導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇行政法學(xué)研究，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

【中圖分類號(hào)】 D912【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A【文章編號(hào)】 1671-1297（2012）11-0335-01

法學(xué)是一門規(guī)范那性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，法學(xué)中自治和自主的根基本體的研究方法主要通過行政法律責(zé)任的三種路徑實(shí)現(xiàn)的，分別是責(zé)任關(guān)系、強(qiáng)制和責(zé)任方式以及規(guī)責(zé)。在我國(guó)很多學(xué)者將行政法律責(zé)任歸納為行政主體因行政違法或者行政不合理，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。

一解釋行政法律的兩種基本途徑

1.從責(zé)任關(guān)系角度解釋行政法律責(zé)任。

我國(guó)很多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷和變更是行政主體的責(zé)任形式，從法的形式意義上說，行政行為要件的缺陷會(huì)導(dǎo)致行政行為的撤銷、無效和變更，這對(duì)行政法律行為所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系而言是不成功的表現(xiàn)，由于行政行為的主要內(nèi)容在還未被證實(shí)時(shí)，不會(huì)對(duì)相對(duì)人的權(quán)利構(gòu)成侵害，從而不會(huì)形成一種救濟(jì)的關(guān)系。例如，若行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人進(jìn)行處罰，在尚未處罰時(shí)，行政主體與相對(duì)人之間就是通過一個(gè)行政處罰而確立的一種權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系，如果因其他因素導(dǎo)致處罰被取消，那么這一行政主體所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是失敗的。行政行為的撤銷、無效和變更其實(shí)就是對(duì)行政主體運(yùn)行法律的一種矯正，他們本身不能作為一種責(zé)任的形式存在。

2.從強(qiáng)制和責(zé)任方式的角度解釋行政法律責(zé)任。

行政法律責(zé)任從本質(zhì)上說就是行政法上的救濟(jì)關(guān)系，但是，這種邏輯不能作為責(zé)任規(guī)范的全部?jī)?nèi)容，社會(huì)事實(shí)因素作為責(zé)任規(guī)范中的重要內(nèi)容，應(yīng)該成為解讀行政法律責(zé)任的重要途徑。一般來說，行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)關(guān)系相一致，都可以通過多種形式和方法實(shí)現(xiàn)。在法教義學(xué)中，要想在國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下使行政救濟(jì)法律關(guān)系成為行政法律責(zé)任關(guān)系，就必須進(jìn)入公力救濟(jì)之中，這也在一定程度上涉及到對(duì)行政法律責(zé)任制度的社會(huì)事實(shí)因素的解釋。行政法律制度中的社會(huì)事實(shí)因素主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面是國(guó)家采用的公權(quán)力的強(qiáng)制作用，這種強(qiáng)制作用并不是人們所想的簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)行，它主要是通過對(duì)各種場(chǎng)合的影響和支配，達(dá)到一種意識(shí)上的強(qiáng)制效果。公權(quán)力的強(qiáng)制作用作為社會(huì)生活中的實(shí)力裝置，它主要是通過對(duì)人的心理造成一種壓力，來影響人的行為執(zhí)行。另一方面則是責(zé)任方式，這種責(zé)任方式的存在主要是以公權(quán)力作為一種強(qiáng)制前提，明確責(zé)任人會(huì)以怎樣的方式來實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)，這也是法律責(zé)任度中最直接的事實(shí)表象。

二對(duì)于行政法研究范式和方法的探索

我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為，公法研究范式是由四種基本元素構(gòu)成的，這四種基本元素分別是，假設(shè)由答案的公法學(xué)難題、對(duì)學(xué)術(shù)持有相同觀點(diǎn)的公法學(xué)人、被普遍認(rèn)同的理論框架、被大多數(shù)人模仿的代表性范例。在法學(xué)研究中由于遭受全新公法學(xué)的難題而形成的公法研究范式，這個(gè)過程受到代表人物全力倡導(dǎo)與其他學(xué)者積極響應(yīng)，在確立的過程中，往往是以權(quán)威教科書的問世作為確立標(biāo)志；為了取得公法實(shí)踐成效，公法研究范式必須不斷變遷，其方式可以是多種的，例如，可以采用自我修正的溫和方式，也可以采用徹底性的變革和轉(zhuǎn)換。

我國(guó)還有部分學(xué)者提出，應(yīng)該將行政主體理論進(jìn)行重新塑造，不能將以往的不合理的行政主體理論運(yùn)用在其中，在必要的時(shí)候應(yīng)該采用全新的概念，特別應(yīng)當(dāng)采用公法人概念。在法人的理論上，則應(yīng)該對(duì)法人的一般定義進(jìn)行有效修改，并且尚未實(shí)施的民法典中以更加準(zhǔn)確的方式對(duì)公法人問題進(jìn)行合理規(guī)定。我國(guó)法人和行政主體地位不應(yīng)該屬于國(guó)家的相關(guān)機(jī)關(guān)，應(yīng)明確規(guī)定國(guó)家才是法人和行政主體。經(jīng)過對(duì)事業(yè)單位的源流以及其在實(shí)際運(yùn)營(yíng)時(shí)某些狀況的考察，指出事業(yè)單位的法人化一直都是個(gè)誤會(huì)，這其中并沒有對(duì)企業(yè)單位的法人化進(jìn)行明確的規(guī)定，公立機(jī)構(gòu)的組織和治理應(yīng)該遵循公權(quán)力運(yùn)行的機(jī)制，而不是遵循民法。因此，事業(yè)單位在進(jìn)行改革時(shí)應(yīng)該區(qū)別對(duì)待，分不同類別進(jìn)行治理。

我國(guó)還有部分學(xué)者在行政法學(xué)研究方法和手段上進(jìn)行了實(shí)踐，對(duì)行政執(zhí)法的整個(gè)過程和所取得的效果都進(jìn)行了定量研究，并以此提出了有關(guān)命題。有的學(xué)者采用博弈論和法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的其他相關(guān)理論，對(duì)燃放煙花炮竹和對(duì)其使用的禁止燃放命令的正確與否都進(jìn)行了全面分析，甚至有學(xué)者將燃放煙花炮竹禁止命令背后的社會(huì)因素進(jìn)行了全面分析，從而得到法律與社會(huì)規(guī)范之間的相互作用和替代關(guān)系，并根據(jù)相關(guān)案例對(duì)其關(guān)系進(jìn)行了全面、準(zhǔn)確的闡釋。有的學(xué)者對(duì)行政法學(xué)研究方法和手段變革進(jìn)行例如實(shí)踐性的運(yùn)用，這些學(xué)者主要是以通過分析民營(yíng)經(jīng)濟(jì)與政府規(guī)制改革的形式、背景和目的的有效分析，再結(jié)合政府規(guī)制電動(dòng)車行業(yè)的形式選擇所實(shí)行的公共政策學(xué)的有效分析，充分解釋了現(xiàn)代行政法承載權(quán)利救濟(jì)與公共福祉兩大制度之間的關(guān)系，并明確指出行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的關(guān)注法律和程序轉(zhuǎn)向既關(guān)注司法審查又關(guān)注行政過程，重點(diǎn)是要關(guān)注實(shí)體政策的形成。

參考文獻(xiàn)

篇2

一、“依法治國(guó)”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國(guó)”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對(duì)目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當(dāng)注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當(dāng)是人民，法治的客體應(yīng)當(dāng)是國(guó)家機(jī)器，包括行政機(jī)關(guān)，故應(yīng)揚(yáng)棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實(shí)踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會(huì)學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認(rèn)識(shí)，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進(jìn)行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對(duì)行政權(quán)力進(jìn)行規(guī)范、控制的法。

篇3

筆者以為比較行政法學(xué)研究方法有四個(gè)方面的貢獻(xiàn)，分別為為學(xué)術(shù)界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國(guó)行政立法中借鑒吸收先進(jìn)制度提供來源，為法學(xué)學(xué)科的基本范疇確定功不可沒，為法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換提供方向。在研究比較行政法學(xué)研究方法貢獻(xiàn)的同時(shí)，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。

 

首先是比較行政法學(xué)研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學(xué)的深入發(fā)展有賴于外國(guó)行政法學(xué)原始文獻(xiàn)的全面的收集和準(zhǔn)確翻譯，開展比較行政法研究應(yīng)該從規(guī)范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運(yùn)行環(huán)境比較等不同層次逐步展開。雖然外國(guó)行政法的翻譯性著作和論文取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現(xiàn)為：比較傾向于教科書式的介紹而對(duì)專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規(guī)范的翻譯而對(duì)司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態(tài)描述而對(duì)制度運(yùn)行環(huán)境的動(dòng)態(tài)描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學(xué)說歷史、制度歷史的系統(tǒng)梳理。大家不難發(fā)現(xiàn)，從教科書式的翻譯、成文規(guī)范的翻譯到制度的靜態(tài)描述，都是比較容易掌握的事情，對(duì)應(yīng)的專題式研究、制度運(yùn)行環(huán)境的動(dòng)態(tài)掌控和學(xué)術(shù)史制度史，這是非常難且耗時(shí)的工作。在外國(guó)行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價(jià)值的比較行政法學(xué)研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續(xù)挖掘比較行政法學(xué)研究方法的有所作為的領(lǐng)域。

 

其次是域外制度的相關(guān)學(xué)說存在誤讀。比較法學(xué)研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國(guó)行政法素材基礎(chǔ)之上的比較研究，確實(shí)有可能發(fā)揮比較行政法學(xué)的應(yīng)有功能。反之，如果在對(duì)外國(guó)行政法制度學(xué)說不求甚解甚至一知半解的基礎(chǔ)上進(jìn)行比較研究，其結(jié)論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進(jìn)行比較法研究之前基本上都接受過本國(guó)法教育，對(duì)外國(guó)法研究的時(shí)候就更存在既受法律思維模式影響導(dǎo)致的誤讀的可能性。在有關(guān)于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發(fā)達(dá)國(guó)家均已經(jīng)建立了行政公益訴訟制度，其先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)證明了中國(guó)建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國(guó)家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對(duì)西方國(guó)家相關(guān)行政訴訟制度的誤讀造成的。

 

再次，比較行政法學(xué)研究中的使命比較模糊。在當(dāng)下的行政法學(xué)研究中，一個(gè)日漸明顯的趨勢(shì)就是：無論對(duì)于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國(guó)法的東西就不能成為學(xué)術(shù)論文。為什么需要進(jìn)行比較法的研究或者說比較行政法學(xué)的使命是什么，則出現(xiàn)認(rèn)識(shí)上的模糊。當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究，有的借鑒他國(guó)成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進(jìn)行法律移植為使命，有的通過比較論證中國(guó)特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國(guó)的共性行政法規(guī)律為使命，有的拓寬視野縮短我國(guó)行政法學(xué)研究與發(fā)達(dá)國(guó)家差距為使命，還有介紹外國(guó)行政法學(xué)說提升我國(guó)行政法學(xué)研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學(xué)成果，但是這種認(rèn)識(shí)上的模糊和分歧對(duì)于比較行政法學(xué)的成長(zhǎng)是非常不利的。特別是在中國(guó)特別社會(huì)主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學(xué)研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。

 

最后，比較行政法學(xué)研究方法的運(yùn)用存在問題。德國(guó)學(xué)者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數(shù)是病人一樣，有理由去為本身的方法論費(fèi)心忙碌的科學(xué)，也常常成為病態(tài)的科學(xué)，健康的人和健康的科學(xué)并不如此操心去知曉自身。”一般來說，同性的比較法研究方法主要有四個(gè)組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動(dòng)態(tài)比較與靜態(tài)比較、歷史文化比較與單純法規(guī)比較等等。當(dāng)下我國(guó)的比較行政法學(xué)研究中，宏觀比較、概念比較、靜態(tài)比較和單純的法規(guī)比較相對(duì)較為普及，而微觀比較、功能比較、動(dòng)態(tài)比較和歷史文化比較數(shù)量較少。這種比較方法運(yùn)用上的偏好使得我們對(duì)于外國(guó)法的理解會(huì)陷入膚淺而渾然不知。單純的法規(guī)比較在當(dāng)下的比較行政法學(xué)研究中十分流行，這種基于靜態(tài)規(guī)范層面的比較將復(fù)雜的法律制度設(shè)計(jì)問題簡(jiǎn)化為紙面上的法條對(duì)比，忽視了制度背后諸多社會(huì)影響和現(xiàn)實(shí)的運(yùn)作圖景，從而導(dǎo)致研究?jī)r(jià)值的降低。

 

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一、行政法案例教學(xué)的客觀必然性

案例教學(xué)法（CaseMethod）又稱為“蘇格拉底式教學(xué)法”（Socraticmethod），由美國(guó)哈佛大學(xué)法學(xué)院前院長(zhǎng)克里斯托弗·哥倫布·朗代爾（ChristopherColumbusLangdell）于1870年前后首創(chuàng)。它主要是針對(duì)當(dāng)時(shí)非常流行的傳統(tǒng)演講式教學(xué)法以及教科書式教學(xué)法，為了擺脫純理論的課堂講授方法而創(chuàng)新的一種新的教學(xué)方法。行政法案例教學(xué)是在行政法的教學(xué)過程中將行政案例作為教學(xué)基本單位或輔助單位的一種行政法教學(xué)。與傳統(tǒng)的僅將案例作為課堂教學(xué)以外的輔助功能不同，行政法案例教學(xué)是對(duì)行政法教學(xué)方法格局的改變，具有一定的客觀必然性。

1.行政法案例教學(xué)是由行政法學(xué)作為應(yīng)用學(xué)科的性質(zhì)與地位決定的

在法學(xué)研究中，學(xué)者們通常將法學(xué)研究歸于理論學(xué)科和應(yīng)用學(xué)科這兩個(gè)范疇之下，學(xué)者們普遍將行政法作為理論學(xué)科。但是，隨著對(duì)行政法制度研究的不斷發(fā)展與完善，學(xué)者開始從應(yīng)用法學(xué)的角度研究行政法學(xué)問題。應(yīng)用學(xué)科的最大特點(diǎn)是能夠解決發(fā)生于這個(gè)學(xué)科背后的具體事實(shí)。行政法學(xué)作為應(yīng)用學(xué)科，面對(duì)的就是發(fā)生在行政法適用過程中的具體案件。據(jù)此，行政法案例就成為支撐行政法學(xué)科的基點(diǎn)。

2.行政法案例教學(xué)是由傳統(tǒng)教學(xué)方法的局限性決定的

20世紀(jì)80年代末，教育部將行政法課程列入法學(xué)教學(xué)計(jì)劃。相比較其他法學(xué)，我國(guó)行政法學(xué)教學(xué)的起步要晚一些，但這并不影響行政法學(xué)教學(xué)是法學(xué)教學(xué)的重要組成部分。

法學(xué)教學(xué)主要有兩種模式，一是演繹式，二是歸納式。行政法學(xué)教學(xué)方式也不例外，演繹式行政法教學(xué)是由教師以單方講授的方式從行政法律規(guī)范的基本理論出發(fā)，從一般到個(gè)別，演繹具體的行政執(zhí)法過程及各種不同的行政法現(xiàn)象。歸納式行政法教學(xué)則是指從社會(huì)實(shí)踐中的典型案件出發(fā)，通過對(duì)個(gè)別案件的分析、評(píng)議與總結(jié)推論出行政法的規(guī)范、規(guī)則并形成基本的行政法理論。

二、行政法案例教學(xué)的要素

行政法案例教學(xué)包括三個(gè)要素：行政法、案例、教學(xué)。

1.行政法要素

行政法作為一個(gè)國(guó)家法律體系中重要的法律部門之一，在不同國(guó)家的定義、內(nèi)容和范圍是不同的。英美法系國(guó)家將行政法定義為控權(quán)法，八十年代末九十年代初，我國(guó)行政法起步階段受蘇聯(lián)行政法影響，將行政法理解為行政管理法，90年代中期以羅豪才為代表的一些學(xué)者將行政法表述為平衡法。不同的理解和定義決定了在教學(xué)過程中對(duì)案例的選擇和準(zhǔn)備是不同的。

2.案例要素

行政法案例最好以真實(shí)案例為選擇。行政法無論是從理論還是從實(shí)踐內(nèi)容角度，繁雜性和過程均不同，因此案件的類型也不同。如有行政執(zhí)法領(lǐng)域的案件、行政復(fù)議案件和行政訴訟案件等等。

3.教學(xué)要素

行政法教學(xué)是指行政法課程中的教與學(xué)活動(dòng)。教學(xué)要素就是圍繞行政法的內(nèi)容而實(shí)施的教學(xué)活動(dòng)。

行政法案例教學(xué)的三個(gè)要素中，教學(xué)要素是關(guān)鍵。行政法和行政法案例是普遍存在的，其如果不與教學(xué)聯(lián)系在一起，行政法案例教學(xué)就失去其實(shí)質(zhì)意義。因此，我們應(yīng)當(dāng)把行政法案例教學(xué)的研究重點(diǎn)放在教學(xué)上，即行政法案例教學(xué)的核心是教學(xué)活動(dòng)，無論是行政法還是案例，都是為教學(xué)活動(dòng)服務(wù)的，都是為了實(shí)現(xiàn)教學(xué)目的而存在的，行政法案例教學(xué)是對(duì)行政法教學(xué)方法的改革和創(chuàng)新，要真正實(shí)現(xiàn)行政法案例教學(xué)的實(shí)效性，必須進(jìn)行方法論上的更新。

三、行政法案例教學(xué)的組織與實(shí)施

根據(jù)行政法教學(xué)的需要，行政法案例教學(xué)應(yīng)該從以下兩個(gè)方面實(shí)施：

1.行政法教學(xué)案例的選擇

行政法教學(xué)案例的選擇非常關(guān)鍵，案例選擇成功與否關(guān)系到教學(xué)預(yù)期目的能否實(shí)現(xiàn)。在實(shí)施案例教學(xué)的過程中，教師首先要認(rèn)真做好的第一項(xiàng)工作就是選擇適合的案例。一個(gè)適合的案例應(yīng)當(dāng)具有以下特征：

（1）必須具有明確的目的性。所謂具有明確的目的性，是指通過案例達(dá)到教學(xué)目的。每個(gè)案例的選擇都是為具體的教學(xué)內(nèi)容服務(wù)的，選擇的案例應(yīng)當(dāng)根據(jù)教學(xué)內(nèi)容來確定，能夠反映教學(xué)內(nèi)容并達(dá)到教學(xué)目的的案例。

（2）必須具有典型性。行政法案例成千上萬(wàn)，在案例的篩選上一定要注意選擇那些經(jīng)典案例，如田永起訴北京科技大學(xué)案，孫志剛案件，105次違章，張先著案等等。學(xué)生對(duì)案件事實(shí)或情節(jié)的分析、討論，對(duì)案例中涉及到的法律問題或法律關(guān)系的爭(zhēng)論、辯論，對(duì)行政案例處理結(jié)果的理由和依據(jù)的考察和評(píng)判，最后通過歸納和總結(jié)從研究分析中得出規(guī)律性的結(jié)論來，起到舉一反三的效果。

2.運(yùn)用行政法案例教學(xué)須注意的幾個(gè)問題

案例教學(xué)有許多的優(yōu)勢(shì)，但是在教學(xué)實(shí)踐中，也有一些需要注意的方面：

（1）選擇合理授課方式

案例設(shè)疑式。案例設(shè)疑式，是指在授課前運(yùn)用事先準(zhǔn)備好的案例，預(yù)先設(shè)置一些問題，引起學(xué)生對(duì)相關(guān)行政法律問題的預(yù)習(xí)和思考。在授課過程中，師生對(duì)預(yù)留案例的進(jìn)行討論和分析，使學(xué)生掌握并會(huì)運(yùn)用行政法理論知識(shí)。案例設(shè)疑式教學(xué)模式能夠激發(fā)學(xué)生的好奇心和求知欲，對(duì)學(xué)生接受知識(shí)有很好的效果。該教學(xué)模式可用于教學(xué)初始階段，也可以貫穿整個(gè)教學(xué)過程。

案例討論式。案例討論式，是指由教師針對(duì)行政法教學(xué)中的重點(diǎn)、難點(diǎn)問題提出合適的案例，通過師生之間、學(xué)生之間的共同討論，最后達(dá)成共識(shí)、獲得正確結(jié)論的一種方法。案例討論式教學(xué)會(huì)使行政法抽象的理論知識(shí)變得容易理解，學(xué)生經(jīng)過討論后記憶會(huì)比較深刻，對(duì)增強(qiáng)學(xué)生的法律意識(shí)，提高他們的綜合素質(zhì)也起到了很好的效果，以后遇到類似事件他們也知道如何解決。

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二、問題的對(duì)策

誠(chéng)如所見，行政法學(xué)的誕生與研究以有百年歷史，某一階段的研究長(zhǎng)久持續(xù)發(fā)展之后，必須將重心轉(zhuǎn)向另一領(lǐng)域才是研究的歷久彌新之道。因此，長(zhǎng)期出現(xiàn)這樣的問題，這是極不應(yīng)該的，因?yàn)?，無論是行政法的立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等過程，其效用的檢驗(yàn)與發(fā)展都在于社會(huì)，脫離社會(huì)的行政法很難稱得上真正意義上的行政法;同樣，脫離社會(huì)的行政法學(xué)研究也不是真正意義上的行政法學(xué)研究。將行政法的研究置于社會(huì)之中，抽離于以往的“研究—研究(理論)—研究”的一葉障目的惡性怪圈，而把研究的重心回歸于社會(huì)，形成“研究—社會(huì)(實(shí)踐)—研究”的新型研究模式，這才是行政法學(xué)研究永葆生命力的研究途徑、研究選擇。既然問題的對(duì)策在于社會(huì)，下面有必要對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要分析:“社會(huì)”概念的界定。這里，有必要對(duì)本文的“社會(huì)”這一概念作出分析與界定。什么是社會(huì)?大體上人們有四種不同的理解:一是將社會(huì)作為一個(gè)抽象的詞匯，泛指整個(gè)人類社會(huì)，是與自然界相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念。二是將社會(huì)理解為一種社會(huì)制度，即從國(guó)家的角度理解社會(huì)。三是將社會(huì)理解為某一區(qū)域性的社會(huì)，從區(qū)域的角度理解社會(huì)。四是將社會(huì)理解為特定的群體，從正式組織結(jié)構(gòu)的角度理解。然而，本文中的社會(huì)概念更接近社會(huì)學(xué)意義上的“社會(huì)”。社會(huì)學(xué)認(rèn)為，社會(huì)是由特定范圍內(nèi)的人群組成的一種特殊形態(tài)的群體形式，是相當(dāng)數(shù)量的人們按照一定的規(guī)范發(fā)生相互聯(lián)系的生活共同體。社會(huì)的特征有:(1)社會(huì)以文化為紐帶。文化是人類社會(huì)與動(dòng)物世界相區(qū)別的主要標(biāo)志。(2)社會(huì)以有目的的生產(chǎn)活動(dòng)為基礎(chǔ)。生產(chǎn)活動(dòng)使得人類社會(huì)有了不斷發(fā)展的物質(zhì)生存條件。(3)社會(huì)是有組織的系統(tǒng)。社會(huì)是個(gè)大系統(tǒng)，法律是其中的子系統(tǒng)。(4)社會(huì)有一套自我調(diào)節(jié)的機(jī)制。社會(huì)是一個(gè)具有主動(dòng)性、創(chuàng)造性和改造能力的“活的有機(jī)體”。(5)社會(huì)有具體形態(tài)。社會(huì)通常以一個(gè)民族或一個(gè)國(guó)家為載體，有特定的地理空間的生活共同體。因此，社會(huì)是一個(gè)技術(shù)概念，將法運(yùn)用于社會(huì)，使得該社會(huì)與法相關(guān)聯(lián)，社會(huì)才具有法學(xué)意義。行政法中的“社會(huì)”就是在該語(yǔ)境的范圍內(nèi)對(duì)特定自然人群及其相互關(guān)系的描述與規(guī)范，它通過社會(huì)過程銜接與實(shí)現(xiàn)。

篇6

本報(bào)訊 記者蔣安杰2010年中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)日前在山東省泰安市舉行。本次年會(huì)由中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)主辦，山東省人民政府法制辦公室承辦。來自最高人民法院、最高人民檢察院、國(guó)務(wù)院各部門、國(guó)務(wù)院法制辦、地方人民政府、地方人民法院、高等學(xué)校、科研機(jī)構(gòu)、律師事務(wù)所等行政法理論界和實(shí)務(wù)界的專家學(xué)者參加了此次會(huì)議。

開幕式由山東省政府法制辦公室主任高存山主持。在開幕式上，山東省副省長(zhǎng)李兆前代表省委、省政府致歡迎詞。隨后，中國(guó)法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)周成奎在會(huì)上作了重要講話，周副會(huì)長(zhǎng)對(duì)一年來中國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展以及中國(guó)法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)的工作給予了高度肯定。隨后，中國(guó)法學(xué)會(huì)行政學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)應(yīng)松年教授致開幕詞。

應(yīng)松年會(huì)長(zhǎng)在致詞時(shí)說，這次會(huì)議是具有紀(jì)念意義的大會(huì)。行政法學(xué)研究會(huì)成立整整25年，光陰似箭，行政法學(xué)研究會(huì)如果按照現(xiàn)在學(xué)生念書算，也已經(jīng)是碩士畢業(yè)了！今天可以說是個(gè)畢業(yè)典禮，也是新學(xué)期的博士開學(xué)典禮吧！我們欣喜地看到，行政法學(xué)隊(duì)伍不斷壯大，人才輩出。本次年會(huì)的主題為“社會(huì)管理創(chuàng)新與行政法”，到會(huì)的二百二十余名會(huì)議代表還是歷史上最積極參與的代表，提交157篇論文，170萬(wàn)字，是提交論文最多的一次年會(huì)，創(chuàng)歷次年會(huì)之最。

應(yīng)松年會(huì)長(zhǎng)特別表達(dá)了本次年會(huì)在五岳獨(dú)尊的泰山舉辦，期望我國(guó)行政法學(xué)研究也能早日達(dá)至“巔峰”狀態(tài)的心愿。

在為期兩天的討論中，與會(huì)專家學(xué)者分別圍繞社會(huì)管理創(chuàng)新與行政法、弱勢(shì)群體保護(hù)、村民自治、志愿者立法和群體性事件五個(gè)議題展開，共有13名發(fā)言人就相關(guān)專題作了主題報(bào)告，13名評(píng)議人參與點(diǎn)評(píng)，共計(jì)八十余名參會(huì)代表參與了自由討論，并從不同的角度發(fā)表了自己的觀點(diǎn)，或肯定、或質(zhì)疑、或溫婉謙和、或針鋒相對(duì)，妙語(yǔ)連珠、精彩紛呈，無不展現(xiàn)出深厚的學(xué)術(shù)積淀和敏銳的問題意識(shí)，年會(huì)討論不斷涌現(xiàn)。

篇7

    就我國(guó)行政法案例研究的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)而言,大體上表現(xiàn)在如下三個(gè)方面:

    一是發(fā)展了行政法的不成文法源。受成文法傳統(tǒng)的影響,加之行政訴訟案件的相對(duì)稀少,我國(guó)主流行政法學(xué)研究長(zhǎng)期忽略對(duì)判例素材的運(yùn)用,表現(xiàn)出較為強(qiáng)烈的立法論研究偏好。圍繞重大行政立法展開研究固然能夠推動(dòng)行政法律規(guī)范體系的形成,但無視判例也不可能真正理解現(xiàn)行法律。對(duì)于身處社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的當(dāng)下中國(guó)而言,行政法的發(fā)展不僅需要立法機(jī)關(guān)通過創(chuàng)制法律加以推動(dòng),而且更需要司法機(jī)關(guān)通過個(gè)案累積加以完善。行政法案例研究方法的興起在很大程度上改變了成文法“一統(tǒng)天下”的格局,使行政審判中的典型案例日益發(fā)揮著不成文法源的作用。

    二是推動(dòng)了行政法制的創(chuàng)新。法律規(guī)范易于變動(dòng)是公認(rèn)的行政法形式特征。為了緩解法律規(guī)范有限性與行政任務(wù)復(fù)雜性之間的矛盾,通過司法解釋、發(fā)展行政法律規(guī)范便成為重要的路徑。近年來,行政法學(xué)者通過對(duì)諸多典型行政案例的閱讀整理,提煉出一系列富有價(jià)值的行政法規(guī)則,推動(dòng)了中國(guó)行政法制的創(chuàng)新。例如,特別權(quán)力關(guān)系一直被視為行政法治的禁區(qū),但通過“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”、“何小強(qiáng)訴華中科技大學(xué)履行法定職責(zé)糾紛案”等諸多高校被訴案件的審理,高等教育領(lǐng)域中最重要的一類關(guān)系已經(jīng)被納入現(xiàn)代行政法治的調(diào)整范圍,“基礎(chǔ)關(guān)系”與“管理關(guān)系”的區(qū)分、司法有限審查與尊重學(xué)術(shù)自由之間的拿捏都已通過案例的學(xué)術(shù)梳理得以確立。

    三是提升了行政法學(xué)的回應(yīng)性。我國(guó)目前的行政法學(xué)研究還表現(xiàn)出濃郁的概念法學(xué)氣息,概念界定和特征描述充斥于主流行政法教科書即是明證。建立在概念演繹和邏輯推斷基礎(chǔ)上的行政法學(xué)對(duì)真實(shí)世界缺乏回應(yīng)性,既無法解釋更不能指導(dǎo)豐富的行政法制實(shí)踐。深入研究中國(guó)當(dāng)下發(fā)生的案例,能夠在司法判決與理論研究之間形成緊密而有效的互動(dòng),通過規(guī)則提煉提升行政法學(xué)的回應(yīng)性。例如,在行政不作為的判斷基準(zhǔn)上,人民法院并沒有受制于現(xiàn)行行政不作為理論學(xué)說的束縛,而是基于實(shí)質(zhì)主義立場(chǎng)創(chuàng)造性地演繹了“作為義務(wù)源自何處”、“有無現(xiàn)實(shí)作為可能”以及“究竟是否已經(jīng)作為”的三重判斷基準(zhǔn)。尤其是通過個(gè)案特殊情境中危險(xiǎn)預(yù)見可能性、避免損害發(fā)生可能性和公權(quán)發(fā)動(dòng)期待可能性的權(quán)衡,初步構(gòu)建了危險(xiǎn)防止型行政不作為的分析框架,為行政法上行政不作為理論模型的重塑提供了彌足珍貴的本土司法經(jīng)驗(yàn)。

    毋庸諱言的是,國(guó)內(nèi)行政法案例研究在取得重大學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的同時(shí),也同樣存在很大的局限性。對(duì)這些局限性的反思不僅有助于案例研究自身的進(jìn)一步發(fā)展,也能夠促使人們思考整個(gè)行政法學(xué)研究方法的創(chuàng)新。仔細(xì)檢視近年來行政法案例研究的相關(guān)成果,可以發(fā)現(xiàn)個(gè)中的局限集中體現(xiàn)在分析素材和分析方法兩個(gè)方面。首先,就行政法案例分析素材的局限性而言,主要表現(xiàn)為如下兩點(diǎn):

    一是重“判決案例”、輕“非判決案例”。判決案例雖然能夠?yàn)檠芯恐黧w提供基本的分析文本,但受制于當(dāng)事人主張及相關(guān)法律爭(zhēng)點(diǎn)的拘束,判決范圍往往比較狹窄,甚至根本無法觸及行政案件背后的政策爭(zhēng)議和利益博弈。相比之下,那些沒有進(jìn)入司法審查程序僅存在于行政管理實(shí)踐中的大量事例則更能充分展現(xiàn)事件背后的利益分布與政策抉擇。例如,近年來各地在治理交通擁堵過程中所形成的“私車牌照拍賣”、“單雙號(hào)限行”、“禁止電動(dòng)自行車行駛”、“曝光酒駕”、“拍違有獎(jiǎng)”、“公交特許經(jīng)營(yíng)”等舉措都曾經(jīng)引起過廣泛的社會(huì)爭(zhēng)議,顯示出公共政策的制訂者、實(shí)施者和承受者之間的分歧與交鋒。這些鮮活的事例雖然沒有進(jìn)入司法審查程序,但同樣是行政法學(xué)研究的重要素材。圍繞各項(xiàng)公共政策正當(dāng)性的討論,能夠促使行政法學(xué)者深入行政活動(dòng)的過程,探究應(yīng)當(dāng)如何形成更富理性的行政政策。遺憾的是,當(dāng)下的行政法案例研究表現(xiàn)出明顯的判決案例偏好,圍繞非判決案例展開的研究還相當(dāng)匱乏。

    二是重最高人民法院公布的各類“典型行政案件”、輕基層司法實(shí)踐中發(fā)生的“新型行政案件”。最高人民法院通過各種渠道公布的行政案件雖然具有權(quán)威性、典型性等優(yōu)點(diǎn),但一般都經(jīng)過了人為的加工剪裁,研究主體在很多時(shí)候?qū)嶋H上根本無法掌握案件的全貌,因而未必是最為理想的案例分析文本。同時(shí),在所公布的很多類型行政案件中,原告一方都存在較高的勝訴率,與當(dāng)下行政審判整體上難以有效保障公民權(quán)益的現(xiàn)狀明顯不符,進(jìn)而在一定程度上降低了這些案件的代表性。在我國(guó),絕大多數(shù)行政案件都是由基層人民法院審理的,因而大量新類型行政案件也是最早進(jìn)入基層人民法院的。受制于多種現(xiàn)實(shí)因素的影響,很多富有研究?jī)r(jià)值的新型行政案件都無法進(jìn)入最高人民法院的視野。一般來說,這些新型行政案件在當(dāng)時(shí)、當(dāng)?shù)赝加袕V泛的社會(huì)影響,有的還引起過媒體的強(qiáng)烈關(guān)注,因而案件的真實(shí)全貌更易掌握,是更為理想的判決案例素材。例如,近年來發(fā)生的“煙民被拘案”、“釣魚執(zhí)法案”都真切地反映出當(dāng)下基層行政執(zhí)法的現(xiàn)實(shí)生態(tài),蘊(yùn)涵著極為豐富的研究素材,遺憾的是,這些案例同樣沒有引發(fā)行政法學(xué)者的應(yīng)有關(guān)注。

    如果說案例分析素材的局限性遮蔽了研究者的視野的話,那么案例分析方法的局限性則直接影響到案例研究成果的學(xué)術(shù)質(zhì)量。就目前行政法案例分析的方法而言,主要存在個(gè)案研究和群案研究?jī)深惙椒āＦ渲?前者是針對(duì)某一具體個(gè)案所展開的“解剖麻雀式”的分析;后者則是以某一具體領(lǐng)域(如工傷認(rèn)定)、地區(qū)(如北京市)或問題(如違反法定程序)為中心,圍繞一批案例所展開的“一網(wǎng)打盡式”的分析。個(gè)案研究的主體主要包括法官和學(xué)者。綜觀當(dāng)下的行政法個(gè)案研究成果,法官的研究大多都是以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為核心的分析。這種分析方法往往站在法官的立場(chǎng),強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在個(gè)案中得以依照何種法律依據(jù)主張什么樣的權(quán)利,或者哪些法律上的權(quán)利已受到行政機(jī)關(guān)的侵害,有什么樣的救濟(jì)渠道。一般來說,這類案例分析文章大多遵循“案件是否屬于法院行政訴訟的受案范圍——當(dāng)事人是否具有原告資格——被告的法律適用是否正確——法院的裁判是否妥當(dāng)”的思路。這種源自民法的案例分析方法對(duì)于法律思維的訓(xùn)練以及行政訴訟法律規(guī)范的解釋與適用,無疑具有重要的意義。但是,現(xiàn)代行政活動(dòng)過程蘊(yùn)涵著廣泛的裁量空間,每一項(xiàng)訴爭(zhēng)行政處理決定作出的背后都存在復(fù)雜的利益博弈和政策考量,傳統(tǒng)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)分析方法因議題局限和靜態(tài)論斷而無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需要。相比之下,學(xué)者對(duì)個(gè)案的研究則超越了以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)為核心的單一分析模式,往往具有更為廣泛的議題預(yù)設(shè),在對(duì)個(gè)案法官裁判思路的解析中融入了規(guī)范、學(xué)說等多類元素,呈現(xiàn)出一種穿行于“個(gè)案——規(guī)范——學(xué)說”之間的研究進(jìn)路。有的研究者在個(gè)案分析中還運(yùn)用了臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者葉俊榮教授所倡導(dǎo)的“三層次分析法”,通過“權(quán)利與救濟(jì)”、“制度與程序”、“政策與策略”的三維分析,試圖打通行政訴訟法、行政程序法和行政實(shí)體法之間的界限,實(shí)現(xiàn)行政法內(nèi)部各組成部分的貫通。囿于裁判文書公開制度的缺位和指導(dǎo)性案例信息的片面,學(xué)者的個(gè)案分析總體上表現(xiàn)出過分解讀個(gè)案裁判中法官只言片語(yǔ)的傾向。即便是對(duì)行政法案例“三層次分析法”的運(yùn)用,也存在或牽強(qiáng)附會(huì)或去法化的癥狀,畢竟并非每個(gè)典型行政案例都具有回溯研究的價(jià)值,而且一旦回溯至具體的行政管制流程時(shí),行政法學(xué)者的知識(shí)劣勢(shì)便暴露出來,研究成果的不斷去法化反過來又加劇了行政法學(xué)自身的危機(jī)。

篇8

一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國(guó)的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。

1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國(guó)行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對(duì)此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國(guó)行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴

對(duì)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對(duì)于深化對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國(guó)行政法學(xué)者對(duì)行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對(duì)這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？

行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對(duì)于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國(guó)早期行政法對(duì)行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭(zhēng)議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)問題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對(duì)于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國(guó)外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對(duì)基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。

筆者認(rèn)為，要對(duì)行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識(shí)這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。

二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠(chéng)如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對(duì)于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。

筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問題，如果第一個(gè)問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對(duì)行政法學(xué)研究的角度。對(duì)這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對(duì)實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷?duì)行政法學(xué)這個(gè)本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷

2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國(guó)法國(guó)為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對(duì)我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉(cāng)庫(kù)管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。

3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對(duì)行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識(shí)，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對(duì)國(guó)外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對(duì)這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯(cuò)，但是我國(guó)是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國(guó)家，不像西方國(guó)家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢(shì)單力薄。

4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢(shì)在大陸法系國(guó)家，公法私法是傳統(tǒng)上對(duì)立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國(guó)為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對(duì)方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對(duì)行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對(duì)方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國(guó)行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國(guó)行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購(gòu)合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國(guó)家更多承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國(guó)行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競(jìng)爭(zhēng)力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國(guó)家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國(guó)家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對(duì)公共利益的全面考慮，對(duì)參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對(duì)這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對(duì)沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國(guó)家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國(guó)要真正走上法治，就必須重構(gòu)國(guó)家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國(guó)家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國(guó)的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。

三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇

筆者認(rèn)為主要包括：

1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？

2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對(duì)立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對(duì)立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。

3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對(duì)征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國(guó)唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們?cè)谶@個(gè)問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對(duì)立的位置上?！雹?/p>

在處理公共利益與個(gè)人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對(duì)抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個(gè)人對(duì)公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非?？捎^？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對(duì)應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。

4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對(duì)這一點(diǎn)，國(guó)內(nèi)和國(guó)外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼保@也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對(duì)“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢(shì)者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國(guó)在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長(zhǎng)的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級(jí)秘書網(wǎng)

5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對(duì)行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。

6本土法律資源與國(guó)外法律資源不可否認(rèn)，對(duì)國(guó)外行政法的比較研究對(duì)我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國(guó)建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國(guó)的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對(duì)國(guó)外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國(guó)國(guó)情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。

參考目錄：

篇9

中圖分類號(hào)：D912.1　文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007－5194{2007)05－0183－04

邏輯起點(diǎn)既是一個(gè)體系、一種理論、一個(gè)學(xué)科的出發(fā)點(diǎn)，也是其落腳點(diǎn)。作為出發(fā)點(diǎn)，該體系的所有命題都能從邏輯起點(diǎn)推導(dǎo)出來，它決定該體系的邏輯結(jié)構(gòu)。作為落腳點(diǎn)，該體系的所有結(jié)論最終能歸結(jié)到邏輯起點(diǎn)。這是邏輯起點(diǎn)的形式要求。另外，更重要的是邏輯起點(diǎn)決定體系的實(shí)質(zhì)內(nèi)容、價(jià)值目標(biāo)、理論基礎(chǔ)、學(xué)術(shù)導(dǎo)向和理論功能，這是邏輯起點(diǎn)的實(shí)質(zhì)要求。

一、關(guān)于行政法邏輯起點(diǎn)的主要觀點(diǎn)

(一)行政論

認(rèn)為“行政”是行政法的邏輯起點(diǎn)，這是目前我國(guó)行政法學(xué)界的主流觀點(diǎn)。在已見的行政法學(xué)著作中，多把“行政”作為其研究前提，即行政法的研究是以行政已然存在為前提條件?！胺_國(guó)內(nèi)任何一本行政法教科書，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，行政法學(xué)的研究必然都是先從弄清行政的意義與范圍人手的?！崩罱№樤凇缎姓ㄅc行政訴訟法教學(xué)參考書》中提出“行政的概念是行政法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，它決定了行政法的特征、內(nèi)容和范圍”，認(rèn)為“行政法學(xué)界對(duì)行政概念研究的目的并不在于揭示行政的實(shí)質(zhì)，而在于通過對(duì)行政概念的分類找到一個(gè)通向行政法研究的切入點(diǎn)。”楊解君在《行政法學(xué)》的開篇寫道：“從語(yǔ)義結(jié)構(gòu)來看，行政是行政法的核心概念?？梢姟姓辉~是我們理解行政法的關(guān)鍵性概念和起點(diǎn)?！比沃薪茉凇缎姓ㄅc行政訴訟法學(xué)》的緒論中明確指出“行政是行政法和行政法學(xué)的邏輯起點(diǎn)?！?/p>

(二)行政權(quán)論

沈榮華認(rèn)為行政法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該是行政權(quán)而不是行政。胡建淼在2003年版的《行政法學(xué)》中指出：“沒有行政就沒有行政法，但沒有行政權(quán)就不可能存在行政”。金國(guó)坤在《行政法論》中主張“行政權(quán)是行政的內(nèi)核”，“行政權(quán)是行政法學(xué)研究的核心內(nèi)容”。在這里金先生雖沒有明確提出行政權(quán)是行政法學(xué)研究的邏輯起點(diǎn)，但據(jù)其論述，金先生是認(rèn)可這一觀點(diǎn)的。楊海坤在《中國(guó)行政法基礎(chǔ)理論》中寫道：“行政法及行政法學(xué)上的每一個(gè)原理、原則幾乎都可以在行政權(quán)上找到它的起因和歸屬”。章劍生認(rèn)為，重構(gòu)現(xiàn)代行政法的基本原則應(yīng)以有效率的行政權(quán)和有限的行政權(quán)為邏輯起點(diǎn)。

(三)市場(chǎng)論

袁署宏、宋功德指出，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下行政法的邏輯起點(diǎn)可以歸結(jié)為“政府、社會(huì)、市場(chǎng)”，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，行政法的邏輯起點(diǎn)可以歸結(jié)為“市場(chǎng)、社會(huì)、政府”。因此，在現(xiàn)在的歷史階段，行政法的邏輯起點(diǎn)應(yīng)該是“市場(chǎng)”。曾祥華認(rèn)為該論點(diǎn)在實(shí)質(zhì)內(nèi)容上具有合理性，但從“市場(chǎng)”出發(fā)，無法構(gòu)建行政法的理論大廈。

(四)人權(quán)論

曾祥華提出“人權(quán)才是行政法的邏輯起點(diǎn)”。認(rèn)為“既然‘人權(quán)’可以通過法律轉(zhuǎn)化為法律權(quán)利，而‘權(quán)利’又是法學(xué)的中心范疇，具備抽象性、概括性、高度濃縮性的特征，以人權(quán)作為行政法的邏輯起點(diǎn)，就能很好地體現(xiàn)‘權(quán)利本位’的法學(xué)價(jià)值和理念”。

二、“人權(quán)”不是行政法的邏輯起點(diǎn)

曾祥華提出的人權(quán)論并沒有真正解決行政法研究的邏輯起點(diǎn)問題。如果按曾先生提出的人權(quán)有兩個(gè)基本的意義：道德權(quán)利和法律權(quán)利，那么關(guān)于道德與法律關(guān)系的爭(zhēng)論又會(huì)使這一問題更加復(fù)雜化。而且法律權(quán)利是根據(jù)社會(huì)法律產(chǎn)生過程制定的，因此行政法是不是也應(yīng)該包含在社會(huì)法律之內(nèi)呢?如果是，那么這種論述就存在自然的有自我循環(huán)解釋的可能。如果人權(quán)既是行政法的邏輯起點(diǎn)，也是憲法的邏輯起點(diǎn)，那么憲法和行政法的位階關(guān)系又如何解釋呢?

以“人權(quán)”作為行政法的邏輯起點(diǎn)，是可以說明行政權(quán)、行政法的來源，也便于確定行政法的目標(biāo)和功能、以及為什么要控制行政權(quán)。實(shí)際上，如果把“人權(quán)”作為憲法、刑法甚至民法的邏輯起點(diǎn)，這些特征同樣地可以體現(xiàn)出來。因?yàn)橹灰獔?jiān)持自然法的傳統(tǒng)，堅(jiān)持天賦人權(quán)的理論假設(shè)，那么任何法律都是為了維持契約參與者的利益的。因此，我們是不是可以說“人權(quán)”是所有法律的邏輯起點(diǎn)呢?如果是這樣，我們就把討論的話題轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺傻倪壿嬈瘘c(diǎn)是什么”了，而并沒有真正回答行政法的邏輯起點(diǎn)問題。如果堅(jiān)持這樣的論證思路：因?yàn)樗蟹傻倪壿嬈瘘c(diǎn)都是人權(quán)，而行政法只是法律之一，所以行政法的邏輯起點(diǎn)也應(yīng)該是人權(quán)，那么就會(huì)產(chǎn)生這樣的問題：一個(gè)理論系統(tǒng)的邏輯起點(diǎn)是應(yīng)該存在于系統(tǒng)內(nèi)部呢，還是應(yīng)該去外部環(huán)境尋找。如果可以在系統(tǒng)外部尋覓，那么人權(quán)是不是終極的邏輯起點(diǎn)呢?而且即使找到某一個(gè)邏輯起點(diǎn)，它又能代表什么?它還是你當(dāng)初期望尋找的東西嗎?人權(quán)一旦成為行政法的邏輯起點(diǎn)，那么任何法律的邏輯起點(diǎn)都應(yīng)該是人權(quán)。如果這樣，又如何體現(xiàn)公法與私法之間的區(qū)別?以人權(quán)為邏輯起點(diǎn)不能體現(xiàn)公法的特點(diǎn)，而且不能直接體現(xiàn)行政法的目的與意義。畢竟行政法是規(guī)范和調(diào)整行政權(quán)的法律，這是不爭(zhēng)的事實(shí)。至于調(diào)整的目的與意義，那是在為這種調(diào)整尋求理論支撐而已。而這種支撐已經(jīng)超出了行政法自身的系統(tǒng)之外了。

三、“行政”也不是行政法的邏輯起點(diǎn)

筆者認(rèn)為“行政”不是行政法的邏輯起點(diǎn)，主要原因有以下兩個(gè)方面。

(一)形式原因――漢語(yǔ)思維模式

漢語(yǔ)詞組的構(gòu)成形式有并列式、偏正式、主謂式等?！靶姓?、“行政主體”、“行政權(quán)”三個(gè)概念中的后兩個(gè)概念，從漢語(yǔ)的詞組結(jié)構(gòu)上看屬于偏正式?！靶姓蓖瑫r(shí)修飾“主體”和“權(quán)”。按照漢語(yǔ)的思維方式，應(yīng)該先分析“行政主體”和“行政權(quán)”共有的修飾部分――“行政”。按照邏輯原理，概念的內(nèi)涵越大則其外延就越小?！爸黧w”的外延大于“行政主體”的外延?！皺?quán)力”的外延大于“行政權(quán)”的外延。“行政”給“主體”和“權(quán)”作出了一個(gè)范圍上的界定，也就是在現(xiàn)有“主體”和“權(quán)”的概念基礎(chǔ)上，發(fā)現(xiàn)“權(quán)”和“主體”在行政這個(gè)范疇與別的范疇有某種區(qū)別，當(dāng)然這種區(qū)別不是本質(zhì)意義上的，而是表現(xiàn)形式上的或別的非本質(zhì)意義上的。因?yàn)槿绻潜举|(zhì)意義上的區(qū)別，這樣“權(quán)”與“主體”將出現(xiàn)兩者不同質(zhì)的內(nèi)涵，這樣就不可能在漢語(yǔ)的詞組結(jié)構(gòu)形式上表現(xiàn)為偏正式。由于“主體”和“權(quán)力”是現(xiàn)存的，因此不論是借用“主體”與“權(quán)”來建立“行政”的研究領(lǐng)域，還是借用它們來分析“行政”研究方向上的問題，“權(quán)力”、“主體”都是我們剖析“行政”這一對(duì)象的理論工具。在援用這個(gè)工具時(shí)，必然要結(jié)合分析對(duì)象進(jìn)行定位，利用這一定位來打開分析的視角，建立起分析該領(lǐng)域的根本性概念理論。因此，“主體”和“權(quán)力”被援用到“行政”領(lǐng)域的過程中，產(chǎn)生了“行政主體”和“行政權(quán)”。從這個(gè)角度看，是“行政”導(dǎo)致了“行政權(quán)”與 “行政主體”概念的產(chǎn)生。就像沒有“中國(guó)”概念的產(chǎn)生就沒有“中國(guó)人”概念的出現(xiàn)一樣。是“中國(guó)”造就了“中國(guó)人”，而不是“中國(guó)人”促使“中國(guó)”的出現(xiàn)?！皬恼Z(yǔ)義結(jié)構(gòu)來看，行政是行政法的核心概念?！睆倪@句話可見，“行政”與“行政法”之間的關(guān)系是從語(yǔ)義結(jié)構(gòu)分析出來的。這種語(yǔ)義分析的模式就是按照漢語(yǔ)詞組結(jié)構(gòu)進(jìn)行分析。目前學(xué)術(shù)界正是按照這種邏輯來分析“行政權(quán)”與“行政”的先后順序。因此，這種論證模式實(shí)際上是一種封閉系統(tǒng)的認(rèn)知模式，是從漢語(yǔ)語(yǔ)法中衍生出來的分析模式。

(二)實(shí)質(zhì)原因――政治與行政的絕對(duì)分離

這種認(rèn)知模式從行政的角度去研究“行政法”時(shí)往往把邏輯起點(diǎn)定位在“行政”上。因?yàn)槌诌@種認(rèn)知模式者認(rèn)為“行政法學(xué)”的前提是“行政”，同時(shí)也認(rèn)為行政學(xué)的研究前提也是“行政”，在這樣的研究前提下，區(qū)分出了行政學(xué)與行政法學(xué)在研究方向上的區(qū)別，即行政法學(xué)研究的是行政的合法性和合理性問題，而行政學(xué)研究的則是行政的效率和效果問題。因此，張成福、余凌云認(rèn)為“行政”不是行政法學(xué)研究的任務(wù)，而應(yīng)該是行政學(xué)所要解決的問題，行政法只要全盤地接受行政學(xué)的研究成果與結(jié)論就可以了。在行政法學(xué)的絕大多數(shù)專著或教材中，都是先分析“行政”概念，后分析“行政法”的概念，進(jìn)而展開對(duì)行政法學(xué)的研究。這種研究方向上的劃分是無可非議的，但這種劃分只是確定了“國(guó)家行政是行政法的基本調(diào)整對(duì)象，從而是行政法學(xué)的基本研究對(duì)象”，即只是確定行政法學(xué)的研究對(duì)象而已。研究對(duì)象并不等同于研究的邏輯起點(diǎn)。不能因?yàn)檫@種劃分而抹殺了“行政權(quán)”在其中的起點(diǎn)地位，忽略了“行政”產(chǎn)生的前提是“政治”的存在。正如古利克所分析的政治與行政的區(qū)別：政治是國(guó)家意志的表達(dá)，行政是國(guó)家意志的執(zhí)行。只有國(guó)家意志表達(dá)的存在，才會(huì)有國(guó)家意志執(zhí)行的需要和可能。在用“主體”和“權(quán)力”來分析“行政”的過程中，他們忘記了這兩個(gè)工具概念自身所具有的內(nèi)在含義，也忘記了作為工具概念的“主體”和“權(quán)力”來自何處及與其衍生物――“行政主體”和“行政權(quán)”――之間的聯(lián)系。行政法研究不述及行政權(quán)的直接來源和終極來源，是不可能做好這一研究工作的。它實(shí)際上把政治與行政二分絕對(duì)化，也就是還把行政學(xué)研究的思路停留在威爾遜及其以后的一個(gè)多世紀(jì)內(nèi)。行政法學(xué)研究的起點(diǎn)是“行政權(quán)”還是“行政”，雖然一字之差，卻一定程度上折射出對(duì)這一邏輯關(guān)系梳理的角度定位，也反映出對(duì)兩個(gè)不同邏輯起點(diǎn)的把握程度。

以“行政”為邏輯起點(diǎn)的研究模式是一個(gè)以“行政”為中心的封閉模式。雖然不同的著作中對(duì)“行政權(quán)”、“行政”、“行政主體”的具體定義不同，但這些定義都體現(xiàn)了概念的本質(zhì)內(nèi)涵。根據(jù)目前國(guó)內(nèi)行政法學(xué)界對(duì)行政、行政權(quán)和行政主體的各種界定。假設(shè)A代表行政，B代表行政權(quán)，c代表行政主體，我們可以抽象出這樣一個(gè)定義模式：A=f(B+c)、B=f(A+C)、c=f(B+c)，即形成了一個(gè)循環(huán)定義的邏輯錯(cuò)誤。但是這個(gè)邏輯錯(cuò)誤并不是因?yàn)槿咦陨淼膬?nèi)在上的必然如此，而是人為的產(chǎn)物。因?yàn)榘蜒酃饩窒拊谛姓ǖ姆秶畠?nèi)是必然要產(chǎn)生這樣的循環(huán)定義的。以“行政”為行政法學(xué)的邏輯起點(diǎn)的理論原因之一在于受到政治與行政二分法的影響，因?yàn)樾姓ㄊ怯嘘P(guān)行政的法，所有行政法的一切就停留在行政這一領(lǐng)域之內(nèi)。這種模式下的行政法研究只會(huì)導(dǎo)致學(xué)術(shù)視野的狹隘和沉迷于支離破碎的微觀研究，而不能建立一個(gè)相對(duì)完整的理論體系，因而缺乏系統(tǒng)思考的能力和習(xí)慣。這既是目前行政法學(xué)研究話語(yǔ)模式和思維模式趨同的原因，也是這種趨同導(dǎo)致的結(jié)果之一。

四、“行政權(quán)”才是行政法的邏輯起點(diǎn)

筆者認(rèn)為對(duì)行政權(quán)、行政主體、行政這三個(gè)概念的定義，應(yīng)該遵從其內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，從政治學(xué)的視角去定義行政權(quán)，去分析國(guó)家產(chǎn)生之后的國(guó)家權(quán)力的產(chǎn)生、分配和運(yùn)作模式。在完成了這個(gè)基礎(chǔ)研究之后，運(yùn)用已知的行政權(quán)來定義行政主體的內(nèi)涵。從邏輯上講，行政權(quán)產(chǎn)生之后必然要被賦予某個(gè)主體去行使，行使的過程才是行政。因此只有定義了行政主體才可能述及行政本身。

篇10

一、語(yǔ)義分析：被泛化了的行政法律責(zé)任

從一般法理學(xué)（General jurisprudence）的角度看， 法律權(quán)利、法律行為和法律責(zé)任三者有機(jī)地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責(zé)任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責(zé)任-行政救濟(jì)”的基本范疇[1].對(duì)這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學(xué)研究的根基和起點(diǎn)。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責(zé)任概念，在中國(guó)大陸的行政法學(xué)研究中卻是一個(gè)頗具歧義的概念。其主流觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)或應(yīng)負(fù)的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類，其中包括行政主體的責(zé)任、公務(wù)員或行政人的責(zé)任以及行政相對(duì)人的責(zé)任；與行政法控制行政權(quán)力的價(jià)值取向一致，學(xué)者大多將研究重點(diǎn)置于行政主體的責(zé)任，一般認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政主體因行政違法或行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責(zé)任不僅包括行政損害賠償責(zé)任，在責(zé)任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當(dāng)及瑕疵導(dǎo)致的不利后果，行政行為的確認(rèn)無效、撤銷、變更均是重要的責(zé)任形式。更廣義的行政法律責(zé)任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔(dān)的義務(wù)，它包含了“崗位責(zé)任”和“行政責(zé)任”兩個(gè)方面[2].這種責(zé)任觀實(shí)際上將責(zé)任等同于義務(wù)，使責(zé)任概念的外延無限擴(kuò)大，它更接近于大眾語(yǔ)境中的責(zé)任涵義，例如，當(dāng)人們說“政府負(fù)有保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)的責(zé)任”時(shí)，實(shí)際上是指政府具有某些義務(wù)。

在西方各國(guó)以及日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責(zé)任與侵權(quán)法中責(zé)任是一致的，它的涵義僅局限于行政機(jī)關(guān)因其公務(wù)活動(dòng)給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，域外的行政法學(xué)著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責(zé)任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責(zé)任”、“政府侵權(quán)責(zé)任”、“國(guó)王責(zé)任”、“聯(lián)邦責(zé)任”等3，它們分別是各國(guó)（地區(qū)）國(guó)家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責(zé)任”相比，中國(guó)行政法上的責(zé)任是一個(gè)包羅萬(wàn)象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴(kuò)張導(dǎo)致其精確程度的下降。在分析法學(xué)家看來，法律學(xué)的發(fā)達(dá)程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學(xué)研究應(yīng)該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構(gòu)建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)而言，對(duì)行政法律責(zé)任這一基本概念在法解釋學(xué)的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對(duì)一個(gè)概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個(gè)詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點(diǎn)”，5因此，語(yǔ)義分析是我們認(rèn)識(shí)責(zé)任概念的起點(diǎn)。在現(xiàn)代漢語(yǔ)中，責(zé)任通常有兩種涵義，一為“應(yīng)盡的職責(zé)”，即“分內(nèi)應(yīng)做的事”；二為“應(yīng)該承擔(dān)的過失”。6在日常大眾語(yǔ)境中，責(zé)任一詞在三種意義上被使用，即“義務(wù)”、“過錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”。日常生活中責(zé)任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場(chǎng)合，“責(zé)任” 可能僅指“義務(wù)”或“譴責(zé)”或“后果”，也可能包括“義務(wù)”和“譴責(zé)”雙重意義，甚至包括“義務(wù)”、“譴責(zé)”和“后果”三重意義。7由于責(zé)任一詞在大眾語(yǔ)境中的多義性，法律學(xué)規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的確定應(yīng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行選擇?，F(xiàn)代漢語(yǔ)、日常生活中責(zé)任的部分含義-“分內(nèi)應(yīng)做的事”、“義務(wù)”已被法律學(xué)中的基本概念“義務(wù)”所吸收，因此，法律責(zé)任的涵義應(yīng)建立在責(zé)任的“剩余”涵義-“應(yīng)該承擔(dān)的過失”、“過錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”上。否則，就可能導(dǎo)致法律學(xué)中的兩大基本概念-“義務(wù)”和“責(zé)任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國(guó)行政法上廣義的責(zé)任概念正是簡(jiǎn)單地將大眾語(yǔ)境中責(zé)任涵義等同于規(guī)范語(yǔ)境中責(zé)任涵義的結(jié)果，忽略了法律責(zé)任作為規(guī)范科學(xué)概念的本質(zhì)。

確定法律責(zé)任概念的語(yǔ)義，只是對(duì)行政法律責(zé)任概念進(jìn)行詮釋的一個(gè)起點(diǎn)。通過前述分析，法律責(zé)任語(yǔ)義被確定在“應(yīng)該承擔(dān)的過失”、“過錯(cuò)、譴責(zé)”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結(jié)果仍然具有高度的不確定性，個(gè)中內(nèi)含了錯(cuò)綜復(fù)雜、相互勾連的事實(shí)與價(jià)值。如，“過錯(cuò)、譴責(zé)”就涉及到價(jià)值評(píng)價(jià)的問題，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷過錯(cuò)或進(jìn)行譴責(zé)：“處罰、后果”則可能與法律上的強(qiáng)制這一事實(shí)要素相關(guān)；而“過錯(cuò)、譴責(zé)”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責(zé)任概念語(yǔ)義的復(fù)雜性決定了它無法象“權(quán)利”、“義務(wù)”概念那樣成為法律學(xué)上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語(yǔ)境中的責(zé)任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，而不是象權(quán)利、義務(wù)概念那樣由幾個(gè)相對(duì)獨(dú)立法律關(guān)系“元形式”（法律關(guān)系的最低公分母）構(gòu)成。8那么，在法律學(xué)的語(yǔ)境下，我們應(yīng)當(dāng)怎樣詮釋行政法律責(zé)任概念的這些復(fù)雜的內(nèi)在構(gòu)成因素？這關(guān)系到法律學(xué)研究方法的思考。申言之，法律學(xué)意義上對(duì)基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個(gè)宏大的理論問題：法學(xué)作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨(dú)立科學(xué)，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責(zé)任的三種路徑

刑法學(xué)者馮軍認(rèn)為，任何一種責(zé)任制度，如果完善的話，都應(yīng)當(dāng)包括“義務(wù)指定”、“歸責(zé)要素”和“負(fù)擔(dān)形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對(duì)法律責(zé)任構(gòu)成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。這種認(rèn)知模式以認(rèn)識(shí)論上的界分事實(shí)與價(jià)值為前提。自從英國(guó)哲學(xué)家休莫提出事實(shí)與價(jià)值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認(rèn)識(shí)論的新紀(jì)元以后，近代法學(xué)出現(xiàn)了二者在學(xué)說上被分開的趨勢(shì)（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點(diǎn)或立場(chǎng)為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實(shí)證主義法學(xué)則在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將法的構(gòu)成要素界分為邏輯構(gòu)成、價(jià)值和社會(huì)事實(shí)。責(zé)任制度中的“義務(wù)指定”主要指向責(zé)任規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，即責(zé)任規(guī)范的適用以指定義務(wù)的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系，責(zé)任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關(guān)系：“歸責(zé)要素”指向責(zé)任規(guī)范中的價(jià)值評(píng)價(jià)，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)作出價(jià)值判斷，使責(zé)任歸屬于違法義務(wù)的行為人，從而使責(zé)任制度獲得正當(dāng)性；而責(zé)任的“負(fù)擔(dān)形式”則解決了在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的問題，（如賠償?shù)姆绞?、懲罰的方式），指向責(zé)任制度中的社會(huì)事實(shí)因素。這也為我們闡釋行政法律責(zé)任提供了基本線索。

1、責(zé)任關(guān)系：行政法律責(zé)任的邏輯形式意義

對(duì)行政法律責(zé)任邏輯形式意義的探究須運(yùn)用傳統(tǒng)分析法學(xué)的研究路數(shù)。分析法學(xué)在剔除了法律中的價(jià)值因素后，認(rèn)為法律學(xué)的核心研究對(duì)象是實(shí)證的法規(guī)范，法律學(xué)的基本任務(wù)就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認(rèn)知模式，因此，法學(xué)研究的要義首先在于對(duì)基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構(gòu)造進(jìn)行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學(xué)對(duì)法律價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素的忽略遭到了后世學(xué)者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學(xué)研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責(zé)任（而非道德上的責(zé)任、政治上的責(zé)任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責(zé)任的本質(zhì)在于法律關(guān)系，這些相互鏈接的法律關(guān)系必須滿足以下標(biāo)準(zhǔn)范式：1、在一個(gè)法律關(guān)系中，特定的行為違反了法律設(shè)定的義務(wù)，即侵犯了權(quán)利；2、有權(quán)利則必有救濟(jì)，由于權(quán)利被侵犯，必然導(dǎo)致另一個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系的展開，責(zé)任的實(shí)現(xiàn)依賴于這個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的實(shí)現(xiàn)。在剔除了價(jià)值、社會(huì)事實(shí)因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責(zé)任的本質(zhì)就是這個(gè)救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系，亦可稱之為責(zé)任關(guān)系11.這為我們展示了行政法律責(zé)任規(guī)范的核心結(jié)構(gòu)，也奠定了法教義學(xué)意義上對(duì)行政法律責(zé)任的認(rèn)知范式，從而將行政法律責(zé)任從道德責(zé)任、社會(huì)責(zé)任中剝離出來，成為法律學(xué)的基本概念。

至此，我們可以對(duì)中國(guó)行政法上的責(zé)任概念進(jìn)行某些反思。許多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責(zé)任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實(shí)際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實(shí)上被實(shí)現(xiàn)以前，并未構(gòu)成對(duì)相對(duì)人權(quán)利的侵害，因此無法導(dǎo)致一個(gè)救濟(jì)權(quán)關(guān)系的展開。例如行政機(jī)關(guān)對(duì)行政相對(duì)人作出罰款5000元的處罰決定，實(shí)際上是通過一個(gè)行政處罰創(chuàng)設(shè)了行政主體和相對(duì)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（行政主體有權(quán)要求行政相對(duì)人繳納5000元罰款，行政相對(duì)人具有繳納5000元罰款的義務(wù)），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設(shè)的這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，只要行政相對(duì)人未繳納罰款或被強(qiáng)制執(zhí)行，這個(gè)被撤銷的行政行為并未構(gòu)成對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體運(yùn)用行政法律行為進(jìn)行設(shè)權(quán)活動(dòng)的矯正和糾錯(cuò)機(jī)制，它們本身并不是責(zé)任的形式。這一認(rèn)識(shí)和侵權(quán)法上的責(zé)任理論是一致的，因?yàn)槿绻麑⑵湟暈樾姓韶?zé)任的形式，那么，一個(gè)民事法律行為的無效也必然產(chǎn)生民事法律責(zé)任，從而引起侵權(quán)法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責(zé)任定位為行政主體承擔(dān)的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對(duì)行政主體“不利”嗎？基于法治的立場(chǎng)，我們可以說撤銷或變更一個(gè)違法的行政行為是糾正了行政主體的錯(cuò)誤，這無論對(duì)于行政主體、相對(duì)人或是社會(huì)來說都是大有裨益的。一個(gè)行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個(gè)法律邏輯、形式層面的問題，它是“價(jià)值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價(jià)值評(píng)價(jià)。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責(zé)任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強(qiáng)制和責(zé)任方式：行政法律責(zé)任的社會(huì)事實(shí)因素

在邏輯形式意義上，行政法律責(zé)任的本質(zhì)是行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系，然而，邏輯并不是責(zé)任規(guī)范的全部，離開責(zé)任規(guī)范中的社會(huì)事實(shí)因素，我們將無法完整地解讀行政法律責(zé)任概念。行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系一樣，可以通過多種方式實(shí)現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對(duì)人協(xié)商解決行政侵權(quán)損害賠償，從而使相對(duì)人的權(quán)利得到救濟(jì)，行政相對(duì)人也可以通過行政賠償訴訟實(shí)現(xiàn)救濟(jì)。在法教義學(xué)的意義上，只有進(jìn)入公力救濟(jì)，在國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下保障救濟(jì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的行政救濟(jì)法律關(guān)系才能被視為行政法律責(zé)任關(guān)系。這和較為成熟的民事責(zé)任理論是一致的。12這涉及到對(duì)行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素的詮釋。行政法律責(zé)任制度中社會(huì)事實(shí)因素包括以下兩個(gè)方面：

一是國(guó)家公權(quán)力的強(qiáng)制作用，公權(quán)力的強(qiáng)制作用并不意味著簡(jiǎn)單的強(qiáng)制執(zhí)行，在大多數(shù)場(chǎng)合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強(qiáng)制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對(duì)人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任，由于司法權(quán)的強(qiáng)行介入，此時(shí)行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系已轉(zhuǎn)化為行政法律責(zé)任關(guān)系，如果被告自動(dòng)履行了判決內(nèi)容，公權(quán)力的強(qiáng)制作用僅僅表現(xiàn)為對(duì)被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院?jiǎn)?dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，公權(quán)力的強(qiáng)制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權(quán)力的強(qiáng)制作用是社會(huì)生活中的一種實(shí)力裝置-通過事實(shí)上的對(duì)人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機(jī)制，它并不是規(guī)范語(yǔ)境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會(huì)事實(shí)因素。

二是責(zé)任方式，在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下，責(zé)任人以何種方式實(shí)現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)形式，這是法律責(zé)任制度中最為直觀的事實(shí)表象。行政法律責(zé)任的責(zé)任方式和民事法律責(zé)任的責(zé)任方式基本一致，主要有停止侵害責(zé)任形式、恢復(fù)性責(zé)任形式和補(bǔ)救性責(zé)任形式構(gòu)成。14而這些責(zé)任形式在實(shí)證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財(cái)產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。

3、歸責(zé)：行政法律責(zé)任的價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制

上述研究路徑在邏輯形式和社會(huì)事實(shí)層面上解決了行政法律責(zé)任規(guī)范的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸?duì)“人們應(yīng)當(dāng)基于何種理由對(duì)自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任？”“國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制介入某個(gè)法律關(guān)系為被侵犯之權(quán)利提供救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些具有價(jià)值評(píng)價(jià)性質(zhì)的根本問題。因此，為了求得對(duì)行政法律責(zé)任規(guī)范完整的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)入某種價(jià)值分析的路徑是必要的。行政法律責(zé)任的價(jià)值因素集中體現(xiàn)在歸責(zé)這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責(zé)任理論中，“特定意義的刑事責(zé)任”研究是對(duì)責(zé)任中價(jià)值評(píng)價(jià)機(jī)制的闡釋?！疤囟ㄒ饬x上的刑事責(zé)任”是指行為的有責(zé)性15，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)實(shí)施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會(huì)非難”。對(duì)這種評(píng)價(jià)機(jī)制中的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的研究，就是刑事責(zé)任理論中“責(zé)任的根據(jù)”，這是對(duì)刑事責(zé)任價(jià)值本原的認(rèn)識(shí)。當(dāng)然，這種價(jià)值分析并不是哲學(xué)意義上追本溯源、形而上學(xué)般的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。于是，刑法學(xué)導(dǎo)入“罪責(zé)”這一規(guī)范機(jī)制，從而使抽象的道義性、社會(huì)性非難轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行為人主觀過錯(cuò)（故意、過失）的探究，實(shí)現(xiàn)了價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化。在民事責(zé)任、行政法律責(zé)任中，與“罪責(zé)”相對(duì)應(yīng)的概念是“歸責(zé)”，“歸責(zé)”實(shí)際上也是法律責(zé)任規(guī)范中價(jià)值評(píng)價(jià)的客觀化機(jī)制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過錯(cuò)責(zé)任”和“無過錯(cuò)責(zé)任”的歸責(zé)方式。

在行政法律責(zé)任制度中，“過錯(cuò)責(zé)任”是其根本性的歸責(zé)原則?！斑^錯(cuò)責(zé)任”的本質(zhì)是一種道義性的價(jià)值評(píng)價(jià)，它是基于倫理的立場(chǎng)，對(duì)行為人的主觀心理的否定評(píng)價(jià)。過錯(cuò)意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責(zé)性，行為人因過錯(cuò)致人損害而承擔(dān)責(zé)任在道義上是正當(dāng)?shù)?。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過錯(cuò)責(zé)任”出現(xiàn)了“過錯(cuò)客觀化”的趨勢(shì)，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)意味著對(duì)注意義務(wù)的違反，即可推定“過錯(cuò)”的存在。在各國(guó)行政法上，行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)（我國(guó)行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯(cuò)的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

“無過錯(cuò)責(zé)任”是行政法律責(zé)任中的補(bǔ)充性歸責(zé)原則。在各國(guó)實(shí)證法上，“無過錯(cuò)責(zé)任”具體表現(xiàn)為“危險(xiǎn)責(zé)任”、“特別犧牲責(zé)任”等16，它們無不主張?jiān)谪?zé)任的評(píng)價(jià)機(jī)制中，排除對(duì)“過錯(cuò)”的考慮，完全基于損害補(bǔ)償?shù)裙砸蛩剡M(jìn)行歸責(zé)。因此，以這種理論為根基的行政法律責(zé)任實(shí)質(zhì)上是一種“社會(huì)責(zé)任論”，它所蘊(yùn)含著的價(jià)值內(nèi)涵可以歸結(jié)為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權(quán)損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會(huì)公共利益（或公共政策）權(quán)衡沖突雙方的利益，以達(dá)到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)之研究方法

上述分析大致展示了規(guī)范語(yǔ)境中行政法律責(zé)任概念完整的構(gòu)造，從中折射出作為規(guī)范科學(xué)的法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。筆者認(rèn)為，西方法學(xué)與中國(guó)法學(xué)對(duì)行政法律責(zé)任認(rèn)識(shí)的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國(guó)行政法學(xué)對(duì)法學(xué)方法、法律方法的認(rèn)識(shí)是混沌的，她還沒有自覺地意識(shí)到作為規(guī)范科學(xué)的行政法學(xué)研究方法的一些基本特征。這一點(diǎn)在行政法律責(zé)任的闡釋中尤其明顯，一些學(xué)者往往將大眾語(yǔ)境中的責(zé)任與規(guī)范語(yǔ)境下責(zé)任相混同，導(dǎo)致行政法上責(zé)任的外延無限擴(kuò)大。上述分析也引發(fā)了一種關(guān)于行政法研究方法的思考，對(duì)于年輕的中國(guó)行政法學(xué)而言，這或許是十分必要的。

筆者認(rèn)為，作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)的研究方法，實(shí)際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對(duì)這種研究方法的探究，又必須從構(gòu)成它的“元方法”及其研究對(duì)象著手。

行政法學(xué)是以行政法現(xiàn)象作為研究對(duì)象的一門法律學(xué)。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系組成。17從現(xiàn)象學(xué)的角度，還可對(duì)行政法現(xiàn)象作更為細(xì)密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識(shí)、行政法制度和行政法關(guān)系與其他任何部門法現(xiàn)象一樣，從本原上說，無不由價(jià)值、事實(shí)和邏輯三大要素組成，由此構(gòu)成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個(gè)要素為主要研究對(duì)象的學(xué)科組成了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)（行政法學(xué)）研究方法，成為法學(xué)研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價(jià)值因素是自然法學(xué)（或其他價(jià)值取向的法理學(xué)）賴以存在的基礎(chǔ)；而廣義的社會(huì)法學(xué)則以法現(xiàn)象的事實(shí)因素為研究對(duì)象，它包括法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)和歷史法學(xué)等學(xué)科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。對(duì)上述法學(xué)三大流派的理解，應(yīng)從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個(gè)層面著手。從研究方法的層面上看，分析實(shí)證方法、價(jià)值分析方法以及社會(huì)實(shí)證分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)研究方法。