機(jī)關(guān)報告；在證券交易所建立對基金管理人關(guān)鍵崗位人員的交易賬戶的監(jiān)控系統(tǒng)。

4．完善證券投資基金利益沖突的內(nèi)部制衡機(jī)制

第一，完善基金份額持有人大會制度。包括：一是強(qiáng)化機(jī)構(gòu)投資者在基金持有人大會中的作用以實現(xiàn)基金持有人對管理人、托管人的有效制衡。二是要降低出席持有人大會的法定人數(shù)，從現(xiàn)在的基金份額持有人大會應(yīng)當(dāng)有代表50％以上基金份額的持有人參加降低到30％。三是要建立利害關(guān)系人回避制度，目的是防止作為基金發(fā)起人的管理人控制基金持有人大會，使大會的決議更能體現(xiàn)公眾投資者的意志。