導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇承包合同法律關系，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

被答辯人：重慶市某加工廠，住所地：重慶市渝北區(qū)悅來鎮(zhèn)合力村3組。

答辯人劉某針對被答辯人重慶市某加工廠合同糾紛一案，現根據事實和法律答辯如下：

答辯人與被答辯人之間并不存在任何債權債務關系，被答辯人之訴求缺乏基本事實和法律依據，應予駁回。

一、答辯人已經向被答辯人足額支付了全部承包款，被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款20萬元不符合事實，也不合情理

1、答辯人已經按照雙方之間承包合同約定，按時足額向被答辯人支付承包款52萬元

（1）答辯人與被答辯人于2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》后，已經按照慣例，向被答辯人支付全部承包款52萬元，被答辯人向答辯人出具收到全部承包款收條；

（2）合同簽訂后，由于被答辯人的原因，答辯人于2011年7月份左右被迫退出承包場地，承包合同無法履行，造成答辯人重大經濟損失；經與被答辯人多次交涉，被答辯人與答辯人達成口頭合同終止協(xié)議。該口頭協(xié)議的內容為：

A、終止雙方之前簽訂的《沙礫石篩選承包協(xié)議》的履行；

B、作為對答辯人的補償，被答辯人同意向答辯人支付現金14萬元；

C、雙方之間合同權利義務全部了結，雙方均不得以任何理由與借口再追究對方違約責任，要求對方補償或賠償。

（3）答辯人與被答辯人之間的口頭協(xié)議達成后，被答辯人一直未按照口頭合同終止協(xié)議約定向答辯人支付14萬元；經答辯人多次努力，被答辯人要求必須收回答辯人持有的承包款收據，并要求答辯人承諾不再向被答辯人主張任何違約責任；答辯人無可奈何只得在2011年10月27日，交出承包款收據，并在被答辯人持有的合同上備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經濟糾紛。

被答辯人這才于當日通過銀行轉賬方式向答辯人支付14萬元。

2、被答辯人訴稱答辯人僅支付承包款23萬元不符合事實，亦不合情理

（1）答辯人與被答辯人在承包協(xié)議中的地位事實上是不平等的。被答辯人作為發(fā)包人，擁有砂石選篩場絕對控制權，如果答辯人未按時足額向其支付承包款，被答辯人不可能允許答辯人入場篩選沙金；

（2）作為精明的生意人，被答辯人的負責人以及合伙人不可能在答辯人僅支付20萬元承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時，再向答辯人支付現金14萬元；

（3）作為精明的生意人，被答辯人的負責人以及合伙人不可能在答辯人未付清全部承包款的情況下，在雙方協(xié)議終止承包協(xié)議時，生怕答辯人再追究其違約責任，堅決要求答辯人在合同中注明雙方不存在經濟糾紛；

（4）答辯人與案外人王家利早已于2006年7月離婚，各自獨立生活、居住，各自獨立從事生產經營活動，這從被答辯人與王家利、答辯人分別簽訂多份承包協(xié)議也得到證實；案外人王家利與被答辯人之間的合同糾紛與本案無關。

值得注意的是，被答辯人在與案外人王家利的合同糾紛一案（（2011）渝北法民初字第12730號，（2012）渝一中法民終字第03174號）二級庭審中，一直堅稱其與王家利2010年2月6日簽訂的承包合同中，因王家利未交承包款而未得到履行；但法庭查證的事實卻與其說法完全相反，由此可見，被答辯人謊話連篇，其陳述的可性度有多么的低。

二、從法律關系來看，答辯人與被答辯人之間不再存在任何法律關系，當然不存在任何債權債務關系

本案中，共涉及二種法律關系。

其一，答辯人與被答辯人通過2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》而建立的承包合同法律關系。該法律關系主體為答辯人與被答辯人；法律關系客體為沙礫石篩選權；法律關系內容為：答辯人的主要權利--獲得一定時間與空間范圍的沙礫石篩選權，主要義務--支付承包款52萬元；被答辯人的主要合同權利--獲得答辯人繳納的承包款，主要合同義務，允許答辯人在一定時間與空間范圍進行沙礫石篩選。

該法律關系已經因雙方達成口頭的合同終止協(xié)議消滅，建立在該法律關系基礎之上的約定的雙方權利與義務均已消滅。

其二，答辯人與被答辯人因達成口頭的合同終止協(xié)議而產生的終止合同法律關系。該法律關系主體為答辯人與被答辯人；法律關系客體為雙方的債權與債務；法律關系的內容為：答辯人的主要權利--獲得被答辯人支付的14萬元補償款，主要義務是--放棄追究被答辯人違約責任的權利；被答辯人主要權利--在支付答辯人補償款14萬元之后，不再承擔任何法律責任；主要義務--向答辯人支付補償款14萬元。

在被答辯人于2011年10月27日向答辯人支付了14萬元之后，被答辯人的合同義務已了結，答辯人與被答辯人之間曾經存在的終止合同法律關系至此消滅。

至此，曾經存在于答辯人與被答辯人之間的兩種法律關系--承包合同法律關系與協(xié)議終止合同法律關系均已消滅，因當事人因兩種法律關系而產生的權利義務均已消滅，因此產生的債權債務均已消滅。

本案中，被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元，其訴求要想成立，必須要求答辯人與被答辯人之間目前存在依然有效的承包合同法律關系；但事實上，這一曾經存在的承包合同法律關系已然消滅，那么被答辯人要求答辯人支付承包款32萬元就缺乏相應的基礎法律關系，其訴求必定是無源之水無本之木，當然不應該得到支持。

三、從雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議分析，被答辯人之訴求也不應該獲得支持

1、關于答辯人與被答辯人之間達成的口頭合同終止協(xié)議的性質與法律效果

合同終止，當事人雙方在合同關系建立以后，因一定的法律事實的出現，使合同確立的權利義務關系消滅。

既然原被告均認可雙方已經協(xié)議終止《2011年協(xié)議》的事實，那么該協(xié)議一旦達成，那么就會產生如下法律效果：

（1）當事人之間的承包合同關系消滅，原協(xié)議約定的權利義務均自動消滅；

（2）合同雙方產生新的權利義務關系--雙方形成合同之債，被答辯人支付答辯人14萬元，以作為答辯人因合同未得到完全履行所遭受的損失的補償。

既然雙方之間不再有任何債權債務關系，那么被答辯人有無權要求答辯人支付所謂承包款32萬元。

2從雙方之間口頭合同終止協(xié)議內容分析，也能得出雙方之間不存在任何債權債務關系的結論

在被答辯人持有的合同的結尾處，有答辯人的備注：從2011年10月27日至2012年1月27日期間不在（再）履行此協(xié)議。不存在經濟糾紛。

按照合同解釋的基本規(guī)則，對前述備注比較合理的解釋是：（1）答辯人的這一備注，是應被答辯人的要求而添寫的，至少是被答辯人同意而形成的，反映了被答辯人的意志；（2）原承包協(xié)議終止，雙方均不再履行，協(xié)議對雙方不再具有法律約束力；（3）雙方已經對承包協(xié)議履行情況進行了清算了結完畢；（4）雙方之間不再存在債權債務關系，任何一方均不得向另一方追究違約責任。

既然雙方之間不存在協(xié)承包協(xié)議已經了結清楚，雙方之間不存在經濟糾紛，現在被答辯人又要求答辯人支付承包款32萬元顯然與該終止協(xié)議約定內容相悖。

3、答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議合法有效，雙方均應該按照該協(xié)議內容執(zhí)行

答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議簽訂主體適格、內容不違反法律的強制性規(guī)定，不具有無效的法定事由，已經成立并生效，對答辯人與被答辯人均具有法律約束力，雙方均應該按照該口頭協(xié)議執(zhí)行。

4、被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議內容相悖，不應該獲得法庭支持

（1）前已述及，答辯人與被答辯人在達成口頭合同終止協(xié)議后，雙方之間原承包合同約定的內容已經終止，不再對任何一方產生法律約束力，雙方之間的法律關系已經從承包合同關系轉而變成協(xié)議終止合同關系。

（2）被答辯人要求答辯人交承包費屬于雙方在2011年1月27日簽訂書面《沙礫石篩選承包協(xié)議》中約定的義務內容，而該協(xié)議約定內容及雙方的合同權利與義務已因雙方在此之后達成的口頭合同終止協(xié)議而終止履行，不再對答辯人與被答辯人具有任何法律約束力。也就是說，被答辯人的訴求是建立在已經廢止的協(xié)議基礎之上，其訴求明顯缺乏相應的事實依據與法律依據。

（3）《合同法》第8條規(guī)定：依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。被答辯人要求答辯人補交承包費之訴求與雙方之間達成的有效的口頭合同終止協(xié)議內容相悖，被答辯人實際上是要否定雙方之前達成的口頭合同終止協(xié)議內容的法律效力，其訴求與法律規(guī)定相悖。

三、從被答辯人訴訟理由分析，其訴求也不應該獲得法律支持

1、被答辯人在訴狀中，要求答辯人支付承包款32萬元的理由是“既然原告已退還王家利《2010年協(xié)議》的承包費，那么被告劉某與原告簽訂《2011年協(xié)議》后雙方約定由王家利之前所交承包費中抵轉而來的32萬元就并不存在了……”

其似乎認為，其與答辯人達成的口頭合同終止協(xié)議存在重大誤解，故對該終止協(xié)議約定的內容不認可，要求答辯人按照《2011年協(xié)議》履行義務。

這里面，被答辯人誤解了無效合同與可變更可撤銷合同的區(qū)別。

《合同法》第五十四條：下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：

（一）因重大誤解訂立的；……

退一步講，即便是本案中確實存在被答辯人重大誤解的問題，但因重大誤解而訂立的合同是可撤銷或變更的合同，而不是無效合同。在被撤銷或變更之前，可變更可撤銷合同依然是有效的。

2、如果被答辯人要求不受雙方達成的口頭合同終止協(xié)議約束，堅持按照《2011年協(xié)議》要求答辯人支付32萬元承包款，其必須要否定雙方之間達成的口頭合同終止協(xié)議的效力。而要否定該口頭協(xié)議的法律效力，其路徑包括：認定該口頭協(xié)議無效；或者是撤銷或變更該協(xié)議。但顯然，這兩條路徑均無法行通：

其一，遍查相關法律法規(guī)，實在找不出該口頭協(xié)議無效的理由，協(xié)議雙方均應該受該協(xié)議約束；

其二，即使該口頭協(xié)議是被答辯人在重大誤解之下簽訂的，是可以撤銷或變更的；但撤銷與變更必須由被答辯人向法院起訴，由法院按照法定程序予以變更或撤銷。然而，截至今日，我們沒有看到任何法院判決書撤銷或變更雙方之間的口頭合同終止協(xié)議。既然該口頭協(xié)議未被撤銷與變更，那么該口頭協(xié)議就是有效的，對協(xié)議雙方均是有法律約束力的。

2、即使被答辯人以其他理由起訴，要求答辯人支付承包款32萬元，但橫亙在其中的法律障礙--雙方曾經達成，并已經履行完畢的口頭合同終止協(xié)議一日不被認定無效或被撤銷，被答辯人的訴求就缺乏基礎法律關系，其起訴注定先天不足，不能滿足勝訴的全部要件，其訴訟請求不可能得到法律支持。

綜上，被答辯人的訴求缺乏事實與法律依據，與法理相悖，與情理不合，應予駁回。

篇2

關鍵詞： EPC；法律風險；合同

Key words： EPC；legal risk；contract

中圖分類號：F284 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）29-0091-02

0 引言

電建企業(yè)中的EPC項目具有周期長，規(guī)模大以及難度系數普遍較高等特點決定了該項目下的供貨商和分包商分布較為廣泛，并且其中還蘊藏了一定的風險，比如自然風險與經濟風險。電建企業(yè)實施EPC項目可以發(fā)揮總承包商對整個進行項目管理的策略與技術水平。不過其中存在的一些項目風險，相關人員還應引起足夠的重視。

1 EPC項目合同簡介

EPC項目合同的內容涵蓋了設計、采購、施工三個環(huán)節(jié)，其中是一個總承包商負責這三個環(huán)節(jié)工程的實施，因此也被稱之為交鑰匙工程。在實際的建設施工項目中，往往具有復雜的施工結構，需要使用較高水平的技術，并且項目投資資金較多時最好是選擇EPC項目合同。

EPC項目合同下的管理方式承包商只需要與工程建設中的供貨商以及業(yè)主保持聯(lián)系即可，減輕了供貨商在工程中需執(zhí)行的任務，并且明確了自身的責任與義務。其中承包商承擔設計、采購、建設安全等有關的風險，縮小了業(yè)主承擔風險的范圍，所以承包商應該全面分析工程建設中存在的風險，并采用整合設計方法，提高采購與建設等環(huán)節(jié)的質量，有效降低存在的風險，使自身的利益得到保障。

2 EPC項目下承包商涉及到的主體

總承包商在EPC項目下應按照有關的程序以及標準履行所應承擔的責任與義務，并且在履約過程中涉及到的主體往往不只是一兩個，而是多個。在實際項目建設施工之前，總承包商需要與項目建設設計單位簽訂項目建設設計合同，并與提供施工所用材料的供應商與運輸材料單位分別簽訂購買材料與運輸材料合同，此外還需要與項目建設所需的分包商簽訂分包合同，并且與合適的保險公司之間簽訂有關保險合同。而在項目施工過程中，總承包商還有必要與當地的政府部門以及施工場地周邊的居民等進行有效交流溝通，確保項目建設能夠順利完工。

3 總承包商法律關系分析

3.1 總承包商合同關系 總承包商合同關系是項目建設中其他法律關系的基礎。所以，業(yè)主需要根據EPC項目的條件與標準，采用招投標方式，選擇最佳的項目建設總承包商。只有確?？偝邪谈黜椯Y質符合項目建設的要求，并與業(yè)主簽訂好有關的項目合同總承包合同，才能保證總承包商能夠進行其他的各項責任義務的履行，并產生相應的法律關系。總承包商在后續(xù)產生的行為，需要符合總承包商合同中的相關內容，嚴格控制自身的行為，履行自身的法律責任。

3.2 設計合同法律關系 眾所周知，EPC項目下的建設工程項目往往具有較大的規(guī)模，所需要的投資額也比較高，所以總承包商在選擇項目設計單位時需要綜合考慮選擇最佳的設計單位。通常情況下，業(yè)主對項目工程進行投標時，如果招標人同意聯(lián)合投標的形式出現，那么投標單位有時不只是一個單位，而是設計單位與施工單位等幾家單位采用聯(lián)合投標的方式進行項目工程建設投標。在這種形勢下，總承包商應該在設計單位進行項目工程施工設計時，制定項目設計合同內容，明確彼此的責任與權力，并與設計單位進行洽談，并簽訂項目設計合同。

3.3 采購合同法律關系 在項目工程施工中需要采購相關的材料才能進行項目施工。承包商在進行采購時需要遵循相關的標準要求，并且與供應商之間簽訂采購合同。如果涉及到業(yè)主自行采購的材料，總承包商還應掌握該材料的質量與到貨時間等事項。

3.4 保險合同與銀行法律關系 總承包商應該與合適的保險公司簽訂保險合同，降低自身在項目中可能會面臨的風險?？偝邪膛c銀行簽訂相關的合同，并給業(yè)主出具相應的擔保，此外銀行還需為項目建設業(yè)主提供銀行保函。

4 有關的法律風險分析

4.1 總承包合同風險 總承包商在EPC項目中需要承擔設計、采購以及施工等多種環(huán)節(jié)的任務，因此在總承包合同中涉及到的內容條款比傳統(tǒng)方式下的總承包合同較多，相應的承擔責任風險也在無形之中擴大。經過簽字的總承包合同具有法律效益，所以在制定合同內容時，需要全面考慮，使合同具有嚴密性，保證合同雙方的利益。有的工程建設中，因總承包商沒有完全理解對方的表達技巧與用詞，最后而為此付出了較大的代價，致使自身利益受到損失。因此，一旦總承包合同確立，雙方就必須按照合同內容條款嚴格要求自身行為，履行相應的職責。

4.2 合同中價格條款風險 眾所周知，價格條款在合同中并不是固定不變的，有的明確規(guī)定價格需要前面包干，有的則規(guī)定部分包干，部分不包干等多種情況。因此，EPC項目招標之前，總承包商應該對項目的投資額進行考慮。

4.3 工期風險 EPC項目建設是一種大型的項目建設工程，所以工程完工的時間有一定的長度。項目總價條款以及承擔的責任義務在有關的合同內容中若是已經明確規(guī)定，施工單位則應保證工程施工的質量，并盡量在預期的時間內完工。避免因工期超過了合同規(guī)定的時間，而需要承擔相應的違約風險。

4.4 項目內涉及到的法律風險 EPC項目下的總承包商占有重要的角色地位，在項目建設工程施工中與多種主體都存在一定的聯(lián)系，具有較為復雜的法律關系，因此承擔的法律風險比業(yè)主多。在實際EPC項目中，總承包商往往會與內部、外部保持了一定的聯(lián)系，從而建立相對應的法律關系。EPC項目合同中總承包商與傳統(tǒng)工程項目中的責任與義務存在一定的差別。盡管業(yè)主將一大部分的責任與風險轉移到了總承包商身上，因此在實際的工程項目中只需要與總承包商進行聯(lián)系，但是總承包商因肩負相關的責任，并且能夠為了及時準確的完成責任義務，需要與相關的人員進行業(yè)務聯(lián)系，如供應商、施工單位等。

EPC項目在國際上具有一定的影響力，國外許多企業(yè)在工程建設中都會選擇此種管理模式。但是我國只有一部分大型企業(yè)完全具有使用這種能力，此外一大部分企業(yè)主要是設計單位或是施工單位。所以在EPC項目中總承包單位需要發(fā)生法律關系的人員簽訂合同，確保合同內容能夠約束彼此的行為，明確相關的責任人能夠合理履行自己職責，共同促進工程建設達到一定的質量。

5 結束語

EPC項目中總承包商承擔的風險較多，并且該項目下所有的風險，在項目建設的初始階段到項目竣工以及資金核算等環(huán)節(jié)都會存在。因此，無論是招投標文件還是其他的合同文件，都應該仔細的擬定，并全面的檢查，提高合同文件的嚴謹性，確保責任雙方的權利與職責能夠得到明確。

參考文獻：

[1]張萍.核電項目業(yè)主基于EPC總承包合同的財務控制[J].財務與會計，2011（11）.

[2]劉東海，宋洪蘭.面向總承包商的水電EPC項目成本風險分析[J].管理工程學報，2012（04）.

篇3

（1）承包方為獲得項目承包權或順利完成項目尋求第三方協(xié)助。

由于現代建設工程項目投資日益增大,技術日益復雜，工期要求日益增高，承包商壓力越來越大。在大型及特大型工程項目中，由于某承包商能力有限，為能在投標中取勝獲得該工程的承包權，該承包商可能會尋求其他專業(yè)承包商組成承包聯(lián)營體[2]。如工程施工承包商聯(lián)合設計單位和設備供應商簽訂三方聯(lián)營承包合同，作為一個聯(lián)合經營體進行投標，并與業(yè)主簽訂總承包合同。該三方聯(lián)營承包合同需作為總承包合同的附件合同，其法律效力只有在總承包合同簽訂的情況下才成立?；蛘咴诠こ添椖科叫邪l(fā)包中，某承包商需要借助其他承包商才能順利完成某項施工作業(yè)，在業(yè)主同意和支持的情況下，兩承包商和業(yè)主三方簽訂一個三方非聯(lián)營承包合同。

（2）業(yè)主（政府）為降低風險、實現工程建設施工和項目投資資金的專業(yè)化管理。

政府投資建設的工程項目往往規(guī)模大、投資高、結構復雜、管理困難。為充分發(fā)揮招投標制度的積極作用，防止腐敗，改革政府的投資體制，推行公共工程建設的專業(yè)化管理，全國各地試點進行了“代建制”。其中北京、武漢、浙江采用的代建合同模式就是“三方代建合同”，由政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂。

（3）國家為化解建設信用風險，用經濟手段管理建設市場。

1998年，建設部提出“要在全國建設工程領域逐步建立健全工程索賠制度和擔保制度”。緊接著，首家專業(yè)化工程擔保公司成立，許多專家學者也深入進來對工程保證擔保進行了理論研究實踐探索。在眾多的擔保模式中，保證擔保是以債務人、債權人之外的具有代為清償債務能力的第三方擔保人的信用作為保障債權實現的擔保方式，其在工程實際的應用形成了“三方擔保合同”。

（4）項目發(fā)起人為實現資金的杠桿效應，在項目融資模式上進行了創(chuàng)新。

基于杠桿租賃的項目融資模式在國際上較為流行，資產出租方通過銀行貸款獲得租賃資產的所有權，通過出租獲得收益。顯而易見，出租獲得的收益肯定比銀行的貸款利息要高很多，出租方由此實現資金的杠桿效應。另外，這種融資模式具有顯著的稅收優(yōu)勢，通過吸收項目中資產折舊和利息的扣減使稅收大大削減，實現出租人（項目發(fā)起人）、承租人和貸款人之間的三方共贏[2]。在這種融資模式下簽訂的杠桿租賃合同也是一種三方合同。

1.2建筑工程三方合同的概念

綜上所述，從建筑工程三方合同的產生出發(fā)，筆者提出建設工程項目三方合的定義:建筑工程三方合同是在工程實踐中,為了更好的完成工程項目總體目標，實現多方共贏，而出現了三方合作，為明確在某一具體階段或目標下，當事三方的責任、權力、義務關系而訂立的合同。

1.3建筑工程三方合同的特點

（1）有三個事實上的合同主體。

在三方合同中,三個合同主體都是事實上的合同主體,都需要相應的責任和義務,并享有相應的權力。如在三方代建合同中，投資人（政府部門）、使用人、代建人都是合同的主體，相互之間通過三方代建合同相互制約達到責任權利的均衡。在三方合同中,雙向關系即可以達到權力義務平衡的狀態(tài)是不存在的。三方合同標的特點是權力義務連環(huán),權利義務只有在三方制約的前提條件下才能達到平衡[2]。三

方代建合同”，除規(guī)定代建單位的權利、義務和責任外，還明確規(guī)定“政府主管部門”的權限和義務：對代建單位(受托人)的監(jiān)督權、知情權，提供建設資金的義務?！笆褂脝挝弧钡臋嗬土x務：對代建單位(人)的監(jiān)督權、知情權，對所建設完成的工程和采購設備的所有權；協(xié)助義務、自籌資金供給義務[4]。由于三方合同中三個合同主體的權利義務關系是一個整體，不能簡單地把三方合同拆分為兩份雙方合同,否則將難以全面把握和理解,合同主體間的權利責任關系，造成合同管理的困難。

（3）三方合同既是一種合同模式，同時還屬于一種社會契約。

如三方聯(lián)營承包合同的目的是合同各方為了共同的經濟目的和利益而聯(lián)合，所以它屬于一種社會契約[5]。聯(lián)營體具有團體性,但它在性質上又區(qū)別于合資公司。因此,工程承包合同的法律原則和一般公司法律原則都不適用于聯(lián)營承包合同關系,它的法律基礎是民法中關于聯(lián)營的法律條文[6]。

另外，三方代建合同就更加復雜。代建機構作為項目法人的制度設計與現行的法律環(huán)境還存在一定矛盾，筆者將在后面具體討論。

（4）三方合同的內容差別非常大。由于合同主體利益立足點和標的物的巨大差異，使得三方合同在合同內容上千差萬別。如三方聯(lián)營合同關注于如何進行資源整合以能夠簽訂總承包合同；三方代建合同關注于如何分配權力；三方擔保合同關注于分擔風險；杠桿租賃合同則關注于效益的最大化；非聯(lián)營承包合同則關注于在確保工程順利實施的條件下實現承包商的利益和降低業(yè)主風險。

2建筑工程三方合同的“是”

2.1完善了現有的建筑工程合同體系

我國工程承包合同關系和合同形式的主流模式是設計和施工分離的平行承發(fā)包,而且在設計和施工領域還有專業(yè)化的分工。由此而產生的合同體系的主要組成部分是雙方合同。但在現代工程建設中，隨著各種承包模式和融資模式的產生和應用，工程建設涉及各方的關系紛繁復雜，雙方合同在平衡各方權利和義務上出現了盲點。三方合同的出現使得現有的建筑工程合同體系得到了補充和完善。

2.2拓展了建筑工程合同的范圍

從以上常見的幾種三方合同來看,建筑工程三方合同涉及的工作內容和范圍幾乎遍及整個工程項目的全壽命周期，合同內容也已經超出了傳統(tǒng)的設計、施工和勞務合同范疇。如三方代建合同在前期策劃階段就要簽訂，其合同內容關注于合同當事三方權力的分配和制約。杠桿租賃合同和工程擔保合同,也都大大地拓展了傳統(tǒng)建筑工程合同內容的范圍。

2.3豐富了工程項目管理理論

隨著建筑行業(yè)的發(fā)展，新的融資方式、工程承包模式和管理模式不斷出現,同種類豐富和合同形式也不斷增多。建筑工程三方合同就是其中順應時代和行業(yè)發(fā)展的一個產物，其合同形式、內容、組織行為、組織架構、風險分擔和操作流程等對現有的工程項目管理理論有著極大的豐富作用。

2.4促進相關法律的發(fā)展

實踐工作總是走在前面,相關的法律法規(guī)總是相對滯后,這是一個普遍的規(guī)律,三方合同也是如此。三方合同的出現,不僅僅是對現有合同體系的有力補充,同時也對相關法律提出了新的課題,從而促進其發(fā)展。

3建筑工程三方合同的“非”

3.1部分三方合同的合同關系超出合同法的調整范圍通過以上分析可知，三方代建合同和三方聯(lián)營合同都超過了合同法的調整范圍。

3.2三方代建合同的法律關系模糊

代建機構作為項目法人的制度設計與現行民法通則和合同法關于委托制度的規(guī)定有所不符。在三方代建合同的合同主體中，政府投資主管部門屬于行政法（財政法）上的主體；而代建單位、使用單位屬于平等當事人的“民事主體”，這種法律主體的交叉直接導致了代建行為的法律關系不清。通過委托代建,建設單位的民事責任風險轉移了,但行政責任乃至刑事責任的風險并沒有轉移,原因在于代建制度并不是一項法定制度。盡管在《國務院關于投資體制改革的決定》中提到了“代建制”,但由于相關的配套政策還不健全,代建機構的法律地位仍不明確。

在北京市的試點中，由北京市“發(fā)改委”與代建單位、使用單位簽訂合同，浙江省的試點中，由“政府投資綜合管理部門”與代建單位、使用單位簽訂合同，按照《中央預算投資項目招標選擇代建單位試點辦法》（征求意見稿）的規(guī)定，中央預算投資項目代建制就應當由“國家發(fā)展改革委員會”與代建單位、使用單位簽訂合同，這在理論上和實踐上都有不妥[4]。

3.3三方合同的內容及其對應的組織結構和信息流較雙方合同要復雜得多

對合同涉及各方的實際合同管理水平有較高的要求。使得很多合同管理水平有限的單位對三方合同理解和管理出現漏洞，導致糾紛、損失甚至合同的失效。在有業(yè)主參與的三方合同中,三方都有責任權力義務關系,是一個相互作用的實體,界面的劃分相對復雜。在組織上,由于合同內容的復雜化,導致組織結構的相對復雜,組織結構與合同關系不再相互對應。

3.4容易造成多頭領導

在三方合同中，由于組織結構復雜，與合同關系不再相互對應，各方在處理問題上又都喜歡從自身的利益出發(fā)，造成多頭領導，多重矛盾，導致能量內耗，效率低下。

4建筑工程中使用三方合同應注意的問題

（1）廣開思路，轉換視角，靈活應對三方合同的法律關系。對于三方代建合同，問題的關鍵在于，作為“行政機關”的“政府投資主管部門”或者“發(fā)展改革委員會”，不宜直接成為代建合同的當事人。因此，解決問題須從改變出面簽訂合同的“委托方”（即“政府投資主管部門”）的性質入手。如果能夠在“政府投資主管部門”之下，設立一個具有法人資格的“投資項目管理機構”，由該“投資項目管理機構”出面選擇代建單位，并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”，即可使“三方代建合同”成為符合現行民法通則和合同法規(guī)定的一種“新型合同”類型[4]。

篇4

班子會議，制定退耕還林土地承包方案為：

土地承包價格40元／畝，承包期30年，暫

交10年承包費。如果3年內不栽樹，土地

由村里收回。

2003年2月1日，青石溝村村委會以

抓鬮形式將村內200余畝退耕還林地向村

民發(fā)包。村民曹某抓到31畝坡地，但因其

與妻子已承包大片果園，沒時間和精力擴

大經營種植，便未與村委會簽訂合同。2個

月后，村民劉某找到村委主任趙世元，要求

承包這3l畝坡地，并當即將承包費交給村

委會，村委會出具了收據，收據上寫明“人

民幣捌仟叁佰伍拾元整，此款系包31畝地

10年承包款，承包期30年，先預交10年

款”，并加蓋了村委會公章。劉某在取得承

包權后開始經營該地塊，但在經營過程中

并未種植樹木。

2010年8月21日，青石溝村村委會

召開村民代表會議，一致同意收回劉某7

年來沒有種植樹木的31畝承包地，另行發(fā)

包給曹某。村委會與曹某簽訂了正式的書

面承包合同。劉某得知后，與村委會協(xié)商未

果，到鄉(xiāng)司法所請求解決。調解過程中，青

石溝村委會認為，村委會和劉某達成的口

頭合同屬于無效合同，村委會完全有權對

外正式發(fā)包。同時，還認為，劉某實際經營

該地塊后，沒有落實退耕還林政策，村委會

有權依據兩委班子研究制定的“3年內不

栽樹，土地由村里收回”的決議，將劉某承

包的退耕還林地收回。劉某則認為，雙方雖

然只是口頭合同，但村委會既然收取了承

包費，就是對他承包該地塊的認可，而且已

經實際承包經營了7年多時間，是合法有

效的。

司法所工作人員在充分聽取雙方意見

后，否定了村委會的主張與意見，并要求劉

某立即采取補救措施，抓緊栽樹，全面落實

退耕還林政策。而村委會因已經與曹某另

行簽訂了新的承包合同，并收取了承包費，

處于兩難境地。如果村委會不接受鄉(xiāng)司法

所的調解，訴諸法律，會得到法律的支持

嗎?

檢察官點評

村委會的主張不會得到法律的支持。

本案的爭議焦點主要有二：一是未

簽訂書面承包合同書，沒得到縣、鄉(xiāng)有關

部門批準備案，口頭合同是否具有法律

效力?二是村委會可否以兩委班子制定

的“3年內不栽樹，土地由襯里收回”的

決議，以劉某違約為由而收回其承包地?

一、已經實際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力。我國《農村土地承包

法》第21務、第22條明確規(guī)定了發(fā)包方

應當與承包方簽訂書面承包合同；承包

合同自成立之日起生效。承包方自承包

合同生效時取得土地承包經營權。但這

并非說未簽訂書面合同的就不受法律保

護。《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政

法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式

訂立合同，當事人未采用書面形式的，但

一方已經履行主要義務，對方接受的，該

合同成立。”可見，口頭合同經雙方同意

并實際履行的，同樣受法律保護。在本案

中，雙方當事人雖然來簽訂書面承包合

同書，但村委會收取了承包費并出具了

收款收據，就是以實際行動認可了將該

地塊承包給了劉某，而且劉某在交款后

已經實際承包經營7年多時間，那么“一

方已經履行主要義務，對方接受的，該合

同成立”，這種實際履行的口頭承包合同

同樣具有法律效力，是合法有效的。至于

承包合同需要鄉(xiāng)有關部門備案，并由縣

有關部門發(fā)土地承包證書，并非是合同

生效后的必備要件。

二、即使劉某因“3年內不栽樹”違

約，村委會獲得了合同解除權，其解除權

也是有一定期限的，如果在一定期限內

未行使則歸于消滅。當劉某“3年內不栽

樹”違約后，村委會只能在解除合同與繼

續(xù)履行之間擇其一行使。若在相當長的

時間無明確相反的意思表示，則表明解

除權人默示接受對方的履行，可椎定解

除權人默示放棄解除權。若允許解除權

人無限期地享有解除權，無疑會嚴重損

害相對人的利益。村委會作為解除權人

在對方違約后的合理期限內，有合理的

時間來選擇是否解除并及時向違約方發(fā)

出解除通知，若在此合理期限內未行使

解除權，即表明其不愿意解除或放棄解

除權。因此，在雙方未約定合同解除權行

使期限且相對人未予催告的情形下，解

除權人在合理期限內未行使合同解除

權，合理期限屆滿后解除權消滅。

關于“合理期限”的長短如何認定。

《合同法》第95條的規(guī)定在很大程度上

為合同約定的解除提供了指導。為了當

事人的合法權益，為了社會經濟秩序的

穩(wěn)定，任何合同關系都不應處于長期的

不穩(wěn)定狀態(tài)。也就是說，解除權人享有的

解除權必須得有一個期限，而不是無期

限地享有，否則會縱容權利人怠于行使，

致使雙方的法律關系長期處于不穩(wěn)定的

狀態(tài)。讓解除權人的解除權在合理的行

使期限過后歸于消滅，這樣的處理方式

既可以避免當事人雙方的法律關系長期

處于不穩(wěn)定狀態(tài)，又能夠使糾紛得到靈

活合理的處理，最大限度地體現合同法

鼓勵交易的原則和保護當事人合法權

益、維護社會經濟秩序的立法宗旨。

解除權屬于形成權，適用“除斥期間

為1年”的法律規(guī)定(除斥期間通常理解

為不可變期間。期限內不行使，權利歸于

滅失)。那么，“1年期限”內不行使就自

然歸于消滅。在本案中，村委會兩委班子

于2003年做出“3年內不栽樹收回”的

決定，由于劉某的違約，村委會于2007

年初就已經獲得了合同解除權，卻一直

篇5

農村土地承包合同是從推行開始的，現在已經成為實現農業(yè)生產統(tǒng)分結合之雙層經營體制的基本法律形式，是設立農村土地承包經營權的重要依據。但自農村土地承包合同產生之日起，理論上就一直存有分歧，實踐中也多有沖突。因此，本文擬對農村土地承包合同的法律性質進行初步探討。

一、農村土地承包合同的法律性質評析

關于農村土地承包合同的法律性質主要有兩種觀點，即行政合同說和民事合同說。行政合同說認為，農村土地承包合同是在承包土地由村集體所有，并在法律授權村委會為發(fā)包方的情況下，為實現國家管理目的而簽訂的，符合行政合同的特征。[1]而且有學者指出，自黨的上提出建立農業(yè)聯(lián)產承包責任制，廢除“隊為基礎，三級所有”的農業(yè)經濟核算體系后，農民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權，在承包期限內獲得一定的經營自，隨著土地承包合同與農業(yè)定購合同的出現和相關制度的建立，在農業(yè)領域國家管理的方式上，行政合同管理已經占據了主導地位。[2]民事合同說則認為，作為農村土地承包合同的主體的集體經濟組織和承包戶之間的地位平等；集體經濟組織與承包戶簽訂農村土地承包合同是為了以合同形式固定彼此之間基于承包而產生的權利義務關系，不是至少主要不是為了實現國家的行政管理目標；從合同簽訂的程序和原則以及不履行合同的法律后果來看，都與行政合同的要求相去甚遠，因此，農村土地承包合同是一種民事合同。[3]不過，農村土地承包合同是一種新型合同，不能歸入合同法中的任何一類有名合同，故應從立法上進行直接規(guī)制，使之有名化、典型化。[4]也有部分學者采取折中觀點，主張對農村土地承包合同應當區(qū)別不同情況分析：農村集體與其內部成員之間簽訂的責任制性質上的土地承包合同屬于行政合同；農村集體與其內部成員雙方經過協(xié)商、個人有選擇權、合同履行過程中個人有自主經營權的或農村集體與非內部成員之間簽訂的合同，如果符合平等地位的要求，則屬于民事合同。[5]

上述觀點均能夠在立法上尋求相關制度予以支持，產生這種矛盾的立法原因在于我國農村于20世紀80年代推行乃是源于農民自己的創(chuàng)造，而且最初是由國家政策予以調整的，后來才由立法的形式加以明晰。由于沒有固定的模式可以遵循，各地的具體做法也不一致，因此，在農村土地承包合同制度演進的過程中，致使其在不同的法律文獻中呈現出不同的法律性質。具體而言，在實行的初期，集體的職能盡管比過去有了很大的差異，但在沒有改革統(tǒng)購統(tǒng)銷制度以前，其仍然作為集體經濟的一個層次發(fā)揮著自己的作用，而且當時農村土地承包合同受到國家和當地政府的土地政策、稅費政策的強烈制約，因此，農村土地承包合同在一定程度上與集體化時期的口糧分配一樣，成為地方政府和鄉(xiāng)村干部對農民進行全方位治理的一種手段，[6]故農地承包合同具有顯著的行政性。但隨著農村經濟體制改革的發(fā)展和社會的進步，我國更加注重農村土地承包合同的規(guī)范化和法制化，在這個過程中，農村土地承包合同的行政性逐漸弱化，而民事性卻越來越得以彰顯。在制定《中華人民共和國農村土地承包法》時，柳隨年在《關于〈中華人民共和國農村土地承包法〉（草案）的說明》中，盡管指出對家庭承包的土地實行物權保護，對其他形式承包的土地實行債權保護，由此可知，農村土地承包權屬于民事權利進一步被明確，但對作為農村土地承包權產生依據的農村土地承包合同的法律性質卻仍然難以被定性為民事合同，因為根據農村土地承包法的規(guī)定，發(fā)包方與承包方除了享有民事權利、承擔民事義務外，發(fā)包方還享有一定的行政性權力，而承包方也應承擔相應的行政性義務。因此，如何界定農村土地承包合同的法律限制在今后一段時間內還將是一個難題。

二、農村土地承包合同的法律性質定位

行政合同與民事合同是兩種性質相異的合同，它們應當遵循各自的規(guī)則。一般認為，行政合同與民事合同在合同的主體、合同當事人之間的權利義務關系、合同權利的救濟方式等方面存在根本的區(qū)別。下面我們即從這三個方面分析農村土地承包合同的法律性質。

農村土地承包合同的主體是發(fā)包方和承包方，其中發(fā)包方一般是農村集體經濟組織或村民小組，但村一級已成為農村集體所有權的主要形式，而且農民也接受了村是比村民小組更具主體性的存在。[7]因此，我們主要以村集體作為發(fā)包方進行考察。根據我國憲法第30條第1款規(guī)定：“中華人民共和國的行政區(qū)劃如下：（一）全國分為省、自治區(qū)、直轄市；（二）省、自治區(qū)分為自治州、縣、自治縣、市；（三）縣、自治縣分為鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)?！痹谖覈迕裎瘑T會組織法第2條也規(guī)定，村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，其職能是辦理本村的公共事務和公益事業(yè)，調解民間糾紛，協(xié)助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。可見，村集體在我國不是一級行政機關。由于行政合同是行政主體為實現行政的目的或為行政事務而與他人訂立的合同，在農村土地承包合同中，雙方當事人均非行政主體，故其不符合行政合同關于主體資格的規(guī)定。如果以村內集體經濟組織或村民小組作為發(fā)包方的，則將更不符合行政合同對主體資格的要求。

簽訂農村土地承包合同的主要目的在于設立農村土地承包經營權。農村土地承包經營權最早由民法通則所規(guī)定，后來為土地管理法、農業(yè)法和農村土地承包法進一步鞏固和完善。盡管因農村土地承包經營權產生和發(fā)展的特殊性，以及目前法律上對農村土地承包經營權的性質認定與其內容不相吻合，致使純粹從法律條文的具體表述分析，學者因所選擇的視角的不同而得出債權說和物權說兩種相異的結論，但其是一種民事權利卻是毫無疑問的。一般而言，對于行政合同中的行政主體來說，為了保證行政的民主化和效益性，它應當遵守普通合同的規(guī)則，同時，為實現行政作為一種管理的本性和保障公共利益的目的，他又必須享有特權來解決普通合同這種自由行為方式帶來的缺憾。[8]考察我國農村土地承包法第二章第一節(jié)的規(guī)定，可以發(fā)現在發(fā)包方和承包方簽訂承包合同時設立的土地承包經營權是民事權利，但作為發(fā)包方的集體還是享有一定的行政性權力，同時承包方也應當承擔一定的公法性義務，這些規(guī)定的確與民事合同的性質背道而馳，但其中發(fā)包方享有的這些行政性權力并不是所謂的行政合同中行政主體的特權，而是法律在定位作為發(fā)包方的集體的職能時所造成的錯位。因此，農村土地承包合同雙方當事人的權利義務關系也不符合行政合同的規(guī)范意旨。

救濟方式的不同也是民事合同和行政合同的主要區(qū)別之一。由于行政合同中行政主體行使特權的行為屬于具體行政行為，故行政合同糾紛應當作為行政案件處理，在我國具體是由人民法院行政庭受理。我國行政復議法第6條第（六）項中即有規(guī)定，認為行政機關變更或者廢止農業(yè)承包合同，侵犯其合法權益的，公民、法人或者其他組織可以依照本法申請行政復議；最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第16條也規(guī)定：“農村土地承包人與土地使用權人對行政機關處分其使用的農村集體所有土地的行為不服的，可以自己的名義提訟。”這是對農村土地承包合同行政性作的一個注腳。但1999年7月8日開始施行的《最高人民法院關于審理農業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》關于農村土地承包合同的規(guī)則完全是按照民事法律規(guī)范設計的，而實踐中農村土地承包合同案件也幾乎全部是按照民事合同處理的。而且在2005年9月1日開始施行的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條甚至明確將承包合同糾紛、承包經營權侵權糾紛、承包經營權流轉糾紛、承包地征收補償費用分配糾紛、承包經營權繼承糾紛界定為民事糾紛。因此，從農村土地承包合同的救濟方式來看，其亦應當定位為民事合同，而不是行政合同。

總之，盡管農村土地承包合同的法律性質在我國立法中還不十分明晰，在理論上也存在爭議，但從總體上而言，應當將其定位為民事合同，并以民事合同的基本理論和規(guī)則，針對其特殊性設計相應的法律規(guī)范。

三、農村土地承包合同的法律性質的立法完善

從民事合同的基本理論和規(guī)則來看，農村土地承包合同主要應從以下幾個方面加以完善：

首先，應當重塑農村集體所有權的主體形式，使農村集體成為名副其實的民事主體。對農村土地承包合同法律性質的誤解往往與作為發(fā)包方的農村集體的主體地位相關。由于“集體”不是一個嚴格的法律術語，盡管我國對農村集體土地的所有權歸屬一直都非常重視，在我國的憲法、民法通則和土地管理法中都有規(guī)定，但因集體土地所有權問題在我國較為繁雜，憲法、民法通則和土地管理法制定或者修訂時的社會經濟背景也存在差異，故他們有關農村集體土地所有權的規(guī)定并不完全吻合。從而在理論上造成了極大的分歧。應強調的是，“準確性是立法語言的靈魂和生命，也是立法政策和立法意志記載、表達和傳遞的第一要義。立法政策記載的不準確，表達得不精確，必然會使傳遞的信息具有先天的缺陷。很明顯，對于法律語言來說，清楚、準確地傳達立法意志，讓人們非歧義地正確理解，這是最基本的要求，一切有悖于明確表意的手段和方法都在擯棄之列。”[9]因此，從保護農民的利益和促進農業(yè)的發(fā)展出發(fā)，對“集體”的含義進行準確理解，并以適當的民事主體形式取而代之，從而使農村土地承包合同中雙方當事人的平等地位得以張揚，以凸現農村土地承包合同的民事性。

其次，嚴格區(qū)分農村土地承包合同中的私法規(guī)范和公法規(guī)范，從而純化農村土地承包合同的民事性。在我國農村社會，集體土地所有權一般是由村民委員會行使的，但村民委員會卻具有極為強烈的行政功能。在農業(yè)稅減免之前，村民委員會的行政化現象非常突出，這種行政負擔淡化了農村集體的私權屬性，當村集體的“所有人角色”更多地為完成政治上的職能時，所有者的角色就當然為公法所吞沒。[10]這種民事主體與行政主體不分的狀況也表現在農村土地承包合同中，即其中作為發(fā)包方的農村集體既享有相應的民事權利，也享有一定的行政權力，而承包方則在承擔了民事義務的同時也承擔一定行政義務。正是農村集體的角色在社會實踐中的錯位，導致村民委員會事實上取代了農村集體所有權的主體地位，也致使其與農戶產生了嚴重的疏離感。因此，我們認為應當在完善村民自治的基礎上，將行政性事務還給政府，突出村民委員會作為民事主體代表人的職能，從而既有利于妥善處理好農村集體與村民委員會的關系以及村民委員會與農村集體成員的關系，又可以減輕村民委員會的行政負擔。以此為前提，強化農村土地承包合同雙方當事人對合同條款的協(xié)商機制，取消由行政機關統(tǒng)一制作的含有行政性法律關系的合同范本，使農村土地承包合同回歸民事合同的本來面目。

最后，理順我國法律法規(guī)以及司法解釋關于農村土地承包合同糾紛解決機制中相沖突和矛盾的規(guī)定。在一般情況下，一個國家的全部法律規(guī)范將分類組合為不同的法律部門，從而形成一個有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體，其中每個部門法均統(tǒng)一于該國的憲法之上，相互協(xié)調，相互配合，共同構成一個國家和諧有序的法律體系。在我國法律體系中，對農村土地的法律規(guī)制不僅僅是民法的任務，而且行政法、刑法、經濟法、環(huán)境法以及其它各法律部門均須在各自的領域內對農村土地問題加以規(guī)范。目前，我國關于農村土地法律制度主要是由行政法進行調整的，鑒于土地是極其寶貴的自然資源，是人類生存和生活最重要的物質資料，當代各國均很重視以行政權力干預土地法律關系，故我國加強對土地資源的行政法律規(guī)制也是合理的，但不應當因此而忽視民法對土地問題的調整，在規(guī)制農村土地關系方面，行政法規(guī)范無疑是不可能取代民法規(guī)范的功能的，所以，強化民法規(guī)范調整農村土地問題的作用在現代中國社會十分必要的，而對農村土地承包合同的法律規(guī)制應當是民法的重要任務之一。因此，對行政復議法和最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等行政性法律規(guī)范和司法解釋中關于農村土地承包合同的規(guī)定進行梳理，使之與民法通則以及《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》等民事性法律規(guī)范和司法解釋相協(xié)調，也是完善農村土地承包合同制度的一個重要方面。

總之，對農村土地承包合同法律性質的合理定位將有助于科學地認識農村土地承包經營權，且對完善農村土地承包制起到重要的作用。而在我國農村社會，農村土地承包合同的行政性與民事性相互交織在一起，已經在實踐中造成了諸多不良后果，因此，從理論上理清農村土地承包合同中的各種法律關系，在立法上嚴格區(qū)分其中的行政法規(guī)范和民法規(guī)范，對完善農村土地承包合同制度具有重要意義。

注釋：

[1]參見張樹義：《行政法與行政訴訟法案例教程》，知識產權出版社2001年版，第184頁。

[2]參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，《武漢大學學報（人文社會科學版）》2000年第3期。

[3]參見王權典、張建軍：“論農地承包經營合同的法律性質”，《云南大學學報（法學版）》2004年第5期。

[4]參見艾衍輝：“農村土地承包合同的法律思考”，《棗莊師范?？茖W校學報》2003年第3期。

[5]轉引自胡呂銀：《土地承包經營權的物權法分析》，復旦大學出版社2004年版，第95-96頁。

[6]參見趙曉力：“通過和談的治理——80年代以來中國基層法院對農村承包合同的處理”，《中國社會科學》2000年第2期。

[7]參見陳小君等著：《農村土地法律制度研究——田野調查解讀》，中國政法大學出版社2004年版，第6-7頁。

篇6

（一）應當適用《民法通則》關于侵權的有關規(guī)定，卻適用與案件性質不相符的司法解釋。2002年樂法民初字第243號案：第三人邢亞明酒后駕駛無牌證摩托車回家途中，將被告縣供電公司正在架設中的橫跨公路的高壓電線碰斷，被碰斷的高壓線打中路邊的受害人巫植，經搶救無效死亡。受害人巫植之妻等訴請被告和第三人賠償。一審法院適用最高人民法院《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》之規(guī)定，判決被告承擔全部賠償責任。二審法院改判由被告承擔70%的賠償責任，第三人承擔30%的賠償責任。上述司法解釋適用于因觸電引起的人身損害賠償案件。本案中還在架設中的高壓電線尚未通電，受害人巫植之死與觸電無關。被告和第三人均有過錯，應按過錯之程度承擔相應的民事責任。關鍵問題是適用的司法解釋與案件事實性質不符。

（二）認定事實清楚，但適用法律錯誤。認定事實清楚是正確適用法律的前提條件。然而，有些案件雖然認定事實清楚，但由于對法律規(guī)則的要素內容不理解，對法條的精神實質不能準確把握，同樣導致適用法律錯誤。2002年樂民初字第292號案：唐海蘭和黃修宇均系國營樂光農場中心小學學生。某日下課時，唐海蘭跑出教室經過黃修宇身邊，其左眼撞觸到黃修宇搭放在伍桂全肩上的右手中的圓珠筆筆帽而受傷。經法定鑒定，唐海蘭為7級傷殘。唐海蘭訴請國營樂光農場和黃修宇賠償。一審法院判決國營樂光農場承擔主要賠償責任（80%），唐海蘭、黃修宇承擔次要賠償責任（各10%）；二審法院改判唐海蘭承擔主要責任，國營樂光農場承擔次要責任，黃修宇不承擔責任。一、二審法院認定的事實完全相同，但判決結果截然相反，原因在于適用的法律不同。關鍵問題在于一審適用《民法通則》第133條之規(guī)定認定唐海蘭、黃修宇之父母的“監(jiān)護責任已移轉為校方”。這是注定一審錯判的根源所在。要特別指出，我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護制度是以一定的親屬關系或者身份關系為前提條件的，法律對擔任監(jiān)護人的范圍已有非常明確的規(guī)定。監(jiān)護責任不因未成年人到學校接受教育而發(fā)生轉移。教育機構對學生傷害事故的責任，在性質上是違反法定義務的過錯責任，而不是《民法通則》第133條規(guī)定的監(jiān)護人的責任。

（三）錯誤適用民事訴訟證據規(guī)則的規(guī)定，違反證據采信規(guī)則，在使用單一證據的情況下，直接用證人證言否定客觀真實的書證。2002樂法民初字第267號案：原告孫亞琴憑被告陳秀鳳借款時出具的金額為1000元之借據向被告主張債權。庭審中被告對借據無異議，但認為債務已償清，5位證人到庭作證，證明被告已償清債務。一審法院適用《民事訴訟證據的若干規(guī)定》第2條之規(guī)定，否定借據（書證）之效力，判決駁回原告的訴訟請求。我們認為，在沒有其他特殊情況下，借據（書證）的效力優(yōu)先強于證人證言之效力。因此，應當依借據認定本案當事人雙方的債權債務關系依然存在。一審法院以證人證言來否定原始書證的證明效力，不符合最高人民法院規(guī)定的民事訴訟證據采信規(guī)則，顯屬適用法律錯誤。

除上述情形之外，還有因適用法律錯誤而將本是預付款而認定為定金，進而錯判雙倍返還定金；將本是質權關系而認定為典權，進而錯判權利人可將標的物出租；將本是狹義的無權認定為表見，進而錯將效力待定合同判定為有效合同；將本是融資租賃合同錯定為一般租賃關系，進而錯判出賣方對標的物質量暇疵不承擔責任，等等。原因何在？除有些法官責任心不強等因素外，主要是未能把握法律規(guī)則的精神實質和適用法律的方法與規(guī)則。實踐證明，適用法律錯誤，不但導致案件被二審法院改判，而且在一定程度上影響了一審法院的公信度和裁判權威。因此，對如何正確適用法律的問題，應當引起高度重視。

二、關于適用法律的基本方法與要求

我們總結多年的審判經驗，將適用法律的基本方法歸納為-查清案件事實，以其表現的法律關系性質，走進法律體系，尋找相應的法律部門，在法律部門中尋找相應的“子法”，在“子法”中選擇相應的法律規(guī)則，根據法律規(guī)則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的條文?；疽笫牵核痉ü?；法律面前人人平等；以事實為根據，以法律為準繩；依法獨立行使審判權。下面重點討論適用法律的基本方法。

（一）查清案件事實，為正確適用法律提供事實條件。案件事實，是法院經過庭審程序依法查證屬實的情況。主要包括當事人之間發(fā)生民事法律關系的時間、地點和內容；產生糾紛的時間、原因、經過、情節(jié)和后果。尤其是對民事法律關系的主體、客體、內容必須查清，對任何一項要素內容沒有查清，將可能導致適用法律錯誤。例如，三亞市某股份公司經理甲，因單位房改急需款項，遂將個人所有的本公司股票質押給沖坡大地公司瓜菜老板乙，借款8.5萬元。借期屆滿乙訴請主張質權實現債權。由于我們忽視了甲的公司經理身份，沒有查清這一事實環(huán)節(jié)，直接適用《擔保法》第64條、第78條第1款、第81條、第71條規(guī)定判決質押合同有效。其實，甲為股份公司經理，將本人所有的本公司的股票質押為法所嚴禁?！豆痉ā返?47條第2款規(guī)定：“公司董事、監(jiān)事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，并在任職期間內不得轉讓?！睋?，應認定甲乙之間的質押合同無效。從結果上來看，如果沒有查清案件的主要事實或者全部事實，是不可能最終正確選擇、確定應當適用的法律規(guī)范的。

在審判實踐中的一般作法是邊查清事實，邊尋找與事實相應的法律規(guī)范。在查清事實的基礎上，選擇、確定應當適用的法律，也可在法律規(guī)范的指引下查清事實。如審理有限責任公司股東轉讓其出資方面的糾紛案件，要在《公司法》第35條、第36條的指引下查清股東轉讓其出資是否已經全體股東過半數同意；其他股東是否主張優(yōu)先購買權；受讓的出資額是否已記載于股東名冊等等。查清事實和適用法律，兩者互為聯(lián)系，相互結合，不宜分開。

（二）走進法律體系，依據法的調整對象和調整方法，選準法律部門。法律體系是一國的現行法律規(guī)范按照一定的標準和原則劃分不同的法律部門而形成的內部和諧一致而有機聯(lián)系的整體。目前，我國的法律體系由多個法律部門構成。包括憲法法；行政法；民法；商法；經濟法；勞動與社會保障法；自然資源與環(huán)境保護法；刑法；訴訟法。各個法律部門均由具體的法律規(guī)范構成。如民法法律部門由民法通則、合同法、婚姻法、繼承法、收養(yǎng)法、商標法、專利法、著作權法等構成。作為法官，了解法律體系，對于正確適用法律解決糾紛具有重要意義。只有了解法律體系，才能在法律體系中走進法律部門的大門，選擇我們應當適用的法律規(guī)范。

然而，法律部門眾多，而且“子法”又浩如煙海并存在著“千絲萬縷”的聯(lián)系，如何選擇法律部門？要明確，一般劃分法律部門的主要標準是法律的調整對象和調整方法。調整對象和調整方法基本相同的法律規(guī)范就可歸入同一法律部門。因此，上述標準同樣可作為我們選擇法律部門的標準。如民法的調整對象是平等主體的財產關系和人身關系，調整方法是承擔民事責任或者民事制裁。審理民事案件，依上述標準就可找到民法法律部門。在法律部門中進一步選擇相應的“子法”。如權利質押案件，直接選擇《擔保法》；融資租賃合同案件，直接選擇《合同法》；土地承包經營權流轉案件，直接選擇《土地承包法》。

（三）根據法律規(guī)則的邏輯結構，選擇、確定應當適用的法律條文。法律規(guī)則是采取一定的結構形式具體規(guī)定人們的法律權利義務以及相應法律后果的行為規(guī)范。法律規(guī)則諸要素邏輯聯(lián)結方式就是法律規(guī)則的邏輯結構。法律規(guī)則由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成（學稱“新三要素說”）。法律規(guī)則中有關適用該規(guī)則的情況部分就是假定條件，一般包括適用條件和主體條件；法律規(guī)則中規(guī)定人們如何具體為之方式或范型部分，謂之行為模式，包括可為模式、應為模式和勿為模式；法律規(guī)則中規(guī)定人們在做出符合或者不符合行為模式的要求時應承擔的相應結果部分，謂之為法律后果，包括合法后果與違法后果。我們審理民商事案件適用法律的時候，應當把案件事實所反映的法律關系性質、主體、內容、客體等要素內容與所要選擇的法律規(guī)則邏輯結構“三要素”的內容結合起來考慮，凡是兩者相吻合的，均可選擇、確定適用；反之，不應適用。

在實踐中所要注意的是應當把法律規(guī)則與法律條文區(qū)別開來。規(guī)范性的法律文件（如法典）均以條文為構成單位。法律條文分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文直接表述法律規(guī)范（法律規(guī)則和法律原則）的條文；如《民法通則》第4條，規(guī)定了自愿、公平、等價有償的民事活動原則?！逗贤ā返?07條規(guī)定了承擔違約責任的無過錯責任原則。非規(guī)范性的條文是不直接規(guī)定法律規(guī)范，只規(guī)定某些法律技術內容的條文。如《土地承包法》第65條。因此，法律規(guī)則是法律條文的內容，法律條文是法律規(guī)則的表現形式。因為，并不是所有的法律條文都直接規(guī)定法律規(guī)則，也不是一個條文都完整地表述一個規(guī)則，所以，我們在適用具體的法律條文時應當考慮相關法律條文所表述的法律規(guī)則內容之間的相互聯(lián)系點，這樣可以避免漏選、錯選法律條文。

三、關于民商事案件法律適用沖突問題

民商事案件法律適用的沖突，是指法院在審理民商事案件的過程中，發(fā)現對同一事實或法律關系，有兩個或兩個以上的法律文件作出了并不相同的規(guī)定，法院適用不同的法律規(guī)定就產生不同的裁判結果。在審判實踐中常見到沖突情形主要是普通法與特別法的沖突，新法與舊法的沖突和層級法沖突三種情況。法律和司法解釋對法律沖突的適用均有具體明確的規(guī)則，即普通法與特別法發(fā)生沖突時優(yōu)先適用特別法，新舊法相沖突時，新法就優(yōu)于舊法和法不溯及既往；屬層級沖突時適用效力等級高的法律規(guī)范。

即使如此，由于法官對法律關系性質的認識不一和對法律的理解程度不同，對同一案件在發(fā)生法之沖突的情況下適用何種法律規(guī)范也常常存在較大的分歧。下面舉一例，試作分析。

甲村委會經全體村民一致同意并報鎮(zhèn)政府批準，將本村集體所有的靠海285畝沙地于2003年5月采用招標方式向外發(fā)包。乙、丙、丁等植樹專業(yè)戶參加競標。乙中標。5月7日，乙收到中標書。甲要求乙按招標書和乙的投標文件之內容另行簽訂土地承包合同書，乙以合同已成立為由不同意再簽訂合同。7月8日，甲將285畝沙地以公開協(xié)商方式發(fā)包給丙，并簽訂了土地承包合同。乙發(fā)現上述情況后，要求甲解除與丙形成的合同關系，遭拒絕。乙起訴，要求甲承擔違約責任。對本糾紛應適用何種法律規(guī)范，有三種不同意見。第一種意見認為，法院應支持乙的請求。因為乙的投標行為是要約行為，甲發(fā)出的中標書實際上是承諾行為。依據《合同法》第24條之規(guī)定“承諾通知到達要約人時生效”。承諾生效時合同成立。雙方形成的合同關系，主體、內容、客體均符合法律要求，故應認定合同有效。甲擅自將沙地重新發(fā)包給丙，屬嚴重違約行為，應承擔違約責任；第二種意見在附和第一種意見的同時，認為甲已侵害乙的土地承包經營權；第三種意見認為，甲雖然已明確承諾且承諾已生效，但雙方合同尚未成立，法院不應支持乙之請求。筆者贊同第三種意見。理由是：其一，本糾紛爭議的實質焦點在于甲的承諾已生效是否意味著甲、乙之間的合同成立。對此，《招標投標法》和《合同法》的規(guī)定發(fā)生沖突。由于本案采用招標方式簽訂合同，依照特別法優(yōu)于普通法的適用規(guī)則應選擇適用招標投標法的特別規(guī)定；其二，《招標投標法》第45條、第46條規(guī)定，中標人確定之后，招標人應向中標人發(fā)出中標通知書。中標書發(fā)出對招標人和中標人具有法律效力。招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。依照上述法律規(guī)定可知，《招標投標法》對中標通知書的規(guī)定，有兩點不同于《合同法》關于承諾的規(guī)定：（1）《合同法》規(guī)定承諾通知到達要約人時發(fā)生法律效力，而《招標投標法》規(guī)定中標通知書只要發(fā)出即發(fā)生法律效力；（2）《合同法》規(guī)定，承諾生效時合同成立，而《招標投標法》規(guī)定，中標書發(fā)出雖然承諾發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立。事實上，乙中標后，并沒有與甲簽訂書面合同。而且，《農村土地承包法》（自2003年3月1日起施行）第45條規(guī)定：“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同?！惫蕬m用《招標投標法》的上述規(guī)定，認定甲、乙之間的合同尚未成立。既然如此，就談不上甲違約或侵權的問題了。

當前，在基層法院審理案件中適用率相當高的法律主要是《民法通則》和《合同法》，《土地承包法》和《海南省集體經濟承包合同管理條例》。這些法律、法規(guī)的規(guī)定在某些方面發(fā)生沖突，適用時要引起注意，列舉如下：

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由于FIDIC方式是一個圍繞具體建設項目進行的一系列法律行為，從而形成了多樣復雜的法律關系。各當事人之間的關系，不是領導與被領導關系，而是合同法律關系，這是市場經濟下招投標制與計劃經濟下政府自營制的本質區(qū)別，正確分析FIDIC合同項目中的法律關系在 工程管理實踐中有十分重要的意義。 一、業(yè)主與承包商之間的法律關系及利益沖突。

1． 主和承包商的法律關系

業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責任和利益是互為前 提條件的，業(yè)主的義務是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權利，承包商的義務是按合同規(guī)定的工期及質量要求對工程項目進行施工、竣工及修復其缺陷，這是業(yè) 主享有的權利。

在施工過程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過工程師來下達指令、行使權力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權力。當雙方發(fā)生爭端時，工程師可以調解，調解不成而履行仲裁和訴訟程序時，工程師的意見只具有一般參考價值。

業(yè)主作為工程和服務的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務者，按照合同管理的目標，只有業(yè)主滿意的工程對于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進行。

2. 業(yè)主和承包商之間的利益沖突

但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業(yè)主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項目，又要爭取最大效益。承包商的行為會對業(yè)主構成風險，業(yè)主的處事也會威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結果就導致索賠和反索賠行為的產生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。

二、業(yè)主和工程師的法律關系

業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關系，確切地說是一種雇傭關系。業(yè)主聘用工程師代他進行工程管理。工程師的任務和職權是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務合同兩種文件確定的。

工程師在行使監(jiān)理權力時，是業(yè)主的人，應維護業(yè)主的利益。工程師的良好服務，能為業(yè)主帶來巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進行嚴格的計量和審核、控制變更工程和額外工程費用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時或提前完工，能使工程項目早日產生效益；工程師嚴格控制質量，能使工程的未來維護費用、運行費用降低；工程師提出的改進建議，能節(jié)省投資等等。

作為獨立的一方管理合同，當工程師行使自主處理權時，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報酬由業(yè)主來支付，工程師顯然會維護業(yè)主的利益。對此，2.6款明確要求 "工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責任必然施加于業(yè)主，這就使得業(yè)主對證書的正確性承擔額外責任?？梢哉J為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時，業(yè)主即違反了自己的合同義務。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔責任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費用損失，承包商無法讓沒有合同關系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔賠償責任。

在項目管理中，工程師只承擔管理責任及與之相關的責任而不是一切責任，這些管理責任與相關責任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。當工程師的錯誤使業(yè)主蒙受損失時，將進行賠償，業(yè)主與工程師的協(xié)議書中可以規(guī)定工程師賠償的比例和限額。這時，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會損害業(yè)主的利益。 三、承包商與工程師的法律關系

承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關系。但在工程實施中，承包商要時時與工程師打交道，因為業(yè)主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權利時，須經雇主事先批準。承包商無權核實工程師是否已獲得此類批準。根據2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費用 ，那么即使工程師無權對該項工作下達命令，承包商也有權得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項指示，但根據13.1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔責任的錯誤一般是導致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。

在工程中，不經承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽、工作能力、公正性等，已是承包商投標報價必須考慮的重要因素之一。 業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據合同在工程師有自己酌情處理權的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當然，承包商應掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時工程師就會被動。

如果承包商素質不夠或者缺乏商業(yè)道德，則會給工程師的工作帶來困難，甚至導致工程師蒙受風險。四、分包商與其他各方的法律關系

1. 承包商與分包商的關系

承包商與分包商是分包合同主體法律關系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內一項或若干項工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責任和權力，從市場角度看，這時承包商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權，分包商具有主合同所定義的承包者的責任和權力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。

通過分包，承包商獲得分包差或管理費。相應地，從承擔責任的角度講，爭包商被視為承包商組織機構的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應承擔的責任和義務，承包商對分包部分承擔全部工程責任。在與業(yè)主關系上，承包商仍承擔主合同所定義的全部合同責任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風險。

主合同所定義的與分包合同工程范圍相應的權利和責任關系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責任，不能小于承包商對業(yè)主的責任。相應地分包商也擁有要求補償和索賠的權力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對這項工作不一定有積極性，這是分包商的風險之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對承包商支付的影響，而業(yè)主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風險之二。

2. 業(yè)主與分包商的關系

由于分包合同只是承包商與分包商之間的協(xié)議，分包商與業(yè)主之間沒有合同法律關系，雙方沒有權力義務關系。對業(yè)主來說，分包商作為承包商的一部分，業(yè)主和分包商之間不能再有任何私下約定。

但特別規(guī)定，業(yè)主擁有權益轉讓的權力。即在承包商缺陷責任期結束，還有一些分包商對承包商的擔?；蚱渌x務沒有滿期，承包商必須把該權力轉讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉讓。

篇8

法國的行政合同制度及其理論特別發(fā)達，我國有的學者自覺不自覺地予以接受，并試圖以之為標準區(qū)分中國法上的行政合同與民商合同，以之為模式構建中國的行政合同制度及其理論。對此，筆者持有不同意見，在方法論上，應當首先須明確行政合同的概念與判斷標準，其次須將所謂行政合同類型化，然后對各個特定類型加以定位。

一、關于行政合同的概念與判斷標準及其類型化

(一)關于行政合同的概念與判斷標準。

行政合同雖然依雙方當事人的意思表示一致而成立，但其法律關系不受私法調整，而是適用行政法的規(guī)則，其訴訟關系由行政法院管轄。它是法國行政法上富有特色的一種制度。關于行政合同與私法合同的識別，法國行政法院堅持以下標準:合同的當事人中必須有一方是行政主體，直接執(zhí)行公務(或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式)，合同超越私法規(guī)則。甚至那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同[1]。

(二)關于所謂行政合同的類型化。

在法國，行政合同包括公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等。所謂公共工程捐助合同，是指私人或其他公法人對某一行政主體提供捐助，用以進行公共工程建設的合同。其性質有:捐助是自愿的，是無償的，捐助的目的是進行公共工程建設，捐助的對象是行政主體[2]。所謂公共工程承包合同，是指行政主體和建筑企業(yè)家協(xié)議，后者為了前者的打算實施某項工程，前者對后者支付一定價金作為報酬所訂立的合同。它包含以下要素:合同的一方當事人必須是行政主體，合同標的是實施某項公共工程，合同的報酬方式是支付一定的價金。該合同受公法支配，不適用民法上的工程承包合同的規(guī)定。但由于公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定[3]。所謂公共工程特許合同，又稱為交鑰匙合同，或者BOT合同，是指行政主體和受特許人之間所訂立的合同，受特許人以自己的費用進行工程建設，工程完成后，受特許人在一定期間內對該公共建筑物取得經營管理權，從公共建筑物的使用人方面收取費用作為報酬，或者自己免費使用。在這種方式下，行政主體免除當初的建設投資[4]。所謂公務特許合同，是指行政主體(國家或地方團體)和其他法律主體簽訂的合同，由該行政主體將特許公務交給后者即受特許人，該受特許人以自己的費用和責任管理某種公務，管理活動的費用和報酬來自使用人的收費，盈虧都由受特許人承擔。在過去，受特許人限于法國的公民和企業(yè)，1970年以后，歐洲共同體國家的公民和企業(yè)取得同等地位。公務特許建立在雙方互相信任的關系上[5]。所謂獨占使用共用公產合同，是指行政主體和私人簽訂的合同，后者根據該行政主體所給予共用公產特別獨占使用的特許，取得例外地單獨占用部分共用公產的權利。它具有以下要素:存在行政主體給予的共用公產特別獨占使用的特許，必須是占用共用公產的一部分，是雙方意思表示一致的結果而非如許可那樣的單獨行為[6]。這些種類的合同相互之間盡管存在著這樣那樣的差別，但同我國的中央財政與地方財政之間的財政包干合同、行政機關與財政機關之間關于罰沒款上繳合同相比，行政色彩仍要淡化[7]。

二、關于所謂行政合同的法律定位

首先聲明，法國法已經規(guī)定上述合同適用行政法律規(guī)范而非民法規(guī)范，由行政法院管轄上述合同的案件，所以，站在解釋論的立場，應據此對合同進行解釋與法律適用，不得將上述合同定性為民商法上的合同。問題在于，我們現在所做的工作最終是落實到中國法如何區(qū)分行政合同與民商合同、如何構建行政合同制度及其理論，這就需要站在立法論的立場，探詢在法國法上，在中國法上，它們應該如何。因此，筆者要在立法論的層面上評論上述合同究竟應該屬于民商法上的合同，還是應該成為行政法上的合同。

確定上述合同究竟歸于何處，必須首先弄清行政合同的判斷標準。全面考察法國行政法院和中國某些學者所歸納的標準，大致有四個最為重要:其一，合同的當事人中必須有一方是行政主體;其二，直接執(zhí)行公務(或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式);其三，行政主體保有某些特別權力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁[8];其四，合同超越私法規(guī)則。應該承認，上述各種合同均符合這些標準。但問題是，這些標準是正確區(qū)分行政合同與民商合同的尺度嗎?對此須作具體分析。

(一)如何認識第一個判斷標準?

行政主體的身份或者說法律地位如何認定?政府部門參加到合同中來，就一定具有行政主體的身份嗎?回答是否定的。實際上，每個人生活在一定社會中，都具有不同的身份，扮演著多重角色。即在不同的法律關系中具有不同的身份。對其具體身份的認定，必須視其所處的具體法律關系而定，只有落實到具體法律關系中， 才能確定出該人的具體身份。萬不可將它們混淆，誤把其在甲法律關系中的身份作為在乙法律關系中的身份[9]。例如，某個特定的政府部門，在行使國家賦予的行政管理權限時具有行政主體的身份，在它到超市購買辦公用品時則只是顯現民商法主體的資格，于此場合，其行政主體的法律地位隱退其后，其行政管理權限在該買賣合同關系中消逝殆盡，呈現給出賣人的只是一個普通的民商法主體，同自然人、公司法人等沒什么兩樣。上述公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同和出賣國有不動產合同等，同該特定的政府部門到超市購買辦公用品的合同相比有何差別呢?應當說大部分相同，例如雙方是處于平等地位進行洽商、締約的，雙方的絕大多數權利義務是對等的，行政主體的身份隱退其后。"第二次世界大戰(zhàn)后，行政合同廣泛應用于經濟發(fā)展和資源開發(fā)方面。政府在執(zhí)行經濟計劃的時候，避免采取行政命令方式，而是和企業(yè)界簽訂合同，向后者提供一定的援助，由后者承擔計劃中的某些任務。法國稱這種執(zhí)行計劃方式為政府的合同政策，是對傳統(tǒng)的執(zhí)行計劃方式的一大改進。"[10]這不正表明政府部門是以平等主體的身份同對方簽訂合同的嗎?通過合同方式執(zhí)行計劃，該合同不就相當于中國過去的經濟合同法上的經濟合同嗎?按照20世紀90年代中國法學界的通說，經濟合同屬于民商事合同。由此可以看出行政合同說的理由不充分。

在這里，簡要考察普通法系和德國法的規(guī)定及其理論，對于科學地理解這個問題具有幫助作用。按照普通法，政府與貨物、機器的制造商或者供應商簽訂的合同，叫做政府合同(governmentcontract)，或者稱之為采購合同(procurementcontract)。它們連同政府與勞務的提供者簽訂的政府合同，是否屬于行政合同?法院認為，單憑行政機關與當事人簽訂合同這一形式標準，尚不足以創(chuàng)設公法義務(publiclawobligation)，還必須根據合同是否具有公法因素(publicelement)來確定哪些政府合同適用司法審查，哪些政府合同不適用司法審查。而公法因素的認定取決于行政機關簽訂合同時所執(zhí)行的任務是否涉及管理或者公共規(guī)制的方式[11]。關于政府合同的定位及其法律適用，克雷格指出，如果建議所有由行政機關簽訂的合同都應受司法審查，那么這種建議是令人驚奇的，這是否意味著在所有情況下都要適用公法的實體和程序的原則?要是行政機關只是簽訂購買家具或租賃等普通商業(yè)合同，這時是否真的適當?并不是說與行政機關簽訂合同的私方當事人就理所當然地享有比別的合同當事人更多的實體和程序的權利[12]。依據普通法國家行政法理論上的一般見解，政府合同原則上適用一般合同法規(guī)則，但因合同當事人為行政機關而必須對上述規(guī)則作若干修改，并適用一些特別規(guī)則[13]。普通法上所謂政府合同，在中國法上，一部分是民事合同，另一部分屬于行政合同[14]。在德國，行政必需物質條件(辦公用品、汽車、房地產、行政建筑物等)的供應，可以通過私法合同解決，例如買賣合同、租賃合同、加工合同等。于此場合，行政機關在法律上與私人業(yè)主沒有什么區(qū)別，均以私法規(guī)范為依據，發(fā)生的爭議也都由普通法院(或者勞動法院)管轄。此其一。國家可以作為經營者參與經濟生活，例如通過自己的經營行為或者通過商業(yè)公司，特別是國家掌握部分或者全部股份的股份公司(國家作為股東)，主要在工業(yè)、礦產和銀行方面從事經營活動。這些國家的經營行為同私人經營行為一樣，須遵守經濟原則，具有盈利目的。其依據也是私法，如民法典、商法典、公司法、反不正當競爭法、反競爭限制法等。此其二。更有甚者，在特別范圍內，行政機關可以根據公法規(guī)范或者私法規(guī)范推行給付政策。此類選擇自由，即以私法方式執(zhí)行行政任務的權利，所需要的條件是，有關給付分配的公法規(guī)范缺位，而現行私法規(guī)范又有相應的規(guī)定時。行政機關在選擇適用私法規(guī)范時不得拋棄公法的約束，特別是基本權利約束[15]。這里形成的關系仍屬于私法關系，由普通法院管轄。此其三。行政合同則屬于另外的情形，即以行政關系為合同標的，而發(fā)生、變更或消滅行政法上權利義務的合意。此類合同完全適用公法，受行政法院管轄[16]。既然如此，我國法對于公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公共工程特許合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等合同的定位，為什么不更多地接受德國法、普通法系的上述思想，而非要隨著法國法亦步亦趨呢?

當然，公共工程特許合同等具有不同于辦公用品買賣合同之處，即政府部門保有某些特別的權力，如該政府部門制裁對方違法行為的權力。在一份合同關系中同時存在行政性質與民商法律關系的屬性的情況下，對該合同的定位應該看哪種性質處于更重要的地位，更起主導作用。在上述合同中，顯然是民商法律關系更多、更居于主導地位，因而應將它們定位在民商法上的合同。但同時不應忽視其中的行政色彩，對于行政屬性的部分，應該適用行政法律規(guī)范。這非常類似于因立法技術的緣故使民法典里含有某些刑法規(guī)定。我們不可能因民法典里含有的某些刑法規(guī)定就把民法典定位在刑法典上。

在這里，有必要提及梁慧星教授的下述觀點: "本質上屬于市場交易的行為，即使一方當事人為行政機關(如政府采購合同)，即使法律規(guī)定強制簽約(如糧食定購)，也仍然屬于民事合同，而與所謂行政合同有本質區(qū)別……國家通過行政機關對某些市場交易行為進行適度干預，并不改變這些市場交易行為的性質，當然不可能使這些市場交易關系變成所謂行政合同。"[17]至于對"私法與公法有著共同適用的一般法理，只是因私法發(fā)達較早，遂被認為是私法所獨有的法理，這種法理其實亦可直接適用于公法"[18]的認識，與其認為這是在闡述行政法援引私法理論的根據，倒不如說是在宣告民法總則不僅僅是民法的總則，而且是行政法的總則。某些一般法律原則雖然在民法典中得以規(guī)定和具體化，但并不專屬于民法，而是為所有的法律部門規(guī)定的，因此在公法領域直接有效。一般法律原則可以成為行政權限的根據[19]。在行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容，同時，處理行政合同關系所依據的原理與民法原理有著共同性的情況下，處理行政合同問題可以援用民法規(guī)范，包括要約與承諾、合同自由、行為能力、、若干合同無效的原因等規(guī)范[20]。

(二)第二個判斷標準，是直接執(zhí)行公務，即或者是當事人直接參加公務的執(zhí)行，或者是合同本身是執(zhí)行公務的一種方式。對此，應當如何認識?在這里，關鍵在于執(zhí)行公務是作為合同的標的，例如巴黎地區(qū)疏散過分集中的工業(yè)[21];還是按照隸屬服從關系原則行事，例如巴黎市消防隊滅火。如果是后者，那么把它定位為行政合同是正確的;如果是前者，因行政色彩融于"執(zhí)行公務"這個合同標的自身之中，并不折射到合同當事人雙方基于合同產生的權利義務上，雙方當事人的法律地位是平等的，而非命令服從的，所以這樣的合同應該被定位為民商法上的合同。

(三)第三個判斷標準，是行政主體持有某些特別權力，如監(jiān)督甚至指揮合同的實際履行，單方面變更合同的內容，認定對方違法并予以制裁。對此，在第一個判斷標準的分析中已經闡明，即我們應該承認這部分權利義務關系屬于行政法律關系，但因其在整個合同中所占比重較低，故它不改變合同的基本屬性。同時，合同的解釋與法律適用必須重視這部分行政法律關系。據此，筆者不同意因國有土地出讓合同、財政支農周轉金借貸合同中含有行政主體的特別權力而把它們定位于行政合同[22]的思維。

(四)第四個判斷標準，是合同超越私法規(guī)則。通過上述分析可知，上述各種合同的主體法律關系為民商法律關系，本應對它們適用私法規(guī)則。只不過法國法采取了行政法的處理方式，人為地排除了私法的適用。這顯然是不適當的，這從"公共工程承包合同和民法上的工程承包合同的內容相同，行政法院有時援用民法上的規(guī)定";"那些只與執(zhí)行公務有關但并未直接執(zhí)行公務的合同，如供應合同、運輸合同等，乃至私產管理合同等與公務無關的合同，只要其中含有私法以外的規(guī)則也成為行政合同"，可以非常清楚地看出來。

(五)既然法國法所謂改造私法上的合同并使之成為行政法上的合同的理論與實踐，從立法論的層面剖析，其理由不充分，欠缺說服力，那么，中國法不宜沿襲法國法上的行政合同制度及其理論。

參考文獻

[1]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1988.185-189.

[2]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1988.418.

[3]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1988.420-422.

[4]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1988.416.

[5]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1988.514-516.

[6]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1988.349.

[7]梁慧星.民法學說判例與立法研究(二)[M].北京:國家行政學院出版社，1999.190-191.[8]應松年.行政合同不容忽視[N].法制日報，1997-06-09.

[9]崔建遠，孫佑海，王宛生.中國房地產法研究[M].北京:中國法制出版社，1995.21.

[10]王名揚.法國行政法[M].北京:中國政法大學出版社，1988.186.

[11]P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，567-568(1994).余凌云.行政契約論[A].羅豪才.行政法論叢(第1卷)[C].北京:法律出版社，1998.198.

[12]P.P.Craig，AdministrativeLaw，Sweet&Maxwell，568(1994).

[13]DavidFoulkes，AdministrativeLaw，Butterworths，339(1982).[14]余凌云.行政契約論[M].203.

[15]哈特穆特o毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉譯，北京:法律出版社，2000.35-39.

[16]陳新民.行政法學總論[M].臺灣:三民書局，1991.11-14、27-31;成田賴明.行政私法[J].周宗憲譯，法律評論第60卷第1、2期合刊;余凌云.行政契約論[M].198.

[17]梁慧星.民法學說判例與立法研究(二)[M].北京:國家行政學院出版社，1999.191.

[18]林紀東.行政法[M].臺灣:三民書局，1985.30.

[19]哈特穆特o毛雷爾.行政法學總論[M].50-51.

篇9

王某承包上述工程后，又與原告彭某商定，并以建設公司的名義分別于2000年6月25日、同年10月10日及同年12月15日與彭某簽訂承包合同書各一份，共約定彭某分包三座橋，并約定三座橋梁工程的總造價為38100元。

合同簽訂后，彭某組織人員對三座橋梁實施了施工。其承建的三座橋在合同簽訂次年即陸續(xù)完工交付，并投入使用。施工過程中，彭某從王某處已結得工程款3591.74元，尚欠工程款34508.26元， 王某未能及時支付。2002年春節(jié)前，彭某為解決民工工資問題曾向有關部門進行反映，經協(xié)調彭某先后數次直接從發(fā)包部門預付工程款累計14100元，余欠工程款為20408.26元。2002年5月1日，王某以建設公司法定代表人的身份向彭某發(fā)出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因系有關單位領導的行為所致。彭某追索工程款多年未果，引發(fā)訴訟。

案發(fā)后查明，2004年1月11日，王某以建設公司的名義與發(fā)包部門簽訂備忘錄一份，該備忘錄載明：雙方總工程款為364900元，發(fā)包部門尚欠建設公司工程款38400元。

原告彭某向法院提出訴訟時，將建設公司列為被告。經向工商部門查詢發(fā)現，建設公司未到工商部門依法進行登記。為此，彭某以建設公司不具備法人資格，不能承擔民事責任為由，申請變更行為人王某作為被告參加訴訟，同時申請追加工程發(fā)包人某部門作為被告參加訴訟。

原告彭某訴稱，被告王某假借某建設公司名義與發(fā)包人某部門達成15座橋梁的總承包協(xié)議后，又將其中的三座通過協(xié)議分包給我；但我按照協(xié)議施工完畢數年之后，仍被拖欠工程款20408.26元，經多方交涉無結果；現請求法院判決被告王某、某部門向我支付上述工程款，并相互承擔連帶責任。

被告王某辯稱，我單位是1998年按上級的要求組建的聯(lián)營企業(yè)，我本人并不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關人員存在違法亂紀的行為，造成我單位嚴重虧損，資產和債權嚴重流失；我為此已多次向有關部門作過反映，至今沒有結果；現請求法院駁回原告彭某對我的訴訟請求。

被告某部門辯稱，我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責任不在我單位，且原告彭某與我單位并無直接的合同關系，請求法院依法判決。

海安縣法院審理后認為，被告某部門將其承擔的建橋工程發(fā)包給未經工商登記的建設公司進行施工，被告王某又以建設公司名義將部分工程分包給原告彭某個人施工，雙方所簽訂的承包合同違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，屬無效合同。行為人王某（被告）以至今未經工商登記的公司的名義進行民事活動，因此引發(fā)的民事責任應由其本人承擔。鑒于彭某按合同約定完成了施工任務，工程已交付使用，且王某、某部門對其施工質量未提出異議，故彭某要求王某支付工程款的請求依法應予支持。某部門作為施工項目的發(fā)包人，依法應在欠付承包商王某的工程款范圍內對彭某承擔責任?！吨腥A人民共和國合同法》和最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規(guī)定，作出了前述判決。

評析：本案主要涉及建設工程分包糾紛的法律適用問題。所謂分包，是指從事工程總承包的承包人將所承包的建筑工程的一部分發(fā)包給具備相應資質的承包單位的行為。法律允許分包，但是分包必須遵循一定的規(guī)則進行，否則即構成違約或者違法行為，甚至合同無效。分包必須遵循的規(guī)定是：一是總承包合同必須是有效合同；二是承包人分包時必須分包給具有相應資質的分包單位；三是分包必須基于合同的約定或者取得發(fā)包人的許可；四是施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成；五是分包只能進行一次，不得層層分包。本案被告王某以未經工商登記的企業(yè)名義實施民事活動，而原告彭某不具備分包工程的相應資質，因而不僅總承包合同無效，而且分包合同無效。這就產生三個問題：1、分包無效的法律后果問題；2、所謂承包單位建設公司的法律責任由誰承擔問題；3、能否要求拖欠工程款的發(fā)包單位承擔法律責任問題。

關于本案分包無效的法律后果問題。《中華人民共和國合同法》第52條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效： （五）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”該法第279條同時規(guī)定：“ 建設工程竣工后，發(fā)包人應當根據施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗收規(guī)范和質量檢驗標準及時進行驗收。驗收合格的，發(fā)包人應當按照約定支付價款，并接收該建設工程。建設工程竣工經驗收合格后，方可交付使用；未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用?！?005年1月1日起施行的最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條規(guī)定：“  建設工程施工合同具有下列情形之一的，應該根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的?！痹摻忉尩?條同時規(guī)定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程款的，應予支持。”根據上述法律和司法解釋的精神，分包合同即便無效，只要建設工程經竣工驗收合格的，仍應參照合同約定支付工程款。

篇10

我半年內累計休假3個多月，其中心臟病體兩個半月，流產休20天。公司認為其超過了我應享受的患病醫(yī)療期3個月，根據有關法律法規(guī)，決定解除與我的勞動合同。公司的做法是否合法?

安徽阜陽讀者　李艾會

李艾會讀者：

公司的決定違反了勞動法關于女勞動者產假待遇的規(guī)定，是錯誤的。

勞動法規(guī)定，對于患病的勞動者，用人單位應給予一定的醫(yī)療期，并且在醫(yī)療期內不得解除勞動合同。勞動法同時還規(guī)定，勞動者患病，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以與其解除勞動合同。這是用人單位享有的一種勞動合同單方解除權。

但是，國家在女工生育待遇中規(guī)定，在不違反計劃生育的前提下，女職工懷孕流產時，根據醫(yī)生的建議，可給予一定的產假。若產假期滿，女工因身體原因仍不能工作的，經醫(yī)生證明，其超過產假的待遇，按病假處理。由此可見，你因流產所休的20天假，不是病假，應屬產假，而產假待遇是國家賦予女職工享有生育保險的一種權利，公司不能把它等同于病假待遇，因此，流產假不能按病假處理，不能作為醫(yī)療期計算。

由上可見，公司把你患心臟病所休病假作為醫(yī)療期計算，是符合勞動法規(guī)定的；但是，把流產假當作病假計算在醫(yī)療期內則是錯誤的。

給客車加水過程中受傷害怎么賠償?

律師您好：

本人一親戚。買一輛中巴車跑短途客運，在行駛途中到鄉(xiāng)間一收費的加水站加水。由于該車的水箱安裝在車的頂部，加水的工人需搭扶梯才能上到車頂部完成加水的過程。加水的工人在加水作業(yè)的過程中，不小心踩翻了車頂部的一塊木制擋板，重重的摔下了地，造成身體多處骨折，需手術治療，預計花治療費用2―3萬元或更多?，F在不考慮保險公司賠與不賠的問題，就加水工人(在鄉(xiāng)間，加水站老板與加水的工人一般就是同一個人)在加水過程中所受傷害的法律責任該如何劃分?1、是不是車主負完全責任，而加水站或加水的工人不用擔任何責任?2、還是加水站或加水的工人負完全責任，而車主不用擔任何責任?3、抑或是加水站或加水的工人、車主按什么樣的標準各自承擔責任?

山西濰坊讀者　劉乾希

劉乾希讀者：

1、首先必須明確，車主和加水點之間的法律關系。加水點如果有明確的招牌表明是汽車加水點，并明確表明了收費的標準，那么就構成合同法上的“邀約”，而車主看見其招牌后將車駛入加水點加水就構成了合同法上的“承諾”，因此雙方構成了事實上的服務合同關系，而不是雇傭與被雇傭的關系。

2、在雙方履行服務合同的過程中。車主的義務是：A、告知或者提醒交通工具上可能存在的安全隱患，如車頂有擋板并容易翻側、滑落；B、按照加水點的指揮將車?？康街付ㄎ恢眉铀籆、支付加水服務費。加水點的義務是：A、指揮車輛?？康桨踩恢眉铀?；B、告知加水過程中可能存在的問題，如打濕座椅；C、按質保量為車輛加滿水。因此，加水工人在履行合同的義務的過程受傷，主要責任應該由加水點自負：但因為車主也沒有盡到相應的告知義務，也應該負次要責任。

3、如果加水的工人是加水點老板聘用的，則兩者之間是勞動合同關系，員工在履行職務過程中受傷，應算做工傷，由加水點承擔賠償責任。如果加水工人就是老板本人，那么主要責任就應該由其自行承擔。

這樣的協(xié)議有效嗎?

律師您好：

我家在農村修房，我買材料，找人承包修。在合同中我們協(xié)議在施工期間承包方負責全部安全責任。并無償的給了他1000元安全保證金，他也給工人買保險了。請問這樣出事了我可不負責嗎?如果負責大概要負多少?

山西太原讀者　付金威