導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇債權(quán)法案例分析，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

    《道路交通安全法》第76條對機動車輛發(fā)生交通事故賠償確立了嶄新的歸責(zé)原則體系，成為了立法的亮點。

    1、保險公司的無過錯責(zé)任。道路交通安全法第76條第一款規(guī)定，機動車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失的，不論交通事故當(dāng)事人各方是否有過錯以及當(dāng)事人的過錯程度如何，由保險公司在機動車第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償。該款規(guī)定確立了保險公司對保險事故的無過錯責(zé)任，利用保險制度的功能，分擔(dān)現(xiàn)代交通工具運行過程中產(chǎn)生的不可避免的責(zé)任風(fēng)險。

  2、機動車之間的過錯責(zé)任。根據(jù)道路交通安全法第76條第一款第（一）項規(guī)定，機動車之間發(fā)生交通事故造成的超過第三者責(zé)任強制保險限額的部分，由有過錯的一方承擔(dān)責(zé)任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔(dān)責(zé)任。該款規(guī)定確立了發(fā)生交通事故的機動車之間的過錯責(zé)任原則。

  按照債的原理，侵權(quán)行為是指不法侵害他人的權(quán)益應(yīng)付民事責(zé)任的行為。行為人不法侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的，應(yīng)依法承擔(dān)民事責(zé)任，受侵害的當(dāng)事人一方有權(quán)請求侵害人賠償損失，侵害人則負(fù)有賠償損失的義務(wù)。因此，因侵權(quán)行為的實施在受害人與侵害人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，因侵權(quán)行為而發(fā)生的債稱為侵權(quán)行為之債，即損害賠償之債。侵權(quán)行為一般適用過錯責(zé)任的歸責(zé)原則，但法律規(guī)定的特殊的侵權(quán)行為除了過錯責(zé)任的歸責(zé)原則以外，還適用無過錯責(zé)任的歸責(zé)原則。筆者認(rèn)為，道路交通事故損害賠償之債即屬于特殊的侵權(quán)行為之債。

    1、侵權(quán)行為法理論關(guān)于過錯的判斷應(yīng)當(dāng)依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)。在一般情況下，對于他人之權(quán)利和利益負(fù)有一般注意義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)盡到一個誠信善意之人的注意義務(wù)；對于他人之權(quán)利和利益負(fù)有特別義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)盡到法律、法規(guī)、操作規(guī)程等所要求的特別注意義務(wù)，機動車駕駛員對于行人和非機動車輛的注意義務(wù)應(yīng)屬特別注意義務(wù)。

2、《民法通則》第106條、123條、131條對過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任做了明確的規(guī)定，道路交通安全法確認(rèn)機動車在道路上的運行是高度危險作業(yè)的一種，對于高度危險作業(yè)致人損害，學(xué)界主流觀點都認(rèn)為適用的是無過錯責(zé)任?？梢?，機動車和行人、非機動車之間發(fā)生交通事故時應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，按照《民法通則》第123條的規(guī)定處理與民法通則的規(guī)定是一致的。

    3、道路交通事故賠償無過錯責(zé)任適用的法理依據(jù)，一是報償理論，即“誰享受利益誰承擔(dān)風(fēng)險”的原則。機動車的所有人、駕駛?cè)嗽谙硎軝C動車帶來的方便快捷的同時，自然應(yīng)由他們承擔(dān)因機動車運行所帶來的風(fēng)險。二是危險控制理論，即“誰能夠控制、減少危險誰承擔(dān)責(zé)任”的原則。

  4、機動車和機動車之間、機動車和行人、非機動車之間發(fā)生交通事故后，首先由保險公司承擔(dān)第三者責(zé)任強制保險的賠付義務(wù)，對超出第三者責(zé)任強制保險責(zé)任限額的部分才由機動車駕駛?cè)顺袚?dān)過錯責(zé)任或無過錯（嚴(yán)格）責(zé)任，且視受害人一方的過錯情況減輕甚至免除賠償責(zé)任。

    從上述分析看，道路交通安全法第七十六條對機動車輛發(fā)生交通事故賠償確立的歸責(zé)體系，不是簡單的無過錯責(zé)任原則，也不是原《道路交通事故處理辦法》規(guī)定的過錯責(zé)任原則，而是根據(jù)不同情況規(guī)定了不同的歸責(zé)原則，這與《民法通則》的民事責(zé)任歸責(zé)原則是一致的，也是對侵權(quán)行為理論的靈活運用，不僅有利于對受害者的保護，也不至于讓加害人承擔(dān)過重的賠償責(zé)任，體現(xiàn)了人本主義的法律觀和社會財富通過損害賠償機制再分配的正義性，是一次立法的進步。

篇2

案例教學(xué)法堅持理論和實踐相結(jié)合的原則，把枯燥的理論引入到生動的案例中去，通過師生之間在課堂上的互動交流、平等對話和研討，對案例中的問題發(fā)表自己的見解，并提出解決問題的方案和措施，在這個過程中深化了學(xué)生對知識的認(rèn)識，擴大了學(xué)生的知識面。同時，學(xué)生在分析問題的過程中，通過富有邏輯性的語言表達自己的觀點，可以提高學(xué)生的意思表示能力。

（二）案例教學(xué)法有助于提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性

經(jīng)管類學(xué)生在初學(xué)經(jīng)濟法的時候普遍認(rèn)為經(jīng)濟法是一門比較枯燥的課程，都是一些法律條文，學(xué)習(xí)過程中只是簡單的死記硬背應(yīng)付考試，缺乏學(xué)習(xí)的興趣和積極性。案例教學(xué)法的引入可以很好的解決這個問題。在案例教學(xué)中，老師通過課前結(jié)合相關(guān)知識點準(zhǔn)備一些貼切且生動的案例，在課堂上鼓勵學(xué)生自由發(fā)言，深入思考，大膽地發(fā)表自己的看法和意見，老師充分尊重學(xué)生的意見和好奇心，并予以充分的鼓勵和肯定，讓學(xué)生在生動的案例分析中理解和掌握抽象的法律條文，使學(xué)生明白經(jīng)濟法的學(xué)習(xí)并不枯燥，學(xué)好經(jīng)濟法需要在理解中記憶，并不是簡單的死記硬背，從而大大地提高學(xué)生的積極性。

（三）有助于在師生間形成良性互動

案例教學(xué)法是用案例作為教學(xué)材料，結(jié)合教學(xué)主題，通過討論、問答等師生互動的教學(xué)形式，讓學(xué)生理解相關(guān)概念和理論，培養(yǎng)學(xué)生高層次能力的教學(xué)方法。在案例的教學(xué)中，運用互動式教學(xué)方式，通過老師的適當(dāng)引導(dǎo)，強調(diào)師生之間、學(xué)生之間的討論和交流，相互發(fā)表自己的見解，從而形成良好的師生互動，激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)經(jīng)濟法的積極性和主動性。

二、經(jīng)濟法教學(xué)中存在的問題

經(jīng)濟法課程經(jīng)管類學(xué)生的專業(yè)基礎(chǔ)必修課程，學(xué)習(xí)對象包含了經(jīng)管類所有專業(yè)的學(xué)生。經(jīng)濟法的授課是具有中級職稱以上和碩士研究生、甚至博士研究生學(xué)歷的講師、副教授擔(dān)任，并且具有較長的工作年限，故任課教師具有較強的能力和經(jīng)驗。然而，經(jīng)濟法教學(xué)中仍然暴露出很多問題，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）基礎(chǔ)知識儲備不夠

基礎(chǔ)知識儲備不足主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面是法律基礎(chǔ)知識儲備不夠。經(jīng)管類專業(yè)的學(xué)生在學(xué)習(xí)經(jīng)濟法之前幾乎沒有沒有任何其他專門的法律課程。雖然在《思想政治與法律基礎(chǔ)》課程中有少量涉及，但內(nèi)容非常淺顯，而且也只是對法律進行簡單的宏觀介紹，加上很多學(xué)生在學(xué)習(xí)中并沒有予以重視，故學(xué)生的法律基礎(chǔ)知識儲備相當(dāng)不足。另一方面是經(jīng)濟法中的經(jīng)濟基礎(chǔ)非常薄弱。很多高校的經(jīng)濟法課程都安排在大一學(xué)習(xí)，在此之前，學(xué)生學(xué)習(xí)了《微觀經(jīng)濟學(xué)》、《會計學(xué)基礎(chǔ)》、《管理學(xué)》等基礎(chǔ)課程，經(jīng)濟法相關(guān)的專業(yè)知識涉及很少。就以經(jīng)濟法中證券法為例，在證券法中要介紹股份有限公司在主板、中小板以及創(chuàng)業(yè)板發(fā)行股票和債權(quán)的條件和要求，但很多學(xué)習(xí)對股票和債券知之甚少。即使知道的也是從電視、互聯(lián)網(wǎng)等地方了解的，還沒有經(jīng)過專門系統(tǒng)的學(xué)習(xí)。所以老師在講授時不得不邊介紹課前儲備知識，邊介紹經(jīng)濟法的內(nèi)容，這樣就擠占了經(jīng)濟法教學(xué)內(nèi)容的時間。同時，學(xué)生學(xué)習(xí)也比較吃力，案例分析中抓不住要點，甚至不知如何下手，嚴(yán)重影響了案例教學(xué)的效果。

（二）課程學(xué)時不足，而且參差不齊

經(jīng)濟法課程主要包含法律基礎(chǔ)知識、外商投資企業(yè)法律制度、公司法、證券法、合同法、企業(yè)破產(chǎn)法、物權(quán)法、票據(jù)法等等，涉及的內(nèi)容非常廣泛。但在實際教學(xué)中，普遍存在學(xué)時安排不足的現(xiàn)象，一般為64學(xué)時，有些專業(yè)為48學(xué)時，甚至還有32學(xué)時。在有限的時間里，老師在介紹完相關(guān)基礎(chǔ)知識后，給出具體案例，組織學(xué)生進行案例分析，并參與課堂討論的時間就相當(dāng)有限。

（三）學(xué)生對案例教學(xué)法的態(tài)度不一致

相對于傳統(tǒng)的講授教學(xué)法而言，案例教學(xué)法是一種叫新穎的教學(xué)方法，著重培養(yǎng)學(xué)習(xí)的思維能力和分析能力。然而，很多學(xué)生在中學(xué)時期長期接受應(yīng)試教育，被動地接受老師介紹的知識，進入大學(xué)后還沒有把學(xué)習(xí)方法和思維模式轉(zhuǎn)變過來，部分學(xué)生還不能接受案例教學(xué)法要求學(xué)生上課積極發(fā)言、全程參與、與師生互動，培養(yǎng)自己意思表示的能力、分析問題和解決問題的能力。即使老師上課過程中積極引導(dǎo)，但部分學(xué)生仍然表現(xiàn)出缺乏興趣、不夠積極參與，甚至?xí)r時出現(xiàn)冷場的局面。在這種情況下，案例教學(xué)法的效果就大打折扣。

（四）教學(xué)內(nèi)容缺乏針對性

經(jīng)管類學(xué)生所用教材缺乏專業(yè)差異性，案例教學(xué)應(yīng)專業(yè)施教流于形式。在教材的選擇上也存在很多問題，當(dāng)前市場上有很多經(jīng)濟法教材是針對法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，對經(jīng)濟管理類學(xué)生不適合。雖然也有部分是針對經(jīng)管類學(xué)生的，但章節(jié)的安排、重難點的介紹上也參差不齊。作者通過多年的經(jīng)濟法教學(xué)認(rèn)為中國注冊會計師協(xié)會編著的經(jīng)濟法是一本很好的教材，比較適合經(jīng)管類的學(xué)生。本書的最大優(yōu)點在于重點強調(diào)了經(jīng)濟法中的經(jīng)濟，實現(xiàn)了經(jīng)濟和法的有機結(jié)合，而且具體內(nèi)容的介紹詳盡、清晰、總結(jié)到位。但是到目前為止還沒有一部專門的經(jīng)濟法典，故本書所包含的內(nèi)容太廣，知識點太多，學(xué)生學(xué)習(xí)和理解起來難度很大。全書有789000字，學(xué)生不可能什么都學(xué)，這是就需要針對不同的專業(yè)有重點的介紹。如會計學(xué)和財務(wù)管理專業(yè)對《票據(jù)法》這一章就應(yīng)該詳細(xì)介紹、金融學(xué)專業(yè)對《公司法》、《證券法》就應(yīng)該重點學(xué)習(xí)、市場營銷專業(yè)對《競爭法律制度》這一章就不能簡單的一筆帶過。案例教學(xué)法就應(yīng)該在有限的時間針對不同的專業(yè)，不同的教學(xué)內(nèi)容，有重點的安排案例教學(xué)。

三、案例教學(xué)法在經(jīng)濟法教學(xué)中的具體應(yīng)用

（一）課前精選案例

經(jīng)濟法包含的案例很多，有針對某一個知識點的案例、有針對某一章的小綜合性的案例，也有橫跨幾章內(nèi)容的大綜合案例。比如對擔(dān)保這一知識點，在《公司法》、《證券法》、《合同法》中都有介紹，而且擔(dān)保的要求都有不同，所以在單獨介紹這些部門法時可以選擇只包含此知識點的小案例，這幾章內(nèi)容介紹完后可以選擇一個綜合性的案例供學(xué)生分析，而這樣的案例在歷年注冊會計師考試中都鮮有出現(xiàn)。同時，案例的內(nèi)容要新穎，可以是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)、新聞媒體的熱點或會計師考試真題，這樣可以大大提高學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性，也讓學(xué)生覺得經(jīng)濟法的時效性很強，能夠馬上學(xué)以致用，都后續(xù)的課堂討論大有裨益。

（二）課堂上的討論與總結(jié)

討論和分析是案例教學(xué)法的核心環(huán)節(jié)，目的是提高學(xué)生分析問題、解決問題的能力。然而，要真正實現(xiàn)案例教學(xué)的目的，以下幾點需要注意：一是由于經(jīng)管類學(xué)生剛涉及法律，相關(guān)法律基礎(chǔ)知識儲備薄弱，案例的討論事宜安排在老師講授完某個知識點、某一個部門法之后，讓學(xué)生對相關(guān)法律理論知識有一定認(rèn)識，在開展課堂案例討論，這樣學(xué)生才能運用理論知識分析案例，反過來又通過案例加深對理論知識的理解，真正實現(xiàn)理論和案例有機結(jié)合，對知識點融會貫通。二是老師需要營造一個良好的氛圍，鼓勵學(xué)生積極做出意思表示、相互辯討，讓學(xué)生明白，在課堂上討論結(jié)果不是最主要的、討論過程才是最寶貴的，不要怕出錯，錯了通過討論明白自己錯在什么地方，然后予以糾正，才能真正提高自己分析問題和解決問題的能力。同時，充分發(fā)揮老師的引導(dǎo)作用和主導(dǎo)地位。在討論過程中，老師要要求學(xué)生圍繞討論的主題，不能偏離主題；當(dāng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)分歧或討論結(jié)束，老師需要對上述討論進行梳理和總結(jié)，并根據(jù)相關(guān)法律得出正確結(jié)論，以實現(xiàn)預(yù)期的案例討論教學(xué)效果。

（三）因才施教、因?qū)I(yè)施教

針對學(xué)生專業(yè)不同、課時不同的特點，老師在安排教學(xué)內(nèi)容、案例的難易程度時應(yīng)有所區(qū)別。比如對會計專業(yè)和財務(wù)管理專業(yè)的普通本科學(xué)生，在教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)要求上可以和注冊會計師考試中的經(jīng)濟法內(nèi)容想結(jié)合，既能激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)的興趣，又能在學(xué)習(xí)中做到有的放矢。同時，對《公司法》《合同法》和《票據(jù)法律制度》等章節(jié)的知識點應(yīng)予以重點介紹。而對科技學(xué)院本科、?？频膶W(xué)生，教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)要求可以適當(dāng)降低要求，不能和普通本科一刀切。

篇3

所有權(quán)保留,是指在移轉(zhuǎn)財產(chǎn)所有權(quán)的商品交易中,根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的約定,財產(chǎn)所有人移轉(zhuǎn)財產(chǎn)占有與對方當(dāng)事人,但仍保留對該財產(chǎn)的所有權(quán),待對方當(dāng)事人交付價金或履行特定義務(wù)后,該財產(chǎn)所有權(quán)才發(fā)生移轉(zhuǎn)的一種法律制度。在羅馬法時期，就可見所有權(quán)保留制度的雛形，在19世紀(jì)后期，商品經(jīng)濟發(fā)展到信用經(jīng)濟的階段，所有權(quán)保留作為一種擔(dān)保制度，兼顧了交易安全與效率，因此直到現(xiàn)在，該制度得到了英美法系國家和大陸法系國家的肯認(rèn)和發(fā)展。

一．所有權(quán)保留的法律性質(zhì)

在各國的學(xué)說中，有附解除條件說、附停止條件所有權(quán)移轉(zhuǎn)說、部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)說及擔(dān)保權(quán)益說等。附解除條件說和附停止條件所有權(quán)移轉(zhuǎn)說的前提條件是對物權(quán)行為的獨立性的承認(rèn)，目前承認(rèn)物權(quán)行為獨立性的國家只是少數(shù)幾個大陸法系國家，因此該學(xué)說不能得到廣泛承認(rèn)。部分所有權(quán)移轉(zhuǎn)說，日本學(xué)者將所有權(quán)的部分逐漸轉(zhuǎn)移比喻為“削梨”，該說認(rèn)為所有權(quán)是一點點逐漸轉(zhuǎn)移給買受人的，筆者認(rèn)為該說有違所有權(quán)完全性的原則，有違一物上只能有一個所有權(quán)的原則。另外，從所有權(quán)保留制度的形成和發(fā)展的歷史來看，在國際貨物買賣實務(wù)中，商人之間在合同中約定所有權(quán)保留條款的初衷在于，用標(biāo)的物擔(dān)保價款債權(quán)的實現(xiàn)。在實踐中，所有權(quán)保留制度的功能在于，在買受人尚未支付價款而破產(chǎn)時，確保賣方優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)受償。由此可見，擔(dān)保權(quán)益說較為合理。

所有權(quán)保留制度的形成和發(fā)展是以其它物權(quán)理論為基礎(chǔ)的，例如，所有權(quán)的權(quán)能分離理論及所有權(quán)移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物交付相分離的理論。在所有權(quán)保留的案例中，依據(jù)所有權(quán)移轉(zhuǎn)與標(biāo)的物交付相分離的理論，賣方將物交付給買方，買方實際占有、使用和收益，賣方享有形式上的所有權(quán)。但該所有權(quán)的保留的功能在于擔(dān)保價款的實現(xiàn)，因此賣方享有的形式上的所有權(quán)不同于一般的所有權(quán)，僅僅被限于實現(xiàn)價款的目的。根據(jù)所有權(quán)的權(quán)能分離理論，若買方不履行支付價款或其它義務(wù)，賣方可以在合理期限內(nèi)使得其所有權(quán)回復(fù)到完滿狀態(tài)。因此，在相關(guān)物權(quán)理論的基礎(chǔ)上，構(gòu)造了所有權(quán)保留制度，該制度的應(yīng)用平衡了買方和賣方的利益、減少了賣方因買方破產(chǎn)而產(chǎn)生的失掉價款的風(fēng)險。在所有權(quán)保留制度下，即使買方破產(chǎn)，賣方仍能夠基于對標(biāo)的物的擔(dān)保性的所有權(quán)而優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)受償；依此制度，賣方以標(biāo)的物為擔(dān)保，享有擔(dān)保利益，賣方的利益得到了最大程度的保護；同時，買方在尚未付清價款之前得以占有和使用標(biāo)的物，行使了實質(zhì)上的所有權(quán)。

所有權(quán)保留是一種擔(dān)保權(quán)益，但其與一般擔(dān)保物權(quán)是不同的。第一，在抵押或質(zhì)押情況下，需要抵押人或質(zhì)押人提供另外的有價值的物品，而所有權(quán)保留的不需要提供另外的有價值的物品，而是直接在標(biāo)的物上實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)益。只需一次交付，既實現(xiàn)了賣方交付標(biāo)的物的義務(wù)，又實現(xiàn)了賣方的擔(dān)保權(quán)益的設(shè)立。比設(shè)立一般擔(dān)保物權(quán)更加便捷，進而使得交易更加效率和迅速。另一方面，無需其它有價值物品的閑置，實現(xiàn)了物盡其用。第二，賣方始終享有的是所有權(quán)，當(dāng)買方不履行義務(wù)時，賣方可以使其所有權(quán)回復(fù)完滿狀態(tài)，比一般擔(dān)保物權(quán)更有力。第三，在買方陷入破產(chǎn)時，賣方可憑借所有權(quán)取回標(biāo)的物，但有的國家認(rèn)定其為取回權(quán)，例如德國和我國臺灣地區(qū)；有的則認(rèn)定為別除權(quán)，例如日本。

由此可見，所有權(quán)保留制度下，賣方享有的是不同于一般擔(dān)保物權(quán)的擔(dān)保權(quán)益。

在所有權(quán)保留買賣中,在價金清償以前,出賣人仍是法律上的所有人,享有形式上的所有權(quán)，但其所有權(quán)為擔(dān)保性所有權(quán),應(yīng)受到擔(dān)保目的的限制;而買受人雖然有取得所有權(quán)的期待權(quán),并且享有類似所有人的地位,但他并不是法律上的所有人。可見,雙方當(dāng)事人的權(quán)利相互制約,此消彼長，誰都不享有完整的所有權(quán)。

總之，所有權(quán)保留制度的法律性質(zhì)是不同于傳統(tǒng)擔(dān)保物權(quán)的新型的擔(dān)保制度。

二．各國關(guān)于所有權(quán)保留的立法實踐

關(guān)于所有權(quán)保留的理論及實踐，大致可以從英美法系制度和大陸法系制度兩個方面進行考證和討論。

（一）英美法系

1．英國，

1976年，根據(jù)AluminiumInduxtrieVaassenBVv.RomalpaAluminiumLtd一案的判決，賣方可以通過所有權(quán)保留條款從已出賣的貨物上獲得益處。保留貨物所有權(quán)的條款被稱為“Romalpa”條款，自此案以后，該條款得到廣泛應(yīng)用。

根據(jù)1979年《英國貨物買賣法》第17條，貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間由當(dāng)事人雙方約定。通常有以下三種方式，可以使當(dāng)事人實現(xiàn)所有權(quán)保留：第一，當(dāng)事人在合同中明確約定所有權(quán)保留；第二，根據(jù)1979年《英國貨物買賣法》第19條第二款，在賣方使用指示提單的情況下，需根據(jù)賣方指示交貨，賣方保留貨物處置權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移；第三，根據(jù)1979年《英國貨物買賣法》第19條第三款，若賣方將以買方為支付人的匯票和貨物物權(quán)憑證一起交給買方時，表明賣方保留了處置貨物的權(quán)利，貨物所有權(quán)不轉(zhuǎn)移。

在1980年邦德渥斯申請案中，確認(rèn)了合同中的所有權(quán)保留條款僅僅使賣方對貨物保留了“衡平法上的所有權(quán)和收益權(quán)”，而并不妨礙所有權(quán)依《貨物買賣法》第18條的移轉(zhuǎn)。因此，所有權(quán)保留使賣方獲得的只是衡平法上的擔(dān)保權(quán)。

在合同有明確約定的情況下，分為“簡單的所有權(quán)保留條款”和“擴張的所有權(quán)保留條款”。前者只是在合同中規(guī)定：“買方在履行完支付價款義務(wù)前，所有權(quán)不轉(zhuǎn)移給賣方。”后者會在合同中約定：“買方在履行完支付價款義務(wù)前，所有權(quán)不轉(zhuǎn)移給賣方，若買方轉(zhuǎn)賣貨物或在生產(chǎn)過程中將貨物消費掉，則須以其制成品抵償?！备鶕?jù)判例，“簡單的所有權(quán)保留條款”無須登記即可生效，而“擴張的所有權(quán)保留條款”需登記才能生效。

2．美國

19世紀(jì)初，動產(chǎn)不轉(zhuǎn)移占有抵押制度，分期付款買賣；19世紀(jì)末，動產(chǎn)抵押發(fā)展到附條件買賣，應(yīng)用于分期付款買賣。不是根據(jù)權(quán)利轉(zhuǎn)移的理論或占有轉(zhuǎn)移的理論來對動產(chǎn)擔(dān)保進行規(guī)范，而是對所有如動產(chǎn)按揭、附條件銷售、信托收據(jù)、保理人留置權(quán)、應(yīng)收債賬等動產(chǎn)擔(dān)保形式進行抽象，將其統(tǒng)一歸于“擔(dān)保權(quán)益”(securityinterests)之下，作為一個整體來進行規(guī)范。因此，所有權(quán)保留制度在《美國統(tǒng)一商法典》中是以“擔(dān)保權(quán)益”的面目展現(xiàn)出來的。其第1-201(37)條規(guī)定，出賣人在貨物已裝船或交付給買受人后對貨物進行的所有權(quán)保留，在效力上相當(dāng)于對“擔(dān)保權(quán)益”的保留。根據(jù)《統(tǒng)一商法典》2-401，當(dāng)貨物特定后，買方獲得“特別財產(chǎn)權(quán)”，賣方在貨物已發(fā)運或已交付給買方后所保留的對貨物的所有權(quán)（財產(chǎn)權(quán)），效力上只相當(dāng)于保留擔(dān)保權(quán)益。買方獲得的“特別財產(chǎn)權(quán)”，是附條件的所有權(quán)，標(biāo)的物上會有賣方的貨物價款擔(dān)保權(quán)。根據(jù)第9--107條規(guī)定，若這種擔(dān)保權(quán)益是為了擔(dān)保標(biāo)的物的價款的部分或全部，則構(gòu)成“價款擔(dān)保權(quán)益”。

3．其它國家

加拿大的《統(tǒng)一商法典》、新西蘭的《動產(chǎn)擔(dān)保法》都將所有權(quán)保留視為擔(dān)保權(quán)益。并且，新西蘭規(guī)定價款擔(dān)保權(quán)益受到特別優(yōu)先權(quán)規(guī)則的保護，價款擔(dān)保權(quán)益比非價款擔(dān)保權(quán)益優(yōu)先受償。

（二）大陸法系

1．德國

所有權(quán)保留制度在德國較早出現(xiàn)，但一直并未成文化，只是通過法院的判例發(fā)展起來的。相關(guān)的立法是《德國民法典》，該法第455條肯認(rèn)了支付全部價金是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的推遲生效條件。除此以外，《交易普通條款法案》中規(guī)定的普通交易條款中有所有權(quán)保留條款，由于標(biāo)準(zhǔn)條款被當(dāng)事人廣泛適用，所有權(quán)保留條款得以迅速發(fā)展。

2．法國

法國不采物權(quán)行為獨立原則，在所有權(quán)轉(zhuǎn)移方面，一直采意思一致原則。即所有權(quán)于當(dāng)事人達成合意時轉(zhuǎn)移。但由于法國尊重當(dāng)事人意思自治，因此當(dāng)事人間若就所有權(quán)保留達成一致，則法律肯認(rèn)所有權(quán)保留有效。最初，法國的所有權(quán)保留制度只肯認(rèn)了買受方處于盈利狀態(tài)時所有權(quán)保留的可執(zhí)行性以及簡單所有權(quán)保留的可執(zhí)行性。1985年關(guān)于公司清算的法律中，規(guī)定了貨物買受人進入破產(chǎn)程序時，所有權(quán)保留的可執(zhí)行性。1994年法律修改，所有權(quán)保留的效力能夠及于已經(jīng)混合入其它貨物的標(biāo)的物，據(jù)此，法國法肯認(rèn)了“擴張所有權(quán)保留”。在法國所有權(quán)保留被稱為“擔(dān)保之王”。

3．西班牙

《分期付款買賣法》對抗第三人，必須登記或依據(jù)《西班牙民法典》第1227條和第1228條，包含在一個書面合同之中。

4．中國

我國臺灣地區(qū)的1963年《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》繼受美國的《統(tǒng)一附條件買賣法》，規(guī)定了附條件買賣。

我國99年《合同法》第134條規(guī)定了所有權(quán)保留制度,即“當(dāng)事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務(wù)時,標(biāo)的物的所有權(quán)屬于出賣人?！?/p>

（三）小結(jié)

翻閱了各國立法實踐，比較了各國的發(fā)展脈絡(luò)，大多數(shù)國家的所有權(quán)保留制度最早出現(xiàn)于分期付款買賣中，而后發(fā)展到一般貨物買賣中的一種附條件買賣。但最終，大多數(shù)國家殊途同歸，還是稱之為所有權(quán)保留買賣，并且認(rèn)為所有權(quán)保留買賣的法律性質(zhì)是一種擔(dān)保權(quán)益，且該種擔(dān)保權(quán)益不同于擔(dān)保物權(quán)，較之其它擔(dān)保物權(quán)處于優(yōu)先地位。其主要目的在于：其一，保證賣方價款的受償；其二，買方在清償其價款前，如其罹于破產(chǎn)，保證賣方的應(yīng)受償價款優(yōu)先于一般破產(chǎn)債權(quán)的優(yōu)先受償。從各國立法實踐來看，所有權(quán)保留制度大多應(yīng)用于買賣合同之中，國際貨物買賣合同中也很常見。近年來，也逐漸應(yīng)用于國內(nèi)的消費信貸合同中，由此，促進了消費的增長。所有權(quán)保留制度為國內(nèi)、國際經(jīng)濟交流與增長提供了法律上的制度手段。

三．國際貨物買賣合同中所有權(quán)保留條款的應(yīng)用

當(dāng)今，所有權(quán)保留制度在世界范圍內(nèi)得到迅速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，究其原因，無外乎該制度的以下幾個優(yōu)勢存在：第一，所有權(quán)保留制度具有擔(dān)保功能，而且以買賣標(biāo)的物為擔(dān)保物，不需買受人提供其它物作為擔(dān)保，不會給買受人增加負(fù)擔(dān)，另一方面，買受人在出賣人保留形式上的所有權(quán)的前提下，對標(biāo)的物提前占有使用，這使得物資得到充分利用；第二，所有權(quán)保留制度具有融資功能，金融機構(gòu)支付相應(yīng)價款給出賣人，出賣人將所有權(quán)保留買賣合同中的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給金融機構(gòu)，買受人向金融機構(gòu)分期付款，依此制度，具有強大經(jīng)濟實力的金融機構(gòu)介入交易其中，促進了資金周轉(zhuǎn)，使得資金也得以全盤活用。總之，所有權(quán)保留制度在世界各國國內(nèi)得到承認(rèn)和運用，促進了國際貨物買賣交易的便捷，保證了國際貨物買賣交易的安全，實現(xiàn)了物質(zhì)資源和資金在世界范圍內(nèi)的合理配置，總體上有利于世界經(jīng)濟的發(fā)展。該制度在未來的國際貨物買賣中，還會得到更廣泛的應(yīng)用和更進一步的發(fā)展。筆者認(rèn)為，在國內(nèi)法的層面上，各國對所有權(quán)保留制度基本上都有了相關(guān)的法律規(guī)定，但是在國際法層面上，有關(guān)所有權(quán)保留制度尚無統(tǒng)一立法規(guī)定，那么在國際貨物買賣中，關(guān)于所有權(quán)保留制度如何應(yīng)用的問題應(yīng)引起關(guān)注。

在國際貨物買賣中，所有權(quán)保留制度得到了應(yīng)用?？疾煊嘘P(guān)國際條約，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》和《維也納國際買賣公約》中都未規(guī)定所有權(quán)保留制度。但是，在國際貨物中所有權(quán)保留制度經(jīng)常被應(yīng)用于實踐之中。目前，所有權(quán)保留制度的法律規(guī)定多見于各國的內(nèi)國法律，而由于各國的法律傳統(tǒng)及歷史文化的差異，導(dǎo)致各國的法律規(guī)定略有不同，法律沖突由此產(chǎn)生，因此，在國際貨物買賣合同中，關(guān)于所有權(quán)保留條款的法律適用的沖突是國際貨物買賣中的一個焦點難點問題。

目前，關(guān)于所有權(quán)保留條款的效力及相關(guān)法律問題只能適用于有關(guān)國家的內(nèi)國法。國際上多數(shù)國家的做法，通常是：其一，作為合同中的所有權(quán)保留條款，適用于合同的自體法；其二，作為一種物的擔(dān)保權(quán)益，可以認(rèn)為是一個物權(quán)法律適用的問題，在物權(quán)法律適用領(lǐng)域，由于物權(quán)的屬地性較強，各國通常沒有引入當(dāng)事人意思自治原則，而是適用物之所在地法原則；其三，當(dāng)買受人罹于破產(chǎn)時，破產(chǎn)程序開始之后，在所有權(quán)保留買賣中的賣方基于所有權(quán)提出取回標(biāo)的物，一般應(yīng)適用實行破產(chǎn)程序的法院地法。

筆者認(rèn)為，所有權(quán)保留制度的出現(xiàn)首先是在實踐中，商人之間在買賣合同中的一種關(guān)于賣方與買方的利益平衡的合同設(shè)計，而且在所有權(quán)保留制度中，無論是簡單的所有權(quán)保留、延長的所有權(quán)保留或擴大的所有權(quán)保留均由當(dāng)事人在合同中自由約定。這種合同設(shè)計實現(xiàn)了雙方的利益最大化，因而得以廣泛應(yīng)用和發(fā)展，并逐漸發(fā)展成為一種法律制度。從所有權(quán)保留制度的起源來看，該制度是當(dāng)事人合意產(chǎn)生的，因此我們在考慮所有權(quán)保留條款的法律適用的問題時，應(yīng)追本溯源，尊重當(dāng)事人的合意選擇，應(yīng)適用買賣合同的自體法。另外，由于各國考慮到發(fā)揮物的經(jīng)濟效用，避免任意對物設(shè)定種種負(fù)擔(dān)，并為了安全與便捷，而均采“物權(quán)法定主義”以限制當(dāng)事人之私法自治。在所有權(quán)保留制度中，買受人得到的有權(quán)占有的權(quán)利屬性是一個有待解決的問題，多數(shù)國家認(rèn)為買受人得到的是對所有權(quán)的期待權(quán)，但由于“物權(quán)法定主義”，期待權(quán)的物權(quán)法律地位難于被承認(rèn)。因此，關(guān)于買受人的期待權(quán)的法律適用不可以依物權(quán)法律適用的原則“物之所在地法”確定期待權(quán)的法律適用。對于第三種做法，只限于買受人陷入破產(chǎn)的情況，關(guān)于將基于所有權(quán)取回標(biāo)的物，有的國家認(rèn)為所有權(quán)保留是一種擔(dān)保，因此將之歸于破產(chǎn)中的別除權(quán)；有的國家認(rèn)為所有權(quán)保留的是所有權(quán)，因此將之歸于破產(chǎn)中的取回權(quán)。因此關(guān)于如何認(rèn)定基于所有權(quán)取回標(biāo)的物的性質(zhì)，應(yīng)該嚴(yán)格適用破產(chǎn)的準(zhǔn)據(jù)法。但是此時有一個問題難以解決，即在法院地法中可能不存在所有權(quán)保留制度，或否認(rèn)所有權(quán)保留制度，那么，這就可能有違當(dāng)事人的預(yù)期。設(shè)計所有權(quán)保留制度的初衷，在于防范買受人破產(chǎn)時出賣方的債權(quán)得不到清償，因而設(shè)計了所有權(quán)保留，使得出賣人能夠憑借所有權(quán)優(yōu)先受償，而一旦所有權(quán)保留適用法院地法，則有可能不能保護出賣人的利益。所以，關(guān)于買受人破產(chǎn)時的所有權(quán)保留條款還是應(yīng)該適用當(dāng)事人訂立合同時所選的合同的準(zhǔn)據(jù)法。而且在當(dāng)事人之間沒有選擇或選擇無效時，應(yīng)該本著盡量使所有權(quán)保留條款有效的精神，決定有關(guān)所有權(quán)保留條款的法律適用。

四．結(jié)論

所有權(quán)保留制度從出現(xiàn)到現(xiàn)在，已經(jīng)發(fā)展成為各國普遍接受的比較成熟的法律制度。從微觀上看，所有權(quán)保留制度建構(gòu)了一個平衡當(dāng)事人雙方利益的精妙構(gòu)思，兼顧了交易安全和交易效率；從宏觀上看，一方面，它促進了生產(chǎn)，刺激了消費；另一方面，所有權(quán)保留制度的融資功能使得金融機構(gòu)能夠介入交易，從而促進了金融業(yè)的發(fā)展。在經(jīng)濟全球化的今天，國際貨物買賣將有更大的發(fā)展空間，而所有權(quán)保留制度在國際層面的建構(gòu)，將對國際貨物買賣的發(fā)展空間的擴展起到舉足輕重的作用。因此，筆者建議，其一，應(yīng)盡量協(xié)調(diào)各國有關(guān)所有權(quán)保留制度的立法；其二，在國際實體法條約中對所有權(quán)保留制度做統(tǒng)一規(guī)定；其三，在國際沖突法公約中做有關(guān)所有權(quán)保留條款的法律適用的統(tǒng)一規(guī)定。

參考書目：

1．《英國商法》董安生等編譯法律出版社1991年版

2．《合同法原理》李永軍著中國人民公安大學(xué)出版社1999年版

3．《民商法論叢》第16卷《所有權(quán)保留制度研究》王軼

4．《民商法論叢》第18卷《所有權(quán)保留制度研究》李輝東

5．《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉評釋》李巍著法律出版社2002年版

6．《貨物買賣合同----美國統(tǒng)一商法典第二篇精解》〈美〉著徐文學(xué)譯山西經(jīng)濟出版社1992年版

7．《英國合同法》何寶玉著中國政法大學(xué)出版社1999年版

篇4

不容樂觀。貨物與服務(wù)的二分法排除了在醫(yī)療輸血領(lǐng)域貨物銷售法律制度的適用。血液提供的必要性、不可替代性

和風(fēng)險的不可避免性否定了默示擔(dān)保和嚴(yán)格責(zé)任的適用余地。要獲得產(chǎn)品責(zé)任制度的益處，患者要跨過“產(chǎn)品”、“缺

陷”、“發(fā)展抗辯”三道關(guān)口，結(jié)果可想而知。

【關(guān)鍵詞】輸血感染；貨物銷售；默示擔(dān)保；產(chǎn)品責(zé)任；嚴(yán)格責(zé)任

【中圖分類號】d922．16

【文獻標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)04—0284—07

legalremediestoinfectioncausedbybloodtransfusion．zha0xi-j~shandonguniversity oftcm,jz’嘲．250355

【abstract】for infection caused by blood transfusion，if the blood provider has fault，due to the existence of fault

liability，the leg remedy for the patients is relatively simple．however，if the blod provider has no fault，the patient will

pursue remedies provided by sale of gods，implied warranties and product liability．but it is not easy job． ，i’he division

between gods and service excludes application of the sale of goods legislation in blood transfusion area． the necessity

an d uniqueness of blood and unavoidability of risk seems to leave no room for the implied warranties and strict liability to

apply．th e definitions of “product”．“defect’’an d“development risks’’will also make the application of product liability

difiqcult．

【key words】infection caused by blod transfusion，sale of gods，implied warranties，product liability，strict liabil—

lt)r

因輸血而感染疾病的現(xiàn)象在任何國家都是存在

的。在我國，自從1983年起，黑龍江、河南、山東、山

西、湖北等許多地區(qū)已經(jīng)先后出現(xiàn)了一系列因輸血

感染疾病而引發(fā)的索賠案件。對于在醫(yī)院因輸血感

染疾病案件，牽涉的法律關(guān)系眾多且復(fù)雜，很有梳理

和探討的必要。

一

、醫(yī)院或血站存在過錯：過錯責(zé)任的適用

醫(yī)院或血站在提供血液過程中應(yīng)行使合理的注

意。遵守法定的要求。我國獻血法第1o條、第12條、

第13條分別規(guī)定：(1)血站采集血液必須嚴(yán)格遵守

有關(guān)操作規(guī)程和制度。采血必須由具有采血資格的

醫(yī)務(wù)人員進行。一次性采血器材用后必須銷毀。確保

獻血者的身體健康。血站應(yīng)當(dāng)根據(jù)國務(wù)院衛(wèi)生行政

部門制定的標(biāo)準(zhǔn)，保證血液質(zhì)量。血站對采集的血液

必須進行檢測；未經(jīng)檢測或者檢測不合格的血液，不

得向醫(yī)療機構(gòu)提供。(2)臨床用血的包裝、儲存、運

輸，必須符合國家規(guī)定的衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)和要求。(3)醫(yī)療

機構(gòu)對臨床用血必須進行核查，不得將不符合國家

規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的血液用于臨床。我國獻血法第19條和第

22條還規(guī)定：(1)血站違反有關(guān)操作規(guī)程和制度采

集血液，給獻血者健康造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償；

(2)醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員違反獻血法規(guī)定，將不符合

國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的血液用于患者的，給患者健康造成

損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償。另外，為了規(guī)范原料血漿的

采集、供應(yīng)以及血液制品的生產(chǎn)、經(jīng)營活動，我國還

出臺了《血液制品管理條例》。

如果在血液提供過程中，醫(yī)院或血站存在過錯，

問題就較為簡單一些。此時，對醫(yī)院來說，患者既可

以追究醫(yī)院的基于過錯的侵權(quán)責(zé)任，也可以追究醫(yī)

院的因違反醫(yī)療服務(wù)合同而承擔(dān)的違約責(zé)任。在大

陸法系．此種法律解決做法的理論基礎(chǔ)是規(guī)范競合

說和加害給付說。在合同履行過程中，債務(wù)人的履行

行為損害債權(quán)人固有利益的，既是違約行為，也是侵

權(quán)行為，構(gòu)成違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合。醫(yī)院輸血

[作者簡介]趙西巨，男，(1969-)，碩士，副教授，山東新泰人。te1：+86-531—88540020；e-mail：xijuzhao@yahoo．com

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第4期)

造成患者感染疾病，侵害了患者的健康權(quán)，造成了合

同預(yù)期利益以外的固有利益損害，構(gòu)成加害給付?；?/p>

者可以針對違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，在兩者中擇一提

訟。如果過錯在于血站或血液中心，基于合同的

相對性?；颊卟荒茏肪垦镜倪`約責(zé)任，但是卻可以

追究血站的侵權(quán)責(zé)任。此處適用的歸責(zé)原則是過錯／

過失責(zé)任原則。

與其它歸責(zé)原則相比，過失責(zé)任比較有利于保

護被告，被告承擔(dān)責(zé)任是以法院對其行為的過錯認(rèn)

定為前提的。此種歸責(zé)原則對于像患者這樣的原告

未必有利。撇開艱難的因果關(guān)系證明不說，原告還要

跨越證明被告過錯這一門檻。因此，尋求更加有利的

制度保護，比如貨物銷售法律制度與默示擔(dān)保制度

的保護，便成為原告的一種趨利避害的選擇，甚至在

有些情況下是一種過失責(zé)任無法適用后的無奈選

擇。

二、醫(yī)院和血站不存在過錯：嚴(yán)格責(zé)任的適用?

問題的復(fù)雜之處在于。如果醫(yī)院和血站在血液

提供過程中均沒有過錯，受輸血感染之害的患者應(yīng)

如何獲得法律救濟。在此情況下，過錯／過失理論和

過錯責(zé)任原則已不能發(fā)揮應(yīng)有作用。患者必須另辟

他徑尋求救濟渠道，應(yīng)尋求一種比過失責(zé)任更為嚴(yán)

格的責(zé)任基礎(chǔ)。就目前各國的法律環(huán)境來說，患者是

可以從以下法律制度中尋找突破口的。但是結(jié)果會

如何呢?

(一)貨物銷售／產(chǎn)品買賣合同和產(chǎn)品質(zhì)量保證

在英美法中?；颊吲c醫(yī)方問的物品和服務(wù)交易

可以得到制定法和普通法上的支持。制定法上的支

持來自于在英美法國家普通存在的貨物銷售法案

fsale of goods act1；普通法上的支持則是得益于默

示擔(dān)保(implied warranties)制度。

根據(jù)英國的貨物銷售法案，如果賣方所提供的

貨物與其描述(description)~符，① 或者由于貨物不

具有“令人滿意的質(zhì)量(satisfactory quality)”② 或由于

不適合其特定目的(not fit for particular purpose)從而

沒有滿足“質(zhì)量狀況fquality conditions)”，賣方應(yīng)對

此承擔(dān)責(zé)任。在普通法中，違反默示條款(implied

terms)所承擔(dān)的責(zé)任是“嚴(yán)格(strict)”責(zé)任，即沒有必

要去證明賣方存在過錯(fault)或過失fnegligence)。②

① the sale of goods act 1979，s 13(1)．

② sale and supply of goods act 1994，s 1．

③ frost v．a(chǎn)ylesbury dairy co ltd【1905】1 kb 608，ca

· 285 ·

在英國的貨物和服務(wù)提供法案(supply of goods and

services act 19821中。對于在提供服務(wù)的過程中貨

物的提供。也有類似的規(guī)定。

貨物銷售／產(chǎn)品買賣法律制度的吸引人之處是

它規(guī)定了產(chǎn)品銷售者對產(chǎn)品質(zhì)量包括“目的適宜性”

的擔(dān)保。并由成文法所支撐。此種質(zhì)量擔(dān)保不僅包括

明示擔(dān)保。而且還包括對消費者極為有利的默示擔(dān)

保。默示擔(dān)保理論認(rèn)為，凡是交付標(biāo)的物的合同履行

行為。不論債務(wù)人是否有明示擔(dān)保，都應(yīng)承擔(dān)標(biāo)的物

的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。比如，我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》第26條

要求生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)對其生產(chǎn)的產(chǎn)品質(zhì)量負(fù)責(zé)。并提出

產(chǎn)品質(zhì)量應(yīng)當(dāng)符合下列要求：(1)不存在危及人身、

財產(chǎn)安全的不合理的危險，有保障人體健康和人身、

財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)符合該標(biāo)

準(zhǔn)；(2)具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備的使用性能，但是，對產(chǎn)品

存在使用性能的瑕疵作出說明的除外；(3)符合在產(chǎn)

品或者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)，符合以產(chǎn)品

說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況。第(1)項要

求是在產(chǎn)品缺陷上的要求，第(2)項和第(3)項要求

實際上分別是產(chǎn)品的默示擔(dān)保和明示擔(dān)保。在損害

賠償方面，該產(chǎn)品質(zhì)量法第40條規(guī)定，售出的產(chǎn)品

有下列情形之一的。給購買產(chǎn)品的消費者造成損失

的，銷售者應(yīng)當(dāng)賠償損失：(1)不具備產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)具備

的使用性能而事先未作說明的；(2)不符合在產(chǎn)品或

者其包裝上注明采用的產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)的；(3)不符合以產(chǎn)

品說明、實物樣品等方式表明的質(zhì)量狀況的。?銷售

者依照前款規(guī)定賠償損失后。屬于生產(chǎn)者的責(zé)任或

者屬于向銷售者提品的其他銷售者(供貨者)的

責(zé)任的，銷售者有權(quán)向生產(chǎn)者、供貨者追償。?生產(chǎn)者

之間。銷售者之間。生產(chǎn)者與銷售者之間訂立的買賣

合同、承攬合同有不同約定的。合同當(dāng)事人按照合同

約定執(zhí)行。也就是說，我國法律基本上將因違反產(chǎn)品

明示擔(dān)?；蚰緭?dān)保所導(dǎo)致?lián)p失的賠償主體定為銷

售者。并規(guī)定了銷售者面向生產(chǎn)者的追償機制。

但是，在法院那里，此種利好的法律制度往往得

不到適用。原因很簡單，貨物(goods)提供與服務(wù)ser—

vice)提供的區(qū)分決定著是否可適用制定法上的貨物

銷售法案(sale of goods act)。醫(yī)院的血液提供過程

充滿了很多的職業(yè)技能判斷。血液提供僅是治療的

一部分，是附屬于技能判斷的，因此法律會將此種情

· 286 ·

況下的醫(yī)患間整體交易視為一種服務(wù)提供而非貨物

提供。① 因此，對于醫(yī)療服務(wù)合同，醫(yī)方應(yīng)使用的僅

僅是“合理的注意和技能”，所承擔(dān)的也僅僅是過錯

責(zé)任，而非無過錯責(zé)任。

在美國的perlmutter v beth david hospital案②

中?；颊咴谥委熯^程中因輸血而感染黃疸病毒。醫(yī)方

不存在過失問題，因為不存在測試此種血液污染的

手段?；颊邔で蟮氖秦浳镤N售法案下的救濟，認(rèn)為應(yīng)

存在這樣一個默示擔(dān)保，即血液應(yīng)適合其用途并具

有可銷售質(zhì)量(merchantable quality)。在此案中，法院

認(rèn)為，血液的提供完全是附屬性的，它完全附屬于醫(yī)

院所提供的技能服務(wù)，因此貨物銷售方面的立法是

不能適用的，這是因為“如果法院將血液提供一或其

它醫(yī)學(xué)輔助材料的提供一視為銷售(sale1，這將意味

著，如果由于“不好的”血液使患者遭受了什么，不管

醫(yī)院如何仔細(xì)。也不管導(dǎo)致疾病的物質(zhì)是如何不可

能發(fā)現(xiàn)，醫(yī)院都要承擔(dān)責(zé)任，就像保險公司一樣”。本

案的fuld法官還認(rèn)為。醫(yī)療職業(yè)活動與通常的商業(yè)

活動不一樣。“醫(yī)療通常需要平衡對患者的風(fēng)險和危

險。因此，如果因采取某種措施而導(dǎo)致傷害，如果不

存在過錯或過失，就不應(yīng)該讓實際上是在挽救或幫

助患者的機構(gòu)來承擔(dān)責(zé)任”。同時，不同于一般的商

業(yè)活動，在類似案件情況下，醫(yī)生是不可能向起始的

生產(chǎn)商追溯責(zé)任的，生物產(chǎn)品不同于一般的商業(yè)生

產(chǎn)的物品。如果捐獻者不存在過失，醫(yī)院就不能從捐

獻者處獲得賠償。因此。在貨物銷售法案下或根據(jù)普

通法默示擔(dān)保所附加的嚴(yán)格責(zé)任背后的合理化理由

不再存在。它不適合不是在通常意義下生產(chǎn)的物品。

另外，不同于一般的生產(chǎn)商品，諸如血液和這些

生物制品是含有一些潛在的風(fēng)險的。在控制這些產(chǎn)

品的安全方面，醫(yī)院所能做的只能是行使一位從業(yè)

者應(yīng)有的合理注意以確保這些生物制品中沒有有害

病毒。只要整個醫(yī)療服務(wù)還沒有達到產(chǎn)生不合理風(fēng)

險因而應(yīng)被叫停的地步。這種醫(yī)療服務(wù)作為一種重

要的醫(yī)療程序就應(yīng)保留，此時應(yīng)由患者去權(quán)衡醫(yī)療

的風(fēng)險而決定是否接受此種醫(yī)療。

同樣，在美國的fisher v sibley memorial hospi—

tal案③ 中，患者因輸血而感染肝炎，當(dāng)時是不可能

檢測到所涉及的肝炎病毒的。此案的上訴法院判稱，

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l4卷(第4期)

默示擔(dān)保理論和侵權(quán)法中的嚴(yán)格責(zé)任在醫(yī)院提供血

液場合沒有立足之地，原因是：(1)“要認(rèn)定在人的血

液的適宜性質(zhì)量方面存在默示擔(dān)保是不切實際的”：

(2)“盡管從理論上講，銷售者不能發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品的缺陷

與擔(dān)保訴因并不相關(guān)。我們不能忽視根據(jù)當(dāng)時的醫(yī)

學(xué)知識狀態(tài)檢測血液中肝炎病毒的困難性”；(3)“在

將患者的安全和醫(yī)院的利益(主要是指缺乏充分的

測試手段來確定血液中肝炎病毒的存在)以及確保

血液在醫(yī)學(xué)治療中的隨時獲得這一公共利益平衡之

后，我們不太樂意通過類比的方式或者通過將相關(guān)

交易視為銷售的方式將可銷售性責(zé)任(merchantabili—

ty liability)擴展到非銷售性質(zhì)的交易之中”。④ 法院

還認(rèn)為，醫(yī)院的主要目的是提供健康服務(wù)和治療，而

非商業(yè)銷售，患者所依賴的是醫(yī)生的技能而不是任

何適宜性的擔(dān)保。而且血液制品也是具有不可避免

的危險性的。

上述對醫(yī)患者合同性質(zhì)的認(rèn)定以及對嚴(yán)格責(zé)任

的排除適用在美國的侵權(quán)法重述中也有體現(xiàn)。即評

論k(comment k)。該重述將“不可避免地不安全

funavoidably unsafe)” 產(chǎn)品排除在了嚴(yán)格責(zé)任之外。

① 此種例外曾被適用于處方藥(prescription drugs)，②

因為它的益處遠遠大于對患者的潛在傷害風(fēng)險。這

一例外也被應(yīng)用到了輸血感染領(lǐng)域。在belle bon—

ills memorial blood bank v．hansen案④ 中，美國科

羅拉多州最高法院就認(rèn)為，血庫不能對血液質(zhì)量承

擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。為了適用評論k這一例外。法院還列

舉了生產(chǎn)商需證明的以下幾個要素：(1)產(chǎn)品的益處

必須大大高于它所制造的風(fēng)險；(2)風(fēng)險必須是已知

風(fēng)險；(3)產(chǎn)品的益處必須是不能通過其它方式而取

得；(4)在現(xiàn)有知識狀況下，風(fēng)險必須是不可避免的；

(5)產(chǎn)品必須妥善生產(chǎn)，而且附有充分的風(fēng)險說明。

在另一個因輸血而感染疾病(hiv)的案件一miles

laboratories v．doe案④ 一中，法院將“不可避免地不

安全”產(chǎn)品這一例外還擴展到了感染風(fēng)險不知的場

合。此案的法院認(rèn)為。血液制品的巨大需要和必要性

通常壓倒輸血所帶來的風(fēng)險。在法官眼中，這些血液

制品不僅是“有用的而且對生命和健康也是至關(guān)重

要的”，“考慮到血液是一種挽救生命、維持生命的物

質(zhì)并且沒有其它明顯的替代這一獨特性質(zhì)”，應(yīng)適用

① dodd v．wilson【1946]2 all er 691．

② perlmutter v．beth david hospital，123 n．e．2d 792 fn．y．1954)．

③ fisher v．sibley memorial hospital，403 a．2d i 1 30 fd．c．1 979)．

④ fisher v．sibley memorial hospital，403 a．2d i 130(d．c．1979)，pp．i 132—1 133，gallagher j

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第4期)

評論k這一例外。

(二)普通法上的默示擔(dān)保

在英美法國家，在基于服務(wù)／貨物兩分法而無法

適用貨物銷售法律制度之后，患者往往會尋求普通

法上的默示擔(dān)保的支持，因為普通法上的此項制度

是不分合同是產(chǎn)品銷售合同還是服務(wù)合同的。在既

包括產(chǎn)品提供又包括服務(wù)提供的醫(yī)療服務(wù)合同中，

普通法要求所提供的產(chǎn)品具有“目的適宜性”。結(jié)果

又會如何呢?

加拿大的ter neuzen v．korn案⑤ 雖不直接涉及

輸血感染．卻是因醫(yī)療行為而感染疾病案件，有一定

參考價值。在此案中，原告因人工授精而感染hiv。

因人工授精而感染hiv的風(fēng)險在當(dāng)時并不是一個

已知的風(fēng)險，而且當(dāng)時加拿大還沒有或血液的

hiv檢測。當(dāng)時醫(yī)生對捐獻者的征集和篩選是

符合當(dāng)時加拿大的通行做法的。本案法院直面了普

通法中的默示擔(dān)保，而本案的默示擔(dān)?？赡苁?/p>

不應(yīng)被hiv污染。

對于默示擔(dān)保問題，法院認(rèn)為：(1)與英國一樣，

在加拿大，不管是服務(wù)加物品提供合同還是純貨物

銷售合同，普通法中均存在著一個默示擔(dān)保，即除非

存在一個充分的理由排除此種擔(dān)保，合同中應(yīng)存在

“所售物品應(yīng)合理地適合它所意指的目的”這一默示

條款，此種保證目的適合性的(warranty of fitness)條

款實際上是附加了嚴(yán)格責(zé)任。(2)但是，上述默示擔(dān)

保并不是在任何情形中都存在，為此，法院必須審查

合同的具體性質(zhì)和合同雙方的關(guān)系．以評估此種默

示擔(dān)保是否為雙方之意圖。(3)默示擔(dān)保存在的一個

合理化理由是貨物的提供者具有根據(jù)法定的貨物銷

售法律向貨物的生產(chǎn)商獲得救濟的渠道，也就是說，

一個人總是可以循著貨物制造的鏈條從應(yīng)該對產(chǎn)品

負(fù)責(zé)的人處獲得賠償。也許，有時，貨物提供者會因

為生產(chǎn)商破產(chǎn)或過了時效而喪失了救濟渠道，但是

與讓消費者喪失救濟渠道相比，讓貨物提供者承擔(dān)

一下商品缺陷的代價而讓購買者獲得賠償總是合理

· 287 ·

的。(4)在此方面，本案的問題是，“在一個涉及使用

生物材料()的實施醫(yī)療程序的合同中，去認(rèn)定

合同存在這樣一個默示條款是否是適當(dāng)?shù)模簯?yīng)擔(dān)保

不存在任何缺陷(即hiv污染)。(5)要回答上

述問題，要考慮合同的性質(zhì)，即本合同與其它商業(yè)合

同是否性質(zhì)一樣，還要考慮附加默示擔(dān)保的政策考

慮因素以及它所帶來的影響。

在考察了幾則來自美國的案例之后，審理此案

的加拿大最高法院認(rèn)為，盡管存在著不同聲音，⑥美

國的主流司法意見是，基于政策考慮，在提供醫(yī)療服

務(wù)的場合，不能基于貨物的擔(dān)保而讓醫(yī)療執(zhí)業(yè)人員

承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。因此，加拿大最高法院同意了上訴法

院的意見，認(rèn)為在本案中對醫(yī)方行為的審查應(yīng)限于

“過失(negligence)”，沒有政策理由對醫(yī)方施加更加

嚴(yán)格的責(zé)任。法院還認(rèn)為，即使上述判定錯誤而承認(rèn)

默示擔(dān)保存在的話，此種擔(dān)保也只是行使合理注意

和勤勉的擔(dān)保。

從上文可以看到，普通法上的默示擔(dān)保這一法

律救濟渠道在法院那里也被否定掉了，而理由大多

是政策考慮和利益平衡，其中包括：(1)血液提供的

救助和公益性質(zhì)；(2)血液在治療中的不可替代性；

(3)血液中風(fēng)險的不可避免性；(4)醫(yī)院有時在向患

者賠償之后缺乏向其它人追償?shù)臋C制。1998年，美

國法學(xué)會在《第三次侵權(quán)法重述：產(chǎn)品責(zé)任》提出，由

于醫(yī)學(xué)技術(shù)的限制，要完全保證臨床輸注的血液不

帶有任何病毒是難以做到的。美國 大多數(shù)州還通過

立法的形式一《血液保護法》一排斥了普通法上的產(chǎn)

品質(zhì)量安全默示擔(dān)保在血液領(lǐng)域的適用。

(三)產(chǎn)品責(zé)任法律制度

在歐洲國家，2o世紀(jì)6o年代反應(yīng)停(thalido．

mide)藥害事件的發(fā)生觸發(fā)了產(chǎn)品法律的改革。改革

的方向是將“以過錯為基礎(chǔ)的ffault—based)”責(zé)任轉(zhuǎn)

變?yōu)閲?yán)格責(zé)任。在嚴(yán)格責(zé)任制度下，一般認(rèn)為，產(chǎn)品

的生產(chǎn)商是最好的“承擔(dān)損失的人floss carrier)”，它

能將一些代價“內(nèi)化(internalize)”，因此生產(chǎn)商被要

① comment k，restatement(2d)of torts．

② brown v．superior court(1988)751 p 2d 470(cal sup c【)；feldman v．ledefle laboratories(1984)479 1 2d 374(nj sup ct)．

⑧ beae bonfils memorim blood bank v．hansen f19831 665 p 2d l18 fcdo sup ct)．

④ miles laboratories v．doe(19891 556 a 2d 1 107(md ca)．

⑤ ter neuzen v．kom (1995)127 dlr(4th)577(can sup ct)．

⑥ cunningham v．maeneal memorial hospital，266 n．e．2d 897(il1．1970)．該案同樣是個因輸血感染肝炎案件。在該案中，法院

駁斥了因為沒有“銷售”而不能產(chǎn)生默示擔(dān)保的說法，法院盡管承認(rèn)血液不是商業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品，但是卻是讓患者使用而分發(fā)

的產(chǎn)品．貨物銷售與服務(wù)合同是可以分離的。

· 288 ·

求去承擔(dān)產(chǎn)品導(dǎo)致?lián)p害的風(fēng)險 ①

以產(chǎn)品缺陷為基礎(chǔ)的產(chǎn)品責(zé)任法的吸引人之處

在于它不再關(guān)注產(chǎn)品提供者或生產(chǎn)者的行為，而是

關(guān)注產(chǎn)品本身，它撇開了對產(chǎn)品生產(chǎn)商行為合理性

和過錯的考慮。不過，在醫(yī)院和血站無過錯的情況

下，輸血感染要適用產(chǎn)品缺陷責(zé)任制度，它要跨過三

道門檻：(1)血液是否為“產(chǎn)品”?(2)即使血液是“產(chǎn)

品”，受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?(3)即使認(rèn)

定產(chǎn)品存在“缺陷”，是否可以適用“發(fā)展風(fēng)險”抗辯?

1．血液是否為“產(chǎn)品”?

在我國，產(chǎn)品責(zé)任法意義上的“產(chǎn)品”是指經(jīng)過

加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。血液制品，是特指各種

人血漿蛋白制品。② “血液制品”在我國屬于藥品。將

其歸為“產(chǎn)品”不存在困難。但是。對于“血液”是否為

“產(chǎn)品”這一問題，卻存在不同意見。“血液”指臨床輸

用的血液，包括全血和成分血。日本官方認(rèn)為。從人

體采取的基本上不作加工處理而用于輸血的全血制

劑和血液成分制劑(全血和成分血)，進行分裝、貯

存、保管、運輸以及加入抗凝劑等，均不構(gòu)成“加工”，

故肉體的一部分(血液)等應(yīng)排除在制造物(產(chǎn)品)之

外。否定血液為產(chǎn)品的人還會我國獻血法的下列規(guī)

定中尋找到注腳：(1)我國實行無償獻血制度(第2

條)；(2)血站是采集、提供臨床用血的機構(gòu)，是不以

營利為目的的公益性組織(第8條)；(3)無償獻血的

血液必須用于臨床，不得買賣。血站、醫(yī)療機構(gòu)不得

將無償獻血的血液出售給單采血漿站或者血液制品

生產(chǎn)單位(第11條)；(4)公民臨床用血時只交付用

于血液的采集、儲存、分離、檢驗等費用(第14條)。

但是，另一種意見認(rèn)為，某種物質(zhì)經(jīng)過適當(dāng)加工，在

流通領(lǐng)域中交換，其實就是產(chǎn)品。血液中心將血液提

供給醫(yī)院使用，該血液已經(jīng)變成了產(chǎn)品。其實，域外

法中。對“產(chǎn)品”概念的寬松解釋很容易將“血液”囊

括在“產(chǎn)品”名下。血液在提供給患者之前。畢竟經(jīng)過

了人的干預(yù)和處理，血液提供也帶有產(chǎn)品交易屬性。

為了強化干預(yù)者責(zé)任，為了合理分配風(fēng)險，將血液視

為產(chǎn)品也為情理之事。

2．受病毒污染的血液是否具有“缺陷”?

在我國，產(chǎn)品存在缺陷“是指產(chǎn)品存在危及人

身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危險”(產(chǎn)品質(zhì)量法

(2ooo年)第46條)。在英國，產(chǎn)品存在缺陷是指“一

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第4期)

件產(chǎn)品不具有的人們通常有權(quán)或有資格期望的安全

(the safety of the product is not such as persons gen．

erally are entitled to expect)”(英國1987年消費者保

護法案第3條)。在美國的侵權(quán)法重述中，“缺陷產(chǎn)品

fdefective product)”是指具有“不合理危險的(unre．．

sonably dangerous)”產(chǎn)品，③ 而“不合理危險”則是指

“危險程度超出了一位對產(chǎn)品特性擁有通常知識

fordinary knowledge)并購買產(chǎn)品的通常消費者(ordi．

nary consumer)所料想的范圍”。④

即使“血液”能跨過“產(chǎn)品”定性這一道關(guān)，帶有

疾病病毒的血液是否為“缺陷”產(chǎn)品又是一道不易跨

越的關(guān)口。

在無過錯情況下，血液中帶有病毒往往不是醫(yī)

院或血站的過失行為所致，而是基于以下原因：(1)

已知某種病毒存在，但由于客觀原因(如漏檢率和窗

口期)而不能檢測發(fā)現(xiàn)到該病毒；(2)某種病毒存在

屬于當(dāng)時尚不可知的風(fēng)險。在上述情況下。若從行為

合理性角度判斷，醫(yī)院或血站的行為肯定不存在過

失，即使血液中事實上染有病毒。在此情況下。是否

可以從血液的“缺陷”人手讓醫(yī)院或血站承擔(dān)嚴(yán)格的

無過錯責(zé)任呢?從目前的英美司法來看。上述想法也

很難如愿。原因是，在判定“不合理危險”的“消費者

期望”測試標(biāo)準(zhǔn)中，法官同樣摻人了風(fēng)險一益處分

析。消費者的期望不是任意的，而是揉人了利益平衡

的法律認(rèn)可的期望。血液中染有病毒這一風(fēng)險存在

只是問題的一方面。消除這一風(fēng)險所需的成本以及

血液提供給社會所帶來的巨大益處足以讓法官去容

忍風(fēng)險的存在。1996年。美國醫(yī)療機構(gòu)采取抗原測

試法，從2500萬獻血人員中檢測出3例窗口期內(nèi)的

帶病毒血源，但檢測成本高達4千萬 6千萬美元。

3．若產(chǎn)品存在“缺陷”。是否可以適用“發(fā)展風(fēng)

險”抗辯?

阻礙患者成功訴訟的最后一道門檻是“發(fā)展風(fēng)

． 險”抗辯，也就是說，即使產(chǎn)品存在缺陷，但若屬一種

發(fā)展性缺陷一即當(dāng)時現(xiàn)有科技不能發(fā)現(xiàn)該缺陷存

在， 產(chǎn)品生產(chǎn)商仍可免予責(zé)任。

關(guān)于發(fā)展風(fēng)險抗辯。英國消費者保護法的規(guī)定

(s4(1)(e))是，在就產(chǎn)品缺陷而對被告提起的民事訴訟

中，下列情形將構(gòu)成一種抗辯：在相關(guān)時間內(nèi)的科學(xué)

和技術(shù)知識狀態(tài)(the state of scientific and technical

① kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press 20__，p．1642

② 我國《血液制品管理條例》第45條。

③ restatement(2d)of tort s，section 402a．

④ restatement(2d)of torts，comment i．

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第l4卷(第4期)

knowledge at the relevant time)使人不能期望與所涉

產(chǎn)品具有相同特性的產(chǎn)品的制造者(a producer of

products of the same description)發(fā)現(xiàn)缺陷，如果產(chǎn)品

已在其控制時存在缺陷的話。根據(jù)上述規(guī)定，如果被

告生產(chǎn)商能證明生產(chǎn)相同產(chǎn)品的生產(chǎn)商也不會發(fā)現(xiàn)

缺陷時．抗辯便會發(fā)揮作用。此抗辯所依靠的似乎是

某一行業(yè)內(nèi)的判斷．標(biāo)準(zhǔn)更加主觀，更加有利于產(chǎn)品

制造者．與“傳統(tǒng)的過失表述非常相近”。① 英國立法

的批評者認(rèn)為．英國立法將科技知識狀態(tài)和缺陷的

可發(fā)(discoverability1問題限制在某一特定的產(chǎn)業(yè)

界一生產(chǎn)相同產(chǎn)品的生產(chǎn)商一內(nèi)，此種做法將目光

集中在有限的某一生產(chǎn)商群體內(nèi)．而不是去客觀地

挖掘知識狀態(tài)、可發(fā)現(xiàn)性和缺陷這些概念．很容易危

險地引人過失理論中的合理性標(biāo)準(zhǔn)。② 英國在此方

面的立法與歐共體指令有所差異。歐共體產(chǎn)品責(zé)任

指令關(guān)于發(fā)展風(fēng)險抗辯的表述是．“在生產(chǎn)商將產(chǎn)品

投人市場的時間，科學(xué)和技術(shù)知識狀態(tài)不能發(fā)現(xiàn)缺

陷之存在”。③這種立法差異直接導(dǎo)致了歐洲委員會

對英國政府所提起的訴訟，④ 稱英國未能正確實施

歐共體指令第7(e)條。盡管歐洲法院駁回了此訴訟，

但是．歐洲法院在訴訟中對歐共體和英國相關(guān)立法

的解釋卻并不能使英國法律界感到釋然。歸納起來，

歐洲法院在“發(fā)展風(fēng)險”抗辯方面的觀點是：(1)歐共

體立法中并沒有提及生產(chǎn)商所在的產(chǎn)業(yè)界所使用的

做法和安全標(biāo)準(zhǔn)，而是，毫無保留地，指向了所涉產(chǎn)

品投人流通時的科學(xué)和技術(shù)知識狀態(tài)fthe state of

scientific and technical knowledge1．包括具有最先進

水平(most advanced)l~知識，這種知識狀態(tài)應(yīng)是客觀

的(objective1．生產(chǎn)商應(yīng)被假定知道這些知識。很顯

然，上述要求是個很高的要求．如果某一行業(yè)內(nèi)的知

識不能發(fā)現(xiàn)某一缺陷，但是另一行業(yè)的或?qū)W術(shù)性的

更先進知識能發(fā)現(xiàn)此種缺陷，生產(chǎn)商還不能援引發(fā)

展風(fēng)險這一抗辯?？梢钥吹贸鰜?，上述說法的初衷是

讓生產(chǎn)商對科技信息保持最高度的警覺性，包括最

前沿信息。(2)“科學(xué)和技術(shù)知識”應(yīng)是在產(chǎn)品投人流

通時可以獲得的(accessible)知識。在決定“可獲得性／

可及性(accessibility)”問題時．指令還存在解釋的空

間。(3)在決定缺陷是否屬于“不能發(fā)現(xiàn)(undiscover．

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able)”時，所依據(jù)的應(yīng)是最高水平的科技知識?！翱砂l(fā)

現(xiàn)性(discoverability)”的測試標(biāo)準(zhǔn)并不一定要基于多

數(shù)派觀點。在專家領(lǐng)域有意見分歧時．最具先進性的

觀點將占上風(fēng)．哪怕是少數(shù)派觀點。

由此看來．對“發(fā)展風(fēng)險”抗辯的解釋有寬嚴(yán)之

別，其發(fā)揮作用的空間也有大小之分。這主要歸因于

風(fēng)險的“不能發(fā)現(xiàn)”所依據(jù)的知識水平不同，以依據(jù)

某一行業(yè)領(lǐng)域(如制藥業(yè))的知識還是將知識領(lǐng)域擴

展到行業(yè)之外．是否只依據(jù)占主流的多數(shù)派知識，還

是可依據(jù)只占少數(shù)的最先進知識。其實．兩種意見反

映的是是維護產(chǎn)品責(zé)任的嚴(yán)格性還是向行為合理

性一過失理論做些回歸。

如果血液感染某種hiv病毒的風(fēng)險是已知的

但不能發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險(the known but discoverable risk1，

比如感染風(fēng)險雖是已知的．但是從統(tǒng)計上看，檢測過

程總會在幾例中出錯(如出現(xiàn)錯誤的陰性)，但又無

法找出這幾例錯誤。此時，生產(chǎn)商可以借助于“現(xiàn)有

科技知識”的限制和“發(fā)展風(fēng)險”去獲得免責(zé)。

如果存在不可知的風(fēng)險(unknowable risk1，即某

種血液感染風(fēng)險并不為人們所知，生產(chǎn)商會通過二種

方法去否定自己的責(zé)任。一是否定產(chǎn)品存在“缺陷”，

二是，即使產(chǎn)品存在缺陷，尋求“發(fā)展風(fēng)險”的援助。

三、疫苗所導(dǎo)致?lián)p害的賠償機制一一種可借鑒

機制?

早在1978年英國的一個委員會就出具了一份

報告，⑤ 該報告，基于疫苗的特殊性，做出了如下建

議：“如果一個人(不管是成人還是小孩)由于參與為

了社區(qū)利益(in the interests of the community)而推薦

的免疫而遭受到嚴(yán)重?fù)p害severe damage)，政府，或

者相關(guān)的地方權(quán)力機構(gòu)．應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)法上對此承擔(dān)

嚴(yán)格責(zé)任(strictly liable)”。其理由和具體建議是：(1)

按照目前的法律．對于疫苗所導(dǎo)致的損害，去追究實

施免疫的醫(yī)生的侵權(quán)責(zé)任是不可能成功的，因為醫(yī)

生的行為沒有超出合理的邊界，不存在過失。應(yīng)當(dāng)有

一個替代的救濟途徑。(2)如果能證明疫苗所導(dǎo)致的

損害是源于遵循了政府或地方權(quán)力機構(gòu)的建議，那

些遭受了嚴(yán)重的和持續(xù)性的損害的人應(yīng)當(dāng)有權(quán)向政

府或地方權(quán)力機構(gòu)提出侵權(quán)法上的訴訟。(3)承擔(dān)責(zé)

① winfield and jolowitz，tort(1989，13th edn)，p 258．see，kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press

20__，p．1653．

② kennedy&grubb，medical law(third edition)，oxford university press 20__，p．1657．

③ “?the state of scientific and technical knowledge at the time when he put the product into circulation was not such as to enable

the existence of the defect to be discovered? ”directive on products liability(85／374／eec)，art 7(e)．

④ commission v．uk(case c-300／95)【1997】all er(ec)481．

⑤ the royal commission on civil and compensation for personal injury the pearson report)，1978 cmnd 7054．

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任的基礎(chǔ)不應(yīng)該是基于“過錯”而就應(yīng)是嚴(yán)格的。也

就是說．如果原告能夠基于可能性之平衡證明所遭

受的傷害是由于實施政府或地方權(quán)力機構(gòu)所建議的

疫苗導(dǎo)致的．他就有權(quán)獲得賠償。這個報告出臺后不

久．英國就頒布了疫苗損害支付法案(the vaccine

damage payments ac t 1979)。疫苗所導(dǎo)致?lián)p害的賠

償體制算是一種特例。其特殊性表現(xiàn)在，它所給予的

損害賠償是基于一種嚴(yán)格責(zé)任，而非藥商的過錯。

很顯然．此種機制不太可能移植到因輸血而導(dǎo)

致感染疾病這一問題上。理由似乎很簡單：在免疫問

題上只所以做出上述特殊安排．是因為免疫是由國

家為了整個社會的益處而推薦的，政府所做出的賠

償可以看作是保護整個社會所付出的代價的一部

分，而患者接受輸血往往是為了個人利益，國家有理

由認(rèn)為只要患者同意了輸血．它就應(yīng)面對輸血所隱

含的風(fēng)險。

· 醫(yī)事法律·

法律與醫(yī)學(xué)雜志20__年第14卷(第4期)

四、結(jié)語

要獲得無過錯輸血造成損害的賠償．不管是在

我國還是英美國家的目前法律下不太容易。我國《醫(yī)

療事故處理條例》明文規(guī)定“無過錯輸血感染造成不

良后果的”是“不屬于醫(yī)療事故”的免責(zé)事由之一。即

使借助于貨物銷售和產(chǎn)品質(zhì)量等其它法律制度．前

景也不容樂觀。好在在我國的歸責(zé)原則中．有一個公

平責(zé)任原則．它可以使受到輸血傷害的患者不至于

完全處于一種法律上的無助狀態(tài)。正如某省高級人

民法院一份復(fù)函所稱：“醫(yī)療單位的輸血行為致病員

患丙型肝炎．供血單位和醫(yī)療單位不具有主觀方面

的故意和過失，不宜承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但如果查明

病員患丙型肝炎確因輸血感染所致，可以比照《民法

通則》第132條規(guī)定的精神，適用公平原則處理，醫(yī)

療單位給予受害人適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟補賠。”

(收稿：20__—08—19)

醫(yī)療行為與消費者權(quán)益保護法的適用

李大平

f廣東醫(yī)學(xué)院。廣東東莞5238o8)

【摘 要】患者為消費者，應(yīng)受消法的保護。醫(yī)師、醫(yī)院皆為消法上的經(jīng)營者，為消法責(zé)任的主體，醫(yī)患關(guān)系為消

費關(guān)系的一種形態(tài)。對于醫(yī)師的責(zé)任，由于消法本身責(zé)任規(guī)范規(guī)定不清，不能適用。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療行為；消費者權(quán)益保護法；法律適用

【中圖分類號】d93

【文獻標(biāo)識碼】a

【文章編號】1007—9297(20__)04-0290—06

m edical behavior and application ofconsumer protection law．lida-ping,guangdongmed~d c0如 ，dongguan,

523808

【abstract】as consumer,patient should be protected by consumer protection law．in accordance with the law。doc．

tor and hospital are operators who should take appropriate responsibility，and therefore，doctor-patient relationship is re·

garded as one kind of consumption relationship．for doctor’s liability，due to no clear definition in the law，cpl is not印·

plied．

【key words】medical behavior，consumer protection law,application

醫(yī)療行為是否適用《消費者權(quán)益保護法》(以下

簡稱消法)呢?我國消費者權(quán)益保護法關(guān)于服務(wù)業(yè)責(zé)

任的規(guī)定，自公布以來，一直成為爭論的話題。醫(yī)師

作為醫(yī)療行為的主動實施者．而患者是醫(yī)療行為的

承受者，那么患者接受醫(yī)療行為．是否為消費行為

呢?同時醫(yī)院、診所是否為企業(yè)經(jīng)營者呢?醫(yī)療界人

士大多以醫(yī)療行為并非消費行為，病人不是消費者．