導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇價值規(guī)律的內(nèi)容和形式，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：J124 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）012-000-01

一、藝術(shù)品流通的定義及方式

所謂藝術(shù)品流通，就是指以貨幣為媒介的藝術(shù)商品的交換活動和流動過程。隨著社會發(fā)展演變，原本觀賞價值和收藏價值突出的藝術(shù)品日益顯露出它在投資界的地位，但藝術(shù)品只有在流通中才產(chǎn)生貨幣價值，藝術(shù)品流通的重要途徑有三種：藝術(shù)品拍賣、藝術(shù)品質(zhì)押融資、藝術(shù)品信托。

二、藝術(shù)品流通的特征

藝術(shù)生產(chǎn)和藝術(shù)消費是藝術(shù)流通不可或缺的兩個環(huán)節(jié)，藝術(shù)品流通有其獨特的特征。

（一）藝術(shù)生產(chǎn)是藝術(shù)消費的前提

沒有藝術(shù)生產(chǎn)，就沒有藝術(shù)消費的對象，藝術(shù)生產(chǎn)的內(nèi)容和形式規(guī)定著藝術(shù)消費的內(nèi)容和形式。藝術(shù)家作為藝術(shù)生產(chǎn)者，自身有著豐厚的藝術(shù)涵養(yǎng)，可以從事藝術(shù)創(chuàng)作，生產(chǎn)藝術(shù)品；藝術(shù)消費者對于藝術(shù)品有需求，卻不能自行生產(chǎn)出來，只能在藝術(shù)品市場中進行購買，通過付出一定的報酬來獲取藝術(shù)家的勞動成果。

（二）貨幣是藝術(shù)品的交易媒介

消費者在市場中獲得商品，需要付出一定的報酬，這種報酬表現(xiàn)為貨幣，藝術(shù)市場是建立在藝術(shù)品的交換的基礎(chǔ)之上，貨幣是現(xiàn)代藝術(shù)市場的交易媒介。

（三）藝術(shù)品流通遵循價值規(guī)律

商品在市場流通中都遵循價值規(guī)律，價格圍繞價值上下波動。藝術(shù)品不同于一般的消費品，其價值只是藝術(shù)品價格的內(nèi)在依據(jù)和內(nèi)部因素，價格不一定能完全代表它的藝術(shù)價值，一件藝術(shù)品表現(xiàn)出的商業(yè)價值與內(nèi)在的藝術(shù)價值是一件藝術(shù)商品的共同屬性，兩者經(jīng)常處在變動之中。從長期來看，在藝術(shù)品流通的過程中，價格的此消彼長總是相互抵消并且趨于價值。

三、藝術(shù)品流通的問題

（一）缺乏誠信

藝術(shù)品拍賣市場起步晚，市場信用缺失，阻礙了藝術(shù)品流通得健康發(fā)展?，F(xiàn)階段的國內(nèi)拍賣市場盛行炒作之風(fēng)，價格虛高。消費者對于藝術(shù)品的認識不夠?qū)I(yè)，大多依靠業(yè)內(nèi)人士對藝術(shù)品的評估，但是中國藝術(shù)品鑒別機構(gòu)大多不夠成熟，很多專家只是儲備不夠，甚至因為一己私利，向消費者傳遞虛假信息。這種亂象破壞了藝術(shù)品市場的正常經(jīng)營，長此以往，不利于藝術(shù)品流通市場的發(fā)展。

（二）專業(yè)法律不夠完善，政府監(jiān)督管理亟須加強

國內(nèi)的藝術(shù)品質(zhì)押融資主要是典當(dāng)和信托，由于起步時間短，其市場體系和制度構(gòu)建尚不完善。且相關(guān)的法律制度不夠完善，藝術(shù)品質(zhì)押融資主要是典當(dāng)和信托很難尋求法律與政府的支持與保護，各銀行、證券等金融機構(gòu)對于藝術(shù)品的投資業(yè)務(wù)也因為法律的欠缺發(fā)展緩慢，而藝術(shù)品投資往往涉及大量的資金交易，這就迫使藝術(shù)品流通市場的大量融資需求只能以地下和民間方式解決，這使藝術(shù)品流通的發(fā)展受到很大限制。

四、完善藝術(shù)品流通機制

藏之有道，獻之有益，這是藝術(shù)品流通的最終意義。為了藝術(shù)品流通的健康發(fā)展，需要采取相應(yīng)的措施規(guī)范藝術(shù)品流通。

（一）完善相關(guān)的法律制度以及行業(yè)規(guī)范

中國的藝術(shù)品市場還屬于新興市場，它不像西方的藝術(shù)品市場那樣經(jīng)歷過百年的發(fā)展，成熟、穩(wěn)定、合理，國家應(yīng)該積極制定相關(guān)法律法規(guī)，從法律層面給藝術(shù)品流通以保障。同樣，對藝術(shù)品信息進行公開化、透明化，逐步推廣當(dāng)代藝術(shù)品身份證制度，建立藝術(shù)品數(shù)據(jù)庫，形成藝術(shù)品市場行業(yè)規(guī)范。公開銷售的的藝術(shù)品，通過組織專家鑒定、原創(chuàng)作家保證正品等方式，確保登記作品的真實性以及來源的合法性。藝術(shù)品拍賣市場中的參與企業(yè)，要樹立誠信意識，在法律和行業(yè)原則的規(guī)范內(nèi)進行拍賣活動，表彰守信企業(yè)，懲戒失信企業(yè)，完善藝術(shù)品流通管理體系。

（二）加強藝術(shù)中介監(jiān)督管理

藝術(shù)中介是指那些專門從事藝術(shù)流通或買賣的中介機構(gòu)。在藝術(shù)市場中，藝術(shù)中介的作用、組織結(jié)構(gòu)、管理模式隨著藝術(shù)品市場的發(fā)展變得越來越重要。如果沒有中介的管理機制藝術(shù)家們需要花費大量的時間、精力來解決藝術(shù)品的銷售問題，對于自己的作品的定價往往會與市場的實際價格相差甚遠，這樣會造成藝術(shù)家和消費者雙方的利益都會受損。對于大部分的消費者，他們由于自身專業(yè)知識的欠缺，需要依靠中介提供大量的信息以及市場經(jīng)驗，并通過評判中介機構(gòu)過往的銷售案例來評估該機構(gòu)的公信度，據(jù)此來得出自己的購買標準?？梢哉f，藝術(shù)品流通的成功的不全取決于中介制度，但中介制度卻是其成功不可或缺的條件。

（三）建立合理的融資渠道

政府鼓勵正規(guī)金融機構(gòu)介入藝術(shù)品質(zhì)押融資市場，為急需資金的藝術(shù)品流通的參與者提供資金支持，促進藝術(shù)品流通發(fā)展。市場經(jīng)濟由其自身的缺陷和弱點，極易造成資源浪費，行業(yè)內(nèi)部炒作哄抬藝術(shù)品價格，消費投資者跟風(fēng)，形成價格泡沫。政府在藝術(shù)品流通市場中，應(yīng)發(fā)揮重要的作用，如規(guī)范典當(dāng)和信托行業(yè)，杜絕亂收費及費用太高的現(xiàn)象，提供信用擔(dān)保，為民間融資便捷渠道。

五、小結(jié)

藝術(shù)品想要變成流通的貨幣只有通過藝術(shù)市場中的交易活動來實現(xiàn)。藝術(shù)品生產(chǎn)者創(chuàng)作出的作品，通過藝術(shù)品市場，流通到消費者手中，完成交易過程，藝術(shù)家從中獲得收益，為其自身的再創(chuàng)作提供了物質(zhì)保障，藝術(shù)欣賞者可以獲得精神享受，藝術(shù)投資者可以通過藝術(shù)品投資獲得自身利益，政府在藝術(shù)品流通過程中，需發(fā)揮監(jiān)督管理作用，促使藝術(shù)品市場健康發(fā)展，提升我國文化軟實力。

參考文獻：

[1]耿紀鵬，鄭小紅，龔珍旭.關(guān)于藝術(shù)流通的思考[J].青春歲月，2014（2）：99.

[2]鄭翼村.中國藝術(shù)品拍賣行業(yè)發(fā)展的SWTO分析[D].廈門：廈門大學(xué)，2007.

[3]謝恬，趙鯤鵬.藝術(shù)品交易中物聯(lián)網(wǎng)的解決方案探討[J].商業(yè)時代.2011（12）.

[4]西沐.中國藝術(shù)品質(zhì)押融資現(xiàn)狀與模式[J].中國美術(shù)，2014（1）：139-143.

[5]劉翔宇.中國當(dāng)代藝術(shù)品交易機制研究[D].山東大學(xué)2012.

[6]陳魁.藝術(shù)品的流通方式[EB/OL].：羊城晚報，2013-9-13.

篇2

新聞策劃為什么切忌商業(yè)炒作

首先，商業(yè)炒作在本質(zhì)上基于一種反常的新聞價值觀。它在選材上往往偏重商業(yè)事件題材，在組織報道上往往慣用煽情手法，強調(diào)新聞的故事性、煽情性和表面性。商業(yè)炒作經(jīng)常不惜人力，物力和版面，連篇累牘地講述一些表面煞有介事，實則沒有多少新聞價值的事件，渲染大量沒有普遍意義和社會導(dǎo)向價值的細節(jié)。

其次，商業(yè)炒作對所報道的事件有意過度強化，違背了科學(xué)合理適度的原則。有些媒體和商家強行“策劃”屬于本應(yīng)自然發(fā)生的新聞事實，甚至不惜制造“新聞”。如有些報紙經(jīng)常預(yù)先設(shè)定某個選題，然后唆使某個部門或某個讀者去實施，報紙再連篇累牘地加以“追蹤報道”。這種做法顯然是有悖于新聞規(guī)律的。

第三，商業(yè)炒作的主要目的是為了滿足讀者的獵奇心理，人為地制造“賣點”，追求短期經(jīng)濟利益。它雖然在競爭伊始吸引了部分受眾，但從長遠利益來看，將極大地損害媒體的長期利益。而且由于它在選材上、形式上過于鋪張，極易導(dǎo)致虛假新聞泛濫，嚴重影響媒體美譽度，最終也將失去讀者。此外，新聞炒作追求人為的轟動效應(yīng)，容易與社會風(fēng)氣形成一種惡性的互動，不利于社會主義精神文明建設(shè)。

分析前幾年炒作比較厲害的幾個新聞事件，從中都可以看出商業(yè)炒作的痕跡。比如，武漢砸“大奔”為什么要跑到武漢野生動物園，這本身就是醉翁之意不在酒。為了證明涂料無毒，北京富亞董事長不惜用苦肉計來吸引讀者眼球，用喝的方式證明產(chǎn)品無毒，作為營銷方式無可厚非，但新聞媒體跟風(fēng)報道，就有炒作之嫌了。劉曉慶百萬接廣告，媒體連續(xù)跟蹤報道，接來接去卻沒接成，欲的那個產(chǎn)品知名度卻上去了，讀者也不明不白地跟著“暈”了一次。這樣的炒作，到頭來受到誤導(dǎo)或者過度信息干擾的還是普通讀者，一旦他們明白過來，將會對媒體及企業(yè)產(chǎn)生反感，這樣做豈不是適得其反?

新聞策劃如何防止商業(yè)炒作

在新聞題材選擇上要符合新聞價值規(guī)律。我們策劃新聞報道時，要從新聞價值規(guī)律出發(fā)，抓大魚、活魚，準確勾畫社會發(fā)展的進程，充分反映人民群眾的呼聲。當(dāng)然，這并不排斥追求生動新鮮的社會類新聞。黨關(guān)于文化事業(yè)要貼近實際、貼近生活、貼近群眾的要求，為我們把握新聞價值規(guī)律提出了明確的方向。我們在策劃報道社會新聞題材時，只要善于從人民群眾關(guān)心的話題著手，就一定能夠找到新聞策劃的最佳定位和最佳視角。每年的“兩會”新聞大戰(zhàn)，原本十分嚴肅的政治和社會話題，因為各主要媒體的精心策劃運作，因為對新聞價值規(guī)律的深度挖掘，反而成為全國人民愿意看、看得懂、印象深的“大制作”、好節(jié)目，這是新聞策劃符合新聞價值規(guī)律的成功證明。

要注意把握好策劃的“度”。所謂新聞策劃中的“度”，就是指新聞策劃中依據(jù)新聞價值，合理確定新聞資源的標準。新聞本質(zhì)上是對新聞事實的一種客觀反映。我們在策劃報道活動時，必須依據(jù)事實的新聞價值，合理地安排報道方式、編排方式和投放的人力、物力、版面，決不能為了追求所謂“賣點”，貪圖短期經(jīng)濟效益，而過度使用新聞資源，甚至人為地左右新聞事件朝自己預(yù)先設(shè)計好的方向發(fā)展。新聞策劃量度而行的最好例證便是中央電視臺的“焦點訪談”。按新聞價值和規(guī)律而言，“焦點訪談”觸及的問題每每讓人震驚，幾乎每天播出的新聞都可以做成長篇連續(xù)報道。但是，中央電視臺在處理每一期新聞上，都把問題聚焦在一個點上，很少搞多集的連續(xù)報道，避免了問題寬泛帶來的政治風(fēng)險和論點錯誤。在報道上絕對以新聞事實說話，從而給廣大觀眾留下了思考的空間。

當(dāng)然，注重新聞的社會效益并非排斥經(jīng)濟利益。兩者的關(guān)系從根本上來說是統(tǒng)一的。世界上一些嚴肅報紙十分注重社會效益，策劃了許多名載新聞史的經(jīng)典報道，最終它們也得到了豐厚的經(jīng)濟回報。因此，一方面記者在策劃報道的時候，要具有高度的道德自律意識，要將社會責(zé)任感內(nèi)化在自己的報道策劃中，另一方面，要積極完善我國現(xiàn)有的新聞?wù)叻ㄒ?guī)，從法律上、政策上去引導(dǎo)媒體，使之將社會效益和經(jīng)濟利益完美地結(jié)合起來。

城市生活服務(wù)類周報的專題策劃

蘇惠文

在城市生活中，人們消費能力日益看漲，物質(zhì)生活得到滿足以后，精神需求也在不斷加強。此時，城市生活服務(wù)類周報(下簡稱“生活類周報”)應(yīng)運而生，為人們提供著時尚的生活方式、海量的市場信息、新穎的生存理念和未來生活的發(fā)展趨勢。

新聞出版總署主辦的第三屆中國報業(yè)競爭力年會公布了城市生活服務(wù)類周報競爭力10強是《申江服務(wù)導(dǎo)報》、《精品購物指南》、《上海壹周》、《房地產(chǎn)時報》、《人才市場報》、《上海星期三》、《假日100天》、《渝州服務(wù)導(dǎo)報》、《周末畫報》、《海峽消費報》。怎樣辦好生活周報?其實，除了一個地區(qū)的經(jīng)濟差異外，生活類周報的競爭大多還是表現(xiàn)在專題報道策劃的競爭上。因為生活類周報的制作周期比較長，報道短小、時新、精悍的消息比起都市報、日報就處于弱勢，綜觀市面上的生活周報，基本以專題報道為主，因此，專題報道的策劃就顯得尤為重要。

有人說，好的主題策劃可以提高一份報紙的底蘊和深度，好的專欄則可以培養(yǎng)讀者的忠誠度。大部分的生活類周報分疊設(shè)有新聞、財富、旅游、健身、娛樂、家居等欄目，本文所描述的專題報道，是指囊括在這些欄目下每期的專題內(nèi)容。因此，本文將從欄目設(shè)計、稿件寫作、版面安排三個方面具體來解讀生活類周報的專題報道策劃。

選題設(shè)計

專業(yè)類報紙是報業(yè)市場細分的結(jié)果，報業(yè)市場細分則是按照讀者的信息需求和閱讀習(xí)慣等方面的差別，再把讀者市場劃分為幾個不同類型的讀者群。專業(yè)類報紙就是選擇其中一個或者幾個讀者群作為自己的目標讀者，最大限度滿足這些讀者某一方面的特殊信息需求。大部分的生活類周報把15－45歲的城市中等以上收入者納為自己的目標讀者，一個城市里的生活服務(wù)資訊消息

非常多，甚至到了龐雜的地步。編輯記者需要對各種信息進行分析、策劃，明確自身的報紙定位，然后確定選題，擯棄單純的內(nèi)容堆砌。

首先，確定生活類周報選題的地域范圍。生活類周報傳播的新生活與農(nóng)村關(guān)系不大，就算偶爾涉及農(nóng)村，也是為城市年輕人準備放松身心的遠足，去鄉(xiāng)村尋幽覓靜，這樣，就確定了其選題的城市特色。

其次，明確選題的時間范圍。選題時要留意最近有什么節(jié)日，把傳統(tǒng)節(jié)日的精髓考慮到選題中，為讀者提供服務(wù)參考。像2007年中秋，《渝州服務(wù)導(dǎo)報》334期的“24城明月也相思”?！渡杲?wù)導(dǎo)報》509期的“月餅喜‘新’厭‘舊’”，在特殊節(jié)日傳遞著特殊人文情懷。

再次，最近社會上流行的、大家熱點討論的，都是生活類周報的選題內(nèi)容，但是，不能饑不擇食，全部攬入囊中，而且，媒體不能故意制造熱點來制造噱頭、炒新聞。生活類周報的定位是大眾類生活時尚報紙，就是要為大眾提供實用的生活時尚信息，滿足大眾合理的信息需要。

最后，把當(dāng)?shù)氐奈幕紤]進報紙的選題內(nèi)容。如《申江服務(wù)導(dǎo)報》509期的“都市行銷，上海還是一個懸念”，源于2007年9月15日上海旅游節(jié)開幕，文章從實用角度為讀者介紹了上海著名的外灘，南京路，另外，還描述了幾個上海有趣的地方，如阿塔努、熊佛西樓、蘇州河上的島等。通過這些地方描述出上海的個性和人文脈絡(luò)，提煉出“行銷”這個新穎的名字，幫助這個城市找到自己定位和行銷方式。

策劃專題報道還要“突出一個‘?！帧?。生活類周報專題報道的目的很大程度上是傳播一種現(xiàn)象、解決一個問題，而這種“現(xiàn)象”和“問題”往往有多種原因。只有全面深入分析，才能理清各種原因，從而找出問題的癥結(jié)所在。而組成這個專題的各種報道，就要抓準主題，所謂“在心為志，發(fā)言為詩”，明確了主題思想，才能站在產(chǎn)生這種“問題”的不同角度寫出圍繞專題的好報道。

稿件寫作

選好了題，把方向定準了，接著就策劃怎樣來寫好稿件。生活類周報的報道有它自身的特點，通常以感性、平和、細膩的文字來體現(xiàn)生活的瑣碎、平淡、細致。有的生活類周報有許多文理不通、語言邏輯混亂的文章，可以用清晰明白的語言表達清楚的，偏要用那些古怪的詞語裝綴得云霧繚繞、不堪卒讀，云遮霧罩的后面，往往也是那些意思，甚至更加模糊，卻偏偏要讀者從堆砌的詞藻里去費力解讀，不知是賣弄文風(fēng)，還是自貶身價。

沒有新聞的紙不能稱之為報紙，充其量只是產(chǎn)品宣傳冊。不能把生活類周報當(dāng)作單純的資訊產(chǎn)品來經(jīng)營，其專題不僅要有新聞性，還要穩(wěn)握其天生時長的優(yōu)勢，注重背景深度的挖掘，把新聞做深做透。這樣不僅能提高報紙品質(zhì)，還能提升報紙品位，形成忠實的讀者群?！渡杲?wù)導(dǎo)報》在這方面做得尤為突出，把新聞性融入到專題中。510期的《申江服務(wù)導(dǎo)報》在“申江樓市”這個?？?，做了“加息后，房東的態(tài)度好了?”這樣一個專題。從2007年9月15日央行再次加息以來，不管是對購房者還是售房者心理上都造成了一定影響，在這種情況下，抓住“房東態(tài)度正在緩和”這樣的新聞眼，不僅貼近群眾生活，更主要是引導(dǎo)市民考慮租房，一定程度上也可以緩解樓市矛盾，起到了導(dǎo)向作用。

另外，生活周報要提供消費資訊，在寫作時，一定要將消費資訊和廣告區(qū)分開來，若將消費資訊和廣告混淆，勢必導(dǎo)致新聞報道廣告化，不僅有損新聞報道的客觀、公正，更有助有償新聞的滋長。

版面安排

生活類周報提倡時尚概念，因此，專題名字要新穎、時尚，文字中要透著一股氣質(zhì)，關(guān)心城市年輕人的生活與感情。像《精品購物指南》1295期“大師意識，蝴蝶效應(yīng)的悲情體現(xiàn)”悼念盧恰諾?帕瓦羅蒂的專題《周末畫報》457期“穿Prada的信用卡”專題，這些標題精練歸納了主題，從創(chuàng)新角度表達時尚，也讓人有往下讀的欲望。另一方面，這些話題放在封面作為導(dǎo)讀，以此吸引眼球、引人購買、擴大銷量。

專題除了用消息、通訊、評論來組稿，還可以用圖片來表達。鑒于生活周報的受眾定位是青年人，七八十年代出生的人傾向于圖像閱讀，而且年輕人追求生活品位、藝術(shù)品位，藝術(shù)這東西不是三言兩語可以說清楚的，精美的圖片更能與年輕人形成默契。專題的每一張圖片，都是和文字緊緊依托，以此來傳達主題。生活周報的專題開篇中，用精確、厚重的文字描寫抽象思維，配合著圖片傳達到讀者面前，形象就立起來了。專題的組稿中，單稿之間都有合適的留白，這樣不會給人壓迫感，一眼掃去較為整潔。合適的留白，對突出主題與各稿之間的邏輯聯(lián)系，也是有幫助的。

總之，生活類周報的專題報道策劃除了做好欄目設(shè)計、稿件寫作、版面安排。還要制定報道報道方案，圍繞策劃方案組織人員等。眼下，受眾群不斷組合，社會信息也在不斷變換內(nèi)容，生活類周報要展現(xiàn)其“生活”、“服務(wù)”一面，也要不斷變化調(diào)整，滿足受眾的合理需求，才能成為紙媒的“長青樹”。

都市報擺脫同質(zhì)化競爭的對策

羅　劍

從上世紀90年代中期以來，報業(yè)競爭越來越激烈，報紙同質(zhì)化的趨向日益明顯。同一城市中的報紙內(nèi)容雷同成為一個突出的問題。報紙的同質(zhì)化表現(xiàn)為相當(dāng)數(shù)量的報紙定位重疊，都瞄準在覆蓋讀者面較廣、廣告投放量較大的綜合性市民生活報這一市場空間。報紙的內(nèi)容和形式也大同小異，一些有創(chuàng)意的欄目、版式等往往出臺不久就迅速被模仿，報紙的廣告市場、運作機制也趨于一致。那么，在報紙同質(zhì)化競爭日益加劇的報業(yè)環(huán)境下，都市類報紙應(yīng)該采取什么應(yīng)對策略呢?筆者認為，要從以下幾方面著手：

1　準確定位

要市場定位準，獲得自己的目標讀者群。要明確自己的風(fēng)格是什么，要清楚自己應(yīng)該做什么不應(yīng)該做什么，要知道自己為誰服務(wù)，服務(wù)的范圍是什么，只有把這些問題弄清楚了，才會有動力，有目標。報紙的定位包括讀者定位和功能定位。根據(jù)市場“多元異質(zhì)化”理論，讀者的新聞需求是多元化的，具有不同的質(zhì)的要求，因此，報紙經(jīng)營的上上策就是進行市場細分，選擇某一類讀者的需求予以滿足而非四面出擊，提供自己所擅長的、比其他競爭對手更優(yōu)更獨特的信息產(chǎn)品。功能定位，指確定報紙所要擔(dān)負的職能和所要發(fā)揮的作用，是立足于讀者需求和傳播目的的對報紙產(chǎn)品的一種決策。

2　借鑒革新辦報理念

當(dāng)務(wù)之急是當(dāng)前都市報的決策者們應(yīng)跳出城市和地域的框框，超脫現(xiàn)有范式，直接引入先進的辦報理念，電視同行的做法或許值得思考。

最近，一些都市報提出了“張揚大報風(fēng)范”的辦報理念，使新面市的都市報紛紛告別“市民報”、“市民生活報”一類的面孔，爭相以“主流都市報”、“新銳

都市報”、“新主流媒體”的形象亮相，似乎要毅然割斷與傳統(tǒng)都市報之間的精神臍帶，以未來“城市大報”的角色符號，替代原有的“街頭小報”的身份標記。這樣閃亮登場，不僅能夠彰顯新的辦報價值觀，也可擺脫讀者認知疲勞的陰影，帶給人以不同凡響的新感覺，有利于從根本上：突破都市報的同質(zhì)化格局。將都市報主流化的辦報理念就是一種改變同質(zhì)化競爭的積極做法。辦報理念求新求變，大家互相撞車的幾率也就會越來越小，最終讓市場回到良性競爭的軌道。

其次要創(chuàng)立自己的品牌形象，穩(wěn)固自己的目標讀者群。最重要的要有自己的品牌理念。品牌理念是報紙的靈魂，報紙的支柱，很多報紙都有自己的品牌理念，如《廣州日報》“追求最出色的新聞”，《新周刊》“為了新一點”，《華西都市報》“市民的公仆”等等。

3　辦好精品、特色欄目

報紙的經(jīng)濟支柱是廣告，沒有廣告的報紙將無法生存，廣告達不到一定的數(shù)額報紙也無法發(fā)展，最終被市場淘汰。但同質(zhì)化競爭卻使每一份報紙都無法獲得長期穩(wěn)定的廣告客戶，在此前提下，避免同質(zhì)化和千報一面現(xiàn)狀的明智選擇是創(chuàng)辦并辦好有特色的專版和專欄。

辦精品欄目金牌欄目，是細分讀者和廣告市場的一大策略，對于改善同質(zhì)化競爭，發(fā)展報紙自身，都具有意義深遠的作用。

4　改革用人機制

近十年來，報業(yè)市場快速膨脹，報紙數(shù)量遞增迅猛，新聞從業(yè)人員的隊伍也迅速擴大，然而同時期的專業(yè)新聞人才卻非常少，早報和晚報的新聞從業(yè)人員素質(zhì)參差不齊，雖然新聞是一項實踐性很強的工作，但過低的個人文化水平往往限制其新聞報道能力的繼續(xù)提升。有的新聞單位為了擴大規(guī)模而擴軍，在招收人員時門檻很低，這些文化水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)都很一般的人員進入后，報紙的整體水平停滯不前也就不足為奇了。還有的新聞單位，照搬其他報紙的采編隊伍和班底，造成了同質(zhì)化競爭中的又一現(xiàn)象――人才趨同。

人才趨同阻礙了個l生鮮明的辦報風(fēng)格的出現(xiàn)，加強人才隊伍建設(shè)就顯得非常關(guān)鍵：(1)嚴格選才。從專業(yè)角度出發(fā)選擇新聞專業(yè)的高校畢業(yè)生，對于法律、財經(jīng)、收藏、投資等版面也應(yīng)該選擇相應(yīng)的專業(yè)并具有良好文字功底的人才。(2)改造記者隊伍。對記者的職能細分，改變過去那種社會新聞記者跑財經(jīng)、財經(jīng)記者跑體育的業(yè)余操作方式，專人專用，培養(yǎng)起一支專業(yè)性強，專業(yè)特色鮮明的記者隊伍。(3)重視欄目策劃和廣告策劃，吸納美術(shù)等行業(yè)的專業(yè)人才，以新穎的欄目編排和獨具特色的廣告來吸引讀者和客戶。在“眼球經(jīng)濟”時代，這種嘗試和變化對于改變同質(zhì)化的競爭局面，會起到良好的導(dǎo)向作用。(4)清理冗員。撤除不合格的記者和編輯人員，對突出人才予以重獎，不斷優(yōu)化人才資源。

篇3

經(jīng)濟法經(jīng)管專業(yè)必修的一門基礎(chǔ)學(xué)科，對于法學(xué)專業(yè)“經(jīng)濟法”的定義，旨在從法律體系的構(gòu)建中來針對經(jīng)濟問題而開設(shè)的法的理論和制度。經(jīng)濟法從確立以來，在法律體系構(gòu)建中一直處于爭論的焦點，先是與民商法的“糾葛”，再與行政法、勞動法、社會保障法等的“交錯”，面對法學(xué)界對于規(guī)范社會經(jīng)濟行為，保障市場經(jīng)濟秩序來說，經(jīng)濟法的基本內(nèi)容應(yīng)該是什么？經(jīng)濟法與民商法、行政法、社會保障法之間的關(guān)系又該如何？為此，從經(jīng)濟法的獨立性來探究經(jīng)濟法理論，并從經(jīng)濟法的本質(zhì)入手，來分析其概念和內(nèi)涵。

一、對經(jīng)濟法本質(zhì)的理解和確立

從市場經(jīng)濟的發(fā)展來看，現(xiàn)代經(jīng)濟法是以市場經(jīng)濟為基礎(chǔ)，從干預(yù)社會經(jīng)濟的過程中來維護社會公平和正義，作為市場經(jīng)濟發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，其本質(zhì)主要有以下特點。

（一）經(jīng)濟法是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物

對于自然經(jīng)濟條件下的經(jīng)濟活動是沒有經(jīng)濟法的，而對于市場經(jīng)濟的初期也是不可能產(chǎn)生經(jīng)濟法的。借助于制度經(jīng)濟學(xué)派對社會財富與法律關(guān)系的理論闡述，對于生產(chǎn)力相對落后的自然經(jīng)濟社會，由于社會財富相對匱乏，而對于維護官僚機構(gòu)的運行成本又相對龐大，對于所謂法律的控制主要是通過暴力強制來實現(xiàn)。也就是說，對于統(tǒng)治者來說，依靠國家暴力來實現(xiàn)對社會經(jīng)濟活動的干預(yù)，從而滿足其統(tǒng)治要求。再加上自然經(jīng)濟下的自給自足經(jīng)濟現(xiàn)狀，本質(zhì)是反對國家干預(yù)的，而國家對社會財富的干預(yù)主要局限于物質(zhì)財富的分配上，這種基于小農(nóng)經(jīng)濟下的統(tǒng)治力量，一直被統(tǒng)治者奉為立國之本而加以維護。隨著社會生產(chǎn)力的不斷發(fā)展，商品經(jīng)濟的萌芽將自然經(jīng)濟一一擊潰，并動搖了統(tǒng)治者的經(jīng)濟局限性。為了實現(xiàn)對自身階級的有效統(tǒng)治，視商品經(jīng)濟為洪水猛獸，“以刑制商”逐步成為國家干預(yù)經(jīng)濟生活的主要手段。隨著新興資本主義國家經(jīng)濟生產(chǎn)方式的進一步發(fā)展，對經(jīng)濟的干預(yù)還未介入商品生產(chǎn)階段，因而并未體現(xiàn)出國家管理社會生產(chǎn)的職能。而隨著資本原始積累的進一步提升，一方面來自自然經(jīng)濟日益崩潰而商品經(jīng)濟青黃不接的制約，另一方面對舊勢力的反抗與對舊生產(chǎn)方式的影響，對于以暴力統(tǒng)治為特征的國家干預(yù)，其實質(zhì)依然是掠奪社會財富，而并未是真正意義上的經(jīng)濟法。當(dāng)社會生產(chǎn)條件滿足商品經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要時，資產(chǎn)階級以實行“重商”政策來促進生產(chǎn)力的發(fā)展，而國家作為維護商品經(jīng)濟自由競爭的“仲裁員”，這種社會關(guān)系的發(fā)展，必要需要從調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系中來順應(yīng)市場價值規(guī)律，從而為資源配置優(yōu)化創(chuàng)造了前提。

（二）經(jīng)濟法是規(guī)范國家干預(yù)社會經(jīng)濟之法

市場經(jīng)濟下的資源配置在市場運行過程中出現(xiàn)的非效率性和非公平性，迫切需要從克服自身缺陷中來達到帕累托最優(yōu)配置狀態(tài)。而對于市場出現(xiàn)的失靈問題，國家從對市場的干預(yù)控制中，如何擺脫低效、甚至負效的危險，如因急功近利而制定的違反市場規(guī)律的政策和措施，不僅不能有效改善經(jīng)濟問題，相反會加重社會經(jīng)濟綜合癥。由此可見，對于現(xiàn)代意義的經(jīng)濟法，不僅要從干預(yù)國家經(jīng)濟，還要從干預(yù)行為上來進行規(guī)范。現(xiàn)代經(jīng)濟法作為“有形之手與無形之手的綜合”，是在市場基礎(chǔ)上來發(fā)揮其管理和控制職能，它不是西方壟斷經(jīng)濟時期的國家之手，也不是東方社會主義國家計劃經(jīng)濟時期的國家之手，而是在推進經(jīng)濟體制改革，解決國家干預(yù)過度問題的綜合。

（三）經(jīng)濟法是維護社會公平，保護社會公共利益的“平衡法”

現(xiàn)代經(jīng)濟法從確保國家權(quán)力對經(jīng)濟活動的有效干預(yù)，并從確保經(jīng)濟主體在市場競爭中的自由和平等，從而實現(xiàn)對社會公共利益的保護。其涵義主要有：一是從社會整體利益的組成來看，不僅包括國家利益，還包括地方、集體積個人利益，尤其是經(jīng)濟全球化趨勢的發(fā)展，進一步將社會利益延伸至全球范圍內(nèi)；二是從社會整體利益的時代性來看，不僅包括當(dāng)代社會利益，還包括發(fā)展中的后代社會，從而構(gòu)成動態(tài)的社會利益；三是從社會可持續(xù)發(fā)展上來明確社會整體利益，堅持經(jīng)濟上的公平與公正，并從市場主體機會均等和經(jīng)濟平等中來實現(xiàn)社會公共利益的有機平衡。

二、對經(jīng)濟法規(guī)范國家干預(yù)社會經(jīng)濟、保障市場秩序的明確

（一）民法“調(diào)整對象”理論對經(jīng)濟法的不適性

從傳統(tǒng)法理學(xué)來看，對于法律部門的劃分上，既要考慮法律所調(diào)整的對象，又要兼顧法律調(diào)整的方法?！八^法律調(diào)整的對象，也就是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成同一法律部門”。法律關(guān)系所調(diào)整的對象是社會關(guān)系，而生活關(guān)系又是復(fù)雜的，以部門劃分為標準的社會關(guān)系是不確定的。為此，法理學(xué)界從調(diào)整對象的理論研究出發(fā)，運用法律調(diào)整的方法來進行枚舉例證，如對刑法所調(diào)整的社會關(guān)系來說，可以以刑罰制裁的方式來處理社會關(guān)系，而不能適用“國家用刑法制裁的手段來懲罰犯罪而發(fā)生的社會關(guān)系”。由于調(diào)整對象是虛擬的，而調(diào)整方法是清晰和實在的，由此而引申出“要形成一個法律部門，此種社會關(guān)系的質(zhì)的特性必須達到需要特種法律調(diào)整方法的程度”。顯然，經(jīng)濟法從調(diào)整對象上是不具備獨立性的，也沒有獨立的調(diào)整方法，而所謂的經(jīng)濟法所具有的“彈性的”、“間接性的”、“遵循客觀經(jīng)濟規(guī)律的”的調(diào)整方法是難以成立的。

（二）以“主體-行為-責(zé)任”模式來構(gòu)建經(jīng)濟法理論體系

在涉及多類關(guān)系、多方主體、多種行為的調(diào)整系統(tǒng)中，經(jīng)濟法從實質(zhì)上是平衡國家利益和私人利益的社會公益法。而對于處于多重關(guān)系中的任一主體，其實施的內(nèi)容和形式也是不盡相同，同樣受到多重法律的規(guī)范和制約。對于個人來說，其社會角色在不同法律體系中的約束從而構(gòu)成了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)，既有公法因素又有私法因素，如《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《招標投標法》等都不是按照傳統(tǒng)法律關(guān)系結(jié)構(gòu)，而是以主體、行為和責(zé)任作為其基本要素來進行設(shè)計的，從而確立了以“主體-行為-責(zé)任”為模式的經(jīng)濟法構(gòu)建理論體系。

三、結(jié)語

“主體-行為-責(zé)任”結(jié)構(gòu)理論體系，從主體定位、資格確定，以及框架體系的設(shè)定上，綜合多重關(guān)系來完成對實體法、程序法的定位，以凸顯不同主體的權(quán)利和義務(wù)，實現(xiàn)法律責(zé)任的立法分工和協(xié)調(diào)。

篇4

自法蘭克福學(xué)派開展大眾文化批判以來，中外學(xué)術(shù)界對大眾文化的關(guān)注、對大眾文化批判的研究似乎從未有過“降溫”的勢頭，一直是現(xiàn)代文化哲學(xué)研究視閡內(nèi)生命力持久的增長點。對于中國學(xué)人而言，雖然大眾文化批判及其各種學(xué)術(shù)理念是“舶來品”，但國內(nèi)學(xué)術(shù)界對其認同、接納、推進的程度之高、參與人數(shù)之多，其他諸多研究領(lǐng)域或許無法與之比肩。大眾文化批判理研究的持續(xù)高漲，一方面說明了學(xué)術(shù)界對社會思潮的主動回應(yīng);另一方面，則反襯出大眾文化值研究的學(xué)術(shù)價值意義。無論是法蘭克福學(xué)派的歷論家，還是國內(nèi)學(xué)術(shù)界相關(guān)領(lǐng)域的各層次學(xué)人，均對大眾文化的批判表現(xiàn)為較為深刻理性的思索，并非是一種怨恨與憤愚，亦非對文化現(xiàn)象的簡單批評與斥責(zé)，而是通過自己的理論表達，解析大眾文化的優(yōu)劣長短。筆者認為，促進大眾文化批判研究走向深人，使大眾文化批判獲得真正意義上的社會效益，大眾文化創(chuàng)新是終極目的。大眾文化需要通過批判形成深層次認知，但更需要通過大眾文化批判，降解大眾文化的消極效應(yīng)，建構(gòu)新型的、富有時代特色的大眾文化;大眾文化批判既應(yīng)立足于解構(gòu)，也必須走向建構(gòu)。

眾所周知，大眾文化是后工業(yè)化社會的產(chǎn)物?，F(xiàn)代化大眾傳媒的發(fā)達，技術(shù)力量的無比強大，使文化不再是精英們書齋里評頭品足的客體，成為普通平民百姓可以隨時參與的平?；顒樱踔潦侨粘Ｉ畹囊徊糠?。某種意義上講，時下大行其道的大眾文化似可視為走下“圣壇”的文化—一種流行的、無孔不人的文化。然而，與之相伴隨的是，“高雅文化與大眾文化，純文學(xué)與通俗文學(xué)的距離正在消失。正如學(xué)者們所垢病的，大眾文化遠離高雅，過分世俗化、過分強調(diào)迎合各種所謂“大眾需求”，“喜聞樂見”得以空前強化，文化自身的批判功能逐步弱化，直接影響到文化的創(chuàng)新功能，終極關(guān)懷和審美追求遭遇冷落，大眾文化的各種消極作用日益彰顯，很大程度上制約了文化的進步。因此，大眾文化批判不僅肩負著批判、抨擊負面、消極影響的使命，還應(yīng)通過批判實現(xiàn)建構(gòu)，促進大眾文化的創(chuàng)新。

“商品的普遍性、享樂的合理性、社會的世俗化、文化的多元化為中國大眾文化的發(fā)展提供了適宜的文化生態(tài)環(huán)境。上個世紀末葉中國學(xué)者如是說。十幾年過去了，今天的文化生態(tài)和“社會土壤”與以往別若天淵(如網(wǎng)絡(luò)、手機等電子媒介的介人)，更適合大眾文化生長、繁殖，內(nèi)容、形式多樣化、多元化前所未有，特別是現(xiàn)代化傳播媒介推波助瀾，大眾文化及其發(fā)達繁盛程度令人眼花繚亂。誠然，大眾文化之所以能夠借助現(xiàn)代化傳播媒介暢行無阻，眾所周知的原因在于大眾文化的商品屬性，在于大眾文化的消費性。龐大的文化市場需求，順應(yīng)價值規(guī)律的追逐利潤最大化，促進了商品文化和文化商品的極度擴張。經(jīng)濟杠桿、利潤趨勢，使文化產(chǎn)品的生產(chǎn)者、傳播者“經(jīng)濟人”特征毫無遮掩。對“經(jīng)濟人”、市場、利潤、商品、消費、娛樂等要素的探討，又離不開阿多爾諾提出的“文化工業(yè)”(ure in-dustry)的概念。在內(nèi)容和形式上，大眾文化很大程度上是“文化工業(yè)”的產(chǎn)品，“文化工業(yè)的產(chǎn)品到處都被使用社會上所有的人都接受文化工業(yè)品的影響。

大眾文化的寬泛的受眾性，“文化工業(yè)”—一種學(xué)者們稱之為“娛樂工業(yè)體系”的“工業(yè)”—扮演著無可替代的角色，是五花八門的“文化工業(yè)”產(chǎn)品滿足了受眾的需要，并不斷拓寬市場，“推陳出新”?！拔幕I(yè)”制造的文化“關(guān)心的不是文化、藝術(shù)的審美、批判、人文關(guān)懷的功能，而是把為人們提供娛樂和消遣作為白已存在的宗旨?！遍]娛樂本身沒有過錯，人們憂慮的是，當(dāng)娛樂遮蔽了文化的真實價值時，大眾文化隨之流失了文化的思想厚度，平面化勢頭加強，各種短暫愉悅消解了對各種嚴肅命題的思索。消費、娛樂取代了文化本身所應(yīng)有的批判與反思，所謂大眾文化只不過是文化產(chǎn)品生產(chǎn)者，換花樣地讓大眾追隨其后，“花色品種”不斷翻新的過程。尼采也曾不無憂慮地認為:“今日社會之弊在少數(shù)之優(yōu)越者為多數(shù)之劣者所牽制”學(xué)術(shù)界對大眾文化造成的種種負面效應(yīng)口誅筆伐，蓋出于此。

筆者主張將大眾文化的批判與大眾文化創(chuàng)新聯(lián)系在一起，創(chuàng)新的前提是對眾文化批判的深層次問題予以剖析。人們對大眾文化負面效應(yīng)的口誅筆伐，多集中于現(xiàn)象、背景層面，對于大眾文化的生產(chǎn)者議論相對不多。筆者認為，大眾文化批判的研究對象首先是大眾文化的生產(chǎn)者、傳播者，其次才是消費者。大眾文化的屬性決定了大眾文化及其產(chǎn)品、商品的生產(chǎn)者、制造者以趨利為目的。大眾文化的商業(yè)化造就了文化商人與消費者之間的關(guān)系。前者以盈利為目的，后者總是希望獲得物美價廉的產(chǎn)品、商品，這種“牢不可破”的關(guān)系，維持著一個龐大的、循環(huán)往復(fù)的市場，既是買方市場，也是賣方市場，只不過時有此消彼長。但無論如何，大眾文化產(chǎn)品、商品的“質(zhì)量”、生產(chǎn)目的掌控在生產(chǎn)者—文化商手中。因此，對大眾文化的種種負面影響、各種弊端，真正實現(xiàn)“源頭治理”，必須關(guān)注大眾文化的生產(chǎn)者、制造商。生產(chǎn)者、制造商可以遵循市場規(guī)律和規(guī)則，但必須強調(diào)的是，文化市場是一個特殊的市場，追求利益最大化亦不應(yīng)忘記對公眾的教化、引導(dǎo)，尤其是對大眾心靈的影響，不能忽視對真善美的張揚。比較其他產(chǎn)業(yè)、市場，大眾文化及其產(chǎn)品的生產(chǎn)者、制造商，肩負更多的社會責(zé)任，應(yīng)盡更多的道德義務(wù)。

毋庸置疑，結(jié)合大眾文化批判研討文化創(chuàng)新早已不是原創(chuàng)性學(xué)術(shù)命題。但問題在于，如何從大眾文化批判的視角研究大眾文化創(chuàng)新，卻尚未達成共識。筆者認為，大眾文化時代的大眾文化創(chuàng)新應(yīng)側(cè)重如下幾方面問題:

第一，超越性。通過文化批判反思文化創(chuàng)新，首先應(yīng)關(guān)注的是對現(xiàn)有大眾文化的超越，即創(chuàng)新是超越基礎(chǔ)上的創(chuàng)新。批判與超越既是因果關(guān)系，又相輔相成。超越本身是批判的目的性結(jié)果之一，因此，批判與超越之間存在不可分割的聯(lián)系。文化本身對物質(zhì)生活具有超越性，主要是作為一種精神性存在，實現(xiàn)對現(xiàn)有大眾文化的超越，從學(xué)理意義視角審視，也可視為文化回歸自身的最佳路徑。從形式上看，大眾文化似乎滿足了受眾的各種文化娛樂需求。撲面而來的“時尚”、“星”及其“星族”，讓受眾表面上始終處于“辭舊迎新”的興奮狀態(tài)中。然而，大眾文化的種種表象不僅遮蔽了文化應(yīng)有批判性、教化性，也使大眾文化除了帶給受眾感官愉悅之外，許多功能完全被商品化、市場占有率所銷蝕。人們對大眾文化的批評、批判主要集中在這些方面。所以，討論大眾文化創(chuàng)新時，對現(xiàn)有的大眾文化進行超越是必要的前提條件，否則，創(chuàng)新會流于空談。唯有超越了大眾文化的“文化工業(yè)”屬性—即人們所議論的批量次復(fù)制、類似生產(chǎn)線似的齊一化、形式花樣翻新，內(nèi)容和意義的同質(zhì)化等問題—才能實現(xiàn)真正意義的大眾文化創(chuàng)新。 倡導(dǎo)對大眾文化的超越并非意味著對現(xiàn)存大眾文化的否定和顛覆，也不可能徹底否定和顛覆。大眾文化批判本身也是一種超越、一種清理，或者說通過文化的批判，最終目的是實現(xiàn)超越，而不是否定和顛覆。建構(gòu)新型的大眾文化，實現(xiàn)大眾文化創(chuàng)新，當(dāng)為大眾文化批判的要義之一。此處所議超越，包括了重構(gòu)與建構(gòu)。重構(gòu)的意義在于清理大眾文化中消極因素，為大眾文化注人新的內(nèi)涵;建構(gòu)則旨在以新的文化理念、積極向上的價值觀指導(dǎo)、規(guī)范新型大眾文化建設(shè)。具體而言，大眾文化創(chuàng)新必須超越膚淺、平庸、平面、過于感性等屬性，建構(gòu)厚重、理性、深邃為特質(zhì)的新世紀大眾文化。我們認為，真正意義上的創(chuàng)新型大眾文化，應(yīng)是一道真正跳“內(nèi)容”豐富的“文化大餐”，不僅有娛樂型文化快餐，也為大眾提供思想深邃的精英文化與高雅文化，真正使各層次受眾“各取所需”。社會與文化始終處于發(fā)展變化之中，并一定遵從著由低級向高級邁進的邏輯。通過對現(xiàn)實大眾文化的超越實現(xiàn)創(chuàng)新，是對大眾文化發(fā)展進步的促進，使新型的大眾文化超越現(xiàn)有大眾文化，進人新的發(fā)展階段。

第二，強化文化的批判性特質(zhì)。大眾文化的商業(yè)化、平面化、平庸化、娛樂性等特質(zhì)降解了文化的批判功能，因此，研討大眾文化批判基礎(chǔ)之上的大眾文化創(chuàng)新，必須強化文化的批判性特質(zhì)。大眾文化始終以受眾提供越來越多的消遣和娛樂為己任，無窮盡的大眾文化及其產(chǎn)品、商品，表面上使人放松神經(jīng)的同時，也在潛移默化中遠離現(xiàn)實世界，滋生逃避現(xiàn)實、遁世主義不可避免?！秵⒚赊q證法》曾尖銳地指出:“享樂意味著全身心的放松，頭腦中什么也不思念，忘記了一切痛苦和憂傷……實際上，享樂是一種逃避，但是不像人們所主張的逃避惡劣的現(xiàn)實，而是逃避對現(xiàn)實的惡劣思想進行反抗。娛樂消遣作品所許諾的解放，是擺脫思想的解放，而不是擺脫消極東西的解放。由此可知，研討大眾文化創(chuàng)新必須強調(diào)、增強文化的批判意識—對大眾文化的種種伴生物:遁世主義、逃避現(xiàn)實等予以批評與批判，避免大眾文化“向物化投降”，進而增進文化內(nèi)涵中的積極意義，使大眾文化實現(xiàn)創(chuàng)真正意義的新型，成為引領(lǐng)人們積極向上的文化。

現(xiàn)實生活中的文化的批判功能既是哲學(xué)上的揚棄，也直接表現(xiàn)為對真善美與假丑惡的辨析，以及對各種價值觀的理性甄別。今天的大眾文化感性內(nèi)容遠遠大于理性認知，“游戲”、“玩樂”似的消遣，“潤物細無聲”地消磨著受眾對文化所承載價值觀的理性辨析能力。因此，強化文化的批判功能，在大眾文化中注入更多的理性思維是大眾文化創(chuàng)新的重要內(nèi)容。當(dāng)然，強調(diào)大眾文化創(chuàng)新及其理性內(nèi)容的增加，絕非意味著讓每一位受眾都潛心咀嚼經(jīng)典名著，絕非意味著讓更多的人沉酒古典，冷落流行。關(guān)鍵在于，強化文化的批判功能在于增強受眾的鑒別、分析意識。唯此，大眾文化創(chuàng)新才有實在意義。

篇5

雖然，關(guān)于經(jīng)濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經(jīng)濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現(xiàn)了經(jīng)濟法的特色，對人們正確理解經(jīng)濟法的科學(xué)含義有較大幫助。然而，當(dāng)前關(guān)于經(jīng)濟法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，對經(jīng)濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經(jīng)濟法也必然如此。要把握經(jīng)濟法的特征，就必須將經(jīng)濟法置于整個法律體系中，將經(jīng)濟法與其他部門法比較，從而歸納出經(jīng)濟法獨具特質(zhì)的一面。比較的對象、角度、方法不同，經(jīng)濟法將顯現(xiàn)出不同的特質(zhì)。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經(jīng)濟法的特征也應(yīng)該是多元的、開放的。當(dāng)前的某些關(guān)于經(jīng)濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經(jīng)濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經(jīng)濟法的特征的全方位研究。

第二，對經(jīng)濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經(jīng)濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學(xué)”的痕跡，想當(dāng)然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎(chǔ)的，內(nèi)容十分空洞。這種傾向使人們對經(jīng)濟法產(chǎn)生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經(jīng)濟法產(chǎn)生積極的作用。

第三，對經(jīng)濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當(dāng)前，有關(guān)經(jīng)濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質(zhì)特征”，但不是基于經(jīng)濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關(guān)于經(jīng)濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經(jīng)濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關(guān)鍵的、本質(zhì)的，而其他的則是次要的。哪些特征是經(jīng)濟法的本質(zhì)特征？這應(yīng)當(dāng)聯(lián)系研究經(jīng)濟法特征的目的來確定。從開始對經(jīng)濟法的研究至今，最關(guān)鍵、最困難的問題是如何科學(xué)界定經(jīng)濟法同民商法等相鄰部門法的關(guān)系，這一直是經(jīng)濟法研究的核心。研究經(jīng)濟法的特征應(yīng)當(dāng)為這個核心服務(wù)。因而，將經(jīng)濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質(zhì)才應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的主要特征。

總之，筆者認為，對經(jīng)濟法的特征應(yīng)當(dāng)以開放的態(tài)度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎(chǔ)上總結(jié)出經(jīng)濟法的特征。

二、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的表現(xiàn)

從普遍意義上說，法作為上層建筑是經(jīng)濟基礎(chǔ)的反映。一方面，法律的內(nèi)容、性質(zhì)是由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，一定的法的變更與發(fā)展也取決于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)的變更與發(fā)展；另一方面，法又服務(wù)于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)，法對其賴以存在與發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)起引導(dǎo)、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經(jīng)濟基礎(chǔ)加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）

經(jīng)濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統(tǒng)法律土壤的經(jīng)濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經(jīng)超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。

首先，經(jīng)濟法對現(xiàn)實的經(jīng)濟關(guān)系的反映速度更為敏捷。不論是經(jīng)濟法體系已經(jīng)相對穩(wěn)定的西方各國，還是正在建構(gòu)經(jīng)濟法體系的經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家，現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的變動，大到國家整體經(jīng)濟體制的改革，小到國家經(jīng)濟政策的變化以及主流經(jīng)濟學(xué)理論的變動都能從經(jīng)濟法的變化中得到反映。這時，經(jīng)濟法或者從立法上發(fā)生變化，或者通過司法途徑體現(xiàn)出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經(jīng)濟關(guān)系本身的變化同步，有時甚至超前于經(jīng)濟關(guān)系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規(guī)定對壟斷行為和壟斷結(jié)構(gòu)予以嚴格規(guī)制，這是美國對日本實施“經(jīng)濟民主化”改造的產(chǎn)物。這種嚴厲的結(jié)構(gòu)規(guī)制一度給日本的經(jīng)濟振興造成極大困難，于是“經(jīng)濟民主化”的要求讓位于經(jīng)濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規(guī)，即《關(guān)于穩(wěn)定特定中小企業(yè)臨時措施法》和《出易法》，以后關(guān)于適用除外規(guī)定的范圍逐步擴大并與產(chǎn)業(yè)政策法相配套促進了日本經(jīng)濟的發(fā)展。到了六、七十年代，日本的產(chǎn)業(yè)壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復(fù)對壟斷結(jié)構(gòu)的規(guī)制。以上經(jīng)濟法的變動都是及時地反映了日本經(jīng)濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩(wěn)定，但司法、執(zhí)法的標準和尺度卻隨著經(jīng)濟政策的變動也發(fā)生了靈活的變動，這突出表現(xiàn)在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內(nèi)容變化中。至于中國的經(jīng)濟立法變動與經(jīng)濟體制改革的同步關(guān)系則更是表明經(jīng)濟法對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的變動的反應(yīng)則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數(shù)與現(xiàn)行法律制度抵觸的規(guī)范以外仍然得以適用。

其次，經(jīng)濟法反映現(xiàn)實社會關(guān)系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經(jīng)濟關(guān)系的大的變動會引起經(jīng)濟法的相應(yīng)變化，而且其他的如政府及其經(jīng)濟目標的變動，社會主流輿論的移轉(zhuǎn)，經(jīng)濟狀況的波動，無不會引起經(jīng)濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策的變化，會直接引起某些經(jīng)濟立法的改變。有關(guān)經(jīng)濟的社會輿論尤其是一些權(quán)威的新聞機構(gòu)的傾向?qū)?jīng)濟法變化的推動作用也越來越大。而經(jīng)濟法隨著經(jīng)濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經(jīng)濟危機時期與經(jīng)濟高速發(fā)展時期的經(jīng)濟法的內(nèi)容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經(jīng)濟因素有時也能對一國的經(jīng)濟法產(chǎn)生較大的影響。這種現(xiàn)象若發(fā)生在民商法等部門法領(lǐng)域簡直不可思議。

再次，經(jīng)濟法與政治聯(lián)系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協(xié)，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經(jīng)濟政策，而各國的經(jīng)濟政策日益趨于用經(jīng)濟法來體現(xiàn)，因而經(jīng)濟法的有關(guān)內(nèi)容及經(jīng)濟執(zhí)法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經(jīng)濟體制改革以來，政治因素對經(jīng)濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經(jīng)濟體制的改革和運轉(zhuǎn)，不可避免地影響到經(jīng)濟法的內(nèi)容和形式，同時也影響到經(jīng)濟法的實施。這是造成我國現(xiàn)行經(jīng)濟法文件數(shù)量繁多、抵觸多、協(xié)調(diào)性差的一個重要原因?？傊?，工具性色彩在經(jīng)濟法尤其是一些具體的經(jīng)濟立法上體現(xiàn)得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經(jīng)歷近200年的風(fēng)云卻少有變動即是明證。

最后，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟關(guān)系的反作用更為明顯。適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟法能促進經(jīng)濟發(fā)展，不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟法只能阻礙經(jīng)濟發(fā)展，效果往往立竿見影。另一方面，當(dāng)今世界各國日益重視通過經(jīng)濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策等工具有意識地調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，使其朝著經(jīng)濟法所設(shè)定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)政策法，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)組織進行規(guī)范和調(diào)整。例如，1961年的《農(nóng)業(yè)基本法》、《農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》，1962年的《石油業(yè)法》，1963年的《中小企業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化促進法》、《中小企業(yè)指導(dǎo)法》及《沿海漁業(yè)振興法》，1964年的《林業(yè)基本法》，1966年修正頒布的《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》以及1967年的《中小企業(yè)振興事業(yè)團體法》等。實踐表明這些法律對日本經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用，為日本經(jīng)濟進入20年高速增長期奠定了基礎(chǔ)。而民商法等其他部門法對社會經(jīng)濟的影響作用是非導(dǎo)向性、間接性和事后性的。

總之，經(jīng)濟法的反映性在程度上已經(jīng)超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)經(jīng)濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應(yīng)性”一詞來表述經(jīng)濟法的這種特征?！盎貞?yīng)性”一詞源出于當(dāng)代西方一些法學(xué)家的論述。即提倡法律應(yīng)當(dāng)具有較強的回應(yīng)性，使法律能夠?qū)ι鐣h(huán)境中的各種變化作出積極回應(yīng)。美國的諾內(nèi)特等人還提出了“回應(yīng)型法”的概念，以區(qū)別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應(yīng)型法”的法律目的是權(quán)能，其合法性來源于實體正義，其規(guī)則從屬于原則和政策，執(zhí)法者具有擴大了的，但仍對目的負責(zé)的自由裁量權(quán)，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第18頁。）可見，經(jīng)濟法的反映性已經(jīng)在一定程度上達到了“回應(yīng)性”的要求，用“回應(yīng)性”來概括經(jīng)濟法在對社會經(jīng)濟環(huán)境中的各種變化作出反應(yīng)時的特征似乎更為貼切。

三、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的原因

從本質(zhì)上說，所有的法律都不是絕對穩(wěn)定的，因為“單單穩(wěn)定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度。”（注：［美］e·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第4頁。）既然如此，為什么作為部門法的經(jīng)濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應(yīng)性特征呢？

首先，這是由經(jīng)濟法所承擔(dān)的任務(wù)決定的。經(jīng)濟法的任務(wù)是規(guī)范國家調(diào)整社會經(jīng)濟的活動，“以保障國家調(diào)節(jié)、促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展。”（注：漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務(wù)，經(jīng)濟法與民商法嚴格受制于由價值規(guī)律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規(guī)律在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的運用，而是社會經(jīng)濟的整體發(fā)展，也即更多地關(guān)注社會經(jīng)濟運行的各種具體變動因素對宏觀經(jīng)濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩(wěn)定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預(yù)也必然具有多變性。于是，經(jīng)濟法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的法律表現(xiàn)，體現(xiàn)出較強的變動性也就十分自然了。

其次，這也是由經(jīng)濟法的性質(zhì)決定的。在公法與私法的分野中，經(jīng)濟法的歸屬目前學(xué)界雖然尚無定論，但多數(shù)學(xué)者都認為，經(jīng)濟法既有公法性質(zhì)，又兼具私法性質(zhì)。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調(diào)整政治關(guān)系以及國家應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的目的，有關(guān)國家的穩(wěn)定；而私法調(diào)整公民個人之間的關(guān)系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第9頁。）不僅經(jīng)濟法的宗旨體現(xiàn)出公法性質(zhì)，而且任何一種經(jīng)濟法律關(guān)系都體現(xiàn)出國家公權(quán)力的存在。然而，經(jīng)濟法的調(diào)整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經(jīng)濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規(guī)范，在契約自由原則的統(tǒng)領(lǐng)下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經(jīng)濟法則與此不同，國家作為經(jīng)濟法律關(guān)系的一方主體，其權(quán)力和義務(wù)的運用及承擔(dān)是不容許任意變通的，社會經(jīng)濟的變化引致舊的經(jīng)濟法的不適應(yīng)，不能由經(jīng)濟法律關(guān)系主體去克服，而只能通過經(jīng)濟法的變動去克服，這樣回應(yīng)性就不可避免地成了經(jīng)濟法的特征。

最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經(jīng)濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規(guī)律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經(jīng)濟的構(gòu)成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預(yù)本國經(jīng)濟的目標、手段以及與之相應(yīng)的經(jīng)濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經(jīng)濟法卻是個性大于共性，經(jīng)濟法對于地域范圍的回應(yīng)性也就變得十分必要了。

四、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的意義

（一）實踐意義

經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征在立法、執(zhí)法、司法活動中的意義主要體現(xiàn)在下列幾個方面：

1.經(jīng)濟法的非法典化。由于經(jīng)濟法需要及時回應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當(dāng)穩(wěn)定的系統(tǒng)化程度，因而在立法方面，經(jīng)濟法很難表現(xiàn)為法典形式。經(jīng)濟法產(chǎn)生以來，唯一一部名為“法典”的經(jīng)濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經(jīng)濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關(guān)于各種社會主義組織的法律地位和經(jīng)濟活動以及關(guān)于經(jīng)濟債的規(guī)范，而有關(guān)計劃工作、經(jīng)濟管理等方面的內(nèi)容則幾乎沒有什么規(guī)定，許多經(jīng)濟法問題，仍需專門制定單行的經(jīng)濟法規(guī)來加以解決，“無怪乎有些法學(xué)家認為它只不過是一個擴大了的經(jīng)濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯(lián)和東歐社會主義國家的經(jīng)濟法理論》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1986年第3期。）在蘇聯(lián)，以b·b·拉普捷夫為首的某些經(jīng)濟法學(xué)者也曾主張制定經(jīng)濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯(lián)］b·b·拉普捷夫：《經(jīng)濟機制改革的法律問題》，陳漢章譯，《法學(xué)譯叢》1988年第1期。）在一段時期內(nèi)，我國經(jīng)濟法學(xué)界部分同志也呼吁制定統(tǒng)一的經(jīng)濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關(guān)經(jīng)濟法學(xué)的幾個問題》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第6期。）因而應(yīng)者寥寥。事實上，經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征決定了這樣一個事實，經(jīng)濟法的法典化是難以達到的。若為提高經(jīng)濟立法的統(tǒng)一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經(jīng)濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經(jīng)濟法規(guī)則必須以專項、靈活的形式出現(xiàn)，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經(jīng)濟的變動作出及時的回應(yīng)。

2.經(jīng)濟法移植必須慎行。經(jīng)濟法由于具有回應(yīng)性特征，就必須緊密聯(lián)系各國的實際情況，從各國社會經(jīng)濟的具體實際出發(fā)建構(gòu)各國的經(jīng)濟法體系。對于民商法領(lǐng)域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經(jīng)濟法領(lǐng)域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰(zhàn)后失敗投降的日本在美國占領(lǐng)當(dāng)局的主導(dǎo)下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現(xiàn)一個結(jié)構(gòu)規(guī)制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結(jié)構(gòu)主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的過程中，許多學(xué)者“主張更多并加快移植經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)的法律制度?！保ㄗⅲ禾K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經(jīng)濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原則性與靈活性結(jié)合的必然?！啊杀仨毷欠€(wěn)定的，但不可一成不變。’羅斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩(wěn)定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續(xù)性?！保ㄗⅲ海勖溃輊·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。）盡管經(jīng)濟法具有較強的回應(yīng)性和相對較弱的穩(wěn)定性，但作為一個法律部門，也應(yīng)當(dāng)保持一定的穩(wěn)定性，這是經(jīng)濟法發(fā)生效力的基礎(chǔ)?；貞?yīng)性與穩(wěn)定性必須通過某種方式得以協(xié)調(diào)。實踐證明它們可以通過立法、執(zhí)法、司法過程的精心安排以實現(xiàn)協(xié)調(diào)。從立法來說，某些基本的經(jīng)濟法律文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保持較強的原則性，不宜規(guī)定得過細；只有較低層級的法律文件的內(nèi)容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經(jīng)濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應(yīng)性和穩(wěn)定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經(jīng)濟法律文件的同時，創(chuàng)設(shè)一種較為靈活的執(zhí)法、司法機制，賦予執(zhí)法者、司法者較大的自由裁量權(quán)，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經(jīng)濟法的回應(yīng)性與穩(wěn)定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制法》，較為原則地規(guī)定了限制性協(xié)議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協(xié)議是否需要進行登記，是否提交限制法院判決，限制法院是否將之判為違公共利益等問題的處理，授予公平貿(mào)易總局長、國務(wù)大臣、限制法院等較大的決斷權(quán)，這使得以法律文件形式表現(xiàn)的經(jīng)濟法保持了較大的穩(wěn)定性，而經(jīng)濟法對于社會經(jīng)濟的回應(yīng)能力并沒有因此減弱。

（二）理論意義

把握經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征，以更務(wù)實的態(tài)度從事經(jīng)濟法的理論研究，我們應(yīng)當(dāng)重視以下幾個環(huán)節(jié)：

篇6

雖然，關(guān)于經(jīng)濟法特征的每一種提法都反映了提出者在明晰經(jīng)濟法的角色方面所作出的努力，而且有的提法也的確體現(xiàn)了經(jīng)濟法的特色，對人們正確理解經(jīng)濟法的科學(xué)含義有較大幫助。然而，當(dāng)前關(guān)于經(jīng)濟法特征的研究尚存在一些偏差。

第一，對經(jīng)濟法特征的理解和把握，存在封閉性傾向。任何事物的特征都是在與其他事物的比較過程中顯露出來的，經(jīng)濟法也必然如此。要把握經(jīng)濟法的特征，就必須將經(jīng)濟法置于整個法律體系中，將經(jīng)濟法與其他部門法比較，從而歸納出經(jīng)濟法獨具特質(zhì)的一面。比較的對象、角度、方法不同，經(jīng)濟法將顯現(xiàn)出不同的特質(zhì)。而比較的對象、角度、方法等必定是多元的、開放的，故經(jīng)濟法的特征也應(yīng)該是多元的、開放的。當(dāng)前的某些關(guān)于經(jīng)濟法特征的表述，試圖以一種或幾種提法替代經(jīng)濟法的特征的整體，這種封閉性傾向不利于對經(jīng)濟法的特征的全方位研究。

第二，對經(jīng)濟法特征的理解和把握，存在空洞化傾向。某些論者論及經(jīng)濟法特征時，并沒有明確的目的，而是帶有強烈的“形而上學(xué)”的痕跡，想當(dāng)然地羅列所謂的“特征”，而這些“特征”并不是以具體的比較作基礎(chǔ)的，內(nèi)容十分空洞。這種傾向使人們對經(jīng)濟法產(chǎn)生一種玄妙的印象，自然也不會對正確認識經(jīng)濟法產(chǎn)生積極的作用。

第三，對經(jīng)濟法特征的理解和把握存在主次不分傾向。當(dāng)前，有關(guān)經(jīng)濟法特征的某些表述，其名雖然被冠之以“主要特征”、“本質(zhì)特征”，但不是基于經(jīng)濟法與其他法律部門的比較，有的甚至是民商法等法律部門所共有的。這種傾向造成了關(guān)于經(jīng)濟法特征的表述混雜。以辯證的觀點看待經(jīng)濟法的諸特征，必定有一些是主要的、關(guān)鍵的、本質(zhì)的，而其他的則是次要的。哪些特征是經(jīng)濟法的本質(zhì)特征？這應(yīng)當(dāng)聯(lián)系研究經(jīng)濟法特征的目的來確定。從開始對經(jīng)濟法的研究至今，最關(guān)鍵、最困難的問題是如何科學(xué)界定經(jīng)濟法同民商法等相鄰部門法的關(guān)系，這一直是經(jīng)濟法研究的核心。研究經(jīng)濟法的特征應(yīng)當(dāng)為這個核心服務(wù)。因而，將經(jīng)濟法與民商法等相鄰部門法相比較顯露出來的特質(zhì)才應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟法的主要特征。

總之，筆者認為，對經(jīng)濟法的特征應(yīng)當(dāng)以開放的態(tài)度進行個別性、具體性研究，分清主次，在比較歸納的基礎(chǔ)上總結(jié)出經(jīng)濟法的特征。

二、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的表現(xiàn)

從普遍意義上說，法作為上層建筑是經(jīng)濟基礎(chǔ)的反映。一方面，法律的內(nèi)容、性質(zhì)是由一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)決定的，一定的法的變更與發(fā)展也取決于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)的變更與發(fā)展；另一方面，法又服務(wù)于一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)，法對其賴以存在與發(fā)展的經(jīng)濟基礎(chǔ)起引導(dǎo)、促進和保障作用，法對于與其相矛盾的、舊的經(jīng)濟基礎(chǔ)加以改造和摧毀。（注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第130～133頁。）

經(jīng)濟法和民商法等都具有這種反映性。但是，脫胎于傳統(tǒng)法律土壤的經(jīng)濟法的這種反映性絕不是僅僅局限于這種普遍意義的反映性的水平，即它已經(jīng)超越了民商法等相鄰部門法的水平而具有鮮明的個性特色。

首先，經(jīng)濟法對現(xiàn)實的經(jīng)濟關(guān)系的反映速度更為敏捷。不論是經(jīng)濟法體系已經(jīng)相對穩(wěn)定的西方各國，還是正在建構(gòu)經(jīng)濟法體系的經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型國家和發(fā)展中國家，現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的變動，大到國家整體經(jīng)濟體制的改革，小到國家經(jīng)濟政策的變化以及主流經(jīng)濟學(xué)理論的變動都能從經(jīng)濟法的變化中得到反映。這時，經(jīng)濟法或者從立法上發(fā)生變化，或者通過司法途徑體現(xiàn)出某種變化。其變化的速度十分敏捷，往往與經(jīng)濟關(guān)系本身的變化同步，有時甚至超前于經(jīng)濟關(guān)系本身的變化。以日本的禁止壟斷法為例。日本于1947年頒布了《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公平交易的法律》（以下簡稱《禁止壟斷法》）。該法明確規(guī)定對壟斷行為和壟斷結(jié)構(gòu)予以嚴格規(guī)制，這是美國對日本實施“經(jīng)濟民主化”改造的產(chǎn)物。這種嚴厲的結(jié)構(gòu)規(guī)制一度給日本的經(jīng)濟振興造成極大困難，于是“經(jīng)濟民主化”的要求讓位于經(jīng)濟振興的需要，法律上的反映即是1949年修改《禁止壟斷法》，緩和對大公司持股的限制，放寬對公司合并的控制。隨后，日本還制定了兩個《禁止壟斷法》的適用除外的法規(guī)，即《關(guān)于穩(wěn)定特定中小企業(yè)臨時措施法》和《出易法》，以后關(guān)于適用除外規(guī)定的范圍逐步擴大并與產(chǎn)業(yè)政策法相配套促進了日本經(jīng)濟的發(fā)展。到了六、七十年代，日本的產(chǎn)業(yè)壟斷化傾向極其強烈，物價上漲成了一個重要的社會問題。1977年日本修訂了《禁止壟斷法》，恢復(fù)對壟斷結(jié)構(gòu)的規(guī)制。以上經(jīng)濟法的變動都是及時地反映了日本經(jīng)濟政策的變動。在美國，其反壟斷立法雖然比較穩(wěn)定，但司法、執(zhí)法的標準和尺度卻隨著經(jīng)濟政策的變動也發(fā)生了靈活的變動，這突出表現(xiàn)在美國司法部等部門先后的幾個《橫向合并指南》的內(nèi)容變化中。至于中國的經(jīng)濟立法變動與經(jīng)濟體制改革的同步關(guān)系則更是表明經(jīng)濟法對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系變動的反映的迅速和敏感。比較而言，民商法等相鄰部門法對現(xiàn)實經(jīng)濟關(guān)系的變動的反應(yīng)則遲鈍得多。比如，南斯拉夫建立社會主義國家以后一直沒有制定新的民法典，舊的民法典除少數(shù)與現(xiàn)行法律制度抵觸的規(guī)范以外仍然得以適用。

其次，經(jīng)濟法反映現(xiàn)實社會關(guān)系的范圍更廣、敏感度更高。不僅經(jīng)濟關(guān)系的大的變動會引起經(jīng)濟法的相應(yīng)變化，而且其他的如政府及其經(jīng)濟目標的變動，社會主流輿論的移轉(zhuǎn)，經(jīng)濟狀況的波動，無不會引起經(jīng)濟法某種程度的變化。政府的變化往往意味著經(jīng)濟政策、產(chǎn)業(yè)政策的變化，會直接引起某些經(jīng)濟立法的改變。有關(guān)經(jīng)濟的社會輿論尤其是一些權(quán)威的新聞機構(gòu)的傾向?qū)?jīng)濟法變化的推動作用也越來越大。而經(jīng)濟法隨著經(jīng)濟狀況的波動而變動的情況更是屢見不鮮。各國經(jīng)濟危機時期與經(jīng)濟高速發(fā)展時期的經(jīng)濟法的內(nèi)容往往大相徑庭。就連通貨膨脹狀況、進出口狀況等這些細微的經(jīng)濟因素有時也能對一國的經(jīng)濟法產(chǎn)生較大的影響。這種現(xiàn)象若發(fā)生在民商法等部門法領(lǐng)域簡直不可思議。

再次，經(jīng)濟法與政治聯(lián)系的緊密程度也遠遠超過民商法等相鄰部門法。政府的更替，政治人物的個人特性，政治利益集團之間的對抗與妥協(xié)，以及各種政治性目標都會或大或小地影響國家的經(jīng)濟政策，而各國的經(jīng)濟政策日益趨于用經(jīng)濟法來體現(xiàn)，因而經(jīng)濟法的有關(guān)內(nèi)容及經(jīng)濟執(zhí)法與司法也會因此受到影響。在中國，自進行經(jīng)濟體制改革以來，政治因素對經(jīng)濟政策的影響作用一直沒有消退過。政治體制的狀況影響到經(jīng)濟體制的改革和運轉(zhuǎn)，不可避免地影響到經(jīng)濟法的內(nèi)容和形式，同時也影響到經(jīng)濟法的實施。這是造成我國現(xiàn)行經(jīng)濟法文件數(shù)量繁多、抵觸多、協(xié)調(diào)性差的一個重要原因。總之，工具性色彩在經(jīng)濟法尤其是一些具體的經(jīng)濟立法上體現(xiàn)得十分突出。比較而言，民商法對政治的獨立性要強得多。1804年制定的《法國民法典》至今已經(jīng)歷近200 年的風(fēng)云卻少有變動即是明證。

最后，經(jīng)濟法對社會經(jīng)濟關(guān)系的反作用更為明顯。適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟法能促進經(jīng)濟發(fā)展，不適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟法只能阻礙經(jīng)濟發(fā)展，效果往往立竿見影。另一方面，當(dāng)今世界各國日益重視通過經(jīng)濟立法，運用財政政策、貨幣政策、產(chǎn)業(yè)政策等工具有意識地調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟，使其朝著經(jīng)濟法所設(shè)定的方向前進。日本在六、七十年代制定了大量的以基本法為主導(dǎo)的產(chǎn)業(yè)政策法，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)組織進行規(guī)范和調(diào)整。例如，1961年的《農(nóng)業(yè)基本法》、《農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》，1962年的《石油業(yè)法》，1963年的《中小企業(yè)基本法》、《中小企業(yè)現(xiàn)代化促進法》、《中小企業(yè)指導(dǎo)法》及《沿海漁業(yè)振興法》，1964年的《林業(yè)基本法》，1966年修正頒布的《中小企業(yè)現(xiàn)代化資金促進法》以及1967年的《中小企業(yè)振興事業(yè)團體法》等。實踐表明這些法律對日本經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極的推動作用，為日本經(jīng)濟進入20年高速增長期奠定了基礎(chǔ)。而民商法等其他部門法對社會經(jīng)濟的影響作用是非導(dǎo)向性、間接性和事后性的。

總之，經(jīng)濟法的反映性在程度上已經(jīng)超越了民商法等部門法。在此意義上，“反映性”已不能十分恰當(dāng)?shù)伢w現(xiàn)經(jīng)濟法的上述特色，因而，筆者主張使用“回應(yīng)性”一詞來表述經(jīng)濟法的這種特征?！盎貞?yīng)性”一詞源出于當(dāng)代西方一些法學(xué)家的論述。即提倡法律應(yīng)當(dāng)具有較強的回應(yīng)性，使法律能夠?qū)ι鐣h(huán)境中的各種變化作出積極回應(yīng)。美國的諾內(nèi)特等人還提出了“回應(yīng)型法”的概念，以區(qū)別于“壓制型法”和“自治型法”。他們認為“回應(yīng)型法”的法律目的是權(quán)能，其合法性來源于實體正義，其規(guī)則從屬于原則和政策，執(zhí)法者具有擴大了的，但仍對目的負責(zé)的自由裁量權(quán)，其法律愿望與政治愿望達到了一體化。（注：參見［美］諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律和社會》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第18頁。）可見，經(jīng)濟法的反映性已經(jīng)在一定程度上達到了“回應(yīng)性”的要求，用“回應(yīng)性”來概括經(jīng)濟法在對社會經(jīng)濟環(huán)境中的各種變化作出反應(yīng)時的特征似乎更為貼切。

三、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的原因

從本質(zhì)上說，所有的法律都不是絕對穩(wěn)定的，因為“單單穩(wěn)定性與確定性并不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度?！保ㄗⅲ海勖溃輊·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》， 鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第311頁。 ）英美契約法巨擘科賓教授終其一生都認為法律不會確定不變，必須符合社會之需要及要求而改變方可。（注：參見楊楨：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997年版，第4頁。）既然如此， 為什么作為部門法的經(jīng)濟法還會具有超越民商法等部門法之變動性的回應(yīng)性特征呢？

首先，這是由經(jīng)濟法所承擔(dān)的任務(wù)決定的。經(jīng)濟法的任務(wù)是規(guī)范國家調(diào)整社會經(jīng)濟的活動，“以保障國家調(diào)節(jié)、促進社會經(jīng)濟協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和發(fā)展?！保ㄗⅲ浩岫嗫。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第14頁。）為完成此種任務(wù)，經(jīng)濟法與民商法嚴格受制于由價值規(guī)律所支配的市場機制較有不同，其著眼點不是價值規(guī)律在微觀經(jīng)濟領(lǐng)域的運用，而是社會經(jīng)濟的整體發(fā)展，也即更多地關(guān)注社會經(jīng)濟運行的各種具體變動因素對宏觀經(jīng)濟的影響。從時間上看，市場機制具有較強的穩(wěn)定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性、多變性，針對這些變動因素的國家干預(yù)也必然具有多變性。于是，經(jīng)濟法作為國家干預(yù)經(jīng)濟的法律表現(xiàn)，體現(xiàn)出較強的變動性也就十分自然了。

其次，這也是由經(jīng)濟法的性質(zhì)決定的。在公法與私法的分野中，經(jīng)濟法的歸屬目前學(xué)界雖然尚無定論，但多數(shù)學(xué)者都認為，經(jīng)濟法既有公法性質(zhì)，又兼具私法性質(zhì)。從公法、私法概念的提出者烏爾比安的定義來看，公法調(diào)整政治關(guān)系以及國家應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的目的，有關(guān)國家的穩(wěn)定；而私法調(diào)整公民個人之間的關(guān)系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。（注：參見［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第9頁。 ）不僅經(jīng)濟法的宗旨體現(xiàn)出公法性質(zhì)，而且任何一種經(jīng)濟法律關(guān)系都體現(xiàn)出國家公權(quán)力的存在。然而，經(jīng)濟法的調(diào)整手段和途徑卻又時時與民商法等私法耦合，這就決定了經(jīng)濟法之變動性的程度要大于民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商法有很多任意性法律規(guī)范，在契約自由原則的統(tǒng)領(lǐng)下，民商法主體有很大的自由活動空間，只要不違背民法的基本原則，它們就能以相互間的合意排除民商法的積極介入，因而，民間社會的許多局部的變動都沒有引起民商法的變動。而經(jīng)濟法則與此不同，國家作為經(jīng)濟法律關(guān)系的一方主體，其權(quán)力和義務(wù)的運用及承擔(dān)是不容許任意變通的，社會經(jīng)濟的變化引致舊的經(jīng)濟法的不適應(yīng)，不能由經(jīng)濟法律關(guān)系主體去克服，而只能通過經(jīng)濟法的變動去克服，這樣回應(yīng)性就不可避免地成了經(jīng)濟法的特征。

最后，在國與國之間，民商立法差別不大，而經(jīng)濟法的差別卻十分顯著。這是因為由價值規(guī)律所支配的市場機制在各國有較顯著的共性特征，而各國社會經(jīng)濟的構(gòu)成及其要素卻有較大的差別。前者決定了各國民商立法的基本原則及制度的變動性不會很大；而后者使得各國干預(yù)本國經(jīng)濟的目標、手段以及與之相應(yīng)的經(jīng)濟法都有不同。因而，在不同的國家之間，民商法是共性多于個性，經(jīng)濟法卻是個性大于共性，經(jīng)濟法對于地域范圍的回應(yīng)性也就變得十分必要了。

四、經(jīng)濟法具有回應(yīng)性的意義

（一）實踐意義

經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征在立法、執(zhí)法、司法活動中的意義主要體現(xiàn)在下列幾個方面：

1.經(jīng)濟法的非法典化。由于經(jīng)濟法需要及時回應(yīng)社會經(jīng)濟的發(fā)展和變化，所以它就不可能在整體上達到高度的、相當(dāng)穩(wěn)定的系統(tǒng)化程度，因而在立法方面，經(jīng)濟法很難表現(xiàn)為法典形式。經(jīng)濟法產(chǎn)生以來，唯一一部名為“法典”的經(jīng)濟法是1964年的《捷克斯洛伐克社會主義共和國經(jīng)濟法典》。但這部《法典》的基本部分是關(guān)于各種社會主義組織的法律地位和經(jīng)濟活動以及關(guān)于經(jīng)濟債的規(guī)范，而有關(guān)計劃工作、經(jīng)濟管理等方面的內(nèi)容則幾乎沒有什么規(guī)定，許多經(jīng)濟法問題，仍需專門制定單行的經(jīng)濟法規(guī)來加以解決，“無怪乎有些法學(xué)家認為它只不過是一個擴大了的經(jīng)濟合同法”。（注：陳漢章：《蘇聯(lián)和東歐社會主義國家的經(jīng)濟法理論》，《法律學(xué)習(xí)與研究》1986年第3期。）在蘇聯(lián)，以b·b ·拉普捷夫為首的某些經(jīng)濟法學(xué)者也曾主張制定經(jīng)濟法典，但最終還是以失敗告終。（注：參見［蘇聯(lián)］b·b·拉普捷夫：《經(jīng)濟機制改革的法律問題》， 陳漢章譯，《法學(xué)譯叢》1988年第1期。）在一段時期內(nèi)，我國經(jīng)濟法學(xué)界部分同志也呼吁制定統(tǒng)一的經(jīng)濟法典，動機雖好，但是“缺乏操作性”，（注：劉驚海：《有關(guān)經(jīng)濟法學(xué)的幾個問題》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》1994年第6期。）因而應(yīng)者寥寥。事實上， 經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征決定了這樣一個事實，經(jīng)濟法的法典化是難以達到的。若為提高經(jīng)濟立法的統(tǒng)一化和整體化水平，可以制定原則性較強的《經(jīng)濟法綱要》之類的文件，而各種具體的經(jīng)濟法規(guī)則必須以專項、靈活的形式出現(xiàn)，使之符合“短、平、快”的要求，以便對社會經(jīng)濟的變動作出及時的回應(yīng)。

2.經(jīng)濟法移植必須慎行。經(jīng)濟法由于具有回應(yīng)性特征，就必須緊密聯(lián)系各國的實際情況，從各國社會經(jīng)濟的具體實際出發(fā)建構(gòu)各國的經(jīng)濟法體系。對于民商法領(lǐng)域，在國與國之間進行法律移植也許是一種簡便可行的立法模式。但在經(jīng)濟法領(lǐng)域，法律移植卻存在較大的障礙。例如，第二次世界大戰(zhàn)后失敗投降的日本在美國占領(lǐng)當(dāng)局的主導(dǎo)下，直接仿照美國的反壟斷法制定了嚴格的結(jié)構(gòu)主義的反壟斷法。事實證明，這樣的法律并不適合日本的實際情況，以至于在日本的反壟斷法實踐中沒有出現(xiàn)一個結(jié)構(gòu)規(guī)制的案例，日本不得不在舊金山條約生效后自己修改了《禁止壟斷法》，淡化了結(jié)構(gòu)主義的色彩，從而才比較適合日本的實際情況。目前，我國在建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系的過程中，許多學(xué)者“主張更多并加快移植經(jīng)濟發(fā)達的國家和地區(qū)的法律制度?！保ㄗⅲ禾K力：《法治及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第3頁。）這種主張對民商法等法律部門也許并無危害，但對經(jīng)濟法而言，則不得不需慎重行事，其理由已不言自明。

3.原則性與靈活性結(jié)合的必然?！啊杀仨毷欠€(wěn)定的，但不可一成不變?！_斯科·龐德的這句話揭示了一個永恒的無可辯駁的真理。一個完全不具穩(wěn)定性的制度，只能是一組僅為了對付一時而制定的特定措施。它會缺乏一致性和連續(xù)性?！保ㄗⅲ海勖溃輊 ·博登海默：《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版， 第311頁。）盡管經(jīng)濟法具有較強的回應(yīng)性和相對較弱的穩(wěn)定性，但作為一個法律部門，也應(yīng)當(dāng)保持一定的穩(wěn)定性，這是經(jīng)濟法發(fā)生效力的基礎(chǔ)?；貞?yīng)性與穩(wěn)定性必須通過某種方式得以協(xié)調(diào)。實踐證明它們可以通過立法、執(zhí)法、司法過程的精心安排以實現(xiàn)協(xié)調(diào)。從立法來說，某些基本的經(jīng)濟法律文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)保持較強的原則性，不宜規(guī)定得過細；只有較低層級的法律文件的內(nèi)容才可以具體化、細致化。這樣，原則性較強的基本法律文件與較為具體、細致的經(jīng)濟法律文件配套組成一個體系，可以很好地解決回應(yīng)性和穩(wěn)定性二者之間的矛盾。此外，在制定原則性較強的經(jīng)濟法律文件的同時，創(chuàng)設(shè)一種較為靈活的執(zhí)法、司法機制，賦予執(zhí)法者、司法者較大的自由裁量權(quán)，以解決不同情形下的具體法律問題，這也有助于解決經(jīng)濟法的回應(yīng)性與穩(wěn)定性之間的矛盾。例如，英國1976年制定的《限制性行為法》，較為原則地規(guī)定了限制性協(xié)議的定義、種類、處理程序及處罰方式等，對于某種具體的限制性協(xié)議是否需要進行登記，是否提交限制性行為法院判決，限制性行為法院是否將之判為違反社會公共利益等問題的處理，授予公平貿(mào)易總局長、國務(wù)大臣、限制性行為法院等較大的決斷權(quán)，這使得以法律文件形式表現(xiàn)的經(jīng)濟法保持了較大的穩(wěn)定性，而經(jīng)濟法對于社會經(jīng)濟的回應(yīng)能力并沒有因此減弱。

（二）理論意義

把握經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征，以更務(wù)實的態(tài)度從事經(jīng)濟法的理論研究，我們應(yīng)當(dāng)重視以下幾個環(huán)節(jié)：

首先，必須立足本土資源，創(chuàng)建有中國特色的經(jīng)濟法理論。經(jīng)濟法的回應(yīng)性特征決定了經(jīng)濟法理論研究也必須立足本國國情，尤其是立足本國特定階段的國情。目前，我國的社會主義市場經(jīng)濟不僅不同于以前的計劃經(jīng)濟，而且也不同于西方國家的市場經(jīng)濟。在這些不同點當(dāng)中，對我國經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學(xué)具有特別意義的是：我國現(xiàn)階段實行的市場經(jīng)濟是公有制基礎(chǔ)上的市場經(jīng)濟，是發(fā)展中國家的市場經(jīng)濟，是由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)化而來的市場經(jīng)濟，是壓縮發(fā)展階段的市場經(jīng)濟，是民主和法制條件尚不完備的市場經(jīng)濟，是具有東方文化背景的市場經(jīng)濟。（注：參見王全興：《立足本土資源建造中國經(jīng)濟法學(xué)大廈》，《中外法學(xué)》1998年第3期，第92～94頁。 ）這些本土特性決定了我國國家干預(yù)經(jīng)濟的深度、廣度、手段、途徑都有不同于其他國家的地方。怎樣發(fā)揮好經(jīng)濟法對我國社會主義市場經(jīng)濟運行的規(guī)范和促進功能，從其他國家的經(jīng)濟法實踐和理論中找不到現(xiàn)存的答案，只能依靠我國經(jīng)濟法學(xué)者們立足現(xiàn)實，研究解決經(jīng)濟法實踐中的問題，積極創(chuàng)建有中國特色的經(jīng)濟法理論。

篇7

合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象和內(nèi)容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會生活的各個方面和各個領(lǐng)域，我國需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系？

目前，我國理論界和實務(wù)界對合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點：一是廣義的合同概念。此種觀點認為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只要是當(dāng)事人之間達成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個法律部門和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動法上的勞動合同、國際法上的國家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點認為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”。〔2 〕因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動法、國際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀點認為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非認為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指債權(quán)債務(wù)關(guān)系。因為《民法通則》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國民法不承認有所謂“物權(quán)行為”；在我國法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同?！?〕因此合同只能是債權(quán)合同?！?〕

我們認為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式?！?〕正如馬克思所指出的， “這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實際關(guān)系，后來獲得了契約這樣的法的形式”?！? 〕所謂交易乃是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產(chǎn)或利益進行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動關(guān)系的勞動合同等，因其不是對交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說的合同的范疇。正是從這個意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。

最狹義的合同概念將合同視為民法的范疇，這無疑是正確的，但這一觀點將合同僅限于債權(quán)合同，認為合同只是發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合意，顯然將合同的定義限定得過于狹窄，如采納此概念將會嚴格限制統(tǒng)一合同法的規(guī)范對象，并使許多民事合同關(guān)系難以受到合同法的調(diào)整。具體來說，第一，在我國現(xiàn)行立法和司法實踐中，許多合同如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同、承包合同等，并非債權(quán)合同。由于這些合同旨在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)物權(quán)，因此在德國法中稱為物權(quán)合同。我國民事立法和司法實踐雖不承認物權(quán)合同的概念，但許多學(xué)者也認為這些合同確實具有不同于一般債權(quán)合同的特點?！? 〕假如因為這些合同非為債權(quán)合同而不應(yīng)作為合同對待，且不應(yīng)受統(tǒng)一合同法調(diào)整，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗檫@些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，理所當(dāng)然應(yīng)受到合同法的調(diào)整。第二，在民法中，一些共同行為如合伙合同、聯(lián)營合同等，也不是純粹的債權(quán)合同。早在1892年，德國學(xué)者孔茲（Kun-ze）就已提出，應(yīng)將契約行為和合同行為分開，雙方法律行為稱為契約，而共同行為（如合伙合同）則稱為合同。我國一些舊學(xué)者也曾指出了合同行為不同于一般契約行為的特點。〔8〕我們認為，合伙合同、 聯(lián)營合同等不同于一般的債權(quán)合同之處在于，當(dāng)事人訂立這些合同的目的不在于發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而在于確定共同投資、經(jīng)營或分配盈余等方面的關(guān)系。然而，由于這些合同本質(zhì)上仍然是反映交易關(guān)系的，因此當(dāng)然應(yīng)受合同法的調(diào)整。第三，隨著社會經(jīng)濟生活的發(fā)展，許多新的合同關(guān)系將應(yīng)運而生，為了使各種新的合同均納入合同法的調(diào)整范圍，就必須擴大民事合同的內(nèi)涵及合同法的適用范圍，而不能將合同僅限于債權(quán)合同的范疇。多年來，我國司法實踐堅持認為承包合同應(yīng)適用合同法的規(guī)則（已被實踐證明是可行的、必需的），足以說明了這一問題。

總之，我們認為，《民法通則》第58條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，實際上是采納了狹義的合同概念，這一概念是科學(xué)的、合理的。統(tǒng)一合同法應(yīng)繼續(xù)采納這一概念，而將各種反映平等主體之間以民事權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議納入統(tǒng)一合同法規(guī)范的對象之中。

二、關(guān)于合同自由原則

所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對此曾有不同看法。

應(yīng)當(dāng)看到，我國自集中型的經(jīng)濟管理體制建立以來，由于強化指令性計劃的管理和對經(jīng)濟的過多的行政干預(yù)，合同法律制度中一直強調(diào)以計劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經(jīng)濟合同法》雖強調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國家計劃，或接受國家行政機關(guān)的干預(yù)。可見，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國許多合同法教科書也只承認自愿和協(xié)商一致原則，而不承認合同自由原則?！?〕

我們認為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認的平等、協(xié)商、等價有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部內(nèi)容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補救等許多方面。

為什么我國統(tǒng)一合同法應(yīng)將合同自由作為一項基本原則？我們認為，確立合同自由原則是鞏固改革成果，發(fā)展市場經(jīng)濟的根本需要。改革以來，隨著指令性計劃的適用范圍的縮小，企業(yè)自的擴大，當(dāng)事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法機關(guān)修改原《經(jīng)濟合同法》，其中一項重要目的就是要確認改革以來在擴大當(dāng)事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《經(jīng)濟合同法》對原《經(jīng)濟合同法》涉及計劃的10個條文刪除了大部分條文中關(guān)于計劃的規(guī)定，僅保留2 條關(guān)于計劃的規(guī)定。尤其是將原來的第四條關(guān)于“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律，必須符合國家政策和計劃的要求”改為“訂立經(jīng)濟合同，必須遵守國家的法律、行政法規(guī)”，將原第七條關(guān)于“違反法律和國家政策、計劃的合同”為無效合同的規(guī)定改為“違反法律、行政法規(guī)的合同”為無效合同。這就意味著，我國合同法已不再將計劃原則作為其基本原則。為了減少政府對合同關(guān)系的不必要干預(yù)，修改后的《經(jīng)濟合同法》也盡量減少了政府對合同干預(yù)的權(quán)力?？梢?，《經(jīng)濟合同法》修改的基本宗旨之一即在于擴大合同當(dāng)事人所享有的合同自由。這顯然是改革和發(fā)展市場經(jīng)濟所必須的。發(fā)展市場經(jīng)濟的前提是尊重市場主體所應(yīng)享有的合同自由，當(dāng)事人所享有的合同自由越充分，市場主體的能動性和自主性越強，則交易將越活躍，市場也將隨之得到發(fā)展，社會財富也將因此而增長。所以，合同自由是市場經(jīng)濟條件下交易關(guān)系發(fā)展的基礎(chǔ)和必備條件，而以調(diào)整交易關(guān)系為主要內(nèi)容的合同法當(dāng)然應(yīng)以此作為其最基本的原則?？梢赃@樣說，檢驗統(tǒng)一的合同法是否反映了我國市場經(jīng)濟現(xiàn)實需要的一個重要標準在于是否在內(nèi)容上確認了合同自由原則。

合同自由作為合同法上一項最基本的原則，應(yīng)該在整個合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點應(yīng)解決如下問題：第一，在合同的成立和效力的認定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機關(guān)并使之享有確認合同效力的權(quán)力，對行政機關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴格限制，以防止政府機關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因為合同中不具備某些條款（如違約責(zé)任條款等），便簡單地宣告合同無效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認。只要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體的合同內(nèi)容，或者雙方都承認合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過高或過低，則應(yīng)認為該約定有效。

三、關(guān)于合同的相對性

與合同的概念和合同自由原則聯(lián)系在一起的是合同的相對性規(guī)則。合同作為當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，只能發(fā)生在自愿訂立合同的特定主體之間，這就產(chǎn)生了合同相對性規(guī)則。

所謂合同相對性，在大陸法中通常被稱為債的相對性，它主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方基于合同提出請求或提訟。與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提出訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任，非依法律或合同規(guī)定，第三人也不能主張合同上的權(quán)利。

統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)當(dāng)強調(diào)合同的相對性規(guī)則，這是一個值得探討的問題。許多學(xué)者對這一規(guī)則的重要性提出了懷疑，因為這一規(guī)則已經(jīng)受到許多限制。一方面，由于債的保全制度的設(shè)立，使合同關(guān)系產(chǎn)生了對外效力，能夠使合同債權(quán)對第三人產(chǎn)生法律約束力。另一方面，隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任的發(fā)展，許多國家的法律和判例為保護消費者的利益，擴大了合同關(guān)系對第三人的保護，要求產(chǎn)品的制造者和銷售者對與其無合同關(guān)系的第三人（如產(chǎn)品使用人、占有人等）承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。如德國法中的“附保護第三人的契約”、法國法中的“直接訴權(quán)”制度、美國法中的“擔(dān)保責(zé)任”的，都已突破了合同相對性規(guī)則。那么，合同相對性作為一項重要規(guī)則是否有必要在合同法中予以確認，確實值得探討。我們認為，合同的相對性是由合同的本質(zhì)特征以及合同自由原則決定的，作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的物權(quán)關(guān)系的重要特點在于合同的相對性。合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性原理，不僅確定了債權(quán)與物權(quán)的一項區(qū)分標準，而且在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則。例如，債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)制度均應(yīng)適用債的相對性規(guī)則，而物權(quán)法中的登記制度，物上請求權(quán)等制度是建立在物權(quán)的絕對性基礎(chǔ)上的。可見，不理解債權(quán)的相對性，也就不可能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點及內(nèi)在體系。

尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同債權(quán)的相對性與物權(quán)的絕對性，決定了侵權(quán)行為法的內(nèi)容、體系及與合同法的根本區(qū)別。由于合同債權(quán)乃是相對權(quán)，而相對權(quán)僅發(fā)生在特定人之間，它不具有“社會典型公開性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是權(quán)利的實現(xiàn)須借助于義務(wù)人的履行義務(wù)的行為，因此合同權(quán)利人只能受到合同法的保護。而物權(quán)作為一種絕對權(quán)，能夠而且必須借助于侵權(quán)法的保護才能實現(xiàn)，所以物權(quán)乃是侵權(quán)法的保障對象。侵權(quán)法正是在對物權(quán)等絕對權(quán)的保證基礎(chǔ)上，形成了自身的內(nèi)容和體系。如果否定合同相對性將對民法的內(nèi)在體系構(gòu)成威脅。

從我國司法實踐來看，確有必要強調(diào)合同相對性規(guī)則。目前，在許多涉及到第三人的合同案件中，合同相對性規(guī)則常常未得到嚴格遵守。例如，某些地方法院因受地方保護主義影響，為保護本地當(dāng)事人的利益，責(zé)令對合同當(dāng)事人無任何返還和賠償義務(wù)或與爭議的標的無直接牽連的人作為第三人，并責(zé)令其代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以強調(diào)合同相對性規(guī)則，對于司法實踐中正確確定責(zé)任主體，依法處理合同糾紛，十分必要。

我們認為，在統(tǒng)一合同法中確認合同相對性，首先應(yīng)當(dāng)認識到合同相對性規(guī)則作為合同法的重要內(nèi)容，在整個合同法中均應(yīng)得到體現(xiàn)，從這一意義上說，合同相對性乃是合同法的一項重要原則。然而，由于合同相對性并不是一種抽象的準則，而是規(guī)范交易活動的極為重要的具體的行為準則，從而與原則又有區(qū)別。那么，統(tǒng)一合同法應(yīng)確立哪些具體的合同相對性規(guī)則？我們認為至少應(yīng)當(dāng)包括以下規(guī)則：第一，除法律另有規(guī)定外，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請求和訴訟。第二，除法律或合同另有規(guī)定外，合同當(dāng)事人以外的任何第三人不能主張合同上的權(quán)利。第三，任何合同當(dāng)事人未征得第三人的同意，不得為其設(shè)定合同上的義務(wù)。第四，合同中的債務(wù)人應(yīng)對其法定人或輔助其履行合同債務(wù)的其他人在輔助履行義務(wù)中的過錯行為負責(zé)。第五，在因第三人的行為造成合同債務(wù)不能履行或不完全履行的情況下，債務(wù)人仍應(yīng)首先向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，然后再向第三人追償。第六，債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。第七，除法律和合同另有規(guī)定外，第三人代替?zhèn)鶆?wù)人履行債務(wù)，因第三人的過錯造成債務(wù)不履行或不適當(dāng)履行，仍應(yīng)由債務(wù)人向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。

四、關(guān)于合同正義原則

制定一部21世紀的統(tǒng)一合同法，不僅僅應(yīng)適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展需要，確認合同自由原則，同時，也應(yīng)根據(jù)合同法的發(fā)展趨勢，在借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的先進的立法經(jīng)驗和判例學(xué)說的基礎(chǔ)上，確認合同正義原則。

所謂合同正義，又稱為契約正義，按照王澤鑒先生的觀點，契約正義系屬平均正義，以雙務(wù)契約為其主要適用對象，強調(diào)一方給付與他方的對待給付之間，應(yīng)具等值性?！?0〕這一觀點實際上是將合同正義等同于等價或?qū)r的概念，雖不無道理，但對合同正義的內(nèi)容的理解未免過于狹窄。合同正義既然是公平、平等、公正等倫理和道德觀念的集中體現(xiàn)，因此，它不應(yīng)該僅僅限于經(jīng)濟上的等價，還應(yīng)當(dāng)包括其它方面的內(nèi)容。正如美國著名的哲學(xué)家羅爾斯所指出的，正義的原則是一種公平的協(xié)議或契約的結(jié)果?！?1〕所謂合同正義，是指契約當(dāng)事人應(yīng)在平等自愿的基礎(chǔ)上締約和履約，合同的內(nèi)容應(yīng)體現(xiàn)公平和誠實信用原則的要求，合同當(dāng)事人一方不能濫用其經(jīng)濟實力或權(quán)利而損害另一方利益。

合同正義原則本身是對合同自由原則的一種限制。按照18至19世紀理性哲學(xué)的觀點，合同自由本身意味著正義或公正。換言之，自由意志可以自然導(dǎo)向公正。然而，自本世紀以來，合同自由原則在實踐中并未能充分體現(xiàn)合同正義的要求，這一原則要求充分尊重當(dāng)事人的意志，而不考慮當(dāng)事人之間因經(jīng)濟實力和地位的差異所造成的經(jīng)濟強制問題，從而產(chǎn)生了許多不公正現(xiàn)象，如許多壟斷組織和大公司借助于標準合同損害經(jīng)濟上處于弱者地位的消費者利益，企業(yè)主（雇主）常常利用其優(yōu)越地位強迫雇員接受苛刻的條件?？梢姡贤杂稍瓌t需要通過合同正義原則加以限制，才能發(fā)揮合同自由原則的應(yīng)有作用。

維護合同正義本質(zhì)上也是交易關(guān)系本質(zhì)需要在法律上的反映。商品交換是等量勞動的交換，由于價值規(guī)律的作用，民事主體在從事商品交換活動中，應(yīng)該是平等的、互利的，當(dāng)其財產(chǎn)利益受到損害時，應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵葍r值的補償。我國統(tǒng)一合同法確認合同正義原則，就是要保障合同體現(xiàn)出公平、等價有償、誠實信用的要求。同時，維護合同正義也旨在協(xié)調(diào)不同的交易者之間的利益沖突，協(xié)調(diào)交易者的個別利益與整個社會和國家利益的沖突，協(xié)調(diào)生產(chǎn)者和消費者之間的利益沖突，從而維護交易的正常秩序。我們認為，統(tǒng)一合同法對合同正義原則的確認和維護應(yīng)具體體現(xiàn)在如下幾個方面：

第一，對標準合同的成立、生效、解釋等規(guī)則作出明確規(guī)定，從而對標準合同的運用實行監(jiān)控，防止經(jīng)濟實力強大的一方或處于經(jīng)濟上壟斷地位的一方利用標準合同損害經(jīng)濟上弱小的廣大消費者和顧客的利益。許多國家立法都規(guī)定標準合同條款的制訂人應(yīng)將合同內(nèi)容以各種方式提請相對人注意，對標準合同應(yīng)作不利于條款制作人的解釋等，這些規(guī)則是值得借鑒的。

第二，對免責(zé)條款的運用應(yīng)作出規(guī)范。從實踐來看，免責(zé)條款極易被一些經(jīng)濟實力強大的，或訂約時處于優(yōu)越地位的一方所利用，成為其不公正地免除其責(zé)任并損害另一方利益的工具。統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確規(guī)定負責(zé)條款的有效條件及解釋等規(guī)則，從而保障免責(zé)條款的公正性。

第三，禁止濫用權(quán)利。依據(jù)誠實信用的要求，禁止濫用權(quán)利的規(guī)則不僅僅應(yīng)適用于物權(quán)法等領(lǐng)域，而且在合同法中也應(yīng)得到體現(xiàn)，從而防止當(dāng)事人一方利用經(jīng)濟上的強制，生活上的迫切需要及各種從屬關(guān)系等，而濫用合同自由。

第四，維護等價和公平原則。統(tǒng)一合同法應(yīng)在可撤銷合同中確認顯失公平的合同可被撤銷的規(guī)則。當(dāng)然對顯失公平的構(gòu)成要件和判斷標準應(yīng)有明確的規(guī)定，防止這一規(guī)則在適用中被任意解釋。這里也涉及到統(tǒng)一合同法是否應(yīng)當(dāng)確認對價的規(guī)則問題。我們認為，統(tǒng)一合同法原則上應(yīng)要求當(dāng)事人遵守等價有償?shù)脑瓌t，但不宜要求雙方所承擔(dān)的履行義務(wù)在經(jīng)濟上具有相當(dāng)?shù)膬r值。因為當(dāng)事人雙方之間的履行和對待履行不可能在客觀上完全等值，對價問題在很大程度上應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的意志來決定。當(dāng)事人從合同中享受的權(quán)利與其所承擔(dān)的義務(wù)及雙方之間的履行和對待履行在經(jīng)濟上大致相當(dāng)，就足以認為客觀上是等價的。同時，從主觀上看，即使一方對另一方付出的代價是低廉的，如果當(dāng)事人自愿接受，也是一種對價。因此，對價的標準在很多情況下可由當(dāng)事人自己決定，當(dāng)然，統(tǒng)一合同法應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人遵守等價和公平原則，以避免出現(xiàn)顯失公平現(xiàn)象。

五、關(guān)于合同的成立與合同的生效

所謂合同的成立，是指訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達成協(xié)議，所謂合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的法律拘束力，也就是通常所說的法律效力。我國《經(jīng)濟合同法》第9 條規(guī)定：“當(dāng)事人雙方依法就經(jīng)濟合同的主要條款經(jīng)過協(xié)商一致，經(jīng)濟合同就成立”，從表面上看，這一規(guī)定將合同的成立問題單獨作出規(guī)定，從而使合同的成立與生效作出了區(qū)分。實際上并非如此，該法第6 條規(guī)定：“經(jīng)濟合同法依法成立，即具有法律約束力”，這就意味著合同的成立合同的生效是不區(qū)分的。從我國司法實踐來看，基本上沒有區(qū)分合同的成立和生效問題，那么，統(tǒng)一合同法中是否應(yīng)區(qū)分合同的成立和生效，確實值得探討。

應(yīng)當(dāng)看到，合同的成立與合同的生效常常是密切聯(lián)系在一起的，因為當(dāng)事人訂立合同旨在實現(xiàn)合同所產(chǎn)生的權(quán)利和利益，這就要求合同應(yīng)當(dāng)對當(dāng)事人具有拘束力。如果合同不能生效，則合同等同于一紙空文，當(dāng)事人也就失去了訂約的目的，所以當(dāng)事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是對那些依法成立且符合法律生效要件的合同來說，一旦成立就會自然產(chǎn)生法律約束力，確沒有區(qū)分合同成立和生效的必要。然而，這并不意味著合同的成立和生效是兩個完全相同的概念。

我們認為，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味著合同訂立過程的完成，當(dāng)事人就合同的主要條款已達成合意。但是合同的成立只是解決了合同是否存在的問題，并未解決合同生效的問題。已經(jīng)成立的合同如不符合法律規(guī)定的生效要件，仍不能產(chǎn)生法律效力。換言之，合同的生效制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人已經(jīng)達成的合意的評價問題，據(jù)此可以說，合同的成立主要表現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了合同自由原則，而合同生效制度則體現(xiàn)了國家對合同關(guān)系的肯定或否定的評價，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)?！?2〕區(qū)分合同的成立和生效的現(xiàn)實意義在于：

第一，從合同解釋方法的運用來看，由于合同的成立主要體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，因此在合同當(dāng)事人對合同的主要條款規(guī)定有遺漏或不明確，而當(dāng)事人又不否認合同的存在的情況下，應(yīng)當(dāng)允許法院通過合同解釋的方法，探求當(dāng)事人的真實意思，確定合同的具體內(nèi)容。這種解釋并不意味著由法院代替當(dāng)事人訂立合同，而是從鼓勵交易，尊重當(dāng)事人意志的需要出發(fā)，通過解釋合同幫助當(dāng)事人將其真實意思表現(xiàn)出來。然而，由于合同生效制度體現(xiàn)了國家對合同內(nèi)容的評價和干預(yù)問題，如果合同的內(nèi)容不符合法律規(guī)定的生效要件，那就意味著合同當(dāng)事人的意志不符合國家意志，在此情況下，法院不能通過合同解釋的方法促成合同生效，相反，只能依據(jù)合同生效制度確認合同無效。由此可見，合同解釋制度主要是為了彌補合同成立中的缺陷，而主要不在于彌補合同效力不足的問題。

第二，從法律后果上看，合同的不成立和無效產(chǎn)生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有過失的一方當(dāng)事人則應(yīng)根據(jù)違約過失責(zé)任制度，賠償另一方所遭受的信賴利益的損失，如果當(dāng)事人已經(jīng)作出了履行，則應(yīng)當(dāng)各自向?qū)Ψ椒颠€已接受的履行。因合同成立主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，因此合同不成立只產(chǎn)生民事責(zé)任而不產(chǎn)生其它的法律責(zé)任。但對于無效合同來說，因為它在性質(zhì)上根本違反了國家意志，所以無效合同不僅僅要產(chǎn)生民事責(zé)任（如締約過失責(zé)任、返還不當(dāng)?shù)美?zé)任），而且將可能引起行政責(zé)任，甚至刑事責(zé)任。正式基于此點原因，我們認為，我國司法實踐常常將合同不成立當(dāng)作合同無效對待，這是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，從合同的形式要件方面來看，區(qū)分合同成立與生效是十分重要的。我國許多法律都規(guī)定了合同的形式要件問題，如《經(jīng)濟合同法》第3條規(guī)定：“經(jīng)濟合同除即時清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采取書面形式”， 《涉外經(jīng)濟合同法》第7 條規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達成協(xié)議并簽字，即為合同成立”。這些規(guī)定是法律對成立要件還是生效要件的要求，學(xué)術(shù)具有各種不同的看法。我們認為，對此應(yīng)作具體分析，如果依據(jù)合同的性質(zhì)和法律的規(guī)定，必須采取書面形式，合同才能成立，則不采取這種形式，合同將不能成立。如果形式要件只是影響到合同的效力問題，那么不符合合同形式要件的規(guī)定，將導(dǎo)致已經(jīng)成立的合同不能生效。

第四，從國家主動干預(yù)方面來看。對于許多無效合同因為其內(nèi)容具有非法性，違反了法律的強行性規(guī)定或公序良俗，因此，即使當(dāng)事人不主張合同無效，國家也應(yīng)當(dāng)主動干預(yù)。但是對合同不成立的問題，因其主要涉及到當(dāng)事人的合意問題，而不完全涉及到合同內(nèi)容的合法性和真實性問題。所以，即便合同的內(nèi)容不完備、條件不明確，但當(dāng)事人自愿接受此種合同關(guān)系，那么也認為這種合同已成立，國家不應(yīng)當(dāng)也無必要進行主動干預(yù)。

六、關(guān)于合同訂立的基本規(guī)則的確定

合同訂立制度包含了許多直接規(guī)范交易過程的規(guī)則，但其中最重要的規(guī)則是有關(guān)確定承諾生效時間的規(guī)則，在這方面兩大法系采取了截然不同的觀點。

根據(jù)大陸法，承諾的意思表示于到達要約人所支配的范圍內(nèi)生效，此時合同亦宣告成立，此種觀點稱為到達主義或送信主義。如德國民法典第130條規(guī)定：在相對人以非對話方式向其為意思表示時， 意思表示以通知到相對人時發(fā)生效力。英美法則認為，承諾的意思以郵件、電報表示者，除非要約人和承諾人另有約定，否則承諾人將信件投入郵筒或電報交付電信局即生效力。這一規(guī)則稱為送信主義或發(fā)信主義，在美國常被為“信筒規(guī)則（Mailbox Rule）”。

兩種規(guī)則的主要區(qū)別在于確定合同成立的時間的標準不同。根據(jù)送達主義，要約人只有在收到承諾人的承諾通知時，承諾才能生效。在此之前，由于郵局、電報局及其他信差的原因，而導(dǎo)致承諾通知的丟失或延誤，一律由承諾人承擔(dān)相應(yīng)后果。同時因承諾通知的丟失或延誤，承諾通知也不生效。但是根據(jù)送信主義，一旦承諾人承諾信件丟進郵筒或把承諾的電報稿交給了郵電局，則承諾生效。不論要約人是否收到，都應(yīng)受到承諾拘束。〔13〕至于承諾的通知，因郵局或電報局的原因而發(fā)生丟失或延誤，則應(yīng)由要約人負責(zé)。由于這一區(qū)別，也決定了在承諾的撤回方面的區(qū)別。這就是說，根據(jù)送達主義，承諾人發(fā)出承諾通知以后，可以撤回其承諾的通知。只要撤回的通知先于或同時到達于要約人，則撤回有效。而根據(jù)送信主義，承諾在承諾通知發(fā)送以后就已生效（如承諾人一旦將承諾的信件丟進郵筒，承諾就已生效），承諾人不可能撤回其承諾?！?4〕

比較兩大法系的規(guī)則，可見它們是各有利弊的。根據(jù)英美法的規(guī)則，承諾人一旦將承諾信件丟進信筒或?qū)⒊兄Z的電報稿交給電信局，合同便已成立，這樣合同成立的時間比根據(jù)送達主義而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速達成。同時，這一規(guī)則可以防止承諾人在發(fā)出承諾與最終撤回承諾之間，根據(jù)市場行情的變化而投機取巧，甚至損害要約人的利益。然而根據(jù)這一規(guī)則，要約人在未能實際控制、不能了解承諾內(nèi)容的情況下，就要受承諾的拘束，特別是要對承諾的丟失或延誤承擔(dān)責(zé)任，這對于要約人未免過于苛刻，且不利于維護交易的安全。而大陸法的規(guī)則正好克服了這一缺陷。不過，根據(jù)到達主義，承諾人確實可以在發(fā)出承諾信件之后，利用市場行情和物價的變化，而從事投機行為，如發(fā)出承諾信件之后，見市場價格上漲，又向要約人發(fā)出電報，撤回承諾，可見到達主義也存在弊端。

我國統(tǒng)一合同法在合同的訂立制度中，究竟應(yīng)采納哪一種觀點，值得研究。我們認為，對這兩種觀點作出選擇，是確定合同訂立制度的基本內(nèi)容和體系首先要解決的問題。因為確定承諾生效時間的標準與要約和承諾的基本概念和性質(zhì)等都有密切的聯(lián)系。

我們認為，我國統(tǒng)一合同法應(yīng)采用大陸法的規(guī)則。其理由在于：第一，我國傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在要約、承諾的概念和基本理論方面，主要采納了大陸法系的傳統(tǒng)規(guī)則，而并沒有借鑒英美法的經(jīng)驗。例如，英美法的送信主義與英美法采用將一般要約視為虛盤的概念有關(guān)。也就是說，英美法認為要約人在要約被承諾之前的任何時候都可以撤回要約。這對要約人的拘束是很少的。因此，英美法對承諾生效時間采取送信主義，目的是以此來平衡要約人與受要約人之間的利益關(guān)系?！?5〕而我國司法實踐一向堅持要約之拘束力，禁止要約人違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約。這顯然采納了大陸法的要約概念，據(jù)此也必須采用到達主義，而不是送信主義才能夠有效平衡要約人與受要約人之間的利益。第二，我國國內(nèi)合同立法雖然未對到達主義作出明確規(guī)定，但有關(guān)規(guī)定也體現(xiàn)了到達主義的內(nèi)容。例如，1984年《工礦產(chǎn)品供銷合同條例》第42條：“本條例所指日期，除已有明確規(guī)定者外，凡直接送達的，以收件人簽收日期為準；郵寄送達的，以郵局掛號回執(zhí)注明的收件日期為準”。第三，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第18條第2 款規(guī)定：“接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理時間內(nèi)，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效”。鑒于我國已加入該公約，而該公約又采取了到達主義的規(guī)定，因此統(tǒng)一合同法中采納到達主義是十分必要的。

一旦確立了到達主義的規(guī)則，那么與到達主義密切聯(lián)系在一起的有關(guān)要約和承諾的規(guī)則，如要約人不得違反要約的規(guī)定而隨意撤回要約等，也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地被采納。至于有一些與到達主義沒有密切聯(lián)系的規(guī)則，即便為英美法所廣泛采用，只要是合理的，也可以為我國統(tǒng)一合同法所借鑒。例如，在承諾改變了要約的非實質(zhì)性內(nèi)容，要約人未及時表示反對的情況下，應(yīng)認為承諾已經(jīng)生效。這一規(guī)則盡管已為英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓勵交易、促進交易的迅速達成，且與送信主義無直接聯(lián)系，因此可以為我國立法所借鑒。

七、關(guān)于無效合同的范圍

所謂無效合同，是相對有效合同而言，它是指合同雖然已經(jīng)成立，但因欠缺法律的有效要件，當(dāng)事人的意思表示不能發(fā)生法律行為效力的合同。關(guān)于無效合同的范圍，我國《民法通則》第58條列舉了以下幾種，即：（1）無民事行為能力人所訂立的合同；（2）限制民事行為能力人依法不能訂立的合同；（3）當(dāng)事人一方具有欺詐、 脅迫和乘人之危的合同；（4）雙方惡意串通的合同；（5）違反法律或者社會公益的合同；（6）違反國家指令性計劃的合同；（7）以合法形式掩蓋非法目的的合同。我國現(xiàn)行《經(jīng)濟合同法》第七條第三款規(guī)定，人超越權(quán)限簽訂的合同或以被人的名義同自己或者同自己所的其他人簽訂的合同無效。從這些規(guī)定來看，我國現(xiàn)行法與傳統(tǒng)大陸民法的規(guī)定有所不同，即擴大了無效合同的范圍，將一些可撤銷的合同（如受脅迫、欺詐等意思表示不真實的合同）規(guī)定為無效合同，同時將一些效力待定的合同（如限制行為能力人未經(jīng)允許而訂立的合同）也規(guī)定為無效合同?？梢?，我國現(xiàn)行合同立法所規(guī)定的無效合同的范圍是較寬的。

統(tǒng)一合同法關(guān)于無效合同的確定，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)沿用現(xiàn)行立法的規(guī)定，還是應(yīng)當(dāng)重新確定無效合同的范圍，確實是值得研討的重大問題。應(yīng)當(dāng)看到，現(xiàn)行立法擴大無效合同的范圍強調(diào)了國家對合同的干預(yù)以及對一些不法行為（如欺詐、脅迫等）的行為人的制裁。然而，由于對無效合同的范圍規(guī)定的過寬，使一些不應(yīng)當(dāng)作為無效的合同也作為無效合同對待，尤其是法院在實踐中不適當(dāng)?shù)財U大無效合同的范圍，以至于實踐中無效合同的數(shù)量已達到驚人程度。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，無效合同約占合同總量的10％至15％。〔17〕這些狀況確已產(chǎn)生了一些不應(yīng)有的消極作用，具體表現(xiàn)在：第一，造成財產(chǎn)不必要的損失和浪費。因為合同一旦被確認無效以后，就要按照恢復(fù)原狀的原則在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還已經(jīng)履行的財產(chǎn)或賠償損失的責(zé)任。相互返還財產(chǎn)不僅是意味著當(dāng)事人為履行已經(jīng)支付的費用不能得到補償，訂約目的不能實現(xiàn)，而且因為這種相互返還還將會增加不必要的返還費用，從而造成財產(chǎn)的損失和浪費。第二，不利于尊重和保護當(dāng)事人的意志和利益。對于因欺詐、脅迫而訂立的合同，盡管也具有一定程度的違法性，但主要是意思表示不真實的問題，從尊重受害人的利益和維護交易安全出發(fā)，應(yīng)將此類合同作為可撤銷的合同對待，由受害人自己去撤銷的要求。如當(dāng)事人不愿意提出撤銷的要求，則法律應(yīng)當(dāng)尊重受害人的請求，而不必加以干預(yù)。第三，不利于鼓勵交易。合同法的重要目標在于盡可能地促成交易，而不是消滅交易，只有促進交易，才能促進社會財富的增長和經(jīng)濟的發(fā)展，而過多的宣告合同無效，將導(dǎo)致一些本來不應(yīng)當(dāng)被消滅的交易被消滅，從而不符合鼓勵交易的原則。

正式由于上述原因，我們認為現(xiàn)行立法關(guān)于無效合同的規(guī)定應(yīng)作出適當(dāng)?shù)男薷?。修改的目標?yīng)當(dāng)是明確界定無效合同的內(nèi)容，適當(dāng)縮小無效合同的范圍，從而消除無效合同制度所產(chǎn)生的消極作用。