導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇行政處分的概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、問題與進(jìn)路   

   在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。

   深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們在不同的法律領(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。

二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性

   在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。

   1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17

   然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧?，盡管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22

   盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23

   從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。

   在美國分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系?；舴茽柕抡J(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見?！?8

   就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由。”30正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。

   如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。

三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊

   第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。但當(dāng)時(shí)西德以及我國臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。

   在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國、我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。

   值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36

   從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問?！?7

  由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。

  我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說史的忽視。

   四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢

    如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。

   首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。

   其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。

   另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>

   在 “基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。

   近年來，在德國以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無關(guān)系。

篇2

在實(shí)踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產(chǎn)生混淆，從而在實(shí)施主體、程序等問題上產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，檔案行政處分與行政處罰的區(qū)別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國檔案法》第二十四條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門可以對(duì)公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒收違法所得的檔案行政處罰。而根據(jù)《中華人民共和國檔案法》第二十四條和《中華人民共和國檔案法實(shí)施辦法》第二十七條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門可以對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的違法違紀(jì)行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。不過，上述規(guī)定沒有涉及檔案行政處分種類，有關(guān)實(shí)施主體的表述(縣級(jí)以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門)也不太明確。結(jié)合《中華人民共和國行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國行政監(jiān)察法實(shí)施條例》、《中華人民共和國公務(wù)員法》和《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等相關(guān)規(guī)定，我們可以確定檔案行政處分的實(shí)施主體應(yīng)該是違法違紀(jì)責(zé)任人員的處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))，處分的對(duì)象為國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員(即企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中由國家行政機(jī)關(guān)以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職和開除六種。

由此可見，檔案行政處分是指處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的檔案違法違紀(jì)行為的國家公務(wù)員和國家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員實(shí)施的警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職或者開除的懲戒措施。就檔案行政處分的實(shí)施主體來說，縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門只能對(duì)自己任免的人員給予行政處分，當(dāng)然，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以按照有關(guān)規(guī)定對(duì)檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監(jiān)察決定或者提出監(jiān)察建議，而對(duì)于其他部門，其行政處分權(quán)只能由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)按照管理權(quán)限進(jìn)行實(shí)施。

篇3

【寫作年份】2009年

【正文】

一、引言

訴訟是當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)法定權(quán)利或維持法律秩序而通過法院審理作出法律判斷的活動(dòng)。在行政訴訟活動(dòng)中，必須確定法院審判的對(duì)象及范圍，同時(shí)需要確定法院的裁判對(duì)當(dāng)事人的效力范圍，從而需要有訴訟法上的技術(shù)性概念作為支撐。在大陸法系國家，這一技術(shù)性概念稱為“訴訟標(biāo)的”。訴訟標(biāo)的作為訴的構(gòu)成要素，是三大訴訟法學(xué)共同面臨的課題。我國大陸地區(qū)法學(xué)界對(duì)民事訴訟標(biāo)的理論關(guān)注相對(duì)較早，學(xué)術(shù)研究已初具規(guī)模。近年來，刑事訴訟法學(xué)領(lǐng)域也有學(xué)者開始關(guān)注訴訟標(biāo)的，唯獨(dú)行政訴訟標(biāo)的理論尚未展開討論。我國行政訴訟制度中有關(guān)管轄權(quán)的確定、訴的合并、訴的變更、第三人參加訴訟、二重起訴禁止以及判決效力范圍的確定等都與行政訴訟標(biāo)的具有緊密的聯(lián)系。因此，行政訴訟標(biāo)的有必要進(jìn)入學(xué)理研究的范圍而值得認(rèn)真對(duì)待。臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法制度移植于德國、日本，其理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)發(fā)軔于德國民事訴訟法的訴訟標(biāo)的理論關(guān)注較早，對(duì)行政訴訟標(biāo)的的功能及重要性已達(dá)成較為一致的認(rèn)識(shí)，行政訴訟標(biāo)的理論在行政訴訟法學(xué)理論體系中的地位也日趨明確。雖然大陸和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟體制與結(jié)構(gòu)不同，但是同作為以訴訟的方式來解決行政爭議的制度，其具有共同的訴訟法理和規(guī)律。因此，借鑒臺(tái)灣地區(qū)成功的理論研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，無疑對(duì)大陸地區(qū)行政訴訟法學(xué)的進(jìn)一步深入研究有所裨益。

二、行政訴訟標(biāo)的的概念范疇

（一）行政訴訟標(biāo)的與訴之構(gòu)成

行政訴訟標(biāo)的在我國臺(tái)灣地區(qū)屬于法律概念，但是在其行政訴訟法中對(duì)訴訟標(biāo)的的概念并沒有進(jìn)行明確界定。由于理論與實(shí)務(wù)界對(duì)訴訟標(biāo)的的內(nèi)涵認(rèn)識(shí)不同，致使行政訴訟標(biāo)的概念并不一致，不同的理論學(xué)說筆者將在后文中介紹。但是從訴的構(gòu)成角度，臺(tái)灣地區(qū)理論界認(rèn)識(shí)是較為統(tǒng)一的。依據(jù)訴訟法理，一個(gè)完整的訴由主觀要素和客觀要素構(gòu)成。主觀要素是指訴訟當(dāng)事人，而客觀要素，是指事的要素，亦即訴訟標(biāo)的，是指原告請求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容。臺(tái)灣地區(qū)通說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是指行政法院的審判對(duì)象，是原告請求法院進(jìn)行裁判的具體內(nèi)容[1]。如果原告在起訴時(shí)無法確定所爭執(zhí)的內(nèi)容從而無法確定請求內(nèi)容時(shí)，則法院將無從審判。

（二）行政訴訟標(biāo)的功能

在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)性概念具有重要的功能意義。

1．行政訴訟標(biāo)的是確定行政訴訟審判范圍的依據(jù)。任何訴訟之提起均須原告以起訴為開端，并就訴訟內(nèi)容予以具體化而提出訴訟標(biāo)的，當(dāng)事人二造及法院方得以原告所提之訴訟標(biāo)的為訴訟之核心而進(jìn)行訴訟程序，法院并以此訴訟標(biāo)的為依據(jù)而進(jìn)行裁判[2]。因此在原告起訴時(shí)，應(yīng)特定訴訟標(biāo)的之范圍，以便確定法院的審行政判對(duì)象。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第105條第1項(xiàng)第3款）

2．行政訴訟標(biāo)的是確定一事不再理原則適用的依據(jù)。原告在提起行政訴訟后，如果另行提起一個(gè)新的訴訟，此時(shí)涉及判斷原告是否重復(fù)起訴，而判斷前后訴訟是否具有同一性的標(biāo)準(zhǔn)在于前后二訴之訴訟標(biāo)的是否同一。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第107條第1項(xiàng)第7款。）

3．行政訴訟標(biāo)的是確定訴之合并、變更的依據(jù)。訴之合并與分離，在于訴的構(gòu)成不同，當(dāng)事人相同的訴的合并為主觀訴的合并，訴訟標(biāo)的相同的訴的合并為客觀訴的合并。在行政訴訟中，訴之客觀變更與合并，亦即是訴訟標(biāo)的的合并，與單純攻擊防御方法合并有別[3]。因此，訴訟標(biāo)的是判斷訴之客觀合并與變更的唯一標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第37條、第39條）

4．行政訴訟標(biāo)的是確定既判力范圍的依據(jù)。按照大陸法系通說，既判力原則上以判決主文中的判斷事項(xiàng)為限，判決理由沒有既判力。判決主文的內(nèi)容實(shí)際上就是對(duì)于原告與被告之間的訴訟標(biāo)的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判決主文，在實(shí)質(zhì)上便是隨為訴訟標(biāo)的判斷而產(chǎn)生，即既判力的客觀范圍與訴訟標(biāo)的的范圍相一致。[4]在行政訴訟中，行政訴訟標(biāo)的是判斷行政訴訟判決效力范圍的標(biāo)準(zhǔn)。（參見臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第213條）

（三）行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的之區(qū)別

在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟標(biāo)的，有行政訴訟程序標(biāo)的與行政訴訟標(biāo)的兩種。廣義的行政訴訟標(biāo)的包括行政訴訟程序標(biāo)的和行政訴訟標(biāo)的，而狹義的或真正行政訴訟意義上的訴訟標(biāo)的，僅限于行政訴訟之訴訟標(biāo)的而言。[5]行政訴訟程序標(biāo)的，是指可以作為訴訟爭議和審判的對(duì)象而進(jìn)入行政訴訟程序范圍的事項(xiàng)和行為，具體指行政訴訟制度所欲糾正之對(duì)象；而行政訴訟標(biāo)的，是指法院的審判對(duì)象，依撤銷訴訟為例，學(xué)說觀點(diǎn)并不相同，有行政處分說、行政處分違法性說、權(quán)利主張說、裁判要求說等。[6]本文討論的行政訴訟標(biāo)的，是指狹義上的行政訴訟標(biāo)的。

三、臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的理論學(xué)說述評(píng)

縱觀臺(tái)灣地區(qū)訴訟標(biāo)的理論研究和審判實(shí)踐，行政訴訟標(biāo)的的可能構(gòu)成要訴主要包括事實(shí)關(guān)系、規(guī)范基礎(chǔ)主張（權(quán)利主張）、訴訟請求（裁判要求）。由于學(xué)者對(duì)訴訟標(biāo)的構(gòu)成要素的組合理解不同，從而產(chǎn)生不同的理論。從訴訟標(biāo)的構(gòu)成的角度進(jìn)行歸類，主要有實(shí)體法說和訴訟法說。

（一）實(shí)體法說

實(shí)體法說是從行政實(shí)體法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇的理論，具體可分為行政行為處分說、行政處分違法性說、行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說三類，分述如下。

1．行政處分說

行政處分說是臺(tái)灣地區(qū)早期行政訴訟法學(xué)界主張的理論。該說認(rèn)為，行政撤銷訴訟之撤銷對(duì)象是行政處分，故認(rèn)為行政撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的為原告訴請行政法院予以撤銷的行政處分，因此，行政處分以外的其他行為均不得成為訴訟標(biāo)的。如早期行政法學(xué)者管歐認(rèn)為，“行政訴訟應(yīng)以行政機(jī)關(guān)之處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴，因訴訟標(biāo)的之消滅，即應(yīng)予以駁回?！盵7]

行政處分說的缺點(diǎn)在于混淆了訴訟標(biāo)的與訴訟對(duì)象（即行政訴訟程序標(biāo)的）。以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有以下不足之處。首先，以行政處分作為訴訟標(biāo)的無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。以訴訟標(biāo)的決定判決的效力范圍（既判力范圍）為例，例如，在事實(shí)及法律狀態(tài)都沒有改變的情況下，敗訴被告機(jī)關(guān)可以任意重新作出內(nèi)容相同的“新”的行政處分來規(guī)避確定判決的效力。因此，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，無法防止行政機(jī)關(guān)重復(fù)作出相同的行為。其次，以行政處分作為訴訟標(biāo)的不利于對(duì)原告權(quán)利的保護(hù)。例如，在同一行政處分侵害數(shù)個(gè)相對(duì)人的權(quán)利時(shí)，則只有一個(gè)訴訟標(biāo)的，如果在其他受侵害人未參加訴訟的情況下作出判決，則不利于其他受侵害人的權(quán)利保護(hù)。在臺(tái)灣地區(qū)，行政處分說現(xiàn)在已無學(xué)者采用。

2．行政處分違法性說

行政處分違法性說是日本行政訴訟法學(xué)界通說[8]，臺(tái)灣地區(qū)亦有學(xué)者主張?jiān)摾碚?。違法性說認(rèn)為，撤銷訴訟是以撤銷違法行政除非為目的的訴訟，而行政處分的違法性全體（抽象的違法性）則為訴訟標(biāo)的，并構(gòu)成審理對(duì)象。[9]根據(jù)該說，由于行政訴訟標(biāo)的為行政處分違法性全體，而非以個(gè)別違法事由為訴訟標(biāo)的，因此，當(dāng)事人提出的認(rèn)定行政處分違法或合法的事實(shí)及理由，僅屬于攻擊防御方法。因此，基于糾紛的一次性解決的訴訟目的，當(dāng)事人可以在審理過程中追加、變更有關(guān)行政行為違法或者合法的一切事實(shí)和理由。在判決生效后，判決的既判力涉及該行政行為的所有的違法性事由，即原告不得再主張其他違法事由而訴請撤銷同一行為或請求確認(rèn)行政處分無效，被告也不得在國家賠償訴訟中再次主張?jiān)撔姓幏趾戏ㄓ行?。行政處分違法性說的不足之處在于以下方面。第一，違法性說與臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟制度的意旨并不相符合。臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟之核心功能在保障人民公權(quán)利，而客觀法秩序維護(hù)只是在人民公權(quán)利受侵害的范圍內(nèi)，始附帶地成為行政訴訟之功能[10]。如果法院以被訴行政處分的違法性作為訴訟標(biāo)的和審判對(duì)象，而在案件審理中無視原告的權(quán)利保護(hù)主張，則有悖于行政訴訟制度的意旨。第二，違法性說無法發(fā)揮訴訟標(biāo)的的功能。違法性說以行政處分整體的違法性作為訴訟標(biāo)的，因此，既判力的客觀范圍也及各個(gè)違法事由，即判決生效后，原、被告不得再基于不同的違法事由質(zhì)疑行政處分的效力。因此，違法性說既判力客觀范圍過大，不利于對(duì)原告權(quán)利的保護(hù)。例如，依據(jù)違法性說，原告列舉A違法事由提起撤銷訴訟，敗訴之后，即不允許再以B違法事由提起撤銷訴訟。

3．行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張說（權(quán)利主張說）

權(quán)利主張說是德國和臺(tái)灣地區(qū)理論界通說[11]，權(quán)利主張說源于學(xué)者對(duì)行政訴訟法相關(guān)內(nèi)容的闡釋。權(quán)利主張說認(rèn)為，就撤銷訴訟而言，其標(biāo)的系指原告對(duì)行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第四條）；就課以義務(wù)之訴來說，訴訟標(biāo)的乃指原告對(duì)行政機(jī)關(guān)不為行政處分或?yàn)榫芙^之行政處分違法并損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第五條）；就確認(rèn)訴訟而言，則指原告對(duì)行政處分無效或公法上法律關(guān)系存在或不存在所作之主張（參照《行政訴訟法》第六條）；而一般給付訴訟之標(biāo)的，為原告以特定之財(cái)產(chǎn)上給付或非財(cái)產(chǎn)上之作為或不作為已損害其權(quán)利之主張（參照《行政訴訟法》第八條）[12]。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利主張說作為訴訟標(biāo)的具有兩大功能。其一，可以防止行政機(jī)關(guān)的重復(fù)處理行為。該說認(rèn)為，在事實(shí)及法律狀態(tài)未發(fā)生改變的情況下，基于前訴撤銷判決之既判力，原行政機(jī)關(guān)負(fù)有不再重新作成相同行政處分之義務(wù)，如果行政機(jī)關(guān)再次作出相同的行政處分，則行政法院仍應(yīng)當(dāng)受理并作出判決。此時(shí)，行政法院應(yīng)援引前訴撤銷判決之既判力而不需再重新審查該行政處分之違法與否，即應(yīng)判決原告勝訴，從而撤銷該重復(fù)處理行為。其二，行政法院判決的既判力及于刑事、民事及國家賠償訴訟。權(quán)利主張說認(rèn)為，原撤銷判決的既判力及于該行政處分是否違法之認(rèn)定，因此，嗣后民事法院在審理國家賠償訴訟時(shí)應(yīng)受行政法院對(duì)該行政處分違法與否認(rèn)定的拘束。該觀點(diǎn)亦與臺(tái)灣地區(qū)新修正的《行政訴訟法》的規(guī)定相契合[13]，即行政法院對(duì)行政處分合法與違法性的判斷構(gòu)成民事裁判的先決問題時(shí)，對(duì)民事法院具有拘束力。

（二）訴訟法說

訴訟法說沿襲了德國民事訴訟法理論中新訴訟標(biāo)的理論，從純粹訴訟法的角度來探討行政訴訟標(biāo)的范疇。訴訟法說并不是目前臺(tái)灣地區(qū)理論及實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，但是臺(tái)灣地區(qū)學(xué)界在探討行政訴訟標(biāo)的理論時(shí)對(duì)德國和日本各學(xué)說進(jìn)行了介紹。訴訟法說又分為二分肢說和一分肢說，在臺(tái)灣地區(qū)亦有學(xué)者主張二分肢說。分述如下。

1. 二分肢說

二分肢說，又稱為二元判決要求說。在德國，二分肢說認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的是原告基于特定事實(shí)關(guān)系向法院提出的裁判要求。行政訴訟標(biāo)的由價(jià)值相等的兩部分構(gòu)成，第一部分是訴的聲明，第二部分是構(gòu)成訴因的事實(shí)關(guān)系。[14]因此，行政訴訟標(biāo)的的識(shí)別取決于訴的聲明和事實(shí)關(guān)系。關(guān)于訴的聲明，二分肢說認(rèn)為，訴的聲明的同一性決定訴訟標(biāo)的的同一性，即有幾個(gè)訴的聲明，就有幾個(gè)訴訟標(biāo)的。二分肢說認(rèn)為，僅有訴的聲明并不能完全清楚的界定訴訟標(biāo)的，還需要借助事實(shí)關(guān)系來界定。行政撤銷訴訟中的事實(shí)關(guān)系，通說認(rèn)為與民事訴訟中的自然事實(shí)和生活事實(shí)不同，應(yīng)僅限于由行政行為所規(guī)制的生活事實(shí)[15]。因此，行政訴訟中訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷亦取決于事實(shí)關(guān)系的判斷，如果原告訴的聲明所依據(jù)的事實(shí)關(guān)系相同，則僅有一個(gè)訴訟標(biāo)的，若有多個(gè)事實(shí)關(guān)系，則訴訟標(biāo)的也有多個(gè)。

臺(tái)灣地區(qū)吳庚大法官在其1999年版《行政爭訟法論》一書中，采用臺(tái)灣地區(qū)理論界通說，即權(quán)利主張說，認(rèn)為行政訴訟標(biāo)的即按訴訟種類之不同，原告所為之權(quán)利主張[16]。后其在改書2006年修訂版中，放棄權(quán)利主張說而改采二分肢說。書中認(rèn)為，“在行政訴訟日益‘民事訴訟化’之后，前述以單項(xiàng)式說方法為行政訴訟建構(gòu)訴訟標(biāo)的概念，似有瑕疵?！时緯J(rèn)為采二項(xiàng)式說為宜。即原告請求行政法院判決之聲明（即實(shí)體判決之聲明）暨原因事實(shí)上之主張兩項(xiàng)。再以撤銷訴訟為例，訴訟標(biāo)的應(yīng)包含‘撤銷訴訟決定或原處分’及‘該特定決定或處分違法損害原告權(quán)利之事實(shí)’，比籠統(tǒng)的單項(xiàng)式陳述明確，在遇有重復(fù)處分與第二次裁決涉訟之情形，尤其具有實(shí)益，吾人認(rèn)為二項(xiàng)式說利多于弊?！盵17]

2．一分肢說

一分支說又稱為一元判決要求說，該說認(rèn)為，行政訴訟標(biāo)的是原告在訴的聲明中表示的裁判要求，在撤銷訴訟則為請求撤銷或者部分撤銷、變更行政行為的判決要求。[18]根據(jù)一分肢說的觀點(diǎn)，在撤銷訴訟中，訴訟標(biāo)的數(shù)量的判斷取決于訴的聲明的數(shù)量，即一個(gè)訴的聲明構(gòu)成一個(gè)訴訟標(biāo)的，相同訴的聲明僅產(chǎn)生一個(gè)訴訟標(biāo)的。如果多個(gè)訴訟請求（訴訟標(biāo)的）在一個(gè)訴訟中被同時(shí)提出，即產(chǎn)生訴的客觀合并。同理，訴的聲明的變更將產(chǎn)生訴的變更，因?yàn)樽鳛樘囟ㄔV的訴訟標(biāo)的產(chǎn)生了變更。而案件中的事實(shí)關(guān)系僅屬于訴訟理由和幫助識(shí)別訴的聲明的同一性和數(shù)量的標(biāo)準(zhǔn)，并非訴訟標(biāo)的的構(gòu)成要素，因此即使原告提出多個(gè)事實(shí)關(guān)系，而訴的聲明只有一個(gè)時(shí)，訴訟標(biāo)的仍然同一，反之，如果訴的聲明是多數(shù)，即使源于同一事實(shí)，訴訟標(biāo)的仍為復(fù)數(shù)。以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，雖然可以很好的判斷訴的合并、變更等問題，但如果僅以訴的聲明作為訴訟標(biāo)的，則無法判斷訴訟標(biāo)的的同一性，訴訟標(biāo)的和既判力的范圍會(huì)過大，不利于相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。目前，臺(tái)灣地區(qū)尚無學(xué)者采用該說。上述實(shí)體法說與訴訟法說都試圖建議一套統(tǒng)一適用于各種訴訟類型和訴訟程序各階段的理論體系。在大陸法系國家訴訟法學(xué)界，這一觀點(diǎn)受到越來越多的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照不同的訴訟狀態(tài)，建立靈活的、內(nèi)容可變的訴訟標(biāo)的。從而提出訴訟標(biāo)的相對(duì)性學(xué)說（亦稱為動(dòng)態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論、訴訟標(biāo)的統(tǒng)一概念否認(rèn)說等）。例如，臺(tái)灣地區(qū)陳清秀教授認(rèn)為，對(duì)于行政訴訟標(biāo)的所要解決的問題，“似毋庸采取一致的訴訟標(biāo)的理論，而應(yīng)采取‘動(dòng)態(tài)的及功能性的訴訟標(biāo)的理論’，亦即可區(qū)分訴訟程序階段，針對(duì)不同的問題，嘗試各種理想的解決方案，以實(shí)現(xiàn)公平正義。”[19]但是，該觀點(diǎn)雖然更符合訴訟經(jīng)濟(jì)和追求實(shí)質(zhì)正義的要求，但是由于行政訴訟標(biāo)的缺乏明確的內(nèi)涵而不具有可操作性。例如，在實(shí)踐中法院及訴訟當(dāng)事人之間就訴訟標(biāo)的的定義發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，則無具體明確的途徑確定訴訟標(biāo)的。該說在臺(tái)灣地區(qū)并未獲得多數(shù)學(xué)者的支持。

四、臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟標(biāo)的實(shí)務(wù)見解

臺(tái)灣地區(qū)行政法院對(duì)行政訴訟標(biāo)的的認(rèn)定并不一致，在新行政訴訟法頒布以前，行政法院有時(shí)以行政處分為訴訟標(biāo)的，有時(shí)以公法上的法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的。新法頒布以后，開始有行政法院采用權(quán)利主張作為訴訟標(biāo)的。

（一） 行政處分說

臺(tái)灣地區(qū)在新行政訴訟法修正前（民國八十七年十月二十八日前），僅有撤銷訴訟一種類型。在早期實(shí)務(wù)中，行政法院在裁判中大多以行政處分為行政撤銷訴訟的訴訟標(biāo)的。例如，行政法院（現(xiàn)為最高行政法院）二十七年判字第二十八號(hào)判例認(rèn)為，“行政訴訟以官署之行政處分為標(biāo)的，倘事實(shí)上原處分已不存在，則原告之訴因訴訟標(biāo)的之消滅即應(yīng)駁回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五號(hào)判例認(rèn)為，“公司法人，有其獨(dú)立之人格，與其自然人之股東兩不相干，本案訴訟標(biāo)的之行政處分，系以公司為對(duì)象?！盵21]

臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界在行政訴訟法修正之前，以行政處分作為訴訟標(biāo)的，有誤“程序標(biāo)的”為訴訟標(biāo)的之虞。以上判例中使用的“訴訟標(biāo)的”一詞，僅僅用于確定法院的受理案件的范圍和事項(xiàng)，并非實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的，即以其來確定訴的合并、訴的變更、既判力等問題。

（二） 法律關(guān)系說

臺(tái)灣地區(qū)的行政法院判例判決沿襲民事訴訟法上傳統(tǒng)的實(shí)體法說的訴訟標(biāo)的理論，認(rèn)為行政訴訟之訴訟標(biāo)的是實(shí)體法上的法律關(guān)系。例如行政法院四十四年判字第四十四號(hào)判例要旨認(rèn)為：“當(dāng)事人于終局判決后，不得就同一法律關(guān)系更行起訴，此為一事不再理之原則。違背此原則，即為法所不許?！痹偃缱罡咝姓ㄔ浩呤昱凶值谌?hào)判例要旨認(rèn)為：“為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，于確定之終局判決中已經(jīng)裁判者，就該法律關(guān)系有既判力，當(dāng)事人不得以該確定判決事件終結(jié)前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防御方法，于新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反于該確定判決意旨之裁判?！盵22]

臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)中采用法律關(guān)系說的法律依據(jù)是修正前的舊行政訴訟法第三十三條準(zhǔn)用民事訴訟法第四百條第一項(xiàng)的規(guī)定。民事訴訟法第四百條第一項(xiàng)規(guī)定，“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，除法律別有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系更行起訴”。因此，依據(jù)法律關(guān)系說，行政處分之合法性或違法性問題，僅屬先決問題，對(duì)嗣后國家賠償訴訟并不發(fā)生既判力。

（三） 權(quán)利主張說

臺(tái)灣地區(qū)新《行政訴訟法》刪除既判力的客觀范圍準(zhǔn)用民事訴訟法的規(guī)定，于第二百一十三條規(guī)定：“訴訟標(biāo)的于確定之終局判決中經(jīng)裁判者，有確定力。”從而，行政訴訟標(biāo)的的識(shí)別應(yīng)與民事訴訟具有不同的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于行政法院判決對(duì)民事法院的既判力問題，在新行政訴訟法實(shí)施以前，行政訴訟法與民事訴訟法并沒有明確的規(guī)定。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)理界及實(shí)務(wù)界判例認(rèn)為，由于行政訴訟程序采取書面審理原則，同時(shí)實(shí)行一審終審，對(duì)于實(shí)質(zhì)真實(shí)的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政訴訟改制以前，行政法院判決，對(duì)于普通法院并無拘束力，審理國家賠償事件的普通法院，對(duì)于行政處分應(yīng)獨(dú)立認(rèn)定有無違法。[23]臺(tái)灣地區(qū)新《行政訴訟法》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之?！痹擁?xiàng)規(guī)定行政法院判決對(duì)普通法院審理國家賠償案件具有既判力，普通法院在審理國家賠償案件時(shí)，在行政訴訟標(biāo)的范圍內(nèi)，應(yīng)收拘束。因此，傳統(tǒng)實(shí)務(wù)界以法律關(guān)系說作為訴訟標(biāo)的，與新修正的行政訴訟法相悖，因此，應(yīng)將行政處分的違法性納入訴訟標(biāo)的范圍。在臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界，已有行政法院以權(quán)利主張說作為識(shí)別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)。如臺(tái)北高等行政法院九十二年度訴字第七七七號(hào)判決認(rèn)為：“按撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的，系指人民因中央或地方機(jī)關(guān)之違法行政處分，認(rèn)為損害其權(quán)利或法律上之利益之主張?！盵24]該判決與理論界通說觀點(diǎn)趨于一致，即行政訴訟標(biāo)的是行政處分違法并損害原告權(quán)利之權(quán)利主張。

五、結(jié)語

訴訟標(biāo)的作為一個(gè)“復(fù)雜而難解”的課題，在臺(tái)灣地區(qū)至今不存在一個(gè)完美無缺的理論。但是權(quán)利保護(hù)說與臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟的目的和相關(guān)程序制度較為契合，可以在一定程度解決實(shí)踐中遇到的具體問題，較其他訴訟標(biāo)的理論利大于弊。自臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法頒布以來，理論界與實(shí)務(wù)界對(duì)訴訟標(biāo)的的認(rèn)識(shí)也在逐漸趨于一致。如前文所述，訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)概念，有其重要的制度功能。訴訟標(biāo)的作為一個(gè)法律技術(shù)性概念，也被我國行政訴訟立法所采用。最高人民法院1999年通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十四條第一款第（十）項(xiàng)規(guī)定，“訴訟標(biāo)的為生效判決的效力所羈束的，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴”。該項(xiàng)規(guī)定涉及訴訟標(biāo)的與判決效力的關(guān)系問題，但遺憾的是無論是該司法解釋還是后來最高人民法院就該項(xiàng)規(guī)定如何適用的答復(fù)[25]，都沒有對(duì)訴訟標(biāo)的的概念和范圍作出明確的界定。目前行政訴訟法學(xué)者使用的“訴訟標(biāo)的”，也僅限于行政訴訟的程序標(biāo)的，而對(duì)實(shí)質(zhì)意義的訴訟標(biāo)的則鮮有論及。隨著大陸地區(qū)行政訴訟制度實(shí)踐的不斷深入，實(shí)務(wù)界對(duì)行政訴訟法學(xué)基礎(chǔ)理論研究成果的需求與日俱增，因此，學(xué)理界應(yīng)重視對(duì)行政訴訟標(biāo)的理論研究，以期更好的為實(shí)踐作支撐。

【作者簡介】

馬立群，武漢大學(xué)2008級(jí)憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)博士研究生。主要研究方向：行政訴訟法、行政救濟(jì)法。

參考文獻(xiàn)

[1]葉百修、吳綺云：《行政撤銷訴訟之研究》，司法院印行1990年版，第360頁。

[2]陳榮宗著：《民事程序法與訴訟標(biāo)的理論》，國立臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書1977年版，第328頁。

[3]吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第200頁。

[4]駱永家著：《既判力之研究))，臺(tái)灣三民書局1999年版，第31頁。

[5]蔡志方著：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2000年版，第168頁。

[6]蔡志方著：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2000年版，第168-169頁。

[7]管歐著：《中國行政法總論》（第十九版），藍(lán)星打字排版有限公司1981年版，第543頁。

[8]參見[日]鹽野宏:《行政法》，楊建順譯，姜明安審校，法律出版社1999年版，第309頁。

[9]參見李校：《專利行政訴訟之研究》，司法院第四廳編1984年版，第66頁。

[10]翁岳生主編：《行政訴訟法逐條釋義》，臺(tái)灣五南圖書出版公司2002年版，第26頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1400頁。臺(tái)灣地區(qū)多數(shù)學(xué)者持權(quán)利主張說，另見蔡志方：《行政法三十六講》，成功大學(xué)法律學(xué)研究所法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1997年版，第480頁；林勝鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第661頁；吳東都著：《論行政處分撤銷訴訟之訴訟標(biāo)的》，“國立中央圖書館”館藏碩士論文，第51頁。

[12]吳庚著：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂八版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第419頁。

[13]臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第十二條第一項(xiàng)規(guī)定：“民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據(jù)者，應(yīng)依行政爭訟程序確定之。”

[14]陳清秀著：《稅務(wù)行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，三民書局1992年版，第156-160頁。

[15]陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第354頁。

[16]吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年版，第61頁。

[17]吳庚：《行政爭訟法》（修訂第三版），三民書局2006年版，第71頁。

[18]陳清秀：《行政訴訟之訴訟標(biāo)的》，載《全國律師》1998年第9期。

[19]相關(guān)內(nèi)容可參見陳清秀著：《行政訴訟法》，翰蘆圖書出版有限公司2001年版，第361-364頁。

[20] 行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（下），1982年版，第877頁。

[21]行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

[22]行政法院判例要旨編輯委員會(huì)編：《行政法院判例要旨匯編》（第四輯），1986年版，第122頁。

篇4

一、問題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺(tái)灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提起訴訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼耍姓ㄉ系姆尚袨?，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問。”19我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一?；诠δ苤髁x的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無關(guān)系。

基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國、中國臺(tái)灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2 參見（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。

5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。

6見（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注 董安生書第272頁。

11 見注5翁岳生書，第536頁。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。

14 參見注2翁岳生書第5頁。

15 注2翁岳生書第14頁。

16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

篇5

總體來看，這些細(xì)則存在以下特點(diǎn)。

首先，細(xì)則均在中辦《規(guī)定》及相關(guān)法律法規(guī)的指導(dǎo)下，參照省內(nèi)實(shí)情制定，有的參照的標(biāo)準(zhǔn)更高，管理的范圍更廣，提出的要求更嚴(yán)，有的不僅將“有過"干部收入囊中，還更加突出對(duì)“無為”干部的問責(zé)、調(diào)整。

如在適用對(duì)象上，大多數(shù)為縣級(jí)以上黨政機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)干部，小部分還涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）領(lǐng)導(dǎo)干部。

能上不能下，是長期制約干部工作的一大難題。因此，各省份細(xì)則都著重突出在干部管理中對(duì)“下”渠道的深度挖掘和對(duì)“如何下”做出適當(dāng)規(guī)范，讓干部“下”之有據(jù)。

多省將“調(diào)整”具體化為“如何調(diào)整”，明確規(guī)定問責(zé)方式、問責(zé)程序、調(diào)整方式、調(diào)整程序，并且在以往規(guī)定的基礎(chǔ)上將各項(xiàng)考核指標(biāo)予以量化和強(qiáng)調(diào)，無法量化的也盡量程序化、法制化、條理化。

如在問責(zé)方式上，規(guī)定多包括責(zé)令公開道歉、停職檢查、引咎辭職、責(zé)令辭職、免職等。

調(diào)整方式上，主要為調(diào)離崗位、改任非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)、免職、降職、辭職辭退等。

審視文本不難發(fā)現(xiàn)，在細(xì)則制定中，各省份還充分突出了自身特色。

如安徽、青海、北京、天津?qū)?duì)生態(tài)保護(hù)不力的有關(guān)干部問責(zé)調(diào)整；寧夏、甘肅把不執(zhí)行黨的民族宗教政策作為領(lǐng)導(dǎo)干部“下”的依據(jù)，甘肅還把“妄議中央”寫入細(xì)則，把扶貧工作作為領(lǐng)導(dǎo)干部能上能下的重要依據(jù)，并由省委組織部（絕大多數(shù)省份由省委辦公廳）出臺(tái)細(xì)則；山東除了要扶貧，還要落實(shí)新的發(fā)展理念；陜西則更為細(xì)致，從各個(gè)具體目標(biāo)來認(rèn)定工作責(zé)任。

“下”的干部救濟(jì)渠道缺失？

筆者研究發(fā)現(xiàn)，在各省市所制定的細(xì)則文本中，仍有值得改進(jìn)之處。

首先，此次重點(diǎn)規(guī)范“下”的程序和疏通“下”的通道，但未對(duì)被“下”之人予以完善的行政處分救濟(jì)措施來配套執(zhí)行。被問責(zé)和被調(diào)整的領(lǐng)導(dǎo)干部可能是出于某些主觀原因而“被下”。但現(xiàn)有的行政處分申訴制度還不完善，未將行政處分納入司法救濟(jì)范圍，尚待建立行政處分錯(cuò)案的追究制度。

其次，在各省實(shí)施細(xì)則中未提及被“下”對(duì)象的查閱檔案權(quán)，受到紀(jì)律處分的公務(wù)員難以了解有關(guān)處分的詳細(xì)情況，無法第一時(shí)間有效辯護(hù)。

最后，我國立法實(shí)踐對(duì)行政處分沒有統(tǒng)一的概念，對(duì)其也沒有明確的界定及量化，因此運(yùn)用行政處分時(shí)可能會(huì)標(biāo)準(zhǔn)不一，相互矛盾。從法理上說，行政首長在整個(gè)行政機(jī)關(guān)中處于核心地位，享有法定權(quán)威，但是，一些行政首長在重大問題上濫用“最后決定權(quán)”，慣于獨(dú)斷，使得處分結(jié)果有失偏頗。

因此，眾多細(xì)則雖然直指為何“下”及如何“下”，卻未具體明確量化“下”后如何處置的問題，沒有明確界定行政處分的事由、方式、權(quán)限三者之間的聯(lián)系，使處分結(jié)果在各省市之間，乃至各部門之間形成差異。

動(dòng)態(tài)管理“上下”干部

提升領(lǐng)導(dǎo)干部“能上能下”規(guī)定落實(shí)效果，還需要從制度和執(zhí)行兩個(gè)S度入手，做好以下工作。

完善用人選拔機(jī)制。應(yīng)把日?？疾熳鳛楦刹空{(diào)整配備、從嚴(yán)管理的基礎(chǔ)性工程，采用 “調(diào)研式考察”、“專項(xiàng)式考察”、“綜合式考察”等方式，正面、側(cè)面對(duì)所選、所用之人進(jìn)行選拔。在干部人事制度改革試點(diǎn)中改進(jìn)工作措施，一方面拓寬“上”的渠道，確保人才到位，另一方面疏通“下”的途徑，擇取“劣官”調(diào)整。

篇6

關(guān)鍵詞

刑事訴訟法；高等院校；行政行為；指導(dǎo)性案例

一、問題的提出

2014年12月，最高人民法院的第九批共七個(gè)指導(dǎo)性案例，其中第38號(hào)案例田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證學(xué)位證案、39號(hào)案例何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)拒絕授予學(xué)位案，明確了高校教育行政處分行為的可訴性。一方面回應(yīng)了行政司法實(shí)踐中學(xué)生不服高等院校行政處分訴至法院的眾多案件，另一方面也通過指導(dǎo)性案例這一形式統(tǒng)一了行政訴訟裁判尺度和法律適用標(biāo)準(zhǔn)。目前學(xué)界直接從行政訴訟法角度對(duì)高校可訴性和可訴內(nèi)容的討論很少。這導(dǎo)致三個(gè)問題：一是高校的行政主體地位在司法裁判中已經(jīng)得到實(shí)質(zhì)上的確立，研究滯后于司法實(shí)踐；二是雙重主體身份下，存在實(shí)際爭議的高校行政處分行為未厘清，未區(qū)分屬于高校學(xué)術(shù)自治和管理之必須的行政處分和侵犯學(xué)生基本權(quán)利的行政處分；三是高校作為被告的行政案件中，審理內(nèi)容不夠明晰，法院能否在審查高校作出的具體行政行為的同時(shí)附帶審查作出具體行政行為所依據(jù)的學(xué)校章程不確定。修正后的《行政訴訟法》將“具體行政行為”修改為“行政行為”,淡化了具體行政行為和抽象行政行為的區(qū)分，拓寬了法院審理高校作為行政訴訟被告案件的司法審查空間。本文從最高人民法院公布的38、39號(hào)指導(dǎo)案例切入，分析可訴高校行政處分的特點(diǎn)，考察法院在審理高校作為行政訴訟被告時(shí)的審查內(nèi)容和裁判標(biāo)準(zhǔn)，并分析指導(dǎo)性案例體現(xiàn)出的，法院在審理高校教育行政管理行為案件中，在學(xué)術(shù)自由與司法審查范圍之間的價(jià)值平衡標(biāo)準(zhǔn)。

二、內(nèi)部界定：可訴高校行政處分行為的特點(diǎn)厘定

通說認(rèn)為，高校既為公共教育資源的服務(wù)機(jī)構(gòu)，又為在校學(xué)生管理機(jī)構(gòu)，具有雙重主體身份。高等院校通過《教育法》和《高等教育法》的授權(quán)，取得部分對(duì)在校學(xué)生的管理處分權(quán)，包括管理規(guī)定創(chuàng)設(shè)權(quán)與管理行為實(shí)施權(quán)；同時(shí)，作為公共教育資源服務(wù)機(jī)構(gòu)，《教育法》第31條、81條，《高等教育法》第68條、30條又賦予了其民事責(zé)任。實(shí)踐中，部分不服高校行政處分行為的訴訟也被轉(zhuǎn)化為民事賠償案件。《行政訴訟法修正案》（草案）擬增加行政附帶民事訴訟條款，但在正式修正案中，新增第61條將以上合并審理規(guī)定限縮在“涉及行政許可、登記、征收、征用和行政機(jī)關(guān)對(duì)民事爭議所作的裁決的行政訴訟中”，表明立法者對(duì)民事與行政雙重法律關(guān)系問題的處理采取了審慎態(tài)度。因此，對(duì)于高校行政管理處分涉及到的學(xué)校與學(xué)生間的教育行政管理關(guān)系這一特別權(quán)力關(guān)系，應(yīng)當(dāng)明確其受訴范圍。判斷某一組織的某個(gè)行為是否屬于行政法的調(diào)整范圍，并不是由該組織的主體性質(zhì)決定，而是由該行為所行使的權(quán)力性質(zhì)來決定，高校行政處分決定是否可訴，關(guān)鍵在處分決定是否行使了公權(quán)力。

指導(dǎo)案例38號(hào)中，北京科技大學(xué)不予頒發(fā)原告田永畢業(yè)證、學(xué)位證，未辦理畢業(yè)派遣有關(guān)手續(xù)；指導(dǎo)案例39號(hào)中，華中科技大學(xué)武昌分校未向華中科技大學(xué)推薦原告何小強(qiáng)申請授予學(xué)士學(xué)位，因此未對(duì)其頒發(fā)學(xué)位證?？疾炫c之相類似的劉燕文訴北大不授予博士學(xué)位案、艾某訴重慶某高校降格留級(jí)處分案、張靜李軍懷孕被勒令退學(xué)案等案件，其共通之處在于頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證，開除學(xué)籍，勒令退學(xué)，降格留級(jí)都是由學(xué)校在法律法規(guī)授權(quán)之下單方面作出決定，行使了高校教育行政管理權(quán)，即具有行政性；是針對(duì)特殊的人，就特定的具體事項(xiàng)做出的行為，即具有具體性；《教育法》第42條和《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第5條規(guī)定的直接侵犯學(xué)生受教育權(quán)的行政處分行為都應(yīng)列為可訴，即具有重要性。

三、外部界定：法院司法審查內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)有法律、法規(guī)及司法解釋并未規(guī)定法院的對(duì)可訴高校行政處分行為審查內(nèi)容及裁撤標(biāo)準(zhǔn)。筆者將從行為審查、程序?qū)彶?、附帶審查三個(gè)方面分析法院應(yīng)然以及實(shí)然的審查內(nèi)容及標(biāo)準(zhǔn)。

（一）行為審查對(duì)于高校行政處分行為的審查，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行層次劃分認(rèn)定是否違法，其中重要性審查為重點(diǎn)。由《憲法》第46條、《教育法》第42條和《管理規(guī)定》的補(bǔ)充可見，受教育權(quán)概念范圍較大，既包括積極的教學(xué)參與教具使用權(quán)、校內(nèi)活動(dòng)權(quán)、申訴和訴訟權(quán)，又包括消極的獲得獎(jiǎng)助貸學(xué)金權(quán)，獲得學(xué)業(yè)評(píng)定權(quán)、受頒學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書權(quán)。二者均應(yīng)為法院審查的范圍，尤其是消極權(quán)利直接關(guān)乎學(xué)生教育權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)，對(duì)于損害消極受教育權(quán)的高校行政處分行為應(yīng)當(dāng)予以撤銷，對(duì)于侵犯積極受教育權(quán)的行為應(yīng)考察權(quán)利侵犯程度和能否恢復(fù)確定是否予以撤銷。

（二）程序?qū)彶榈?8號(hào)指導(dǎo)案例明確教育行政管理應(yīng)遵循正當(dāng)法律程序原則。實(shí)踐中多數(shù)案件中高校行政處分行為都因程序違法被撤銷，如劉燕文訴北大不授予博士學(xué)位案等。確立統(tǒng)一的高校行政處分程序標(biāo)準(zhǔn)，是國家為高校管理設(shè)立的底線，并不會(huì)因此有損高等院校的學(xué)術(shù)自治?！豆芾硪?guī)定》第56條到第58條規(guī)定了聽取待處分學(xué)生陳述和申辯作出處分出具處分決定書并送達(dá)本人（開除處分備案）設(shè)立學(xué)生申訴處分委員會(huì)并對(duì)學(xué)生申訴進(jìn)行復(fù)查處分決定歸入文書檔案及本人檔案的處分程序。現(xiàn)有處分程序雖有效解決了一些程序問題，但也存在如下三個(gè)方面的疑問：首先，處分是否公示。實(shí)踐中部分學(xué)校根據(jù)學(xué)校章程公示處分，如河南章曉因四級(jí)作弊被開除，學(xué)校在發(fā)現(xiàn)作弊當(dāng)日即在校園公示通告，但未將公示程序納入規(guī)章會(huì)存在兩個(gè)問題：其一，學(xué)生申訴處分委員會(huì)以“不告不理”的消極態(tài)度采取事后審查，審查時(shí)處分已成既定事實(shí)，對(duì)學(xué)生保護(hù)有限；其二，缺乏公示程序削弱了學(xué)生、教師等對(duì)學(xué)校行政管理處分行為的監(jiān)督作用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在處分后專設(shè)公示程序。其次，是否將窮盡申訴作為訴訟前置條件。《管理規(guī)定》第61條到第63條規(guī)定了向?qū)W生申訴處分委員會(huì)的校內(nèi)申訴和向省級(jí)教育行政部門的申訴兩種申訴途徑，并設(shè)立時(shí)限。但申訴是否作為行政訴訟的前置程序，校內(nèi)申訴是否是行政部門申訴的前置程序并沒有明確規(guī)定，這就為學(xué)生申訴效率設(shè)置了障礙。申訴和訴訟權(quán)是《教育法》賦予學(xué)生的法定權(quán)利，在權(quán)利結(jié)構(gòu)中處于較高位階，出于最大限度的保護(hù)學(xué)生申訴權(quán)和訴訟權(quán)的考量，應(yīng)當(dāng)直接賦予學(xué)生不經(jīng)申訴直接上訴的權(quán)利，避免如劉燕文案由于校內(nèi)反復(fù)申訴導(dǎo)致行政訴訟之訴訟時(shí)效中斷，節(jié)約學(xué)生之訴訟成本。再次，是否能夠因程序問題回避對(duì)校紀(jì)校規(guī)的附帶性審查。答案是否定的。自田永案判決以來，多數(shù)法院都以未履行告知等程序性義務(wù)導(dǎo)致處分行為不合法撤銷高校教育處分行為，對(duì)作弊即開除學(xué)籍并不符合《管理規(guī)定》第二十九條的法定退學(xué)情形并沒有進(jìn)行司法評(píng)價(jià)。這一方面體現(xiàn)了程序優(yōu)先原則，一方面由于在新《行政訴訟法》生效前，并沒有確立對(duì)規(guī)范性文件的附帶審查。

（三）附帶審查《行政訴訟法》修正案第53條增加了除規(guī)章外的附帶性審查，第64條確定了法院對(duì)附帶性審查的轉(zhuǎn)處機(jī)制，其目的是為了避免規(guī)范性文件中的“越權(quán)錯(cuò)位”，“從根本上減少違法的具體行政行為”，同時(shí)為法院尤其是基層法院審理較高層級(jí)規(guī)范性文件提供法律依據(jù)；之所以審查范圍為規(guī)章以下規(guī)范性法律文件，一方面是因?yàn)樵谑〖?jí)統(tǒng)管司法人、財(cái)、物的司法改革方向下，此審查范圍具有現(xiàn)實(shí)性，另一方面是因?yàn)橐?guī)章以上（包括規(guī)章）的規(guī)范性法律文件具有較為嚴(yán)格和民主的制定程序，更少出現(xiàn)違法性；之所以規(guī)定審查后違法的規(guī)范性文件的轉(zhuǎn)處機(jī)制，并不直接宣告違法，體現(xiàn)司法的謙抑性，避免了司法權(quán)和行政權(quán)的混同。那么，對(duì)高校章程和其他據(jù)此作出行政處分行為的文件是否屬于法院的司法審查范圍？答案是肯定的。首先，部分高等院校的章程是由學(xué)校組織制定，主管教育部門負(fù)責(zé)核準(zhǔn)的，具備《行政訴訟法》第53條的要求；其次，38、39號(hào)指導(dǎo)性案例中，明確了法院對(duì)校紀(jì)校規(guī)的審查權(quán)限：第38號(hào)案例中，法院因?yàn)閷?duì)原告田永開除學(xué)籍處分所依據(jù)的校發(fā)（94）第068號(hào)《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》與《管理規(guī)定》第29條法定退學(xué)條件抵觸，認(rèn)定被告所做退學(xué)處分違法，第39號(hào)指導(dǎo)案例中，法院對(duì)《華中科技大學(xué)武昌分校授予本科畢業(yè)生學(xué)士學(xué)位實(shí)施細(xì)則》和華中科技大學(xué)《關(guān)于武昌分校、文華學(xué)院申請學(xué)士學(xué)位的規(guī)定》認(rèn)定合法；再次，指導(dǎo)性案例頒行前，司法實(shí)踐中已采取了對(duì)校紀(jì)校規(guī)附帶審查的普遍做法，如劉燕文案法院認(rèn)定不適用《北京大學(xué)研究生學(xué)籍管理實(shí)施細(xì)則》。

四、審理標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值平衡：學(xué)術(shù)自治與司法審查范圍

從38、39兩個(gè)指導(dǎo)性案例看，最高法似乎想確立審理高校教育行政處分行為合法性的價(jià)值權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到兩個(gè)案例所體現(xiàn)的司法政策導(dǎo)向，可以大致描摹出法院在審理高校教育行政處分行為合法與否的判定標(biāo)準(zhǔn)：

（一）首要標(biāo)準(zhǔn)：受教育權(quán)行使的絕對(duì)保護(hù)此處的絕對(duì)保護(hù)所指向的問題，是受教育權(quán)能否行使，具體而言是指高校取消入學(xué)資格和決定退學(xué)。高校在《管理規(guī)定》的第7條到第10條規(guī)定取消入學(xué)資格范圍內(nèi)拒絕學(xué)生入學(xué)的行為是合法的，法院應(yīng)予以支持。根據(jù)《管理規(guī)定》第27條的規(guī)定，大學(xué)生懷孕、考試作弊行為不在退學(xué)的法定情形，高校因此類事項(xiàng)開除學(xué)生學(xué)籍違法。此外，頒發(fā)畢業(yè)證、派遣證是對(duì)受教育權(quán)是否行使的證明，應(yīng)當(dāng)納入絕對(duì)保護(hù)的范疇。

（二）次要標(biāo)準(zhǔn)：受教育權(quán)行使程度的相對(duì)保護(hù)此處的相對(duì)保護(hù)所指向的問題，是指受教育權(quán)行使的程度，如考試管理、升級(jí)管理、發(fā)放派遣證、除退學(xué)以外的懲戒處分以及其他學(xué)校依職權(quán)作出的行政處分行為。因此類行政處分行為可訴，但是否支持原告的訴訟請求則應(yīng)依案件具體的法律和事實(shí)問題進(jìn)行評(píng)判。

（三）嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)：高校的學(xué)術(shù)自治學(xué)術(shù)自治是大學(xué)之魂。學(xué)校的教學(xué)計(jì)劃、學(xué)術(shù)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、獎(jiǎng)助金評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、課程設(shè)置、考試紀(jì)律應(yīng)當(dāng)屬于依法由學(xué)校自主管理范疇。對(duì)于體現(xiàn)學(xué)術(shù)自治的高校行政處分行為的司法審查應(yīng)當(dāng)以合法性審查為原則，各高校根據(jù)自身教學(xué)水平和實(shí)際情況，在法定基本原則范圍內(nèi)確定自己的學(xué)術(shù)水平衡量標(biāo)準(zhǔn)，不能干涉和影響學(xué)校的學(xué)術(shù)自治原則。因此，法院應(yīng)當(dāng)敦促學(xué)校重新作出決定而非宣布決定不合法。如法院在38號(hào)案例中敦促學(xué)校進(jìn)行學(xué)位資格審核和法院認(rèn)可39號(hào)案例的高校將通過四級(jí)考試作為學(xué)位判斷標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳敏、陳易新．學(xué)校雙重主體身份研究．行政與法．2003（6）．

[2]馬懷德．學(xué)校法律制度研究．北京北京大學(xué)出版社．2007．

篇7

在我國，環(huán)境刑法的行政從屬性依托于“空白刑法”這一特殊立法技術(shù)來完成。之所以如此，原因有二:

1．保持刑法穩(wěn)定性的需要。

任何一部法律都需要保持相對(duì)的穩(wěn)定性，朝令夕改只會(huì)使人們產(chǎn)生一種不確定感從而無所適從。要保持刑法的相對(duì)穩(wěn)定性，就不能動(dòng)輒對(duì)原有的條文恣意地進(jìn)行增刪或改動(dòng)。而使用“空白罪狀”這一立法技術(shù)后，就可以實(shí)現(xiàn)對(duì)某一行為違法與否交由行政法律規(guī)范來衡量，從而最大程度上保持了刑法的安定性。

2．是彌補(bǔ)刑法滯后性不足的需要。

法的安定性要求必然導(dǎo)致法律呈現(xiàn)滯后性的“詬病”。環(huán)境領(lǐng)域?qū)儆诟咝录夹g(shù)領(lǐng)域，發(fā)展變化較快，而罪刑法定原則又要求法律本身具有一定的穩(wěn)定性。因此，在環(huán)境刑法領(lǐng)域就會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)范滯后于社會(huì)發(fā)展的矛盾。為解決這一矛盾，通過使用“空白罪狀”，將環(huán)境犯罪的具體構(gòu)成要件委托給較為靈活的環(huán)保行政法律規(guī)范，這樣做有利于適應(yīng)形勢的變化，順應(yīng)了打擊新型環(huán)境犯罪的需要，從而在很大程度上彌補(bǔ)刑法滯后性之不足。

(二)具體表現(xiàn)

環(huán)境刑法的行政從屬性主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面:概念的行政從屬性和構(gòu)成要件的行政從屬性。(1)概念的行政從屬性指的是環(huán)境刑法規(guī)范中所使用的一些概念、術(shù)語，多是直接援用行政規(guī)范。如《刑法》第三百四十一條有關(guān)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動(dòng)物犯罪的規(guī)定，如何界定“珍貴、瀕危野生動(dòng)物”，就需要通過參照我國重點(diǎn)保護(hù)的野生動(dòng)物名目加以確定。(2)構(gòu)成要件的行政從屬性主要包含兩種具體情形。第一種表現(xiàn)為將違反環(huán)境行政法規(guī)范作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素。在我國環(huán)境刑法的立法中，行為設(shè)計(jì)多是以“違反……法規(guī)”的形式出現(xiàn)，而違反的這些法律法規(guī)，多半屬于行政法規(guī)范的范疇。第二種表現(xiàn)為以違反行政機(jī)關(guān)作出的行政行為作為環(huán)境犯罪的消極構(gòu)成要件。如《刑法》第三百四十三條對(duì)于“非法采礦罪”的規(guī)定即是如此。該條規(guī)定:“未取得采礦許可證擅自采礦，擅自進(jìn)入國家規(guī)劃礦區(qū)……”該條關(guān)于“未取得采礦許可證擅自采礦”的規(guī)定就屬于這種情形。

二、環(huán)境空白刑法適用中遇到的難題

(一)新型環(huán)境犯罪案件下空白刑法指引缺失的問題

依據(jù)上文，使用“空白刑法”技術(shù)能夠有效的彌補(bǔ)刑法滯后性的不足，但面對(duì)近年來出現(xiàn)的新型環(huán)境犯罪案件，這種彌補(bǔ)性仍顯捉襟見肘，僅具有相對(duì)程度上的補(bǔ)足性。盡管行政法依其形式的靈活性和立法的廣泛性而著稱，但面對(duì)新型環(huán)境違法問題，仍有不足(筆者所言新型環(huán)境污染，近年來主要有光污染、熱污染，氣味污染、低頻噪聲污染等)。這就造成了相當(dāng)一部分新型環(huán)境犯罪案件因無法可依而慘遭擱置的尷尬境遇。

(二)行政瑕疵情況下的環(huán)境刑法如何適用的問題

行政規(guī)范及其行為一旦出現(xiàn)問題，法院是否有權(quán)對(duì)其進(jìn)行附帶性審查，環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件要素是否隨之受到影響，對(duì)違法主體的違法行為又該如何判斷，這些都是由行政瑕疵本身造成的環(huán)境刑法適用中的新問題。在行政法上，行政瑕疵是指作為環(huán)境犯罪前置的行政規(guī)范或其行為存在的瑕疵。通常包括:行政規(guī)范瑕疵、行政規(guī)范欠缺瑕疵以及行政處分瑕疵三類。由于行政規(guī)范欠缺的瑕疵與前述新型環(huán)境犯罪案件下的指引空白具有同一性，因此，筆者所言行政瑕疵只包括行政規(guī)范瑕疵與行政處分瑕疵兩種。

三、環(huán)境空白刑法適用中問題的解決

(一)利用罪名之間的交叉、包容、競合關(guān)系，尋求新的定罪依據(jù)

以“污染環(huán)境罪”為例，一個(gè)新型的環(huán)境犯罪案件，如果在環(huán)境行政法律規(guī)范中找不到違法的依據(jù)、空白刑法指引缺失時(shí)，可通過罪名之間的交叉、包容、競合關(guān)系，尋找定罪依據(jù)。(1)如果行為人采用的是危險(xiǎn)方法進(jìn)行的污染環(huán)境行為，且對(duì)公共安全造成了實(shí)質(zhì)或者危險(xiǎn)的后果，此時(shí)可按“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰;(2)如果行為人采用的是過失排放、傾倒或者處置放射性等危險(xiǎn)物質(zhì)的，則可按“過失投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”定罪處罰;(3)如果行為人是以殺害他人的目的向外投放、處置有毒有害等危險(xiǎn)物質(zhì)的，分情況可分別按照“故意殺人罪”、“投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”等罪名定罪處罰……

(二)以法益為向?qū)?，具體情況具體分析

1．關(guān)于行政規(guī)范瑕疵。

行政規(guī)范自身有瑕疵怎么辦，對(duì)此問題我國一直以來關(guān)注較少。由于我國至今沒有建立起一套完整的違憲審查制度，在對(duì)行政規(guī)范是否違法認(rèn)定時(shí)難度極大，通常也就不會(huì)對(duì)環(huán)境犯罪的定罪產(chǎn)生影響。由于我國將行政規(guī)范即抽象行政行為分為兩部分———行政立法與非行政立法，加之依據(jù)《行政訴訟法》第十二條的規(guī)定，法院對(duì)待二者的態(tài)度顯有不同。鑒于此，筆者認(rèn)為，我國在環(huán)境犯罪的刑事司法審查中，根據(jù)現(xiàn)有的立法精神，可借鑒行政訴訟司法審查的做法，即對(duì)環(huán)境犯罪所依托的行政規(guī)范作兩分法的對(duì)待。如果是行政立法違法，只要在被確認(rèn)違法以前，行為人的行為都應(yīng)認(rèn)定是合法有效。而對(duì)于依規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件作出的行為，法院在追究刑事責(zé)任前，可先判斷其合法性，再結(jié)合行為人是否對(duì)環(huán)境法益造成的實(shí)質(zhì)損害為標(biāo)準(zhǔn)，共同判斷是否對(duì)行為人定罪苛刑。

篇8

一、立法案例突顯的問題

眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面?！墩憬〉刭|(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題，曾考慮了三種方案：一是提訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院?！倍侵苯由暾垙?qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

在中國目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對(duì)此作一簡要分析。

二、域外經(jīng)驗(yàn)

事實(shí)上，以上三種方案在其他國家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實(shí)踐中均有采用。

德國《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實(shí)現(xiàn)其合同請求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺(tái)灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對(duì)人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]

行政合同通過訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國和我國臺(tái)灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強(qiáng)制執(zhí)行屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強(qiáng)制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政利益。公民一方接受強(qiáng)制執(zhí)行無需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！毙枳⒁獾氖?，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學(xué)者提出一個(gè)簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。法國行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實(shí)施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實(shí)施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無須事先請求法院判決。[6]

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時(shí)提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時(shí)，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時(shí)，即可提愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時(shí)，可對(duì)機(jī)關(guān)申請或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭訟?！盵7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無論救濟(jì)問題還是執(zhí)行問題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問題。但他也同時(shí)提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。

三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇

我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的具體行政行為相當(dāng)于德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執(zhí)行。但如前述臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來，行政機(jī)關(guān)即可通過將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實(shí)現(xiàn)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實(shí)現(xiàn)無需“傷筋動(dòng)骨式”地對(duì)行政訴訟法等國家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。

我國《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行。”我國立法上并未對(duì)行政合同設(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過申請執(zhí)行民事判決實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

以上可作為中國現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點(diǎn)在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會(huì)使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺(tái)灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計(jì)。

同時(shí)，行政活動(dòng)貴在效率，若其實(shí)現(xiàn)一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費(fèi)時(shí)，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對(duì)公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)當(dāng)采用上述德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過，有三點(diǎn)需要注意：一是從長遠(yuǎn)而言，參照德國和我國臺(tái)灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對(duì)人，采用上述方案對(duì)行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個(gè)行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級(jí)方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對(duì)于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對(duì)于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問題，德國和臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]

綜上，我國在修改行政訴訟法時(shí)，可在非訴強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時(shí)，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！睂砦覈谥贫ㄐ姓绦蚍〞r(shí)，也可對(duì)上述內(nèi)容作出規(guī)定。

四、余論

由于種種原因，本文一開始所提到的那個(gè)立法案例最終并沒有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過何種途徑強(qiáng)制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實(shí)踐價(jià)值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實(shí)踐對(duì)于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個(gè)立法案例告訴我們，其他國家和地區(qū)立法、實(shí)踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國有實(shí)踐需要和生長空間。在這個(gè)意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。

注釋:

[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說與實(shí)務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案個(gè)別合同的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補(bǔ)償價(jià)金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價(jià)金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時(shí)間勞力費(fèi)用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺(tái)灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強(qiáng)硬”的方式實(shí)現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無疑問。

[2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

[3]參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁、第410頁。

[4]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第162頁以下.

[5]參見[德]漢斯·J·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。

[6]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁。

篇9

 

 

      一、立法案例突顯的問題

      眾所周知，行政行為具有執(zhí)行力，可不經(jīng)訴訟程序而直接強(qiáng)制執(zhí)行，民事合同則必須經(jīng)過訴訟程序才能獲得強(qiáng)制執(zhí)行力。而行政合同，既具有行政行為的“行政性”，又具有民事合同的“合同性”，它是因?yàn)槠洹靶姓浴倍@得當(dāng)然的執(zhí)行力，還是因其“合同性”而必須經(jīng)過訴訟程序獲得執(zhí)行力，則是需要討論的問題。盡管中國現(xiàn)行立法上沒有行政合同的概念，但實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織簽訂行政合同的現(xiàn)象較為普遍，其中的執(zhí)行問題也常常浮出水面?！墩憬〉刭|(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定的搬遷安置協(xié)議即是一個(gè)典型例證。

      于2009年11月28日經(jīng)浙江省十一屆人大常委會(huì)第十四次會(huì)議審議通過的《浙江省地質(zhì)災(zāi)害防治條例》規(guī)定，發(fā)生地質(zhì)災(zāi)害險(xiǎn)情或者災(zāi)情，不宜采取工程治理措施的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)對(duì)該地質(zhì)災(zāi)害威脅區(qū)域內(nèi)的學(xué)校、村（居）民等組織實(shí)施搬遷。組織搬遷體現(xiàn)了政府以人為本，對(duì)人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全負(fù)責(zé)的精神。但實(shí)踐中，村（居）民接受政府組織搬遷并入住政府提供的搬遷安置用房后，拒絕拆除原有房屋的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，政府做了好事反而留下了難題。這一難題當(dāng)然需要予以化解，但顯然又不能通過“強(qiáng)硬”的方式化解。為此，條例規(guī)定：對(duì)村（居）民組織實(shí)施搬遷的，市、縣人民政府或者其委托的鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府、街道辦事處應(yīng)當(dāng)事先與需要搬遷的村（居）民簽訂搬遷安置協(xié)議，對(duì)村（居）民原有房屋的處置作出明確約定。

      該搬遷安置協(xié)議在理論上屬行政合同。[1]若村（居）民不按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋，如何執(zhí)行，是立法過程中的一個(gè)熱點(diǎn)和焦點(diǎn)問題，曾考慮了三種方案：一是提起訴訟后執(zhí)行判決。即規(guī)定：需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法向人民法院起訴?！倍侵苯由暾垙?qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議約定的期限拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；逾期不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。三是將行政合同轉(zhuǎn)化為單方行政行為后申請強(qiáng)制執(zhí)行。即規(guī)定：“需要搬遷的村（居）民已經(jīng)入住搬遷安置用房的，應(yīng)當(dāng)按照搬遷安置協(xié)議的約定拆除原有房屋以及其他建（構(gòu)）筑物；拒不拆除的，由縣級(jí)人民政府責(zé)令限期拆除；逾期仍不拆除的，縣級(jí)人民政府可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。”

      在中國目前的法律框架內(nèi)，以上哪種方案可行，以及以上哪種方案更為符合行政法理，可供今后國家相關(guān)立法所采納，都是值得探討的問題。本文即對(duì)此作一簡要分析。

      二、域外經(jīng)驗(yàn)

      事實(shí)上，以上三種方案在其他國家和地區(qū)有關(guān)行政合同的立法和實(shí)踐中均有采用。

      德國《行政法院法》第40條第2款規(guī)定，行政合同的履行或者遵守請求權(quán)應(yīng)當(dāng)通過行政法院保護(hù)。這意味著，一般而言，行政機(jī)關(guān)無權(quán)像執(zhí)行行政行為那樣實(shí)現(xiàn)其合同請求權(quán)。如果合同當(dāng)事人拒不履行約定的給付義務(wù)，行政機(jī)關(guān)只能像公民那樣，向行政法院起訴。例如：合同約定行政機(jī)關(guān)頒發(fā)建設(shè)許可，建設(shè)人甲支付10000馬克。如果行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)許可，甲只能提起要求發(fā)放許可的履行之訴；如果甲不繳納10000馬克，行政機(jī)關(guān)只能提起一般的給付之訴。[2]我國臺(tái)灣地區(qū)行政法上也認(rèn)為，既然選擇了行政合同的行為方式，則后繼效果也應(yīng)隨之。即行政合同的履行問題如同民事合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)訴訟程序解決。至于是民事訴訟程序還是行政訴訟程序，在2000年臺(tái)灣地區(qū)新行政訴訟法施行前后，有所不同。新行政訴訟法施行之前，行政訴訟僅有撤銷之訴，行政合同的履行問題無法納入行政訴訟范疇，僅能通過民事訴訟解決。而新行政訴訟法參照德國立法例，增加了一般給付之訴，并且與撤銷之訴不同，一般給付之訴的原告既可以是行政相對(duì)人，也可以是行政機(jī)關(guān)。因此，若當(dāng)事人不履行行政合同，另一方當(dāng)事人（無論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)人），均可向行政法院提起一般給付之訴的行政訴訟，并通過行政法院的判決執(zhí)行行政合同。[3]

      行政合同通過訴訟途徑獲得執(zhí)行力在德國和我國臺(tái)灣地區(qū)僅是原則，例外情況是，若合同當(dāng)事人在訂立行政合同時(shí)明確約定接受強(qiáng)制執(zhí)行，合同不履行時(shí)，當(dāng)事人可以不經(jīng)訴訟程序而直接進(jìn)入執(zhí)行程序。德國《聯(lián)邦行政程序法》第61條規(guī)定，在隸屬關(guān)系的行政合同中，合同當(dāng)事人即行政機(jī)關(guān)和公民可以約定接受合同的即時(shí)執(zhí)行。在具備法定要件時(shí)，該約定即成為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，其目的是省略冗長的訴訟程序。是否接受強(qiáng)制執(zhí)行屬于行政相對(duì)人自治權(quán)和行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)的范疇。但根據(jù)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)接受強(qiáng)制執(zhí)行需要監(jiān)督機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，原因是需要保護(hù)行政機(jī)關(guān)的財(cái)政利益。公民一方接受強(qiáng)制執(zhí)行無需這樣的批準(zhǔn)。[4]臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》第148條第一項(xiàng)規(guī)定：“行政契約約定自愿接受執(zhí)行時(shí)，債務(wù)人不為給付時(shí)，債權(quán)人得以該契約為強(qiáng)制執(zhí)行之執(zhí)行名義?！毙枳⒁獾氖?，臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的上述規(guī)定盡管是參照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，但二者也有差別。按照德國《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，可以自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行的行政合同僅限于隸屬行政合同，水平行政合同不能作此約定。如何區(qū)分隸屬行政合同與水平行政合同，德國學(xué)者提出一個(gè)簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即行政合同若是行政機(jī)關(guān)之間簽訂的，為水平行政合同，若是行政機(jī)關(guān)與公民之間簽訂的，尤其是行政機(jī)關(guān)為代替行政處分而與公民簽訂的行政合同，則為隸屬行政合同。[5]而按照臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》的規(guī)定，無論是隸屬行政合同，還是水平行政合同，均可自愿約定接受強(qiáng)制執(zhí)行。法國行政法上認(rèn)為，行政合同以滿足公共需要為目的，經(jīng)常與公務(wù)的實(shí)施有密切聯(lián)系，為了保障公務(wù)的正常實(shí)施，無論行政合同中雙方是否約定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)人可直接依據(jù)職權(quán)行使強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，而無須事先請求法院判決。[6]

      我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者吳庚在論及行政合同爭議的解決途徑時(shí)提出：“在傳統(tǒng)制度下，行政契約遁入私法，由民事法院受理其涉訟事件，但除民事途徑外，仍有其他途徑可循：……三系利用行政處分之爭訟程序：例如官署欲促使人民履行時(shí)，得以通知、催告或其他方式促使他造履行，如有法規(guī)依據(jù)亦可作成另一行政處分，以達(dá)促使他造履行之目的（前述抵消關(guān)系所引之案件，稅捐稽征機(jī)關(guān)即采此手段），他造不服時(shí)，即可提起訴愿及撤銷訴訟而獲解決，他造當(dāng)事人欲促訂約機(jī)關(guān)履行契約時(shí)，可對(duì)機(jī)關(guān)申請或催告，機(jī)關(guān)予以拒絕或逾期不答復(fù)者，亦可就此提起行政爭訟?！?[7]吳庚提出的上述途徑的核心思路是將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分，進(jìn)而適用于行政處分的救濟(jì)途徑。其初衷盡管是為了解決行政合同的救濟(jì)問題，但既然行政合同已經(jīng)轉(zhuǎn)化為行政處分，無論救濟(jì)問題還是執(zhí)行問題均應(yīng)隨行政處分，因此自然也可解決行政合同的執(zhí)行問題。但他也同時(shí)提出，前述解決行政契約涉訟問題，系基于行政訴訟只有撤銷之訴的前提下，所提出之變通方法。臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法修改后，在撤銷訴訟之外，尚設(shè)確認(rèn)之訴及一般給付之訴，行政契約的救濟(jì)途徑自應(yīng)循此等訴訟程序解決，不宜再采用上述變通方法。[8]另外，需要注意的是，根據(jù)吳庚的論述，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出另一行政處分需要有法規(guī)依據(jù)。筆者認(rèn)為，其理由應(yīng)當(dāng)是，行政處分的作出，尤其是侵益行政處分的作出，需要遵循法律保留原則，行政合同本身并不足以構(gòu)成依據(jù)。

      三、框架內(nèi)的路徑和框架外的選擇

      我國《行政訴訟法》第66條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！边@里的具體行政行為相當(dāng)于德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的行政處分，不包括行政合同，故行政合同無法直接通過該條獲得執(zhí)行。但如前述臺(tái)灣地區(qū)的行政法理論和實(shí)踐，在有法規(guī)授權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民、法人或者其他組織履行行政合同義務(wù)的具體行政行為。如此一來，行政機(jī)關(guān)即可通過將行政合同轉(zhuǎn)化為具體行政行為的方式間接適用上述規(guī)定而實(shí)現(xiàn)行政合同的強(qiáng)制執(zhí)行。這一執(zhí)行途徑的實(shí)現(xiàn)無需“傷筋動(dòng)骨式”地對(duì)行政訴訟法等國家相關(guān)法律進(jìn)行修改，諸如地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章等各個(gè)層次的立法均可授權(quán)行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政合同作出責(zé)令公民一方履行合同義務(wù)的具體行政行為，從而使這一途徑成為可能，因此，這一途徑仍在我國現(xiàn)行法律框架之內(nèi)。

      我國《民事訴訟法》第212條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行。一方拒絕履行的，對(duì)方當(dāng)事人可以向人民法院申請執(zhí)行，也可以由審判員移送執(zhí)行員執(zhí)行?！蔽覈⒎ㄉ喜⑽磳?duì)行政合同設(shè)特別的救濟(jì)途徑，若發(fā)生糾紛，應(yīng)求助于民事訴訟途徑解決。為此，若公民、法人或者其他組織不履行行政合同，行政機(jī)關(guān)可以特殊民事主體的身份提起民事訴訟，進(jìn)而通過申請執(zhí)行民事判決實(shí)現(xiàn)行政合同的執(zhí)行。

      以上可作為中國現(xiàn)行法律框架內(nèi)行政合同獲得執(zhí)行的兩種途徑。然而，筆者認(rèn)為，行政合同的優(yōu)點(diǎn)在于它將私法中的平等、合意理念引入行政管理過程中，在公民一方未同意的情況下將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分一定程度上會(huì)使這些理念化為泡影。因此，這種模式不宜推廣。正如臺(tái)灣學(xué)者吳庚指出的那樣，將行政合同轉(zhuǎn)化為行政處分的方式，僅應(yīng)作為相關(guān)法律制度完善之前的一種變通方法，是權(quán)宜之計(jì)。

      同時(shí)，行政活動(dòng)貴在效率，若其實(shí)現(xiàn)一律通過訴訟途徑，未免過于繁雜與費(fèi)時(shí)，既不利于提高行政效率，也影響行政機(jī)關(guān)選擇行政合同方式的積極性。但若采用上述法國行政法的模式，不論公民、法人或者其他組織是否自愿接受強(qiáng)制執(zhí)行均賦予行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行行政合同的做法，又缺少對(duì)公民、法人或者其他組織意愿的應(yīng)有尊重，進(jìn)而消磨行政合同的合意、平等理念。因此，筆者認(rèn)為，我國也應(yīng)當(dāng)采用上述德國和我國臺(tái)灣地區(qū)的立法例，建立以通過訴訟途徑獲得執(zhí)行為原則，以當(dāng)事人自愿接受執(zhí)行情況下的直接強(qiáng)制執(zhí)行為例外的行政合同執(zhí)行制度。不過，有三點(diǎn)需要注意：一是從長遠(yuǎn)而言，參照德國和我國臺(tái)灣立法例建立一般給付之訴并規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可作為行政訴訟的原告，然后將行政合同納入行政訴訟的軌道，確為比較完美的方案。但我國行政訴訟法明確規(guī)定，提起行政訴訟的原告僅限于行政相對(duì)人，采用上述方案對(duì)行政訴訟法的修改幅度過大，也似與整個(gè)行政訴訟體制不相協(xié)調(diào)。為此，目前可考慮采次級(jí)方案，仍將行政合同的訴訟納入民事訴訟的范疇。二是對(duì)于何種類型的行政合同可以約定自愿接受執(zhí)行，應(yīng)采用德國立法例，僅限于隸屬行政合同即行政機(jī)關(guān)與公民、法人或者其他組織之間簽訂的行政合同，方可約定自愿接受執(zhí)行。對(duì)于行政機(jī)關(guān)之間簽訂的水平行政合同，無需作出此種安排。三是對(duì)于行政合同的哪一方可以聲明自愿接受執(zhí)行的問題，德國和臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和公民均可聲明接受自愿執(zhí)行。筆者認(rèn)為，賦予行政合同直接執(zhí)行的目的在于促進(jìn)行政效率，只有公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行才符合此種目的，不宜再規(guī)定行政機(jī)關(guān)也可聲明自愿接受執(zhí)行。[9]

      綜上，我國在修改行政訴訟法時(shí)，可在非訴強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容中，增加規(guī)定：“行政合同訂立時(shí)，公民、法人或者其他組織自愿接受執(zhí)行，而此后既不按照合同約定履行又不在法定期限內(nèi)提起訴訟的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！睂砦覈谥贫ㄐ姓绦蚍〞r(shí)，也可對(duì)上述內(nèi)容作出規(guī)定。

      四、余論

      由于種種原因，本文一開始所提到的那個(gè)立法案例最終并沒有明確行政合同應(yīng)當(dāng)通過何種途徑強(qiáng)制執(zhí)行。但它除了提出上述具有理論與實(shí)踐價(jià)值的具體問題以外，在更為宏觀的層面上，還進(jìn)一步彰顯了實(shí)踐對(duì)于行政合同特殊規(guī)則的需要。這個(gè)立法案例告訴我們，其他國家和地區(qū)立法、實(shí)踐與理論顯示的行政合同不同于民事合同的特殊規(guī)則，在中國有實(shí)踐需要和生長空間。在這個(gè)意義上，將該立法案例所突顯的問題予以呈現(xiàn)本身，似乎比提出這些問題的解決方案更為重要。

 

 

 

 

注釋:

[1]關(guān)于行政合同與私法合同的區(qū)別，德國和我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)說與實(shí)務(wù)上以“合同標(biāo)的理論”為主。所謂合同標(biāo)的是指涉案個(gè)別合同的基礎(chǔ)事實(shí)內(nèi)容以及合同所追求的目的。例如，征收合同中有關(guān)補(bǔ)償價(jià)金之合意，其合同標(biāo)的雖然是價(jià)金的支付和土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但其追求的目的在于避免進(jìn)行正式的征收程序，節(jié)約雙方之時(shí)間勞力費(fèi)用支出，助于公共建設(shè)之進(jìn)行，并非單純之私益，從而應(yīng)當(dāng)判斷為行政合同。參見林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第715頁以下。本文中搬遷安置協(xié)議與前述臺(tái)灣學(xué)者所舉案例具有一定的同構(gòu)性，其目的在于盡量避免以“強(qiáng)硬”的方式實(shí)現(xiàn)村（居）民原有房屋的拆除，進(jìn)而以緩和的方式達(dá)到保障人民群眾生命和財(cái)產(chǎn)安全的目的，屬行政合同應(yīng)無疑問。

 

  [2]參見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第381頁。

 

  [3]參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁、第410頁。

 

  [4] 參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第162頁以下.

 

  [5]參見[德]漢斯·j·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書館2002年版，第152頁以下；林明鏘：“行政契約”，載翁岳生主編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2009年版，第720頁。

 

  [6]參見王名揚(yáng)：《法國行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第155頁。

 

  [7]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第284頁。

 

篇10

一、對(duì)行政犯罪概念的理解

刑罰是國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)在刑法中制定的，賦予“刑罰”名稱的，用以懲罰實(shí)施犯罪行為的人，由法院依法判處、特定機(jī)構(gòu)執(zhí)行的最嚴(yán)厲的強(qiáng)制方法。行政犯罪是指違反行政法規(guī)范，情節(jié)嚴(yán)重同時(shí)又觸犯國家刑法的行為，在法律性質(zhì)上，這種違法行為具有違反“行政法”和違反“刑事法”之雙重違法性，也就是行政犯罪的“二次違法”。在行政犯罪法律性質(zhì)屬于行政法抑或刑事法的爭論上，只是認(rèn)識(shí)角度的不同（德國學(xué)者郭特希密特度過為法與行政對(duì)立，其基礎(chǔ)是行政犯與刑事犯之間存在質(zhì)的差異；張明鍇認(rèn)為屬于刑事法的理由是行政刑法是廣義刑法的一部分），而行政犯也是行政犯罪，而沒有必要將其外延擴(kuò)大至包括違反行政法律規(guī)定的違法行為，反之，則造成理論不統(tǒng)一，范圍界定模糊難以形成統(tǒng)一理論思想。

二、對(duì)行政違法的理解

行政違法有廣義與狹義之分，狹義的行政違法僅指行政主體的違法，廣義的行政違法還包括行政相對(duì)人違法。我們采用狹義說。據(jù)此，行政違法是指行政主體違反行政法律規(guī)范但尚未構(gòu)成犯罪而依法須承擔(dān)行政責(zé)任的行為。這一概念反映了行政違法的三大特征：（1）行政違法是行政主體的違法。與民事違法和刑事違法不同，行政違法是行政主體在行政法上的違法行為。任何組織和個(gè)人只有當(dāng)他們以行政法主體身份或以行政法主體名義出現(xiàn)時(shí)，他們的違法才能構(gòu)成行政違法。（2）行政違法是違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為。首先，行政違法具有違法性，它違反了行政法律法規(guī)，侵害了受行政法保護(hù)的行政關(guān)系，因而具有一定的社會(huì)危害性；其次，行政違法在性質(zhì)上屬于一般違法，其社會(huì)危害性較小，尚未達(dá)到犯罪的程度，以下就行政違法與犯罪的界定更加能夠理解行政違法的概念。（3）行政違法是依法必須承擔(dān)行政責(zé)任的行為。行政違法是違反行政法律規(guī)范并依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任的行為。行政責(zé)任具有懲罰和救濟(jì)的功能。懲罰一般是就行政處罰而言的。行政處罰是針對(duì)行政相對(duì)人的行政違法行為做出的處罰措施。行政處分與行政處罰不僅在理論上歷來就被視為兩種不同的行政制裁法律責(zé)任，而且在法律制度上也是“雙軌制”。一般認(rèn)為，行政處分是行政機(jī)關(guān)基于行政隸屬關(guān)系或行政監(jiān)察關(guān)系而對(duì)違法的行政機(jī)關(guān)工作人員所給予的職務(wù)上的制裁或懲戒。行政處分與行政處罰具有相同之處，如二者都是行政性質(zhì)的法律責(zé)任，而且都具有制裁的內(nèi)容，違法者所違反的都是行政法律規(guī)范等。

三、行政犯罪與行政違法行為界分的標(biāo)準(zhǔn)

1．行政違法與犯罪的界分考慮其構(gòu)成要件。主體要件，刑法第三十條規(guī)定：“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！毙姓C(jī)關(guān)作為“機(jī)關(guān)”之一，依法可以成為單位犯罪的主體。所以，涉及到行政犯罪則犯罪主體是行政機(jī)關(guān)。行政違法與犯罪地主體是一致的，這里也無需累述。主觀要件是指行政違法必須是違法主體主觀上存在過錯(cuò)的行為。這里的過錯(cuò)既包括故意，也包括過失，其含義與民事領(lǐng)域中的過錯(cuò)基本相當(dāng)。只有追究違法者的責(zé)任時(shí)才需考慮主觀過錯(cuò)問題，對(duì)是否違法的判斷應(yīng)以客觀現(xiàn)狀為依托，而無須探討行為人主觀狀態(tài)。而行政犯罪必須具有故意或過失的主觀心態(tài)，且對(duì)犯罪行為人的認(rèn)識(shí)因素和意志因素有細(xì)致的分析。行政違法的客觀要件是行政違法的客觀事實(shí)情況，指國家工作人員的行為必須是違反法律規(guī)范的行為，具體包括前面所述的7種類型，并且具有一事實(shí)上的社會(huì)危害性。所以，像正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等不具有社會(huì)危害性的行為，就不構(gòu)成行政違法。當(dāng)然，行為具有社會(huì)危害性并不意味著必然產(chǎn)生一定的危害后果，危害后果只是某些違法行為（過失行為）的必具要件。

2．行政違法與犯罪質(zhì)量區(qū)別。犯罪在質(zhì)上具有較深度的倫理非難性，在量上具有較高的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性，行政違法行為在質(zhì)上具有較低的倫理非難性，在量上也沒有重大的損害性與社會(huì)危險(xiǎn)性。在質(zhì)與量兼顧之情形下，對(duì)行政不法與刑事不法進(jìn)行區(qū)分時(shí)，應(yīng)依據(jù)下述四個(gè)標(biāo)準(zhǔn)而決定：第一，不法行為在倫理道德上之非難性，此乃對(duì)于不法行為本身的價(jià)值判斷；第二，不法行為所破壞與危及之法益的價(jià)值與程度，此乃對(duì)于不法行為所生結(jié)果的價(jià)值判斷；第三，不法行為的社會(huì)危險(xiǎn)性，此亦即是國家對(duì)于該不法行為加以制止的必要性。行政違法與犯罪要求司法者應(yīng)該從法益的性質(zhì)，行為的方法，行為的對(duì)象，行為的結(jié)果、行為人的故意，過失內(nèi)容，動(dòng)機(jī)與目的等方面對(duì)“情節(jié)”進(jìn)行綜合性的解釋。