導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政法律解釋，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1、行政執(zhí)法的含義與特點

2、法律適用的含義與特點

3、法律解釋的含義與特點

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系

二、法律適用中的“規(guī)范沖突”與“沖突規(guī)范”

1、“規(guī)范沖突”的含義與種類

2、“規(guī)范沖突”的成因

3、“規(guī)范沖突”的危害

4、“沖突規(guī)范”的含義與特點

5、“沖突規(guī)范”的種類

6、“沖突規(guī)范”的適用

三、行政法律解釋體制、原則和方法

1、法律為什么需要解釋

2、我國法律解釋體制

3、行政法律解釋原則

4、行政法律解釋方法

5、完善法律解釋的幾點思考

行政執(zhí)法是一項最經(jīng)常性的公共事務(wù)治理活動，是維護(hù)社會秩序和自然人、法人和其他組織的權(quán)益的最主要形式。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計，在我國，80％以上的法律，90％以上的法規(guī)和規(guī)章是由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行的。 一方面，行政執(zhí)法與自然人、法人和其他組織的權(quán)利和利益聯(lián)系最經(jīng)常、最廣泛、最直接、最緊密，稍有不當(dāng)，極易對自然人、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害，因此，必須對行政執(zhí)法活動進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范?？梢哉f，行政法中的大量規(guī)范都是羈束性規(guī)范，行政行為中的大量行為都是羈束性行為，這是保證行政執(zhí)法不被異化的重要手段。同時，為了保證行政機(jī)關(guān)能夠?qū)Ψ敝?、?fù)雜有時甚至非常緊急多變的各種事務(wù)、事態(tài)及時作出應(yīng)對和有效處置，又必須賦予行政機(jī)關(guān)（包括獲得授權(quán)或者委托的組織）以一定的自由裁量權(quán)，以提高行政執(zhí)法效率。因此，如何做到羈束得當(dāng)，裁量有度，是行政法治建設(shè)中的一個重要課題。羈束性過嚴(yán)或過寬，裁量性過小或過大，都有悖于行政目的的實現(xiàn)。

規(guī)范行政執(zhí)法活動有多種途徑和形式，包括可以通過制定周密的實體法、完善的程序法和健全的監(jiān)督機(jī)制等來加以規(guī)范，其中通過建立健全法律適用和法律解釋制度，也是規(guī)范行政執(zhí)法活動的重要途徑和形式。同時，在行政執(zhí)法活動中，通過法律適用和法律解釋又往往是行政機(jī)關(guān)獲取自由裁量空間的重要途徑和形式。因為法律對自由裁量權(quán)往往沒有作出明示性的規(guī)定，而是隱含在法律規(guī)定之間，只有在具體法律適用和法律解釋時才能顯現(xiàn)出來。因此，健全完善的法律適用和法律解釋制度，既可以強(qiáng)化行政執(zhí)法的約束機(jī)制，克服和避免行政濫權(quán)，又可以增強(qiáng)行政執(zhí)法的靈活性和應(yīng)對能力，提高行政執(zhí)法效率，達(dá)到實現(xiàn)行政執(zhí)法的羈束性與裁量性的統(tǒng)一。

一、行政執(zhí)法、法律適用和法律解釋

行政執(zhí)法、法律適用與法律解釋，是既緊密聯(lián)系又有所不同的三個概念。下面分別就這三個概念的含義和特點作一簡要探討，然后對三者之間的關(guān)系作一簡要分析。

1、行政執(zhí)法的含義和特點

“行政執(zhí)法”這一概念在理論界有多種不同定義，大致可以分廣義、較廣義、狹義、較狹義四種。 本文所講的“行政執(zhí)法”是指行政機(jī)關(guān)貫徹執(zhí)行法律的活動。這里的“執(zhí)行”，主要是指將抽象的法律規(guī)定具體地適用于特定的自然人、法人或者其他組織的活動，即主要指具體行政行為，同時也包括行政機(jī)關(guān)為保證法律的貫徹落實而制定行政規(guī)范性文件的活動，即也指抽象行政行為。這里的“法律”，主要指法律、法規(guī)、規(guī)章，同時也包括上級和本級人大及其常委會和人民政府及其部門的其他規(guī)范性文件。

行政執(zhí)法的主要特點是：

（1）經(jīng)常性。行政執(zhí)法不僅是行政機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動，也是整個國家機(jī)關(guān)最頻繁、最主要的公務(wù)活動?？梢哉f，國家機(jī)關(guān)的絕大部分公務(wù)活動，都屬于行政執(zhí)法活動，立法、司法和軍事活動在整個國家機(jī)關(guān)公務(wù)活動中只占很少部分。

（2）廣泛性。不僅行政執(zhí)法的主體非常廣泛，既包括行政機(jī)關(guān)及其工作人員，也包括根據(jù)授權(quán)或者委托進(jìn)行行政執(zhí)法的組織和個人；而且行政執(zhí)法涉及的對象和內(nèi)容也非常廣泛，既涉及公民、法人和其他組織等各種主體，也涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會生活的各個方面。

（3）多樣性。行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的形式多種多樣，既有不針對特定相對人的制定規(guī)范性文件的抽象行為，又有將法律具體運用于特定相對人的具體行為；既有單方命令實施的強(qiáng)制性行為，又有雙方協(xié)商實施的合同行為；既有根據(jù)職權(quán)主動實施的行為，又有根據(jù)申請被動實施的行為；既有賦予相對人權(quán)利和利益的行為，又有對相對人施加不利影響的行為；既有無償實施的行為，又有有償實施的行為，等等。

（4）效率性。行政執(zhí)法任務(wù)繁重，面對的情況復(fù)雜甚至緊急，迅速、簡便、快捷是行政執(zhí)法的生命力之所在。當(dāng)今世界，行政已經(jīng)滲透到社會生活的各個方面，因此，行政是否有效率，直接關(guān)系整個社會是否有效率。社會上流行有這樣一個說法：“如果立法機(jī)關(guān)不講民主，這個社會就沒有民主；如果行政機(jī)關(guān)不講效率，這個社會就沒有效率；如果醫(yī)院不講道德，這個社會就沒有道德。”雖然這個說法不一定十分確當(dāng)，但在一定程度上反映了人們對立法、行政、醫(yī)院的不同要求。試想，在社會發(fā)展變化越來越快的今天，如果行政機(jī)關(guān)沒有效率，如何能夠使整個社會具有效率和充滿活力！因此，效率性是行政執(zhí)法的重要屬性和特點。

有的認(rèn)為行政執(zhí)法還具有“單方面性”和“主動性”特點。 筆者認(rèn)為，隨著新公共事務(wù)治理觀和新行政觀的興起，行政合同、行政指導(dǎo)等新行政行為的出現(xiàn)和推廣，行政執(zhí)法已經(jīng)不都是單方面性和主動性，在相當(dāng)多時候已經(jīng)表現(xiàn)為雙方面性和被動性。因此，不宜再把“單方面性”和“主動性”作為行政執(zhí)法的特點。

2、法律適用的含義和特點

“法律適用”，也稱“法的適用”，有廣義和狹義之分?！吨袊蟀倏迫珪?。法學(xué)》認(rèn)為，廣義的法律適用是指“國家機(jī)關(guān)及其工作人員、社會團(tuán)體和公民實現(xiàn)法律規(guī)范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實施。”狹義上的法律適用是指“國家機(jī)關(guān)及其工作人員依照其職權(quán)范圍把法律規(guī)范應(yīng)用于具體事項的活動，特指擁有司法權(quán)的機(jī)關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動?！?nbsp;孫國華、朱景文主編的《法理學(xué)》持廣義觀點，認(rèn)為“法的適用也稱法律規(guī)范的適用，是指一切國家機(jī)關(guān)和國家授權(quán)單位按照法律的規(guī)定運用國家權(quán)力，將法律規(guī)范運用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門活動，它使具體的當(dāng)事人之間發(fā)生一定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系或?qū)ζ溥m用法律制裁?！?nbsp;李步云主編的《法理學(xué)》持狹義觀點，認(rèn)為“法的適用，一般指擁有司法權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其司法人員，依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的專門活動。”并認(rèn)為“在我國，司法權(quán)主要由檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)行使。公安機(jī)關(guān)、安全機(jī)關(guān)和監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)行使司法權(quán)。” 梁慧星認(rèn)為“所謂法律的適用，指將法律規(guī)范適用于具體案件以獲得判決的全過程?！?nbsp;董皓認(rèn)為“在我國，法律適用通常即指司法適用”。

本書是專門研究行政執(zhí)法的，因此本文的“法律適用”既不是廣義上的“法律適用”，也不是狹義上的“法律適用”，而是特指行政執(zhí)法中的法律適用，即指行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將抽象的法律規(guī)定同具體的行為和事實聯(lián)系起來并對特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出判斷和決定的活動。這里的“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)”，既包括有行政執(zhí)法權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)（不包括沒有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)），也包括依法獲得授權(quán)或者委托的組織。

法律適用的主要特點是：

（1）特定性。一方面，法律適用的主體是特定的，只有法律規(guī)定的機(jī)關(guān)或者獲得授權(quán)或者委托的組織，才是法律適用的主體，其他任何機(jī)關(guān)或者組織都不享有法律適用權(quán)。另一方面，法律適用的對象是特定的，總是同特定的人（包括自然人、法人或者其他組織）、行為或者事實相聯(lián)系的。離開了特定的人、行為或者事實，法律適用就無從談起。法律的適用過程，實質(zhì)是將法律規(guī)定從抽象到具體、從文本到現(xiàn)實的過程。

（2）平等性?！霸诜擅媲耙宦善降取笔俏覈鴳椃ù_立的一項重要法律原則。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律適用的平等。過去有人認(rèn)為法律是統(tǒng)治階級意志的反映，因此，立法不能講平等，這是錯誤的。如果立法不平等，法律適用就不可能有真正的平等。但在現(xiàn)實中，更容易發(fā)生問題、更需要特別強(qiáng)調(diào)的是法律適用的平等。在行政執(zhí)法中，平等原則要求行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對相同的行為和事實，不論行政相對人職位高低、名望大小、財富多寡，都必須同等地適用法律，不得歧視對待。

（3）確定性。一方面，抽象的法律規(guī)定一旦適用于具體的人和事，即對自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生確定性的影響，除非依法通過行政復(fù)議或者行政訴訟或者其他途徑予以改變，不僅其他任何機(jī)關(guān)和組織不得隨意改變，而且作出法律適用的機(jī)關(guān)自身也不得隨意改變。另一方面，抽象的法律規(guī)定一經(jīng)適用，具體含義即加以確定，今后遇到相同情況即必須作出相同的適用，不能隨意改變。

（4）強(qiáng)制性。抽象的法律規(guī)定一旦被運用于具體的行為和事實，即對特定的自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生強(qiáng)制性的影響，一方面，任何個人和組織不得侵犯該自然人、法人和其他組織由此而獲得的權(quán)利和利益，另一方面，如果該自然人、法人和其他組織不履行其應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以依法采取措施強(qiáng)制其履行。

3、法律解釋的含義和特點

法律解釋不僅在行政執(zhí)法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有執(zhí)法乃至整個法治建設(shè)中都具有非常重要的地位和作用。美國Talcott Parsons說：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能?！?nbsp;可以說，沒有法律解釋，就沒有法律的正確遵守和執(zhí)行。

關(guān)于“法律解釋”的含義，理論界眾說紛紜，理解很不一致。據(jù)張志銘教授在《法律解釋操作分析》（1999年1月）一書的歸納，我國理論界對法律解釋的界定至少有九種之多 ，再加他本人的界定和該書出版后的一些新書和文章的界定，至少有十多種。但概括起來，主要可分為四類：

第一類，認(rèn)為法律解釋是所有對法律含義進(jìn)行闡釋的活動，既包括各個國家機(jī)關(guān)對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動，也包括學(xué)者、社會團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人或者辯護(hù)人等對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動。比如，孫國華主編的《法學(xué)基礎(chǔ)理論》一書的界定：“法律的解釋是科學(xué)地闡明法律規(guī)范的內(nèi)容與涵義，確切地理解法律規(guī)范中所體現(xiàn)的統(tǒng)治階級的意志，從而保證法律規(guī)范的準(zhǔn)確適用?！辈捶山忉尩闹黧w與效力的不同，將法律解釋分為正式解釋與非正式解釋?！罢浇忉屢卜Q有權(quán)解釋，這是基于憲法或法律所賦予的職權(quán)而作的解釋。包括立法解釋、司法解釋與行政解釋。它們分別具有不同的效力?！薄胺钦浇忉層址Q無權(quán)解釋，它是沒有約束力的解釋，包括學(xué)理解釋與任意解釋?！?nbsp;又如，孫國華、朱景文主編的《法理學(xué)》一書認(rèn)為法律解釋有廣義和狹義兩種，其中認(rèn)為“廣義的法律解釋，是指有關(guān)國家機(jī)關(guān)、組織或公民個人，為遵守或適用法律規(guī)范，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定、法學(xué)理論或自己的理解，對現(xiàn)行法律規(guī)范或法律條文的內(nèi)容、含義以及所使用的概念、術(shù)語等的理解和所作的各種說明?！?nbsp;再如，張志銘認(rèn)為“法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明?！薄昂唵蔚卣f，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本的理解通過某種方式展示出來?！?nbsp;還有，《中國大百科全書。法學(xué)》也持這一觀點，認(rèn)為法律解釋是“對法律規(guī)范的含義以及所使用概念、術(shù)語、定義等所作的說明。”

第二類，認(rèn)為法律解釋是有權(quán)國家機(jī)關(guān)對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動。比如，孫國華、朱景文主編的《法理學(xué)》中對狹義的法律解釋含義的界定即屬此類。認(rèn)為“狹義的法律解釋特指有權(quán)的國家機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，根據(jù)法定權(quán)限和程序，對法律的字義和目的所進(jìn)行的闡釋?！?nbsp;張文顯主編的《法理學(xué)》認(rèn)為“法律解釋是指對法律的內(nèi)容和含義所做的說明?！薄胺山忉尩闹黧w在本書指享有法定法律解釋權(quán)的人或組織?！?nbsp;陳金釗認(rèn)為“應(yīng)從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權(quán)的機(jī)關(guān)對法律意義的闡明。”

第三類，認(rèn)為法律解釋是司法機(jī)關(guān)（主要是法院）對法律含義所進(jìn)行的闡釋活動。比如，梁慧星認(rèn)為“為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范。這種獲得作為裁判大前提的法律規(guī)范的作業(yè)，法解釋學(xué)上稱為廣義法律解釋?！?nbsp;又如，蘇力認(rèn)為“司法上所說的法律解釋往往僅出現(xiàn)在疑難案件中，這時法官或?qū)W者往往將整個適用法律的過程或法律推理過程概括為‘法律解釋’，其中包括類比推理、‘空隙立法’、剪裁事實、重新界定概念術(shù)語乃至‘造法’?！?nbsp;再如，鄭戈認(rèn)為“我們認(rèn)為發(fā)現(xiàn)有兩種基本的法律解釋模式：一種可以稱為‘法律開示模式（discovery of law）’，即把法律視為既存的、不容違背的客觀規(guī)則，解釋者只能盡力去發(fā)現(xiàn)其真實含義，并將之揭示出來，適用于具體案件；另一種是‘法律闡釋’（interpretation of law），在這種模式中，法律條文只提供了一種解釋者在其中進(jìn)行解釋行動的結(jié)構(gòu)，法律的含義最終取決于解釋行動者與結(jié)構(gòu)之間的互動以及解釋者之間的交流與共識?！?nbsp;近年來國內(nèi)理論界興起的法律解釋學(xué)研究，大多是在這一類含義上使用“法律解釋”一詞的。

第四類，認(rèn)為法律解釋不僅僅指解釋活動，還應(yīng)包括解釋技術(shù)、解釋制度和解釋理論。如郭華成認(rèn)為“法律解釋其實包括三個方面的內(nèi)容，首先它是指確定法律規(guī)范的內(nèi)容，探求立法意圖，說明法律規(guī)范含義的行為和活動過程，這個過程又包括二個階段，一是解釋主體對解釋對象的理解，二是解釋主體將所理解的解釋對象通過一定形式表現(xiàn)出來，加以闡明。同時，它又包括該過程中運用的一系列原則、技術(shù)、規(guī)則和方式，即法律解釋技術(shù)。這是法律解釋的動態(tài)方面。其次，指一個國家在法律解釋主體、權(quán)限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解釋制度。這是法律解釋的靜態(tài)方面；最后，它是指研究上述靜態(tài)、動態(tài)兩方面內(nèi)容的學(xué)問或科學(xué)，即專門的法律解釋理論?！?/p>

以上四類，是學(xué)者們根據(jù)自己的知識背景和研究需要對法律解釋含義所作的界定，有各自的道理和意義。筆者認(rèn)為，如何對法律解釋一詞的含義進(jìn)行界定，必須考慮三個因素：一是國家的實際法律解釋制度是如何的，二是多數(shù)群眾的理解是如何的，三是研究對象和目的是什么。居于以上考慮，筆者認(rèn)為，在我國，法律解釋是指依法有權(quán)國家機(jī)關(guān)以積極行為對法律含義所作的闡釋活動。這里的“依法有權(quán)”，是指依憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定享有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)，包括有解釋權(quán)的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)。沒有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)、社會組織、研究機(jī)構(gòu)、研究人員等所進(jìn)行的解釋活動，是一種法律宣傳和研究活動，不是法定的解釋，也不是多數(shù)群眾所理解的法律解釋。這里的“積極行為”，是指有解釋權(quán)國家機(jī)關(guān)為了使法律含義更加明確而有意識、有目的地進(jìn)行法律解釋的活動，不是以積極行為，沒有進(jìn)行法律解釋的意識和目的所進(jìn)行的法律含義的說明活動，不屬于法律解釋活動。也就是說，有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)對法律含義所進(jìn)行的說明活動，并不都屬于法律解釋活動，比如在進(jìn)行法律宣傳、研究討論問題等場合時，對法律含義所作的闡釋活動，都不屬于法律解釋活動。只有專門作出的法律解釋或者在處理有關(guān)問題或者案件遇到對法律含義的理解存在爭議或者認(rèn)為存在不清楚時對法律含義所作的闡釋活動，才是法律解釋活動。

法律解釋的主要特點是：

（1）明確性。任何法律解釋都在一定程度上對現(xiàn)行法律規(guī)定的含義作出了進(jìn)一步明確，沒有對法律含義作出任何進(jìn)一步明確的說明，都不是我們所說的法律解釋。所有法律解釋，不論是對法律規(guī)定作出進(jìn)一步具體化，還是對法律規(guī)定進(jìn)行補(bǔ)充、擴(kuò)張、矯正等，其實質(zhì)都是使法律規(guī)定的含義更加明了、清晰，更加易于將法律規(guī)定與當(dāng)前遇到的實際問題聯(lián)系起來，更加便于問題的解決。只是簡單地重申法律規(guī)定，沒有對法律規(guī)定的含義作任何進(jìn)一步明確的活動，都不是法律解釋活動。比如，依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)在一般日常工作中（如司法機(jī)關(guān)在平時案件審判中），也要對法律規(guī)定的含義進(jìn)行說明，但只是重申眾所周知的含義，不是法律解釋，只有在遇到特殊問題，對如何適用法律發(fā)生疑難時，通過一系列尋找法律適用依據(jù)的活動確定了一種新的法律適用原則，才是法律解釋。所以，有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)說明法律含義的活動并不都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律含義的活動，才具有法律解釋的意義。比如，并不是法院判決的每一個案件都具有法律解釋意義，只有少數(shù)進(jìn)一步明確了法律規(guī)定含義的案件才具有法律解釋的意義。

（2）有效性。一方面，法律解釋是依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)作出的，具有一定的約束力。沒有約束力的法律含義的說明，不是法律解釋。另一方面，依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)對法律含義所作的闡釋，必須對今后的法律適用產(chǎn)生一定的約束力，才是法律解釋，對今后的法律適用沒有產(chǎn)生一定的約束力，不是法律解釋。 說法律解釋是“具有一定的約束力”，是因為我國法律解釋主體具有多元性，不同國家機(jī)關(guān)由于職權(quán)不同，其所作的法律解釋的效力也有所不同，不是所有的法律解釋都與法律具有同等效力。比如，行政機(jī)關(guān)的解釋，只能對自身和其下級機(jī)關(guān)具有約束力，對權(quán)力機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)沒有約束力。司法機(jī)關(guān)的解釋也一樣。只有權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對自身和本級及其下級行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)都具有約束力，只有國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋才對全國具有普遍的約束力。

（3）穩(wěn)定性。法律解釋同法律一樣，具有穩(wěn)定性。不具有穩(wěn)定性不是法律解釋，或者沒有成為法律解釋。有些解釋雖然是依法有解釋權(quán)的國家機(jī)關(guān)作出的對法律含義的進(jìn)一步明確，但不具有穩(wěn)定性，隨意變更，不具有對法律含義作出進(jìn)一步明確的意義，不屬于法律解釋。當(dāng)然，穩(wěn)定性是相對的，不是絕對的。一方面，隨著社會的發(fā)展，法律也要不斷發(fā)展，法律解釋當(dāng)然也要相應(yīng)發(fā)展，需要根據(jù)發(fā)展變化的形勢對法律含義作出新的解釋，這是可以的也是必要的；另一方面，在我國多元解釋體制下，一個機(jī)關(guān)的解釋很可能被另一個機(jī)關(guān)的解釋所代替，也增加了解釋的不穩(wěn)定因素。但只要解釋機(jī)關(guān)在一段時間內(nèi)，對自己的解釋保持相對穩(wěn)定，連續(xù)不斷地加以重申和適用，即屬于法律解釋。

4、行政執(zhí)法與法律適用、法律解釋的關(guān)系

（1）行政執(zhí)法與法律適用

行政執(zhí)法離不開法律適用。狹義上使用行政執(zhí)法時，實際上等同于法律適用。本文是在廣義上使用行政執(zhí)法概念的，因此，法律適用只是行政執(zhí)法的一項重要內(nèi)容和環(huán)節(jié)，還有許多行政執(zhí)法活動并不涉及法律適用問題。比如，行政機(jī)關(guān)依法制定抽象規(guī)范性文件的活動，并不涉及法律適用。還有，一般的行政執(zhí)法檢查、評估等活動，也不涉及法律適用問題。只有行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法活動中將抽象的法律規(guī)定具體運用于人、行為和事實并對自然人、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)作出判斷和決定時，才屬于法律適用?？梢?，行政執(zhí)法包含著法律適用，法律適用是行政執(zhí)法的一部分。

而法律適用也不僅只存在于行政執(zhí)法中，在司法中也有法律適用，而且是最終、最權(quán)威的法律適用，以至于被有的學(xué)者認(rèn)為只有司法活動才是法律適用活動。在這個意義上講，法律適用又廣于行政執(zhí)法，行政執(zhí)法中的法律適用只是法律適用的一部分內(nèi)容。

（2）行政執(zhí)法與法律解釋

行政執(zhí)法離不開法律解釋，不僅行政執(zhí)法中的法律適用需要法律解釋，在其他行政執(zhí)法中也需要法律解釋。比如，行政機(jī)關(guān)制定抽象規(guī)范性文件，除國務(wù)院可以依法創(chuàng)制新規(guī)范外，其他行政機(jī)關(guān)都只能根據(jù)上位法進(jìn)行具體化。這種具體化大多都具有法律解釋的性質(zhì)。但行政執(zhí)法并不總是與法律解釋聯(lián)系在一起，大量的行政執(zhí)法活動并不需要法律解釋，沒有法律解釋的內(nèi)容，具有法律解釋內(nèi)容的行政執(zhí)法只占很少部分。在這個意義上講，行政執(zhí)法的范圍和含義比法律解釋更寬，法律解釋只是行政執(zhí)法中的一小部分內(nèi)容。

但法律解釋并只存在于行政執(zhí)法中，而且主要不是在行政執(zhí)法中，而是在立法、司法中。根據(jù)我國的法律解釋體制，立法機(jī)關(guān)對自己制定的法律、法規(guī)、規(guī)章享有最終解釋權(quán)，司法機(jī)關(guān)由于享有案件的最終裁決權(quán)，理所當(dāng)然依法享有法律解釋權(quán)，并且比行政機(jī)關(guān)的解釋更具權(quán)威。可見，行政執(zhí)法中的法律解釋，只是法律解釋中一部分，而且不是最主要的部分。

行政執(zhí)法中的法律解釋，相當(dāng)一部分是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己解釋或者提請上級行政機(jī)關(guān)解釋，同時，也有相當(dāng)部分法律解釋不能由行政機(jī)關(guān)特別是不能由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自己進(jìn)行，必須提請立法機(jī)關(guān)解釋或者必須遵循司法機(jī)關(guān)的已有解釋。因此，研究行政執(zhí)法中的法律解釋問題，并只是研究行政機(jī)關(guān)的法律解釋，而是包括立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的解釋。

（3）法律適用與法律解釋

篇2

關(guān)鍵詞：行政審判中、法律解釋、漏洞補(bǔ)充

一、行政審判中的法律解釋方法

行政法律規(guī)范的解釋，與其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實，對于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問時，通過法律解釋，使法律適用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。

單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。

（一）文義解釋

文義解釋是指以法律用語的文字意義為出發(fā)點，在一般語言習(xí)慣所了解的意義上對法律條文進(jìn)行的解釋。

在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對于其規(guī)范的事項，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡稱，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”、“其他”等概括用語加以規(guī)定。

1、“等”外而無“等”內(nèi)

單純從文義而言，“等”字確實是一個多義詞，按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，其與列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋：一是“表示列舉未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見的，其他的如出租車、地鐵、磁懸浮列車，也屬于公共交通工具。

2、概括事項只能與例示事項相一致

在例示性規(guī)定中，例示用語所廟宇的行為或者其他法定事項的類型已經(jīng)非常明確，而概括用語則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項與概括事項的關(guān)系以及如何確定概括事項的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項之未所廟宇的概括用語，不包括與例示事項明示的性質(zhì)相異的事項”。也就是說，對概括事項的解釋不應(yīng)與例示事項所規(guī)定的事項的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項相一致的事項。當(dāng)然，例示事項的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒有列明，需要適用法律者自己去理解。

（二）目的解釋

目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價值沖突。

在進(jìn)行目的解釋時，可能會將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。

（三）體系解釋

體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。

需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。

（四）其他解釋方法

比較常見的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋，是指通過對立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書等。合憲性解釋，是指一項法律條文的解釋，如果有多種結(jié)論只要其中一項結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。

（五）不同解釋方法之間的關(guān)系

采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個問題比較復(fù)雜，從理論和實踐的研究來看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個方面進(jìn)行考慮：

1、文義解釋具有優(yōu)先性。

2、目的解釋是解釋活動的價值指引，具有獨立的價值。

3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。

二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充

（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟

在法律適用的過程中，即使通過法律解釋，現(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時使會存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會情勢的變遷等原因客觀造成的。這時，為實現(xiàn)法律的目的與價值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。

當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項才屬于法律漏洞。對于某些事項法律可能基于自己的價值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。

（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政

篇3

    英國著名行政法學(xué)家韋德指出:“程序不是次要的事情,隨著政府權(quán)力持續(xù)、不斷地急劇增長,只有依靠程序公正,權(quán)力才能變得讓人忍受。”(1)因此,一切權(quán)力的行使必須具備法定程序,行政調(diào)解作為行政機(jī)關(guān)或法律授權(quán)組織的職權(quán)表現(xiàn)之一,其行使調(diào)解職權(quán)時必須有一定的程序保障,只有存在程序公正的前提,實體正義才能得以充分、有效實現(xiàn)。目前,我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)范基本上未涉及調(diào)解程序,比如,當(dāng)事人如何申請調(diào)解、行政機(jī)關(guān)怎樣受理調(diào)解申請、調(diào)解時限是多少等等,均未作相應(yīng)規(guī)定。如此,對行政主體來說,調(diào)解缺乏程序規(guī)制,容易滋生行政權(quán)力的濫用,服務(wù)型政府的理念難以塑造。對于當(dāng)事人而言,調(diào)解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性,極易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性產(chǎn)生懷疑,從影響調(diào)解協(xié)議的自動履行率,既不利于糾紛的徹底解決,又浪費稀缺的行政資源。

    (二)行政調(diào)解生效時間不明

    行政調(diào)解生效與否關(guān)系著行政主體的調(diào)解職能是否履行完畢,關(guān)乎著當(dāng)事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日,最高人民法院《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)依法對民事糾紛進(jìn)行調(diào)處后達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議……經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì)。”該規(guī)范性文件雖然規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質(zhì),對雙方當(dāng)事人具有法律約束力,但此處的“雙方當(dāng)事人簽字或蓋章”是在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章,還是在行政主體制作調(diào)解書送達(dá)后簽名或蓋章并不明確,而實際操作中,不同的地方或不同的行政主體有不同的做法,即有的要求行政調(diào)解達(dá)成協(xié)議后必須制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人后才能生效,有的只要求當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽字或蓋章,并經(jīng)調(diào)解人員簽字審核后即生效,而有的則根據(jù)不同的情況分上述兩種處理。行政調(diào)解生效時間的不明,既不利于糾紛的快速解決,亦增加了法院對行政調(diào)解司法確認(rèn)的工作量。

    (三)行政調(diào)解救濟(jì)機(jī)制缺失

    法彥有云:“有權(quán)利必有救濟(jì)”,否則紙面上的權(quán)利將成為一張“空頭支票”,無從兌現(xiàn)。目前對于當(dāng)事人以行政調(diào)解協(xié)議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟(jì),《若干意見》第二十條規(guī)定了向有管轄權(quán)的人民法院申請確認(rèn)其效力、請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議等形式。對行政調(diào)解的司法確認(rèn)《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規(guī)定,但對于當(dāng)事人請求變更、撤銷行政調(diào)解協(xié)議作何處理?包括《若干意見》在內(nèi)的其他司法規(guī)范性文件、司法解釋、行政法規(guī)、法律均沒有作相應(yīng)的規(guī)定,法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙,不利于當(dāng)事人的權(quán)利得到及時、有效的救濟(jì)。

    針對行政調(diào)解法律適用存在的上述問題,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以解決:

    1、強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障

    “調(diào)解雖然靈活,但也要有一定程序,如果沒有程序的適當(dāng)規(guī)制,缺乏最低限度要求的正當(dāng)程序的保障,當(dāng)事人也難于達(dá)到完全自由的合意的理想狀態(tài),就不可能有公正與合法的調(diào)解結(jié)果。”(2)相對于實體活動而言,程序是輔的,但決不能低估行政調(diào)解程序的意義,因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障,最好的實體權(quán)利也沒有什么意義。”對于如何強(qiáng)化行政調(diào)解的程序保障,筆者認(rèn)為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規(guī)定》第八章的規(guī)定,即明確規(guī)定當(dāng)事人申請行政調(diào)解的期間、調(diào)解的基本原則、調(diào)解時限、當(dāng)事人在調(diào)解過程中的具體權(quán)利與義務(wù)、調(diào)解協(xié)議涵括的內(nèi)容及調(diào)解不成時的處理方式等等。

    2、明確行政調(diào)解的生效時間

    《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調(diào)解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規(guī)定調(diào)解協(xié)議生效時間以制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收為原則,以當(dāng)事人在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章為例外,對此筆者認(rèn)為,對于行政調(diào)解的生效時間可以參照前述規(guī)定,明確各行政主體在自己職權(quán)范圍內(nèi)哪些糾紛的調(diào)解不需要制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人,而只需雙方在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章即生效,即對于能夠及時履行、當(dāng)事人要求無需制作調(diào)解書及其他不需要制作調(diào)解書的情形,只需雙方當(dāng)事人、主持調(diào)解人員、記錄人員在調(diào)解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力,除此之外的均應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書送達(dá)當(dāng)事人簽收才具有法律效力。

    3、指明行政調(diào)解的救濟(jì)機(jī)制

    前述提及,對行政調(diào)解的司法確認(rèn)已經(jīng)有較為明確、具體的規(guī)定,但對如何處理當(dāng)事人請求變更或撤銷行政調(diào)解仍存在法律障礙。對于這個問題筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)充分運用法學(xué)理論或借鑒其他法院的經(jīng)驗進(jìn)行解決。根據(jù)法學(xué)的基本原理,當(dāng)法官審理案件,查明事實后,找不到任何法律規(guī)則,現(xiàn)行法律對案件沒有規(guī)定時,就需要進(jìn)行法律漏洞的補(bǔ)充。法律漏洞補(bǔ)充的方法中有一種“參照適用法”,所謂的“參照適用”又稱“類似案件相同處理”,是指法官受理的案件在法律上未有規(guī)定,在不得拒絕裁判的情況下,采用類似案件的法律規(guī)則裁判案件。行政調(diào)解與人民調(diào)解具有諸多相似之處,據(jù)此可以參照人民調(diào)解的有關(guān)規(guī)定對行政調(diào)解進(jìn)行處理。最高人民法院《關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)第六條規(guī)定:“下列調(diào)解協(xié)議,當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷:(一)因重大誤解訂立的;(二)在訂立調(diào)解協(xié)議時顯失公平的?！薄耙环揭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的調(diào)解協(xié)議,受損害方有權(quán)請求人民法院變更或者撤銷。”此外,司法實踐中有一些地方法院就是參照《若干規(guī)定》來處理行政調(diào)解協(xié)議的變更或撤銷的,如,2011年2月16日,廣東省高級人民法院《關(guān)于非訴訟調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)的指導(dǎo)意見》第十九條第二款規(guī)定“當(dāng)事人向人民法院起訴請求變更、撤銷非訴訟調(diào)解協(xié)議,按照《若干規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定處理。”

篇4

中圖分類號：D922.1　文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04

當(dāng)前，我國正處于改革發(fā)展的關(guān)鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉(zhuǎn)型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復(fù)雜的發(fā)展態(tài)勢，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機(jī)制的單調(diào)和不暢。建立和完善協(xié)商、調(diào)解和仲裁等非訴訟糾紛解決機(jī)制，既是解決社會矛盾的現(xiàn)實需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構(gòu)建和諧社會的需要。行政調(diào)解歷來就是非訴訟糾紛解決機(jī)制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權(quán)利相結(jié)合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實中行政調(diào)解范圍的狹窄性和行政調(diào)解協(xié)議效力的非強(qiáng)制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進(jìn)一步明確行政調(diào)解的適用范圍，并賦予行政調(diào)解協(xié)議一定的法律強(qiáng)制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)社會健康、協(xié)調(diào)、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實意義。

一、我國行政調(diào)解的內(nèi)涵及特點

從廣義上理解，行政調(diào)解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據(jù)，以受調(diào)解雙方當(dāng)事人自愿為前提，通過勸說、調(diào)停、斡旋等方法促使當(dāng)事人友好協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解機(jī)制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關(guān)于行政調(diào)解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復(fù)議法實施條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關(guān)的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調(diào)解具有以下特點。

1.行政性。行政調(diào)解是行政主體行使職權(quán)的一種方式。它的主體是依法享有行政職權(quán)的國家行政機(jī)關(guān)和一些經(jīng)法律法規(guī)授權(quán)的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調(diào)解的主體設(shè)定在行政機(jī)關(guān)，而對于法律法規(guī)授權(quán)組織行使行政調(diào)解職權(quán)的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工呈現(xiàn)出越來越細(xì)致化和專業(yè)化的特征，有些分工細(xì)致化的程度已經(jīng)達(dá)到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對于相關(guān)的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識、處理此類糾紛的日常經(jīng)驗積累和對此類規(guī)則經(jīng)常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性。現(xiàn)實生活中，產(chǎn)生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復(fù)雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關(guān)系，既是民事的，又是行政的。由于行政機(jī)關(guān)在處理糾紛過程中可以一并調(diào)解民事糾紛，可以在民事責(zé)任與行政責(zé)任之間進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)適，這不僅可以避免重復(fù)勞動，而且有利于促進(jìn)糾紛的最終和迅速解決。

4.權(quán)威性。行政權(quán)力的強(qiáng)制性使行政機(jī)關(guān)具有天然的權(quán)威，且在我國公民社會不發(fā)達(dá)的情況下，老百姓對政府的權(quán)威感和依賴感尤其強(qiáng)烈。這將促使當(dāng)事人認(rèn)真考慮行政機(jī)關(guān)在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調(diào)解程序的啟動運行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對方之間合意的結(jié)果。在行政調(diào)解中行政主體是以組織者和調(diào)解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導(dǎo)教育勸解協(xié)調(diào)。是否申請調(diào)解、是否達(dá)成協(xié)議以及達(dá)成什么樣的協(xié)議，當(dāng)事人完全是自愿的，行政主體不能強(qiáng)迫。

6.非強(qiáng)制性。行政調(diào)解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調(diào)解協(xié)議主要是靠雙方當(dāng)事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行。調(diào)解協(xié)議一般不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，調(diào)解協(xié)議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機(jī)關(guān)無權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行。

二、我國行政調(diào)解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對于行政調(diào)解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對行政賠償和行政補(bǔ)償糾紛的行政調(diào)解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認(rèn)為部分行政糾紛也可以進(jìn)行行政調(diào)解。首先，現(xiàn)代行政已經(jīng)從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產(chǎn)品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進(jìn)行民主協(xié)商，根據(jù)民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產(chǎn)品。行政糾紛被調(diào)解，正是對不符合公共服務(wù)的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權(quán)的存在，行政行為內(nèi)容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準(zhǔn)確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權(quán)不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內(nèi)重新修改的權(quán)利。行政主體與相對方進(jìn)行調(diào)解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機(jī)關(guān)利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當(dāng)事人造成困難，而這種困難可以由于行政機(jī)關(guān)改變態(tài)度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權(quán)并不都是職權(quán)職責(zé)的合一，其中一部分是具有權(quán)利性質(zhì)的行政權(quán)。對具有權(quán)利性質(zhì)的行政職權(quán)，行政主體可以在法定范圍內(nèi)自由處分。當(dāng)然，基于各種現(xiàn)實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內(nèi)部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭議，這類爭議適用調(diào)解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內(nèi)容提出修正的建議，行政機(jī)關(guān)也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進(jìn)行調(diào)解。

3.不履行法定職責(zé)糾紛案件。通常有四種情形，即行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定義務(wù)、遲延履行法定義務(wù)、不正當(dāng)履行法定義務(wù)或逾期不予答復(fù)。根據(jù)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)行使特定的行政職權(quán)時必須讓其承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政機(jī)關(guān)既不得放棄更不能違反。經(jīng)法院或上級行政機(jī)關(guān)主持調(diào)解而自動履行職責(zé)，相對人獲得救濟(jì)，就可避免再次或敗訴危險。因此，調(diào)解機(jī)制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)做出的具體行政行為不服產(chǎn)生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調(diào)解該類案件亦應(yīng)是適用的，并且是切實可行的。

5.行政賠償與補(bǔ)償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補(bǔ)償數(shù)額不服產(chǎn)生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動爭議案件

勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調(diào)整對象上，勞動關(guān)系中存在著形式上平等與實質(zhì)上不平等的矛盾。(2)在調(diào)整方法上，多為強(qiáng)制性規(guī)范，確認(rèn)勞動組織對違紀(jì)職工的紀(jì)律處分權(quán)，同時貫徹保護(hù)弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關(guān)系既涉及勞動者的切身利益，又關(guān)系到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關(guān)行政部門和事業(yè)單位，對勞動爭議案件進(jìn)行調(diào)解可充分發(fā)揮其權(quán)威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導(dǎo)企業(yè)完善相關(guān)規(guī)章制度，更直接地預(yù)防勞動爭議的再次發(fā)生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。

2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認(rèn)以及事實勞動關(guān)系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關(guān)系，因事實勞動關(guān)系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關(guān)工資、工時與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動保護(hù)、以及職業(yè)教育培訓(xùn)等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關(guān)規(guī)定給付勞動者的各項福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對行政調(diào)解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調(diào)解不能適用民事糾紛案件。行政權(quán)力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應(yīng)主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權(quán)的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，都可以納入行政調(diào)解范圍。(3)行政調(diào)解應(yīng)限于與行政管理相關(guān)的民事爭議。凡是與行政管理密切相關(guān)的民事糾紛，只要當(dāng)事人愿意行政調(diào)解，有管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)均可對之進(jìn)行調(diào)解。行政調(diào)解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機(jī)關(guān)調(diào)解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識產(chǎn)權(quán)糾紛、權(quán)屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調(diào)解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機(jī)關(guān)主要履行行政管理和行政服務(wù)功能。將一切民事糾紛案件交由行政調(diào)解不但不符合行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)和定位，還會混淆行政調(diào)解與人民調(diào)解、仲裁、訴訟的界限。筆者認(rèn)為納入行政調(diào)解的民事爭議應(yīng)當(dāng)同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權(quán)有關(guān)的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權(quán)有關(guān)的民事糾紛，本身屬于相關(guān)行政機(jī)關(guān)的職權(quán)管理范圍。相關(guān)行政機(jī)關(guān)一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術(shù)，更容易使當(dāng)事人信服。而對于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現(xiàn)場獲取第一手證據(jù)的是負(fù)有行政管理職權(quán)的行政機(jī)關(guān)，該類糾紛由行政機(jī)關(guān)調(diào)解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調(diào)查取證的準(zhǔn)確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權(quán)益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務(wù)糾紛、電力服務(wù)糾紛、產(chǎn)品質(zhì)量糾紛、侵犯消費者權(quán)益糾紛、農(nóng)村承包合同糾紛、廣告侵權(quán)糾紛、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權(quán)和行政違法雙重屬性，行政機(jī)關(guān)介人此類民事糾紛的緣由是其對當(dāng)事人的投訴或者請求負(fù)有回應(yīng)的義務(wù)，對違法行為負(fù)有查處的責(zé)任。行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職責(zé)時，可附帶對行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進(jìn)行調(diào)解，有利于及時化解糾紛，保護(hù)受害人的合法權(quán)益。

2.行政機(jī)關(guān)具有裁決權(quán)、確認(rèn)權(quán)的民事糾紛，如土地權(quán)屬爭議、海域使用權(quán)爭議、林木林地權(quán)屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議(著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、集成電路布圖設(shè)計、植物新品種、地理標(biāo)志等)、拆遷補(bǔ)償爭議、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)糾紛等。實踐中，行政機(jī)關(guān)在對這類糾紛進(jìn)行裁決、確認(rèn)前，都會先行調(diào)解。

3.對經(jīng)濟(jì)社會秩序可能產(chǎn)生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進(jìn)行調(diào)解，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定。

三、我國行政調(diào)解的法律效力

(一)行政調(diào)解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實踐中，行政調(diào)解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強(qiáng)制力。“行政調(diào)解協(xié)議主要靠雙方當(dāng)事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經(jīng)過了行政調(diào)解便限制當(dāng)事人再申請仲裁或另行的權(quán)利?！奔葱姓{(diào)解協(xié)議一般不具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，一方當(dāng)事人在達(dá)成調(diào)解協(xié)議后反悔的，另一方當(dāng)事人無權(quán)請求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認(rèn)部分行政調(diào)解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機(jī)關(guān)可以調(diào)解處理。經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的，不予處罰。經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的。公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀(jì)要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議，或者在公安機(jī)關(guān)主持下達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應(yīng)保護(hù)其訴權(quán)。但其不能證明在訂立協(xié)議時具有無效或者可撤銷情形的，應(yīng)認(rèn)定協(xié)議有效?！边@里，確認(rèn)了公安機(jī)關(guān)調(diào)解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。

總的來看，行政調(diào)解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當(dāng)事人對達(dá)成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟(jì)。然而，無法律約束力及缺乏相應(yīng)的強(qiáng)制執(zhí)行力已經(jīng)給行政調(diào)解帶來了較大的負(fù)面影響。一方面使行政調(diào)解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質(zhì)上直接涌入訴訟程序，導(dǎo)致法院系統(tǒng)不堪重負(fù)，案件積壓現(xiàn)象嚴(yán)重，嚴(yán)重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機(jī)關(guān)調(diào)解糾紛的積極性下降。行政權(quán)力自古以來就在我國發(fā)揮著調(diào)解糾紛的作用，但由于調(diào)解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調(diào)解人員費了很大的力氣才調(diào)解成功而達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。最終卻因為當(dāng)

事人的反悔而導(dǎo)致調(diào)解努力白白浪費的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機(jī)關(guān)參與調(diào)解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。

(二)行政調(diào)解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調(diào)解法》第31、33條規(guī)定：經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。具有法律約束力，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行。經(jīng)人民調(diào)解委員會調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議后，雙方當(dāng)事人認(rèn)為有必要的，可以自調(diào)解協(xié)議生效之日起三十日內(nèi)共同向人民法院申請司法確認(rèn)。人民法院應(yīng)當(dāng)及時對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議的效力。人民法院依法確認(rèn)調(diào)解協(xié)議有效，一方當(dāng)事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當(dāng)事人可以向人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。人民調(diào)解委員會是依法設(shè)立的調(diào)解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業(yè)事業(yè)單位根據(jù)需要可設(shè)立人民調(diào)解委員會。群眾自治性組織組成的人民調(diào)解委員的調(diào)解協(xié)議具有法律約束力，而行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)的行政調(diào)解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權(quán)力一直處于較為強(qiáng)大的優(yōu)勢地位。行政機(jī)關(guān)不僅掌握著豐富的權(quán)力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結(jié)果也相對的尊重。因此。應(yīng)對行政調(diào)解協(xié)議的效力進(jìn)行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調(diào)解協(xié)議具有良事合同效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎(chǔ)上自愿達(dá)成的一種協(xié)議。行政機(jī)關(guān)主持下達(dá)成的調(diào)解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字蓋章后具有民事合同性質(zhì)，任何一方都不應(yīng)擅自變更或解除，違反的應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。對調(diào)解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當(dāng)事人達(dá)成一致或通過法院實現(xiàn)。

2.允許約定調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行效力。該調(diào)解書經(jīng)行政機(jī)關(guān)確認(rèn)、當(dāng)事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當(dāng)事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權(quán)直接向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。而不必再行。當(dāng)然，是否這樣約定由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，行政調(diào)解主持人在調(diào)解時只須盡到提示義務(wù)即可。

3.調(diào)解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經(jīng)行政機(jī)關(guān)對民事糾紛調(diào)解后達(dá)成的具有給付內(nèi)容的協(xié)議，當(dāng)事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力。債務(wù)人不履行或不適當(dāng)履行具有強(qiáng)制執(zhí)行效力的公證文書的，債權(quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請執(zhí)行。

篇5

中圖分類號： D916.17 文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A 文章編號：16720539（2013）05001605

作為立法程序最終產(chǎn)品的法律和作為司法訴訟程序最終產(chǎn)品的司法裁決的正當(dāng)性和有效性，都同樣取決于有關(guān)程序能否滿足議論主體的對話理論所闡明的關(guān)于理性對話、商談或溝通的先決條件、前提和假設(shè)?；鶎臃ü僭谡?dāng)司法訴訟程序中，大多通過議論解決法律問題。在法官與法官之間意見相左時，每位法官也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)自身對于審判共同體成員身份的認(rèn)可。法官需提升專業(yè)知識技能，提高個人德性，確保審判共同體的司法裁判自洽性。通過交往行動在具體生活形式中確立的監(jiān)督與指導(dǎo)的法律關(guān)系，每個參與法官都平等地采納其他法官的意見，維護(hù)司法訴訟程序運行的有效性和正當(dāng)性，保障司法判決的合理性和可接受性。

一、獨斷型法律解釋的實踐消解

（一）主審法官的法律判斷

“在事實與規(guī)范之間，法官需要論證司法的合理性，來解決法律的不確定性問題。在基層審判共同體中，主審法官主要靠自己對法律的理解與解釋，解決法律問題，但還需要考慮來自其他法官的解釋，這取決于司法信念的一致性?！保?）法律的生命在于實施，法官需要在實踐中發(fā)現(xiàn)和維護(hù)法律的生命和尊嚴(yán)。法官不斷地學(xué)習(xí)法律的邏輯、規(guī)則和制度，領(lǐng)悟法律的精神、原理和意旨，把各種專門知識、技能和經(jīng)驗運用法律的思維進(jìn)行整合，選擇法律，準(zhǔn)確解釋和適用。

主審法官有個重要的責(zé)任，就是基于所處的時代和歷史使命，判斷司法權(quán)如何解決社會矛盾和糾紛。對于法律的理解和解釋，往往成為主審法官進(jìn)行裁判的重要前提。法官解釋和適用法律的能力，是指法官在司法實踐中以其法律知識、實踐經(jīng)驗、裁判技能，在已查明的事實基礎(chǔ)上，將法律規(guī)定運用于具體案件的思維與方法?！八季S方式甚至比他們的專業(yè)知識更為重要，因為專業(yè)知識是有據(jù)可查的，而思維方式是靠長期專門訓(xùn)練而成的。”[1]獨斷解釋反映的是主審法官個體的法律適用思維，獨斷解釋并非法官解釋適用法律過程中的具體方法。“所謂獨斷型詮釋學(xué)是指旨在把文獻(xiàn)中早已眾所周知的固定了的意義應(yīng)用于我們所要解決的問題，即使獨斷的知識內(nèi)容應(yīng)用于具體的問題上，它的前提是文獻(xiàn)中的意義是早已固定和清楚明了的，無須我們重新加以探究?！@種詮釋學(xué)認(rèn)為，法律條文的意義一般都是確定的，因為這一意義通過權(quán)威注釋而被認(rèn)為是有效的。法官閱讀法律條文正如我們查字典一樣，不是為了研究法律文本中的意義，而是為了證實法律文本中的意義。法官的任務(wù)就是在共性法律與個案沖突時調(diào)解一般和個別?！盵2]

（二）民主合議的模糊狀態(tài)

實體上的法律效果和社會效果統(tǒng)一，需要正當(dāng)?shù)姆沙绦虮Ｕ??！霸谒痉I(lǐng)域，法律的合法性和實證性的張力在內(nèi)容的層面上被作為這樣一個問題來處理：要做出的判決應(yīng)該既是正確的，同時又是自洽的。”[3]287司法判決反映司法訴訟程序各個組成部分的商談與溝通，需要符合民主論辯的邏輯審理程序與溝通合議解決法律問題的機(jī)理，并且其組織形式必須規(guī)范。

合議庭的合議是司法民主的開端。主審法官之外，合議庭組成之其他人員的意見，亦是解決法律問題的不同角度的思考結(jié)論。法律知識專業(yè)的基層溝通情景，在合議庭中完美表達(dá)出來?！胺蛇m用關(guān)鍵在于法律解釋，法律解釋不正確，最后必然導(dǎo)致法律適用不當(dāng)。所以說，法律解釋直接關(guān)系到法律適用的正確性，其意義是非常重大的。現(xiàn)代民法解釋學(xué)認(rèn)為，法官處理法律問題，歸結(jié)為法律解釋，法律問題說穿了是一個解釋問題。法律問題的本質(zhì)是解釋問題。法律擺在那里，誰都可以解釋，看誰的解釋正確、高明?！盵4]法官們最初都在發(fā)現(xiàn)司法過程中的確定性，但在發(fā)現(xiàn)的過程中，卻遭遇了不可避免的模糊性?！胺赡耸遣糠值夭淮_定或不完整，而且法官針對法律的這種特性應(yīng)該行使有限的造法裁量權(quán)限以填補(bǔ)法律的漏洞。”[5]240合議庭成員理解法律的立場、角度、知識背景，決定著對于法律問題意義的方案尋求?，F(xiàn)實的基層尤其農(nóng)村審判一線，合議庭組成的復(fù)雜性，影響著法律問題解決評議的充分性，主要的影響因素在于多數(shù)法官并非法科專業(yè)出身，法律思維缺乏系統(tǒng)性，審判思維多來源于經(jīng)驗，形成了遇見問題后即翻閱法條的問題處理模式。陪審員雖然經(jīng)過多年的培訓(xùn)，但對法律知識的認(rèn)識仍然樸素。合議庭成員評議過程中，樸素的認(rèn)識與專業(yè)的思考相互交織。

（三）合議結(jié)論的不確定性

社會矛盾糾紛的化解、法律問題的解決是法官共同的信念。不同的法官會采用不同的解釋方法，因為解釋過程中會融入不同的價值判斷。法官依據(jù)概念要素的重要性，決定選擇何種解釋結(jié)果，法官價值判斷不同，導(dǎo)致解釋結(jié)果不盡相同。從此可以看出，解釋過程中的實踐性方法會伴隨著價值判斷的融入，從而給解釋結(jié)果帶來不確定性。主審法官案件處理意見，習(xí)慣性地成為司法裁判的依據(jù)，但合議庭合議過程中的辯論，應(yīng)成為通達(dá)和接近“真理”的路徑。合議庭的不同意見，應(yīng)與裁判文書的表達(dá)相匹配。對于法律的不同理解，法律關(guān)系及裁判結(jié)論的定性認(rèn)識，影響法官解決法律問題的思維模式?；鶎訉徟幸痪€合議庭合議，一般處在“初級階段”，“初級階段”情形包括合議庭成員對于案件事實以及法律關(guān)系的認(rèn)定，較少地在法律適用以及法律解釋方面出現(xiàn)分歧?；鶎铀痉ú豢珊鲆?、待解決的不規(guī)范現(xiàn)象有時表現(xiàn)為依普通程序?qū)徖淼陌讣昂隙蛔h”、“陪而不審”?！昂隙蛔h”中，主審法官制造出所有的法律文書，讓其他人員流水線式地“簽字”；對于“陪審率”的考核，則導(dǎo)致了大量“陪而不審”的“虛擬合議庭”，司法民主化、大眾化的虛擬形式顯現(xiàn)在文字的載體中。

（四）結(jié)論不確定性的限制

合議庭成員參加了庭審，聽取了當(dāng)事人的陳述、質(zhì)證、辯論，對案情了解，合議庭成員在評議時都要對案件的處理發(fā)表意見，合議庭做出的裁判實質(zhì)上是每一個合議庭成員行使審判權(quán)相互整合的結(jié)果?！叭巳汗蔡巹t須有一定的規(guī)范（社會游戲規(guī)則），諸如習(xí)慣、宗教、道德及法律，以共同協(xié)力維持社會秩序，促進(jìn)社會生活?！盵6]3作為最基本審判組織的合議庭，其“三人行”的單數(shù)組成模式，初衷是為了防止司法專斷，陪審員的加入，又反映了審判權(quán)的“人民性、大眾性”。通過合議庭合議，進(jìn)而解決法律問題，是較為理想的方式。若合議庭通過合議，未得出一致的意見，法律問題解決的方案不會產(chǎn)生，但多人的法律智慧，提供的是商談與辯論的裁量理性。不同的法官因其所受的教育程度、思想品德、思維方式、意識形態(tài)和潛在的好惡心理等個人因素不同，對同一法律條款可能存在不同的甚至截然相反的理解。法官理解并適用法律進(jìn)行裁判的過程中，由于其個體因素和主觀性，使得裁判結(jié)果具有很大的不確定性。實行合議庭審判，依據(jù)多數(shù)法官的意見裁判，盡管不能完全排除理解和適用法律的不確定性，但在一定程度上能夠減少或限制這種不確定性，抑制主觀偏見，使裁判盡可能地體現(xiàn)出法律的精神。

二、平等溝通對話中的非正式制度

（一）合議庭意見的口頭概括

“如果我們把現(xiàn)行法律看作一個理想地融貫的規(guī)范體系的話，那么這種依賴于程序的法律確定性可以滿足一個著意于自己的完整性、以原則作為取向的法律共同體的期待，從而保證每個人都擁有他理應(yīng)擁有的那些權(quán)利?！盵3]271法律事實在論辯中逐漸明了，合議庭未達(dá)成一致意見，或存在不同的意見，實踐中，主審法官則會主動向分管院長匯報案件?！皡R報案件”是監(jiān)督管理色彩比較濃厚的作為審判管理一部分的非正式制度，其前提是“合議庭沒有最終確定意見”、主審法官沒有決定性的解決方案。“法官必須在成文法之語詞的具有選擇性的意義之間做出選擇，或是在對判決先例之要旨‘究竟是什么’的相互競爭的詮釋間做出選擇?！盵5]11主審法官匯報的內(nèi)容主要是案情、證據(jù)以及合議庭意見，法官對于案情的描述，暗示了法官對于案件解決的初步判斷。在匯報案件這個沒有規(guī)范依據(jù)的非正式制度中，主審法官受益之處在于，分管院長以法律問題解決的熟悉經(jīng)驗指導(dǎo)主審法官理解法律、解決法律問題。

（二）證據(jù)裁判主義理念的運用

作為現(xiàn)代司法理念的“證據(jù)裁判主義”，常為人詬病?！白C據(jù)裁判主義”有時排斥對生活事實的客觀還原，“證據(jù)裁判主義”理念常受到分管院長的規(guī)訓(xùn)，分管院長會指出“證據(jù)裁判主義”存在的機(jī)械主義和形式主義缺陷。主審法官口頭轉(zhuǎn)述案情的不完全性，影響分管院長對于被匯報案件的法律判斷。作為現(xiàn)代司法理念的“證據(jù)裁判主義”，法律語言運用載體的主審法官口頭轉(zhuǎn)述案情，成為司法訴訟程序中商談與溝通機(jī)制中的較為重要的因素?！白C據(jù)裁判主義”實為法律問題解決的實用主義理念，追尋法律程序正義的同時，有時遠(yuǎn)離法律的實質(zhì)正義。

法官在審判各種社會糾紛的同時，也承受了代表各種利益階層的壓力，有些壓力來自對審判權(quán)的監(jiān)督，有些壓力則源于其他權(quán)力對司法權(quán)的干預(yù)。匯報案件過程中主審法官口頭轉(zhuǎn)述不清晰，則分管院長會要求查看案卷，查看案卷中的庭審筆錄、案件當(dāng)事人提交的證據(jù)，匯報案件作為非正式制度其在運行過程中，于審判管理角度而言，能提高案件處理質(zhì)量。分管院長與主審法官的交流，加深主審法官對于法律問題解決方案選擇的反思。非正式制度的運行，帶來解決法律問題的多種規(guī)范化方案。

（三）平等對話的業(yè)務(wù)征詢程序

法律知識專業(yè)化的前提，設(shè)置了基層主審法官與分管業(yè)務(wù)審判庭的副院長之間的平等溝通與對話的主動征詢模式?；鶎又鲗彿ü僭趯徟泻献h庭充分合議之后，對于合議庭意見仍然沒有定論的情況下，向分管院長匯報案情，征求和詢問分管院長的法律問題解決觀點和意見。

匯報案件作為非正式制度運行，可以展示主審法官與分管院長之間的業(yè)務(wù)交流與溝通情形。于審判組織與審判共同體的組成原理而言，法律專業(yè)知識應(yīng)用化的背景，給主審法官與分管院長提供平等的對話程序。在某種程度上，“錯案責(zé)任追究”的存在，促使主審法官積極主動匯報案件?！胺蛇m用是沒有精確的方法可以依循的。在法學(xué)三段論中，不管是在規(guī)范前提方面，還是在事實前提方面，都有可能出現(xiàn)法律適用的不確定性。換句話講，不管是在法律解釋方面，還是在事實認(rèn)定方面，其一定程度的模糊性是無法完全消除的?！盵7]

三、“審委會”議論中的定性法律問題

（一）選擇性轉(zhuǎn)述與協(xié)商討論

疑難復(fù)雜案件提交審委會討論，原因多在事實認(rèn)定、法律關(guān)系確定等方面難以定論，對于法律適用過程中法律條款的理解與解釋較少討論，但法律問題的解決又?jǐn)[脫不了對于法律條款的理解與解釋。主審法官書寫匯報報告，程序價值多于實體價值，審委會閱讀主審法官匯報報告的同時，聽取主審法官陳述案情，審委會委員對于主審法官所匯報個案的了解，依據(jù)上述兩個途徑。在匯報報告的成文過程中，主審法官梳理案情具有選擇性，故主審法官口頭轉(zhuǎn)述案情須系統(tǒng)、清晰，否則影響審委會委員對于案件的全面了解。作為溝通與交流載體的匯報報告，需體現(xiàn)案件司法訴訟過程的所有具體環(huán)節(jié)的情境。

對于案件處理結(jié)果的討論，建立在自由發(fā)言的程序平等基礎(chǔ)之上。主審法官不期待討論結(jié)果的不確定性，但由于審委會委員并非全是法律專業(yè)知識背景，依據(jù)常識、常情討論案件中提煉出的命題成為常見的情況。情理化討論案件，給主審法官開創(chuàng)的是非法教義學(xué)的思維模式，講究的是方法運用于疑難案件討論的具體化。非法條主義的思維模式，堅持違背常識的結(jié)論并非合情合理的理念。主審法官不僅要陳述清楚合議庭意見，還要回答對于法律問題思考的結(jié)果，認(rèn)真分析領(lǐng)會書面記錄中的方案討論與最后決定，給合情合理命題以解決方案。

（二）司法民主化的理性商談

“一個法庭程序的結(jié)果如果可以根據(jù)法官的利益狀況、社會化過程、階級隸屬關(guān)系、政治態(tài)度和人格結(jié)構(gòu)來說明的話，或者通過意識形態(tài)傳統(tǒng)、權(quán)力格局以及法律體系內(nèi)外的經(jīng)濟(jì)因素和其他因素來說明的話，判決的實踐就不再是由內(nèi)部因素決定的，也就是說由對程序、案例和法律根據(jù)的選擇決定的?！盵3]248法律問題解決方案的得出，無須投票決定，但源于多數(shù)意見的定論?！敖忉尫椒ú槐厝槐ＷC結(jié)論的正確，但卻可減少個人判斷的主觀性。切勿任意選擇一種解釋方法，應(yīng)作通盤性的思考檢討，始能獲致合理結(jié)果，而在個案中妥當(dāng)調(diào)和當(dāng)事人利益，貫徹正義的理念。”[6]20 “法官發(fā)現(xiàn)裁判的過程是由制定法上的推導(dǎo)、對問題的認(rèn)識和個人的感受混合而成的結(jié)果。法院如果不想在一個不穩(wěn)固的基礎(chǔ)上論證其判決，那么最好是對自己最初限制，對其評判做出與制定法一致的論證。”[8]主審法官需要整合審委會多數(shù)委員對所匯報案件所涉及事實、法律問題的理解與解釋。司法裁決中的多數(shù)意見總結(jié)出的案件結(jié)論，整合了專業(yè)化與非專業(yè)化的對于案件理解與解釋的意見。

（三）通過議論解決法律問題

“社會或共同體”這樣的術(shù)語非常靈活，它們可能包括一所大學(xué)、一個戲劇協(xié)會或是一種職業(yè)的成員、一個鄉(xiāng)村、城鎮(zhèn)或地區(qū)的住戶，或者一個國家的居民，等等[9]。經(jīng)過合議庭合議，向分管院詢，仍然沒有定案結(jié)論的話，主審法官將這類疑難案件提交法院審判委員會討論。集體議論模式之下，審判委員會依法討論做出的決定，主審法官及合議庭必須貫徹執(zhí)行。經(jīng)審判委員會合法、合情、合理的討論，基層法官貫徹法律意旨，融合討論意見，探尋法律問題的解決方案。

審委會討論案件，形象地展示基層審判組織司法民主化的理性商談機(jī)制運轉(zhuǎn)的過程。與現(xiàn)實的案件責(zé)任考核結(jié)合，疑難案件提交審委會討論后，若出現(xiàn)“發(fā)改還”的現(xiàn)象，可為主審法官提供規(guī)避責(zé)任的理由，因為案件司法判決結(jié)論定于審委會討論意見。審委會委員與主審法官之間，平等地“一問一答”。案件在審委會討論，充分展示協(xié)商與對話的司法民主精神。

四、司法裁判的可能性參照因素

（一）同一法律文本的不同理解

理解法律是法官適用法律的前提，理解法律需要具備法律思維方式，掌握法律基本知識和原理，解釋學(xué)稱之為理解的合法前見。法律規(guī)范以此形式限制法官不能任意曲解法律，只能在法律所允許的可能意義范圍內(nèi)理解法律。

法律適用過程中不斷地限制權(quán)力，法律人時刻受到從程序正義到實體正義的約束。法律體系建成后，解釋者的時代即將來臨，法官需要系統(tǒng)地學(xué)習(xí)法學(xué)方法論。法官審級不同，但適法淵源相同。法律問題的解決，源于對同一法律文本的理解與解釋?！胺傻膬?nèi)容所涉及的必須主要是（但不一定完全是）一整個階層或種類的人、行為、事物與情況；而法律之所以能夠成功地運作與范圍廣大的社會生活中，是因為社會的成員廣泛地有能力將特定行為、食物和情況涵攝到法條文字所做的一般化分類中?！盵5]113只有當(dāng)一個有效的規(guī)范被證明是對有待判決的案例來說唯一恰當(dāng)?shù)囊?guī)范，這規(guī)范才為一個唯一可以主張是正確的判決提供論證。說一個規(guī)范是顯見有效的，僅僅意味著它已經(jīng)被公平地論證過了；只有這個規(guī)范被公平地運用，才導(dǎo)致關(guān)于一個案例的有效判決。普遍規(guī)范的有效性還不能保證單個案例中的正義。

（二）裁判參照上級法院請示

基層法院遇到疑難、復(fù)雜案件經(jīng)常對于法律依據(jù)的確定性理解把握不準(zhǔn)，通常得請示上級，以解決法律規(guī)范適用困難的狀況。司法判決前的請示，決定主審法官有可能參照上級法院法官的意見做出裁判。一審法官在審理時，不僅在思考自己如何審理案件，還要揣測二審法官的心理，二審法官會不會做出與自己不同的判斷。從制度設(shè)計上，上級法官有權(quán)改判下級法官，這沒有爭議。但是，很多案件的審理，法官在判斷事實或適用法律時，即使同一個法官也會在選擇中由于難斷，難以下判，也許是因為不同的思考得出的結(jié)論。

法官適用法律，首先必須理解法律，而理解法律在實際上就是解釋法律，可以說解釋法律是適用法律的前提和基本環(huán)節(jié)?！耙磺形谋緦W(xué)都有這樣一個共識：任何類型的文本如果要為人們所理解，首先要進(jìn)行解釋。這對法律工作意味著：任何法律、具體的法律規(guī)定以及受合同約束的協(xié)議在能夠恰當(dāng)?shù)剡m用或執(zhí)行之前都需要解釋。”[10]一個適合某個規(guī)則的事態(tài)的構(gòu)成，取決于根據(jù)運用于它的那個規(guī)范的概念對它的描述，而這個規(guī)范的意義，恰恰只有當(dāng)它被用于一個被變成規(guī)則之一例的事態(tài)時才得以具體化。一個規(guī)范永遠(yuǎn)只是根據(jù)由這規(guī)范自身所規(guī)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)而有選擇地吸納復(fù)雜的生活世界情境，而由規(guī)范所構(gòu)成的那個事態(tài)也絕沒有窮盡一個普遍規(guī)范的模糊的意義內(nèi)容，而是也非常有選擇地體現(xiàn)著各規(guī)范。

（三）整合型法律解釋模式

問題總是在協(xié)商與討論中解決，整合解釋集中了多數(shù)法官的司法智慧?！胺山忉尩娜蝿?wù)在探求法律意旨，而在這個意旨即追求正義在人類共同生活上的體現(xiàn)。故法律解釋必須把握這個意旨，并幫助它的實現(xiàn)。亦即在正義及其衍生價值的指引下，以衡平的、可以被理解的方式去滿足由人類共同生活所發(fā)生的法律上需要?！盵11] “法院時常強(qiáng)調(diào)，在審理未受規(guī)范的案件時，他們會通過類推的方式，援引既存的法律或判例，以確保他們所造的新法，盡管是新的法，仍能與既存法律中所蘊(yùn)涵的原則以及基礎(chǔ)原理相互一致。確實當(dāng)某些法律或判例在個案中遇到無法確定的狀況時，或者當(dāng)法律沉默時，法官不會就把他們的法律書推到一旁，然后開始立法，不去尋求現(xiàn)存法律的指引。法官們在審理這種疑難案件時，經(jīng)常會按照人們對于該等法律的理解，援引相當(dāng)范圍內(nèi)各項法律所體現(xiàn)和表達(dá)的一般性原則，或者一般性目標(biāo)或意旨，為當(dāng)下的疑難案件指出確定的答案。”[5]242

五、結(jié)語

“現(xiàn)代解釋學(xué)，實際上是一種關(guān)于理解的學(xué)問?！盵12]基層主審法官對于法律問題的理解，服務(wù)于法律問題當(dāng)事者的法律保護(hù)，疑難個案解決的正義性，須與法律運用和法律發(fā)展的統(tǒng)一性相結(jié)合。消解獨斷解釋之后，對于司法訴訟程序中多方對法律理解與適用的意見的參考，是整合解釋的主要內(nèi)容。在司法程序中，通過對司法判決的前置溝通、對話和對結(jié)論的審核得出解決方案，進(jìn)而統(tǒng)一法律。整合解釋的最終目的，在于保護(hù)法律問題當(dāng)事者的利益。通過議論解決法律問題的整合解釋模式（2），基層主審法官對個案進(jìn)行判決，保持司法訴訟程序的有效性和正當(dāng)性，維持法律秩序的融貫性。

注釋：

（1）法律解釋因解釋者身份的不同，包括裁判的解釋。裁判的解釋，指法官于裁判案件時所作解釋。法官所作解釋不必列舉詳細(xì)理由，重要的是結(jié)論之妥當(dāng)性。參見：梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第194頁。法官獨任審判或合議審判解決法律問題適用法律時，主審法官對法律的解釋為獨斷解釋，經(jīng)合議、匯報等采取其他法官的意見時，則為整合解釋，呈現(xiàn)法官適用法律過程的整體智慧。

（2） “法律議論”理論由德國著名法哲學(xué)家阿列克西（Robert Alexy）教授提出，主張把法的正當(dāng)化歸結(jié)到人們的討論過程。一個主張在法律之所以被認(rèn)為是正確的，必須經(jīng)得起質(zhì)疑，經(jīng)得起批評，經(jīng)得起辯駁，經(jīng)得起推敲，只有以合理的、公正的程序為基礎(chǔ)進(jìn)行討論才能真正使規(guī)范正當(dāng)化，討論必須與正當(dāng)程序結(jié)合在一起，才產(chǎn)生規(guī)范實效。

參考文獻(xiàn)：

[1][美]魯格羅?亞狄瑟.法律的邏輯――法官寫給法律人的邏輯指引[M].唐欣偉，譯.北京：法律出版社，2007：5.

[2]洪漢鼎.詮釋學(xué)――它的歷史和當(dāng)展[M].北京：人民出版社，2001：16-17.

[3][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯.北京：生活?讀書?新知三聯(lián)書店，2003：287.

[4]梁慧星.裁判的方法[M].北京：法律出版社，2003：51.

[5][英]哈特.法律的概念[M].許家馨，李冠宜，譯.北京：法律出版社，2011：240.

[6]王澤鑒.民法概要[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003：3.

[7][德]齊佩利烏斯.法學(xué)方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：145.

[8][德]迪特爾?施瓦布.民法導(dǎo)論[M].鄭沖，譯.北京：法律出版社，2006：82.

[9][英]約瑟夫?拉茲.實踐理性與規(guī)范[M].朱學(xué)平，譯.北京：中國法制出版社，2011：49.

篇6

中圖分類號： D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A 文章編號： 1673-9973（2012）04-0098-04

一、問題與方法

行政復(fù)議法律制度具有其獨特的制度價值，即便捷、靈活、專業(yè)以及時效。我國現(xiàn)行行政復(fù)議制度的宗旨是保護(hù)相對人合法權(quán)益以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。與司法審查一樣，行政復(fù)議法律制度是一種法律救濟(jì)制度，而行政復(fù)議法律關(guān)系主體通過參與行政復(fù)議法律活動，實現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的目標(biāo)。由于我國法制環(huán)境與行政復(fù)議制度追求價值目標(biāo)以及制度設(shè)計等問題，原本行政復(fù)議應(yīng)有的制度優(yōu)勢并沒有很好地發(fā)揮。依據(jù)《中國法律年鑒》統(tǒng)計數(shù)據(jù)，全國省、直轄市、自治區(qū)收到行政復(fù)議申請案件合計數(shù)：2003年74158件，2004年80076件，2005年88630件，2006年89664件，2007年83290件，2008年75750件，2009年75549件，2010年90863件。從數(shù)字上可以看出2003年至2005年連續(xù)增長，2005年到達(dá)頂點后，連續(xù)四年行政復(fù)議案件受理數(shù)量呈現(xiàn)回落態(tài)勢，2010年數(shù)字有所提升。行政復(fù)議案件審結(jié)維持率2003年55.71%，2004年58.08%，2005年59.54%，2006年60.59%，2007年60.54%，2008年61.71%，2009年62.22%，2010年58.78%，從2003年至2009年行政復(fù)議案件審結(jié)維持率卻在逐步增加，只有到了2010年下降4個百分點。行政復(fù)議制度的公信力卻在降低，因而相對人也在逐漸遠(yuǎn)離法律設(shè)計的行政復(fù)議救濟(jì)制度，轉(zhuǎn)而求助行政訴訟、甚至造成。上述現(xiàn)象是諸多原因造成的，其中重要原因之一是與行政復(fù)議法律關(guān)系主體結(jié)構(gòu)問題有關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代人往往因為政治哲學(xué)經(jīng)典著作的說服力的感染，很容易就略過主體問題的歷史思維，忽略主體制度與立法政策的直接關(guān)系，使主體問題單純化，以為它是當(dāng)然的事物而不是觀念的產(chǎn)物。[1]行政復(fù)議制度就是行政復(fù)議法律關(guān)系主體支持、參與行政復(fù)議活動所形成的權(quán)力（權(quán)利）與義務(wù)關(guān)系的法律制度。國家的職責(zé)之一，就是要建立各種解決社會糾紛的渠道。制度化的有效的糾紛解決機(jī)制是法治國家的重要內(nèi)容。[2]探討我國行政復(fù)議法律關(guān)系主體制度及其相關(guān)理論，對于完善我國行政復(fù)議法律關(guān)系主體制度，具有十分重要的意義。

在方法論上，19世紀(jì)英國杰出政治思想家約翰.斯圖爾特·密爾（John Stuart Mill）曾經(jīng)建議研究者跳出常規(guī)以尋找問題答案：“在政治學(xué)上，和在機(jī)械學(xué)上一樣，發(fā)動引擎的理論必須在機(jī)器以外求之；如果找不到，或是不足以克服可以合理預(yù)期的障礙，則發(fā)明就告失敗?！盵3]行政法學(xué)界多數(shù)是從制度設(shè)計規(guī)定、法律屬性角度進(jìn)行研究行政復(fù)議法律關(guān)系主體，嘗試從行政復(fù)議法律關(guān)系主體的基本結(jié)構(gòu)以及相互關(guān)系等動態(tài)角度，分析實然狀態(tài)和應(yīng)然狀態(tài)的行政復(fù)議基本結(jié)構(gòu)構(gòu)建的理論研究卻較少。真正地理解行政復(fù)議法律制度，從而提出針對現(xiàn)行行政復(fù)議制度有效的設(shè)計，更好地落實行政復(fù)議法律制度宗旨，行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)以及相互關(guān)系的構(gòu)建是基礎(chǔ)性問題，也是研究行政復(fù)議法律關(guān)系主體的視角。行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間基本結(jié)構(gòu)是邏輯統(tǒng)一的整體，即由不同的行政復(fù)議法律主體的關(guān)系基本結(jié)構(gòu)組成以及相互之間作用，行政復(fù)議法律制度功能的發(fā)揮依賴于基本結(jié)構(gòu)以及相互之間的綜合協(xié)調(diào)，不同基本結(jié)構(gòu)在邏輯整體中，具有不同的作用，決定行政復(fù)議制度的宗旨實現(xiàn)。

二、行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)

理論目的是旨在構(gòu)建一個嚴(yán)密的概念體系，根據(jù)社會經(jīng)驗的變化，不斷地自我檢討來完善自己，更好地解讀社會經(jīng)驗。主體關(guān)系研究應(yīng)更多從行政復(fù)議法律關(guān)系整體性上思考，避免單純聚焦某個主體研究而忽略了各個主體之間協(xié)調(diào)以及運行相互關(guān)系。通常行政復(fù)議法律關(guān)系主體是指行政復(fù)議法律制度的主體因素，即行政復(fù)議過程中享有權(quán)力（權(quán)利）以及承擔(dān)義務(wù)的公民或者組織。行政復(fù)議法律制度存在的理由以及目的，在于協(xié)調(diào)行政復(fù)議社會關(guān)系，處理不同利益主體之間矛盾與沖突，而不同的利益主體的參與行為使行政復(fù)議程序得到不斷的完善。一般而言，將行政復(fù)議法律關(guān)系主體可以分為行政復(fù)議程序的啟動者（申請人）、被動參加者（被申請人之間）、行政復(fù)議裁決者（行政復(fù)議機(jī)關(guān)）以及其他參加人（第三人、證人等）。行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間基本結(jié)構(gòu)，包括三種：一是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與相對人（申請人）之間關(guān)系，是救濟(jì)關(guān)系；二是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)（被申請人之間）關(guān)系，是監(jiān)督關(guān)系；三是申請人與被申請人之間關(guān)系，是平等主體關(guān)系。

（一）行政復(fù)議機(jī)關(guān)與申請人之間權(quán)利救濟(jì)關(guān)系

古代羅馬人說，“有救濟(jì)才有權(quán)利”，公民只有在受到侵害后得到救濟(jì)，才談得上享有權(quán)利。[4]通常權(quán)利救濟(jì)關(guān)系存在的前提是權(quán)利存在以及具有救濟(jì)職責(zé)與職權(quán)的主體存在，同時二者之間構(gòu)成的相互關(guān)系是救濟(jì)制度有效性關(guān)鍵所在。僅有權(quán)利而沒有救濟(jì)主體或者僅有救濟(jì)主體而沒有權(quán)利，救濟(jì)法律關(guān)系就難以構(gòu)成。主張受害的權(quán)利是一種自我維護(hù)人格的行為，因此，是權(quán)利者對自己的義務(wù)。[5]權(quán)利主體獲得救濟(jì)，必須具有請求權(quán)基礎(chǔ)，申請權(quán)是行政復(fù)議申請人最重要的權(quán)利之一。申請權(quán)是權(quán)利主體按照行政復(fù)議法律預(yù)設(shè)的程序、請求行政復(fù)議機(jī)關(guān)針對行政爭議做出公正裁判的程序權(quán)利。公民或者組織享有申請權(quán)是現(xiàn)代社會公民權(quán)利擴(kuò)張的結(jié)果，為了保障公民或者組織的安全、自由和權(quán)利的實現(xiàn)，抗衡國家行政權(quán)力的侵害，公民或者組織的申請權(quán)必須得到承認(rèn)和保障。申請權(quán)同時也是公法上的一種權(quán)利，是典型的程序性權(quán)利，主要內(nèi)容包括啟動行政復(fù)議申請的權(quán)利、獲得行政復(fù)議機(jī)關(guān)裁判的權(quán)利以及公正裁判的權(quán)利等。申請權(quán)是行政相對人作為獨立人格的肯定，以及行政相對人與被申請人（行政機(jī)關(guān)）直接平等對話的權(quán)利，同時也是相對人與行政機(jī)關(guān)在行政復(fù)議過程中的新型平等的關(guān)系。申請權(quán)是行政相對人申請維護(hù)其實體權(quán)利而不受行政權(quán)力侵害的合法權(quán)利，其主體包括作為行政相對人的公民或者組織。而被申請人（行政機(jī)關(guān)）參加行政復(fù)議活動的目的不是為了實現(xiàn)某種權(quán)利，而是運用證據(jù)規(guī)則和程序規(guī)則證明自己的行政行為的合法性以及合理性，其實質(zhì)是對行政法律秩序的維護(hù)。

行政復(fù)議權(quán)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)履行行政復(fù)議職責(zé)以及職權(quán)的依據(jù)，是提供有效救濟(jì)的基礎(chǔ)和前提。行政復(fù)議法律制度的建立、行政復(fù)議權(quán)的行使，其實質(zhì)是為了保護(hù)作為行政相對人的公民和組織免于受到被申請人（行政機(jī)關(guān)）的非法侵害，從而建立“權(quán)利對抗權(quán)力”的法律監(jiān)督機(jī)制。同時也是一種行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，行政復(fù)議機(jī)關(guān)主持行政復(fù)議活動，申請人與被申請人在行政復(fù)議機(jī)關(guān)的指揮下，以平等身份進(jìn)行行政復(fù)議活動，申請權(quán)必須得到行政復(fù)議權(quán)力的尊重和保護(hù)，申請權(quán)也是行政復(fù)議權(quán)存在以及行使的前提和基礎(chǔ)。申請權(quán)也要受到行政復(fù)議權(quán)的制約、約束以及針對行政復(fù)議權(quán)具有制約作用。

申請權(quán)與行政復(fù)議權(quán)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系是全部行政復(fù)議法律關(guān)系的基礎(chǔ)和前提，即保護(hù)申請權(quán)有效行使是行政復(fù)議法律制度理論與實踐的共同使命。針對申請權(quán)進(jìn)行充分保護(hù)，保障行政相對人申請權(quán)不受行政機(jī)關(guān)壓制或者減損是完善行政復(fù)議法律制度的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，同時也應(yīng)發(fā)揮行政復(fù)議權(quán)監(jiān)督被申請人（行政機(jī)關(guān)）的功能。行政復(fù)議權(quán)的行使要保護(hù)行政復(fù)議申請權(quán)利的有效行使以及提供有效救濟(jì)。申請權(quán)必須依據(jù)尊重行政復(fù)議程序制度，接受行政復(fù)議決定的約束，接受公正以及權(quán)威審理結(jié)果。申請人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間關(guān)系是法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)最為重要的關(guān)系，也是其他關(guān)系的基礎(chǔ)。

（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間權(quán)力監(jiān)督關(guān)系

法治國家的基本要求，權(quán)力必須受到制約與監(jiān)督，而秩序的價值主要在于保證人們行為的可預(yù)期性，行政法律秩序既應(yīng)要求行政領(lǐng)域內(nèi)的公民、法人與其他組織的行為具有可預(yù)期性，也應(yīng)要求行政機(jī)關(guān)及其工作人員的執(zhí)法行為具有可預(yù)期性，任何一方的偏廢，都必然要對行政法律關(guān)系的確定性與合理性產(chǎn)生負(fù)面影響。[6]我國現(xiàn)行法律制度規(guī)定了許多監(jiān)督行政權(quán)基本途徑和方式，而行政復(fù)議法律制度是作為監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為以及提供法律救濟(jì)途徑的重要制度之一。行政復(fù)議權(quán)力是監(jiān)督被申請人的法律基礎(chǔ)和依據(jù)，行政復(fù)議權(quán)力的行使是以行政行為合法性和合理性作為標(biāo)準(zhǔn)衡量，監(jiān)督被申請人依法行政，有效監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為也就是保護(hù)申請人的合法權(quán)利。行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過針對被申請人（行政機(jī)關(guān)）的行政行為進(jìn)行審查，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使?fàn)顩r?，F(xiàn)行法律規(guī)定，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與做出行政行為的行政機(jī)關(guān)均系行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)，容易使具有申請權(quán)的當(dāng)事人產(chǎn)生合理的懷疑，因而行政復(fù)議機(jī)關(guān)的行政復(fù)議權(quán)作為解決行政爭議的行政權(quán)力，其必須具有中立性、獨立性、公正性的特質(zhì)，并接受特殊程序制度的約束和規(guī)范。如何協(xié)調(diào)行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)，即被申請人之間的關(guān)系是行政復(fù)議法律制度所面臨的最為重要問題。

被申請人作為被監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)，必須嚴(yán)格遵守行政復(fù)議程序，遵從行政復(fù)議權(quán)力的制度安排以及權(quán)威性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人（行政機(jī)關(guān)）之間的監(jiān)督關(guān)系，從廣度與深度的角度看，可以分為橫向與縱向監(jiān)督關(guān)系。橫向關(guān)系集中體現(xiàn)為行政復(fù)議受案范圍大小，是指行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政爭議案件的界限范圍，即可以受理什么樣的案件，不可以受理什么樣的案件。針對行政復(fù)議機(jī)關(guān)而言，受案范圍是行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理案件、解決行政爭議的標(biāo)準(zhǔn)以及依據(jù)的范圍。針對被申請人而言，受案范圍意味著其行政行為接受行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查及監(jiān)督的范圍。針對行政相對人而言，受案范圍是行政相對人可以提起救濟(jì)以及獲得行政復(fù)議法律保護(hù)的范圍，因此，受案范圍直接反映行政復(fù)議機(jī)關(guān)，即行政復(fù)議權(quán)針對被申請人（行政機(jī)關(guān)）的行政行為，即針對被申請人行政行為的監(jiān)督范圍的廣度?？v向關(guān)系主要表現(xiàn)在針對行政復(fù)議審查的對象，即行政行為的審查，行政復(fù)議機(jī)關(guān)如何審查以及審查的程度問題，即審查的強(qiáng)度的問題?？v向關(guān)系主要體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)作出的行政行為通常需要接受其他機(jī)關(guān)的審查，從而確保該行政行為的正確，就必須接受監(jiān)督，同時提供行政相對人獲得救濟(jì)的途徑。依據(jù)一般行政原理，多數(shù)行政機(jī)關(guān)的行政行為不具有所謂的“自足性”，因而需要其他機(jī)關(guān)審查、監(jiān)督以及針對行政行為的合法性和合理性作出判斷。行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查行政機(jī)關(guān)的行政行為必須具有程序的公正性、復(fù)議決定的專業(yè)性以及公正的效率性。司法權(quán)針對行政權(quán)具有監(jiān)督職責(zé)，也是最后的屏障，但是由于行政權(quán)存在自主性問題，即行政主體所擁有的行政權(quán)自主性必然要求得到司法機(jī)關(guān)充分的尊重，從而某種程度上也限制司法權(quán)過多地介入監(jiān)督行政權(quán)的程度。通常認(rèn)為司法權(quán)尊重行政自主性與監(jiān)督行政權(quán)之間平衡點是審查行政行為的合法性問題而一般不涉及合理性問題，否則也容易造成司法權(quán)濫用而過度干預(yù)行政職權(quán)局面。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人（行政機(jī)關(guān)）同屬于行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)具有與行政機(jī)關(guān)同樣或者高于其的專業(yè)知識和處理事項職權(quán)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)的行政行為具有得天獨厚的條件，即具有職權(quán)性、專業(yè)性、效率性以及全面性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查的范圍與司法機(jī)關(guān)審查的范圍相比，其具有深度，也就是不僅審查行政行為的合法性，而且審查行政行為的合理性，不僅包含具體行政行為，而且還包含抽象行政行為。行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間權(quán)力監(jiān)督關(guān)系具有其特殊性以及優(yōu)勢。

（三）申請人與被申請人之間平等當(dāng)事人關(guān)系

平等作為一種社會關(guān)系，從根本上說是社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，同時，它也是社會進(jìn)一步發(fā)展的必然要求。[7]平等當(dāng)事人關(guān)系是公正審理基礎(chǔ)以及前提，在行政復(fù)議法律關(guān)系中，平等當(dāng)事人關(guān)系尤其重要。

在行政管理過程中，行政機(jī)關(guān)（被申請人）與相對人（申請人）是一種管理與被管理的行政法律關(guān)系。依據(jù)行政法律關(guān)系所具有的一般特點，行政機(jī)關(guān)與行政相對人之間法律關(guān)系具有所謂的不對等性、行政法律規(guī)范預(yù)先規(guī)定性等特點。為了維護(hù)公共利益和行政管理行為的持續(xù)性，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為通常推定其具有公定力、確定力、拘束力以及執(zhí)行力，相對人具有服從和遵守的法定義務(wù)。與行政管理過程中的行政法律關(guān)系不同，在行政復(fù)議活動中，被申請人（行政機(jī)關(guān)）與申請人（相對人）之間關(guān)系是一種新型法律關(guān)系，申請人與被申請人之間關(guān)系是一種平等的行政復(fù)議當(dāng)事人法律關(guān)系，即共同受行政復(fù)議法律制度的約束以及受行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的行政復(fù)議決定的約束。在被申請人（行政機(jī)關(guān)）與申請人（相對人）之間關(guān)系中，由于行政復(fù)議制度設(shè)計是受到其制度宗旨規(guī)范，行政復(fù)議法律關(guān)系主體是受“角色恒定”原理的約束，二者的行政復(fù)議法律關(guān)系主體的“角色”是不可以互換的。同時申請人（相對人）具有被申請人所不具有的權(quán)利，例如行政復(fù)議申請人具有申請行政復(fù)議的權(quán)利而行政復(fù)議被申請人并不具有啟動行政復(fù)議申請的權(quán)利等，而被申請人（行政機(jī)關(guān)）承擔(dān)申請人（相對人）所不具有法定義務(wù)，例如行政復(fù)議過程中的舉證責(zé)任等。

被申請人（行政機(jī)關(guān)）與申請人（相對人）之間在行政復(fù)議活動中的平等法律關(guān)系是由于行政管理過程中的行政機(jī)關(guān)與公民或者組織之間存在不對等法律關(guān)系為前提以及基礎(chǔ)的。正是由于在行政機(jī)關(guān)與公民或者組織之間行政管理活動中存在不對等性關(guān)系或者稱為管理關(guān)系，因而在行政復(fù)議法律關(guān)系，即行政復(fù)議救濟(jì)法律關(guān)系中，通過復(fù)議制度規(guī)定體現(xiàn)其制度宗旨的設(shè)計，以法律規(guī)定方式提升申請人（相對人）的法律地位，與被申請人之間為平等當(dāng)事人法律關(guān)系。在權(quán)利與權(quán)利（權(quán)力）博弈中，平等法律關(guān)系主體地位是充分地行使權(quán)利、提供證據(jù)以及接受行政復(fù)議決定的公正性的前提和基礎(chǔ)，才可以建立真正有效的對抗、抗衡的法律關(guān)系。只有當(dāng)事人之間存在平等法律地位，甚至被申請人受到某種限制地位，行政復(fù)議機(jī)關(guān)，即裁決機(jī)關(guān)才可以依據(jù)事實、證據(jù)以及法律規(guī)定，作出公正、客觀的裁決。被申請人（行政機(jī)關(guān)）與申請人（相對人）之間關(guān)系是一種新型的、平等的法律關(guān)系。這種法律關(guān)系是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間監(jiān)督關(guān)系、行政復(fù)議機(jī)關(guān)與行政復(fù)議申請人之間救濟(jì)關(guān)系的前提。

三、行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)關(guān)系——三角形模型分析

法律制度結(jié)構(gòu)如果是規(guī)則的排列與組合，法律制度結(jié)構(gòu)的形成就不是自發(fā)和盲目的，而是理性的集聚與遴選過程。[8]在法律領(lǐng)域中，由于規(guī)范的數(shù)量龐雜及其相互關(guān)系的復(fù)雜性，理論建構(gòu)不可避免。只有這樣，法律的穩(wěn)定適用和法律安全才能得到保障。[9]在行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)中，存在三種法律主體關(guān)系，三者形成不同的層次和等級，即救濟(jì)權(quán)利法律關(guān)系為核心，監(jiān)督權(quán)力關(guān)系為輔助，當(dāng)事人平等法律關(guān)系為基礎(chǔ)。將行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系看作一個系統(tǒng)和整體，看作一個動態(tài)的發(fā)展過程，才能把握行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間邏輯關(guān)系，才有可能促進(jìn)彼此之間的良性互動，實現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的宗旨。

試圖構(gòu)建行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系模型，從而分析行政復(fù)議法律關(guān)系（見圖1）。采取三角形中三個點與線的關(guān)系來進(jìn)行分析，行政復(fù)議基本結(jié)構(gòu)系統(tǒng)構(gòu)成是以申請人、行政復(fù)議機(jī)關(guān)以及被申請人為三角形的三個點，每個點與另兩點之間連線構(gòu)成不同的行政復(fù)議法律關(guān)系的線。三個點，即行政復(fù)議法律關(guān)系主體構(gòu)成行政復(fù)議法律關(guān)系，三者缺一不可。行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系的形成需要經(jīng)過行政復(fù)議申請以及行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查。例如申請人通過啟動行為，即行政復(fù)議申請行為，可能使行政機(jī)關(guān)成為被申請人，使原行政法律管理關(guān)系變成為行政復(fù)議法律關(guān)系，平等的行政復(fù)議當(dāng)事人關(guān)系，也可能使行政復(fù)議申請人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間建立權(quán)利救濟(jì)法律關(guān)系，使行政復(fù)議機(jī)關(guān)職權(quán)通過案件具體職責(zé)化。行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過審查申請，可以最終確定行政復(fù)議法律關(guān)系主體關(guān)系存在，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與申請人之間可以建立行政復(fù)議救濟(jì)法律關(guān)系，與被申請人之間建立通過監(jiān)督行政行為法律關(guān)系。被申請人也力圖通過行政復(fù)議的答辯或者證據(jù)、規(guī)范性文件而否認(rèn)行政復(fù)議法律關(guān)系或者證明其行政行為的合法性以及合理性。

行政復(fù)議法律關(guān)系的形態(tài)是通過以行政復(fù)議申請人為點，申請人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間構(gòu)成行政復(fù)議救濟(jì)法律關(guān)系，申請人與被申請人之間構(gòu)成平等復(fù)議法律關(guān)系（當(dāng)事人之間關(guān)系）。以行政復(fù)議機(jī)關(guān)為點，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與申請人之間構(gòu)成提供救濟(jì)法律關(guān)系，行政復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人之間構(gòu)成審查監(jiān)督關(guān)系。以被申請人為點，在申請人申請以及行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查后，被申請人與申請人之間形成平等復(fù)議關(guān)系（當(dāng)事人之間關(guān)系），被申請人與行政復(fù)議機(jī)關(guān)之間形成接受審理和監(jiān)督關(guān)系。行政復(fù)議法律關(guān)系主體，即每個點均從各自的權(quán)利或者職責(zé)出發(fā)，影響其他兩個點的權(quán)利或者職責(zé)?；诂F(xiàn)行行政復(fù)議法律制度的宗旨，形成了三角形的兩個邊分別是救濟(jì)和監(jiān)督，底邊是平等的行政復(fù)議法律關(guān)系。主體關(guān)系模型由三個點以及三個邊構(gòu)成。三個點，即形成行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間框架，三角形的三邊關(guān)系，構(gòu)成行政復(fù)議法律關(guān)系主體基本結(jié)構(gòu)之間關(guān)系。三邊關(guān)系相互影響、依賴，缺一不可，形成穩(wěn)定的三角形關(guān)系。同時三角形各個邊關(guān)系，重要性各有不同，即救濟(jì)關(guān)系是核心，監(jiān)督關(guān)系是輔助，平等關(guān)系是基礎(chǔ)。行政復(fù)議法律關(guān)系主體模型形成以及相互作用的影響，最終決定行政復(fù)議法律關(guān)系的良性狀態(tài)和結(jié)果，良性行政復(fù)議法律關(guān)系主體之間相互關(guān)系以及動態(tài)的運作是實現(xiàn)行政復(fù)議法律制度的宗旨關(guān)鍵，也是我們完善行政復(fù)議法律制度設(shè)計考慮的關(guān)鍵點。

參考文獻(xiàn)：

[1]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2000：217.

[2]應(yīng)松年.完善我國的行政救濟(jì)制度[J].江海學(xué)刊，2003，（1）：121.

[3]〔英〕JS.密爾.代議制政府[M].汪瑄，譯.北京：商務(wù)印書館，1982：13.

[4]夏勇.中國憲法改革的幾個基本理論問題[J].中國社會科學(xué)，2003，（2）：17.

[5]〔德〕魯?shù)婪?馮.耶林.為權(quán)利而斗爭[M].鄭永流，譯.北京：法律出版社，2007：25.

[6]羅豪才.現(xiàn)代行政法制的發(fā)展趨勢[J].國家行政學(xué)院學(xué)報，2001，（5）：11.

篇7

作為一種新型的糾紛解決模式，刑事和解無論是從制度構(gòu)建，還是在司法實踐中都已取得了顯著成效。但是，從某些層面上說，它卻和我國的傳統(tǒng)刑事司法文化存在著緊張關(guān)系。因此，有必要從刑事和解的概念、理論基礎(chǔ)、與傳統(tǒng)刑事司法文化的矛盾點，甚至是契合點等方面入手，來探討刑事和解是否具有存在的合理性，對我國的法治建設(shè)進(jìn)行理論上的思辨。

一、刑事和解概述

刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復(fù)被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補(bǔ)被害人所受到的傷害、以及恢復(fù)加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復(fù)歸社會。其背后有恢復(fù)正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。

首先，恢復(fù)正義理論認(rèn)為犯罪是對社會關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務(wù)就是在三者之間重建平衡，使社會恢復(fù)和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨占，實現(xiàn)了被害人和社會對司法權(quán)的參與，是恢復(fù)正義的有效途徑。

其次，平衡理論認(rèn)為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復(fù)他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說理論認(rèn)為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當(dāng)了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析

（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突

在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。

刑事和解則將犯罪視為對社會關(guān)系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認(rèn)，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補(bǔ)和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。

（二）與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強(qiáng)后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴(yán)厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預(yù)期性”。在刑事和解的語境下，對于達(dá)成和解的可以免于處罰，未達(dá)成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

（三）與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則沖突

罪責(zé)刑相適應(yīng)原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認(rèn)為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認(rèn)。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當(dāng)原則沖撞。

（四）與適用法律人人平等原則沖突

我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應(yīng)當(dāng)平等的適用統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)和事實標(biāo)準(zhǔn)，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導(dǎo)致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達(dá)成和解，必須承擔(dān)刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局?！跋鄬τ趯儆谏鐣讓拥男袨槿艘蚪?jīng)濟(jì)能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟(jì)賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細(xì)事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強(qiáng)的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。

（二）與能動司法的提倡相吻合

作為新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應(yīng)當(dāng)在形成進(jìn)程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導(dǎo)的各種替代糾紛解決方法有效解決社會各種復(fù)雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴(yán)重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟(jì)性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點，體現(xiàn)了能動司法服務(wù)性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應(yīng)具有內(nèi)在的和社會性。

（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預(yù)防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結(jié)構(gòu)中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當(dāng)今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認(rèn)真貫徹執(zhí)行寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經(jīng)濟(jì)性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責(zé)，給予其改過自新，重新融入社會的機(jī)會，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。

（四）與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則的相對化

罪行法定原則和罪行相當(dāng)原則是刑事古典學(xué)派貢獻(xiàn)給人類法學(xué)的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進(jìn)步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機(jī)械適用法律的“自動售貨機(jī)”。以刑罰的報應(yīng)論為基礎(chǔ)而沒有顧及對犯罪的個別預(yù)防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應(yīng)運而生。它們建立在個別正義和個別預(yù)防的基礎(chǔ)之上，要求是否認(rèn)定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認(rèn)為：“刑罰以犯人的性格、惡性、性或危險的強(qiáng)弱為標(biāo)準(zhǔn)對犯人進(jìn)行分類，并據(jù)此實行所謂刑罰個別化，以期達(dá)到社會防衛(wèi)的目的?！?/p>

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎(chǔ)，作為一種補(bǔ)充的糾紛解決手段，它注重案件當(dāng)事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個案的實質(zhì)正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當(dāng)原則走向相對化的價值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談?wù)撈降葧r就已經(jīng)承認(rèn)了不平等的存在。平等本身是一個復(fù)雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強(qiáng)調(diào)人人平等實際上首先是承認(rèn)不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護(hù)自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強(qiáng)制機(jī)構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認(rèn)和維護(hù)種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機(jī)會的平等。

據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機(jī)會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷嵸|(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務(wù)，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現(xiàn)實質(zhì)平等也是法律所不能獨自承擔(dān)的。

盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強(qiáng)迫受害人與之達(dá)成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強(qiáng)的過程，即便是西方發(fā)達(dá)國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機(jī)制的一種，是社會生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當(dāng)程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當(dāng)務(wù)之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進(jìn)行否定。

參考文獻(xiàn)

[1] 劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001（1）.

[2] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：中國法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001（2）.

篇8

上述案例中，因B廠、C公司未償付借款本息，A銀行無奈于2003年12月底訴至法院。

點評：二個案例中的借款保證合同合法有效，C公司對借款本息承擔(dān)連帶保證之債。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第26條第2款規(guī)定“在合同約定的保證期間和前款規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任”。案例中銀行未在保證期間內(nèi)向保證人主張權(quán)利，此時保證人享有免責(zé)抗辯權(quán)。保證責(zé)任期間是根據(jù)當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定債權(quán)人（在一般保證的情況下）或者保證人（在連帶保證情況下）主張權(quán)利的期間。它是一種徐斥期間，所謂除斥期間是指法律預(yù)定的某種權(quán)利存續(xù)的期間，當(dāng)期間屆滿時該實體權(quán)利消滅。保證責(zé)任期間是對債權(quán)人的一種行使權(quán)利期限上的要求，如果債權(quán)人在保證責(zé)任期間內(nèi)沒有主張權(quán)利，則債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的實體權(quán)利消滅，保證人免責(zé)。保證期間與訴訟時效是兩種不同的法律制度，訴訟時效一般情況下適用于請求權(quán)，經(jīng)過訴訟時效，債權(quán)人如果不主張權(quán)利的話，當(dāng)事人喪失的是一種勝訴權(quán)，其實體權(quán)利仍然存在，只不過這種實體上的權(quán)利已變成一種自然權(quán)利，不再受法律的保護(hù)。故二個案例中A銀行都是在保證人C公司免責(zé)后向其發(fā)出催款通知書，雖然C公司均在上面簽名蓋章，但C公司在通知上的身份不同，決定了C公司的不同意思表示，不同的法律行為以及不同的責(zé)任形式。

案例1中，催款通知書的內(nèi)容僅是催促還款而已，C公司在上面以收件人的身份蓋章，蓋章行為顯然可以證明C公司已收到該催款通知書，但是否可以證明C公司對保證人債務(wù)重新確認(rèn)呢？

篇9

上海市高級人民法院：

你院（91）滬高經(jīng)核字第11號“關(guān)于是否可直接判令保證單位履行債務(wù)的請示”收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

保證合同雖具有相對的獨立性，但它終究從屬于主合同，主合同的效力決定保證合同的效力。本案第一被告新疆烏魯木齊市金字塔工貿(mào)公司系艾克拉木。穆罕默德個人開辦的私營獨資企業(yè)，現(xiàn)已倒閉，艾克拉木也被公安機(jī)關(guān)收容審查，與原告上海馬陸棉紡織廠簽訂購銷合同的行為是否構(gòu)成經(jīng)濟(jì)犯罪尚未確定，從屬于該購銷合同的保證合同的效力、性質(zhì)及保證人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也就無法確認(rèn)。且，為了有利于打擊犯罪，本案的受訴法院應(yīng)中止對全案的審理，將有關(guān)的犯罪嫌疑材料移送烏魯木齊市公安局查處，不必急于將棉紡廠訴保證人中國人民建設(shè)銀行烏魯木齊沙依巴克區(qū)辦事處承擔(dān)保證責(zé)任一節(jié)先行審理。受訴法院中止對本案的審理，并不表示解除保證人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。

此復(fù)

篇10

1.1“法學(xué)”的視角:傳統(tǒng)的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的視角

所謂“法學(xué)”的視角,就是指基于行政法的法理基礎(chǔ)構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系。從“法學(xué)”視角上理解,行政法學(xué)是研究行政法和行政法律的發(fā)展規(guī)律的學(xué)科。從行政法的起因來看,“所謂行政法者,為公法之一部分而規(guī)定行政官吏之組織及其能力;且指定權(quán)利利害之時,而以救濟(jì)之道予個人者也”[1],也就是說,行政法的實質(zhì)就是“規(guī)范和控制行政權(quán)的法”[2],行政法的產(chǎn)生目的在于“保障國家行政權(quán)運行的合法性和合理性”[3]。由此,“法學(xué)”視角關(guān)注行政權(quán)的合法合理運用問題,行政權(quán)成為傳統(tǒng)行政法學(xué)的核心概念。但是,行政權(quán)是一個行政法內(nèi)在的抽象性概念,單靠行政權(quán)概念無法描繪行政法意義上的行政活動,這就需要尋找和借助能夠體現(xiàn)行政權(quán)目的和本質(zhì)的外部性概念———行政行為這一特殊的社會行為。因為作為一種具有國家強(qiáng)制力的社會行為規(guī)范,法律規(guī)制的對象主要是社會行為。正如馬克思所指出的:“對于法律來說,除了我的行為以外,我是根本不存在的,我根本不是法律的對象。我的行為就是我同法律打交道的唯一領(lǐng)域,因為行為就是我為之要求生存權(quán)利,要求現(xiàn)實權(quán)利的唯一東西,而且因此我才受現(xiàn)行法的支配”[4]。由此,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系,關(guān)注的是作為行政權(quán)行使行為的行政行為的法律依據(jù)。行政法學(xué)課程教學(xué)目的是使學(xué)生掌握行政立法、行政執(zhí)法、行政司法等行政權(quán)運行活動所需相關(guān)的規(guī)范性法律依據(jù)和理論依據(jù),透徹理解行政法律條文之法理內(nèi)涵,培養(yǎng)處理行政爭訟的法律思維,掌握適用法律文件的能力和處理行政案件的技巧技能,進(jìn)而使學(xué)生培育成法律專業(yè)工作者如法官、檢察官和律師等。這就要求“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系必然包容所有的行政法理論知識和案件處理技能。但是,對于公共管理類專業(yè)而言,行政法學(xué)課程教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力。在此,因行政法本身所具有的涉及領(lǐng)域極為廣泛、內(nèi)容非常豐富、實體性規(guī)范與程序性規(guī)范相交織并共存于一個法律文件之中的特點決定,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程教學(xué)無法使原本缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維能力的公共管理類專業(yè)學(xué)生在規(guī)定的有限學(xué)期時間段內(nèi)能夠全面有效地領(lǐng)會這種龐雜的知識體系之內(nèi)容,“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系也無法適合于以培養(yǎng)公共管理人才(而不是法律專業(yè)人才)為目的的公共管理專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)要求。而且“行政法學(xué)的知識積累明顯不足,且沒有以一種開放的姿態(tài)接受其他學(xué)科研究成果對自身的影響”[5],使“法學(xué)”視角的行政法學(xué)知識體系無法適應(yīng)和解釋當(dāng)代公共行政(行政管理)的多樣化、復(fù)雜性發(fā)展趨勢,無法適應(yīng)當(dāng)代行政體制的改革要求,無法適應(yīng)公共管理類專業(yè)的人才培養(yǎng)目的。

1.2“行政”的視角:對“法學(xué)”視角的發(fā)展

在傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角的基礎(chǔ)上,一些研究者們也重視“行政”視角的行政法研究,試圖從“行政”的視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系?！靶姓敝傅氖恰肮残姓?在此,按照傳統(tǒng)行政法理論和傳統(tǒng)行政學(xué)理論,“公共行政”主要指“國家行政”即國家行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)行使國家行政職能的公共組織對社會公共事務(wù)的組織、管理、決策與調(diào)控。換句話講,“公共行政是指政府特別是執(zhí)行機(jī)關(guān)為公眾提供服務(wù)的活動,行政官員或行政人員在這種活動中主要是執(zhí)行由別人(政治家)所制定的政策和法律,關(guān)注的焦點是過程、程序以及將政策轉(zhuǎn)變?yōu)閷嶋H的行動,并以內(nèi)部定向關(guān)心機(jī)構(gòu)和人員以及辦公室的管理”[6]。據(jù)此,公共行政實際上就是國家行政權(quán)行使主體,依照行政法律規(guī)范的規(guī)定,具體行使國家行政權(quán),對社會公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共產(chǎn)品、公共服務(wù)的活動。如果說“法學(xué)”視角側(cè)重于國家行政權(quán)運行的法律依據(jù)和運行條件的合法性,那么“公共行政”視角則更加關(guān)注國家行政權(quán)運行的過程或程序的合法性與合理性。在此,行政權(quán)的實現(xiàn)是通過行政行為來完成的,因此在以行政權(quán)控制為本位的理念下,“公共行政”視角的出發(fā)點和歸屬只能是國家行政層面上的行政行為論,據(jù)此“公共行政”視角的行政法學(xué)課程知識體系在“法學(xué)”視角的行政法學(xué)課程知識體系的基礎(chǔ)上,更加關(guān)注行政行為的主體資格、行政行為的構(gòu)成與合法、效力、撤銷要件等行政行為之一般法理基礎(chǔ),增加了行政征收、行政給付、行政裁決、行政合同、行政責(zé)任等具體行政行為之具體法律制度及其法理解釋。可以說,關(guān)注行政權(quán)行使過程的合法合理性是“公共行政”視角對“法學(xué)”視角的發(fā)展和豐富,更加符合公共行政部門及其行政實踐的發(fā)展要求。然而,隨著20世紀(jì)后期公共行政的改革,很多過去國家(政府)包辦的社會公共管理事務(wù),轉(zhuǎn)由社會的非政府性質(zhì)的公共機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。公共行政已經(jīng)不再僅指國家行政,“也指國家以外的非營利為目的,以為一般社會公眾和本組織成員提供服務(wù)為宗旨的社會公共組織(如律協(xié)、醫(yī)協(xié)、消協(xié)、村民委員會、居民委員會等)的職能、作用和活動”[7]。據(jù)此,傳統(tǒng)的公共行政行為主體,從過去單一的行政機(jī)關(guān),擴(kuò)大成包含特別授權(quán)的公共組織(即法律法規(guī)授權(quán)的組織)、受行政機(jī)關(guān)授權(quán)的組織、受行政機(jī)關(guān)委托的組織等多元化主體的復(fù)雜系統(tǒng)。也就是說,傳統(tǒng)的“行政法”字面意義上的“行政”內(nèi)涵,已經(jīng)演變成主體、內(nèi)容、方式日趨多元化的“公共管理”。在此,“行政”視角的行政法學(xué)課程知識體系,因其研究對象(國家行政權(quán)的行使活動)的局限性,無法完整地解釋公共行政范式向公共管理范式的轉(zhuǎn)向,無法解釋社會公共組織的公共管理活動的合法性問題,更無法滿足公共管理類人才培養(yǎng)要求。

2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的分析邏輯

2.1“公共管理”視角:對傳統(tǒng)“行政”視角的發(fā)展

關(guān)于如何定義公共管理,國內(nèi)外學(xué)術(shù)界一直沒有一個統(tǒng)一的看法,有的甚至相去甚遠(yuǎn),國外有一定影響的概念不下十幾種,近年來,國內(nèi)的定義也是不勝枚舉。按照曹現(xiàn)強(qiáng)等人的觀點,所謂公共管理,就是公共管理主體主要是政府部門、非政府公共機(jī)構(gòu)和公共企業(yè)為促進(jìn)社會的發(fā)展、維護(hù)和增進(jìn)公共利益、滿足公眾的需要而對公共事務(wù)和公共部門進(jìn)行管理的活動[8]。非政府部門和公共企業(yè)成為管理主體是公共管理區(qū)別于以國家行政為內(nèi)涵的傳統(tǒng)公共行政的特點之一。如果說,傳統(tǒng)的公共行政是國家集權(quán)形式的一元主休對社會公共事務(wù)的官僚制管理形態(tài),那么公共管理則是國家放權(quán)或還權(quán)形式的多元主體(國家行政機(jī)關(guān)、非政府組織、公共企業(yè)等)對社會公共事務(wù)的合作管理形態(tài)。按照休斯的觀點[9],“行政”基本上指服從指令和服務(wù),而“管理”則指:(1)取得某些結(jié)果;(2)取得這些結(jié)果的管理者的個人責(zé)任。據(jù)此,如果說傳統(tǒng)公共行政關(guān)注的是國家行政權(quán)的運行過程,強(qiáng)調(diào)服從上級的指令,提供公共服務(wù),那么公共管理包含的內(nèi)容更為廣泛,就國家行政權(quán)而言,公共管理不僅是關(guān)注國家行政權(quán)的運行過程,更加關(guān)注行政權(quán)運行的結(jié)果及其個人責(zé)任,更加關(guān)注社會公共組織如非政府組織、公共企業(yè)等為社會提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的結(jié)果與責(zé)任。由此,公共管理多元化主體的角色、地位、行為方式以及公共管理主體與國家、公眾之間的法律關(guān)系,進(jìn)入到行政法學(xué)研究對象范疇,公共管理視角的行政法學(xué)研究必然成為當(dāng)代行政法學(xué)研究的一種新的視角。比起傳統(tǒng)的“法學(xué)”視角和“行政”視角,“公共管理”視角的思維方式,更有利于解釋當(dāng)代社會公共事務(wù)管理的主體、方式、內(nèi)容的多元化發(fā)展,更加符合公共管理類專業(yè)等非法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)的要求。在此,如何基于當(dāng)代公共管理實踐構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系,就成為公共管理類專業(yè)行政法學(xué)教學(xué)改革的時代課題。當(dāng)前公共管理視角的行政法學(xué)研究和教學(xué)所面臨的挑戰(zhàn)是:如何理解公共管理類專業(yè)中的行政法學(xué)課程地位?如何根據(jù)公共管理實踐需求構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系?如何選擇適應(yīng)公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)要求的教學(xué)方法?就當(dāng)前的課程建設(shè)要求來看,當(dāng)務(wù)之急是重構(gòu)符合公共管理實踐和教學(xué)對象需求的行政法學(xué)課程知識體系的問題。因為課程知識體系決定課程教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方法。

2.2公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的分析邏輯

近年來,一些高校行政法學(xué)教學(xué)及研究人員開始嘗試從公共管理視角建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系。如皮純協(xié)與張成福主編的公共管理碩士(MPA)系列教材《行政法學(xué)》[10]、蘇祖勤主編的《行政法概論》[11]、溫晉鋒主編的《行政法學(xué)》[12]等是針對公共管理專業(yè)人才培育而編寫的代表性行政法學(xué)教材。但是這些教材在建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的思路上仍然殘留傳統(tǒng)行政法學(xué)的視角的影響,并且沒有能夠理清各知識模塊與公共管理實踐之間的銜接關(guān)系和各知識模塊內(nèi)容之間的邏輯關(guān)系,進(jìn)而無法真正體現(xiàn)現(xiàn)實的公共管理實踐的發(fā)展,無法真正滿足公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)方面的行政法學(xué)知識需求。在此,關(guān)鍵的問題是如何確定公共管理視角的建構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的行政法學(xué)分析邏輯的問題。按照關(guān)保英教授的觀點[13],行政法學(xué)分析邏輯既是一個理論體系,又是一個能夠幫助我們認(rèn)識行政法現(xiàn)象的操作工具;行政法學(xué)分析邏輯是對行政法認(rèn)識的一個方法論,它所包含的哲學(xué)原理是以具體的操作得到體現(xiàn)的;行政法學(xué)分析邏輯是一個行政法學(xué)研究的實用理性問題,它的最大效果是對行政法分析過程的指導(dǎo)和在行政法分析過程中的具體應(yīng)用;行政法學(xué)的分析邏輯是以一定的分析范疇為依據(jù)的,沒有一定的分析范疇我們將無法對行政法現(xiàn)象進(jìn)行具體的分析;行政法學(xué)分析邏輯中的范疇是可以進(jìn)行選擇的,即我們可以根據(jù)自己的認(rèn)識進(jìn)行范疇上的選擇,取一些范疇而舍另一些范疇。據(jù)此,從“公共管理”視角上看,應(yīng)當(dāng)從規(guī)范公共管理活動和公共管理類專業(yè)人才培養(yǎng)目的角度去選擇行政法學(xué)課程知識體系的主要內(nèi)容。在此,需要明確三個基本點;首先,要明確如何從“公共管理”視角認(rèn)識行政法?這是公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識體系的基礎(chǔ)和出發(fā)點。其次,要明確公共管理活動所要依據(jù)的基本的行政法律制度有哪些?這一問題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)知識體系的基本框架。在此需要特別指出的是公共管理類專業(yè)行政法學(xué)課程的教學(xué)目的是培養(yǎng)學(xué)生的公共管理法治觀念和依法從事公共管理的行為方式以及對自己管理行為承擔(dān)法律責(zé)任的能力,而不是以培養(yǎng)學(xué)生的解決行政爭訟的法律思維和技能為教學(xué)目的,這一點是公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系內(nèi)容的選擇標(biāo)準(zhǔn)。最后,要明確哪些行政法律制度方面的知識構(gòu)成公共管理專業(yè)人才培養(yǎng)中有用的知識?這一問題的回答決定公共管理視角構(gòu)建行政法學(xué)課程知識體系的基本內(nèi)容。

2.3行政法行為論:公共管理視角重構(gòu)行政法學(xué)課程知識體系的理論主線

如果說傳統(tǒng)行政法學(xué)視角中的“行政法是行政主體與其他社會因素發(fā)生沖突的控制性規(guī)范,反映并聯(lián)接行政主體與行政相對方以及其他社會主體的關(guān)系”[14],那么從公共管理視角上看,行政法調(diào)整的是因?qū)嵤┕补芾頇?quán)而形成的公共管理法律關(guān)系,這一法律關(guān)系既包含國家行政權(quán)力主體與行政相對人之間的國家公共行政關(guān)系,又包含以社會公共利益為指向的非政府組織(NGO)、公共企業(yè)與其管理對象之間的社會公共管理關(guān)系,也包含因國家權(quán)力主體、社會組織和個人對公共管理活動進(jìn)行監(jiān)督而形成的公共管理監(jiān)督關(guān)系。根據(jù)行政法的規(guī)定而形成的公共管理法律關(guān)系的內(nèi)容就是相關(guān)行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系。這些主體的行使權(quán)力(權(quán)利)、履行責(zé)任(義務(wù))的法律行為———包括公共行政權(quán)主體的行使國家行政權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即為公共行政行為、非政府組織和公共企業(yè)等社會公共部門的根據(jù)行政法律授權(quán)行使公共管理權(quán)力和承擔(dān)責(zé)任的法律行為即社會公共管理行為、公共行政權(quán)或公共管理對象的依法行使行政法上的權(quán)利和履行行政法上的義務(wù)的公眾法律行為即公眾守法行為、對公共管理行為的監(jiān)督行為即行政法律監(jiān)督行為,共同構(gòu)成公共管理視角的“行政法行為”,成為現(xiàn)代行政法規(guī)制的對象。沒有行政法上的法律行為即行政法行為就無從談起公共管理法律關(guān)系。從公共管理視角上看,國家制定和實施行政法的根本目的就是通過規(guī)范公共管理中的各種法律行為主體的行政法行為,來控制和規(guī)范各類行政法行為主體的權(quán)力(權(quán)利)與責(zé)任(義務(wù))關(guān)系,使公共管理活動符合國家意志。行政法學(xué)課程知識體系是一個集合概念,當(dāng)我們討論行政法學(xué)課程知識體系時,也就是以對行政法的總體認(rèn)識以及這種總體認(rèn)識所形成的機(jī)制為焦點的。但是,行政法學(xué)課程知識體系的總體性認(rèn)識不能完全排斥研究者對基于行政法學(xué)課程教學(xué)目的而對特定行政法問題給予的關(guān)注,而所關(guān)注的視角不同,行政法學(xué)課程教學(xué)知識體系的建構(gòu)方向和結(jié)果也不同,此時被關(guān)注的特定行政法問題就構(gòu)成這一視角上的行政法學(xué)課程知識體系的主干內(nèi)容。從公共管理視角上看,由法權(quán)通過法律行為來實現(xiàn)的法理決定,我們需要關(guān)注的特定行政法問題就是行政法行為。從以注重結(jié)果和行為責(zé)任為核心要素的當(dāng)代公共管理的視角看,樹立法律權(quán)威理念,以行政法來規(guī)范行政法行為,就是行政法治理念的核心內(nèi)涵。主體的多元化是公共管理區(qū)別于傳統(tǒng)公共行政的最大特點,不同的主體在行政法上的地位、權(quán)利(權(quán)力)與義務(wù)(責(zé)任)的規(guī)定性,使公共管理與行政法發(fā)生了關(guān)聯(lián),而各類公共管理主體的法律行為方式,則成為行政法對公共管理進(jìn)行規(guī)制的核心內(nèi)容。如果說法學(xué)視角的“行政法治的前提是行為法定,行為法定必須以完善的行政行為理論為條件”[15],那么從公共管理角度上講,行政法行為就是貫穿整個行政法學(xué)理論的核心概念范疇,公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系,應(yīng)當(dāng)以行政法行為論為核心,行政法行為論成為公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系的基石和理論主線。

3公共管理視角的行政法學(xué)課程知識體系的知識模塊及其邏輯關(guān)系

對行政法行為的關(guān)注,必然引發(fā)出行政法行為之主體問題(需要解答誰作出行政法上的法律行為,應(yīng)當(dāng)具備哪些資格條件等)、行政法行為之本身理論問題(需要解答何謂行政法行為,如何作出行政法行為等)、行政法行為之監(jiān)督問題(需要解答如何監(jiān)督公共管理行為,對違法公共管理行為如何加以制止等)、行政法行為之救濟(jì)問題(需要解答如何糾正瑕疵公共管理行為、如何補(bǔ)償或賠償違法公共管理行為所導(dǎo)致的侵害后果等)等相關(guān)理論問題的關(guān)注。而這四個方面的理論知識的學(xué)習(xí),需要用以解釋行政法基本原理為目的的行政法基礎(chǔ)論(法理基礎(chǔ))來加以支撐。由此,從公共管理視角上看,公共管理類專業(yè)的行政法學(xué)課程知識體系,具體包括以下五個方面的知識模塊:

首先,行政法基礎(chǔ)論:行政法基礎(chǔ)論主要解釋行政法的基本概念、基本原則、基本功能、行政法關(guān)系(包括各類公共管理行為引發(fā)的公共管理法律關(guān)系、監(jiān)督行政法律關(guān)系等)、行政法及行政法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展等有關(guān)行政法的基礎(chǔ)理論問題。對于缺乏基本法學(xué)理論基礎(chǔ)和法律思維訓(xùn)練的公共管理專業(yè)學(xué)生來說,行政法基礎(chǔ)論是學(xué)習(xí)行政法學(xué)其他專題理論的法學(xué)理論基礎(chǔ)。

其次,行政法主體論:行政法主體即行政法行為主體,主要指公共管理主體(國家行政主體、社會公共管理主體等公共管理權(quán)行使主體)、公共管理對象(包括國家公共行政層面上的行政相對人或行政相關(guān)人、社會公共管理層面上的管理對象等公共管理權(quán)的相對人)、監(jiān)督公共管理主體(國家權(quán)力機(jī)關(guān)、社會組織、公民等依法對公共管理進(jìn)行監(jiān)督的監(jiān)督主體)等。行政法主體論主要解釋公共管理活動中的各類行政法行為主體的概念、類型及其含義、法律地位、法定權(quán)力(或權(quán)利)與責(zé)任(或義務(wù))等相關(guān)主體理論問題,注重有關(guān)公共管理組織的實體法知識的解釋,為學(xué)習(xí)行政法行為論提供基本理論框架。

第三,行政法行為論:行政法行為是行政法上的行為主體即行政法主體依法行使法定權(quán)力(或者權(quán)利),履行法定責(zé)任(或義務(wù)),產(chǎn)生行政法上的法律效果的行為。從公共管理視角上看,根據(jù)行為主體的性質(zhì)不同,行政法行為可分為國家公共行政行為(包括行政立法、行政司法、行政執(zhí)法、行政合同等法律行為)、社會公共管理行為(依法創(chuàng)制行為規(guī)范、解決爭議、執(zhí)行法律規(guī)定、建立契約等法律行為))、行政法制監(jiān)督行為(國家權(quán)力機(jī)關(guān)、社會組織、公民等對公共管理進(jìn)行的監(jiān)督行為)、公眾守法行為(依法行使行政法上的權(quán)利、履行行政法上的義務(wù))等四種。行政法行為論主要解釋與四種行政法行為的概念、成立要件、效力、形式、具體種類、程序等相關(guān)基本理論問題。公共管理視角的行政法行為論,注重的是行政法行為的程序法知識的解釋。