導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇軟件著作權的法律，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

    2、將他人開發(fā)的軟件當作自己的作品發(fā)表的行為;

    3、未經合作者同意,將合作開發(fā)的軟件當作自己單獨完成的作品發(fā)表的行為;

    4、在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件后署名的行為;

    5、未經軟件著作權人或者合法受讓者的同意而修改、翻譯、注釋其軟件作品的行為;

    6、未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意而復制或者部分復制其軟件作品的行為;

    7、未經軟件著作權人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉讓事宜行為。

    二、法律責任。行為人有上列行為的,應承擔下列法律責任:

    1、 行政責任。由國家軟件著作權行政部門給予沒收非法所得、罰款等處罰。

篇2

論文摘要 -------------------------------------------------- 第一頁

一、我國計算機軟件版權保護條例----------------------第二頁

二、計算機版權相關問題的思考-------------------------第四頁

三、結 論----------------------------------------------------第九頁

注釋-----------------------------------------------------------第十一頁

參考文獻-----------------------------------------------------第十二頁

論文摘要

計算機軟件是現(xiàn)代社會主要的技術基礎之一，是信息時代的重要產物，對軟件這一人類智力成果和知識結晶實行有效法律保護的重要性日益突出，對軟件的保護問題已經成為當今世界保護知識產權的一項重要的內容，受到了國際法學界和各國政府的普遍重視。本文從我國計算機軟件版權的概念、特征談起，對計算機軟件版權保護的原則，法律制度存在的法律問題和相應立法建議略作探討。

本文通過計算機軟件版權法律相關的分析，認為：軟件的特性及實踐的發(fā)展表明，著作權法、專利法、商標法、商業(yè)秘密法等知識產權法，結合起來是加強軟件法律保護的必由之路，專門立法應該是計算機軟件法律保護的必然。問題如何解決有待于讀者去思考。

關鍵詞：計算機軟件 版權 著作權 保護

隨著計算機技術的迅猛發(fā)展，計算機普及化越來越高，微型計算機和個人計算機相繼成為市場上的主導產品。計算機程序，也就是我們平常所說的軟件也獲得了長足的發(fā)展，計算機軟件市場也發(fā)生了巨大的變化。一方面是軟件用戶的急劇增加，另一方面是通用軟件的大量上市。這給全世界以及人們的工作、生活都帶來了深遠的影響，計算機軟件的價值也受到了人們更多的重視，因為軟件常常會帶來巨大的經濟效益和社會效益。對于如何充分利用法律武器保護計算機軟件的知識產權，一直是人們關注和研究的熱門話題。

一、我國計算機軟件版權保護條例

1．計算機軟件版權保護條例

在1991年，我國了《計算機軟件保護條例》，（下稱《條例》）該條例中對“計算機軟件”所作的界定同時考慮了我國軟件開發(fā)的實際與國際上通常的意見，并與世界知識產權組織所下的定義在原則上保持了一致。但是隨著改革的深化和社會主義市場經濟的發(fā)展，《條例》的不少規(guī)定已經不適應計算機軟件保護工作的需要。在《著作權法》修訂后，國務院于2001年12月20日審議通過了新的《條例》，自2002年1月1日起實施。該條例與1991年《條例》相比，對軟件計算機軟件著作權的限制重新作了調整，刪除了原《條例》第22條的規(guī)定，修訂了原《條例》第31條的規(guī)定，使《條例》①的規(guī)定與《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產權協(xié)議》的規(guī)定保持一致?！稐l例》規(guī)定定義如下：

本條例所稱計算機軟件(以下簡稱軟件)，是指計算機程序及其有關文檔。

(一)計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。

(二)文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規(guī)格、開況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。

(三)軟件開發(fā)者，是指實際組織開發(fā)、直接進行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔責任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發(fā)，并對軟件承擔責任的自然人。

(四)軟件著作權人，是指依照本條例的規(guī)定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。

根據(jù)《條例》規(guī)定，受條例保護的軟件必須由開發(fā)者獨立開發(fā)，并已固定在某種有形物體上。其中，獨立開發(fā)是指軟件應當具有獨創(chuàng)性；固定在有形物體上是指軟件應當具有一定的持久性。

根據(jù)《條例》規(guī)定，本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。這表明，開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等并不是軟件著作權的客體。計算機軟件著作權的客體是指計算機軟件。

計算機軟件著作權的主體，即軟件著作人，是指依照《條例》規(guī)定，對軟件享有著作權的自然人、法人或者其他組織。根據(jù)《條例》規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內發(fā)行的，依照本條例享有著作權。外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權，受本條例保護。

2．計算機軟件版權保護條例分析

在新條例中，對版權的保護延伸到了最終用戶領域。也就是說，任何侵權的單位和個人都將受到法律的制裁，甚至承擔刑事責任。此規(guī)定一出臺，不但網(wǎng)民在網(wǎng)上大發(fā)議論，甚至在今年的兩會上有代表提出：在新條件中對最終用戶的規(guī)定，已經超越了WTO對軟件版權保護的水平，是不是超前了、是不是過度保護產權了？

筆者認為：對最終用戶追究法律責任，早在1991年6月4日的原條例中就有規(guī)定，并不是新條例中的新規(guī)定。它已經存在了十幾年。所以不能說它超前了。而且由軟件的技術特性決定了它不同于其他知識產品，它復制起來太容易了。因此，為了維護廠家的經濟利益，發(fā)展我國軟件產業(yè)，就必須加強立法及懲罰力度。因為軟件產業(yè)是以智力創(chuàng)造為核心的高技術產業(yè)。它的發(fā)展不僅需要在投資、稅收和吸引人才等方面得到政府相關政策的支持，更需要一個良好的知識保護環(huán)境。軟件業(yè)界公認盜版是阻礙中國軟件產業(yè)發(fā)展的主要障礙之一。如果軟件用戶使用未經授權的軟件，軟件公司就無法獲得合理的收入和回報。那么，他們就無法擴大對軟件研發(fā)的投入，從而削弱了中國軟件企業(yè)的競爭力，使他們在國際市場上無法立足。所以，為了從源頭上打擊盜版行為，就必須提高公眾對知識產權的保護意識。需要強調的是，從中國目前的情況看，刑事打擊的盜版行為主要是以營利為目的、違法所得數(shù)額巨大或情節(jié)嚴重者，民事、行政處罰目前主要針對單位用戶。一般的個人用戶是以說服教育為主，從而提高民眾的整體素質。另外，我國的立法是為了適應我國國情的需要。就算WTO中沒有要求，為了我國的軟件企業(yè)發(fā)展的需要，也應該對最終用戶的法律責任進行追究。我國目前的本土化軟件太缺乏，實力也無法同國際企業(yè)相比。只有在保護軟件產權不受侵害的前提下，才能給我國的中小企業(yè)提供公平競爭的機會，才能提高他們的競爭力。

二、計算機軟件版權問題的相關法律思考

1．以著作權法保護計算機軟件的優(yōu)勢與缺憾

鑒于計算機軟件產業(yè)的迅猛發(fā)展，各國逐漸加強了對計算機軟件的法律保護。目前，計算機軟件可以享有多種法律保護手段，但是對于大多數(shù)的軟件而言，一般都能得到是著作權法保護。因此，著作權法儼然是保護計算機軟件的最普遍、最主要的一種法律形式。

著作權法作為軟件保護最基本的法律形式，主要有以下優(yōu)點：

（1）、計算機軟件具有的“作品性”使其易于成為著作權的保護對象

計算機軟件具有的表現(xiàn)形式以及其易復制性，都與傳統(tǒng)意義上的“作品”極為相似，就連侵犯軟件權利的方式也主要是復制、抄襲等，因此計算機軟件被納入著作權法的保護范圍是一件自然的、合理的事情。

（2）、軟件可以自動獲得著作權法的保護

著作權法的自動保護原則，使得軟件不需要經過申請等法律程序，就可以得到保護，節(jié)約了軟件開發(fā)者的時間和成本。

（3）、幾乎所有的軟件都能符合著作權的保護標準而受到保護

著作權對軟件的保護范圍比較寬，其保護標準也不很嚴格，只要軟件具備了形式上的獨創(chuàng)性即可，即只要是由軟件開發(fā)者獨立創(chuàng)作完成的，即使在軟件之間存在相同或相似的內容，也可能獲得著作權。這使得幾乎所有獨立開發(fā)的計算機軟件都能滿足軟件的獨創(chuàng)性條件，進而獲得著作權的保護。

在《歐洲共同體關于計算機程序法律保護的指令》（1991）中對軟件獨創(chuàng)性條件作了較明確的規(guī)定，即如果一個計算機程序的作者以其自身的智力創(chuàng)作完成了該程序，就意味著該程序是具有獨創(chuàng)性的，可以受到著作權保護。世界各國對此均持基本相同觀點，我國亦然。從這一點上看，在保護計算機軟件方面，著作權法比其他部門法更具優(yōu)勢。

（4）、利用著作權法保護軟件有利于計算機軟件發(fā)展中的各種權利的平衡

由于著作權只保護軟件的表達或表現(xiàn)形式，而不保護思想、方法及功能等計算機軟件的內涵，為其他軟件開發(fā)者利用、借鑒已有的軟件思想去開發(fā)新軟件提供了方便之門，有利于軟件的創(chuàng)新、優(yōu)化和發(fā)展，同時避免了對計算機軟件的“過度”保護?！氨磉_與思想分離的原則”對維持計算機軟件發(fā)展中“保護”與“創(chuàng)新”的平衡起到了重要作用，對整個軟件技術產業(yè)的發(fā)展具有特殊的意義。

（5）、著作權保護更好的適應了計算機軟件的國際化

隨著信息全球化趨勢的加大，計算機軟件也日漸呈現(xiàn)出其國際化的特點。世界各國普遍建立了著作權制度，而且例如《保護文學藝術作品伯爾尼公約》、《世界版權公約》等國際條約也吸引了眾多國家和地區(qū)的加入。因此，計算機軟件比較容易獲得國際化的著作權保護。

當然，著作權保護軟件也存在著諸多不足，主要有：

篇3

一、網(wǎng)絡游戲概述

目前，學界一般認為，網(wǎng)絡游戲是指以互聯(lián)網(wǎng)為傳輸媒介，以游戲運營商服務器和用戶計算機為處理終端，以游戲客戶端軟件為信息交互窗口的旨在實現(xiàn)娛樂、休閑、交流和取得虛擬成就的具有可持續(xù)性的個體性多人在線游戲。①

網(wǎng)絡游戲的范疇，不僅包括游戲本身，還應當包括游戲著作權人的游戲補丁及相關數(shù)據(jù)資料。當然，游戲的相關附屬產品（如獨立于游戲而存在的海報、玩偶等多種周邊）除外。

二、網(wǎng)絡游戲著作權概述

著作權所保護的客體，可理解即為作品。依照我國《著作權法》相關規(guī)定：著作權法所稱作品，是指文學、文藝和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。而作品，是人們創(chuàng)造與精神意義的體現(xiàn)，具有各種豐富的表現(xiàn)形式。根據(jù)這些形式的不同，我國《著作權法》將作品分為了九種，其中第（八）項即是計算機軟件。

網(wǎng)絡游戲本身，作為依賴計算機所運行的程序的一種，當然的屬于我國《著作權法》所規(guī)定的計算機軟件的一種，所以其也應納入作品的范疇中而成為《著作權法》的規(guī)定。

當然，網(wǎng)絡游戲在本身運行軟件之外，還有蘊含著游戲情節(jié)、場景設定、角色形象、配樂配音等多元素，因此，網(wǎng)絡游戲的著作權不可以也不應當?shù)韧谟嬎銠C軟件著作權來進行保護。網(wǎng)絡游戲作為項多元素的集合，對其著作權的認定便需要進行分項（可分為軟件本身、游戲情節(jié)、場景設定和角色形象和配樂配音四大項）的論述。

就其最關鍵部分的軟件而言，其著作權如上述可通過我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》進行分析?！队嬎銠C軟件保護條例》第二條規(guī)定：本條例所稱計算機軟件（以下簡稱軟件），是指計算機程序及其有關文檔。顯然，軟件本身是由程序和文檔兩部分構成，而這兩部分所涉及之內容也受《著作權法》的保護。當然，根據(jù)上述兩法的精神，計算機軟件若想得到相關法律的保護，其開發(fā)工作必須是由開發(fā)者獨立完成，具有一定獨創(chuàng)性，并能于有形物體上所表現(xiàn)出來?！队嬎銠C軟件保護條例》第六條規(guī)定：本條例對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。據(jù)此，開發(fā)者在開發(fā)軟件過程中所運用的基本原理、數(shù)據(jù)算法等和計算機程序或文檔無關的內容是無所得到法律的保護的。

游戲情節(jié)，作為網(wǎng)絡游戲的一部分有著重要的意義。當然，網(wǎng)絡游戲的游戲情節(jié)不同于單機游戲和一般文學作品，由于其高度的自由性，會因不同玩家的玩法各異而導致情節(jié)的分向發(fā)展。就其單獨而言，游戲情節(jié)體現(xiàn)著開發(fā)者的理論構想?yún)s非擁有穩(wěn)定有形的外在表現(xiàn)形式，雖然筆者并不否認其對網(wǎng)絡游戲整體的重要性，但在此可以認為，網(wǎng)絡游戲的權利人并不享有游戲情節(jié)的著作權。

網(wǎng)絡游戲的場景設定和角色人物形象，是游戲開發(fā)者自身對于游戲理解而形成的美術靈感的外在表現(xiàn)。美術作品屬于《著作權法》的作品范疇之內，《著作權法實施條例》規(guī)定：美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。這里的美術作品適用于傳統(tǒng)書面的表達，也理應適用于如今的計算機表達方式。網(wǎng)絡游戲中的場景設定和角色人物形象，作為美術作品存在是合理的，它是開發(fā)者的創(chuàng)作并附有有形的外在形式。同時，網(wǎng)絡游戲中的美術作品是獨立于游戲軟件本身的，所以網(wǎng)絡游戲的權利人理應享有這些美術作品的著作權。

同樣，配樂配音是游戲開發(fā)者為不同的場景和情節(jié)所匹配的音樂作品?！吨鳈喾▽嵤l例》規(guī)定：音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品。音樂作品同屬《著作權法》作品范疇，網(wǎng)絡游戲中的音樂作品與美術作品一樣，也是獨立于游戲軟件本身而存在的，那么權利人也當然的對這些音樂作品享有著作權。

三、完善網(wǎng)絡游戲著作權保護之我見

科技的進步，隨之而來的是新生事物的出現(xiàn)，但由于法律的滯后性，我國現(xiàn)行法律難以適應層出不窮的事物革新。我國就網(wǎng)絡游戲著作權保護而言，法制建設剛剛起步，雖有零星規(guī)定卻明顯不足以解決現(xiàn)存的問題；加上網(wǎng)絡游戲產業(yè)發(fā)展迅速，已成規(guī)模，及時制定有效的保護立法，對有益于中國法制的建設和網(wǎng)絡游戲產業(yè)的發(fā)展的。

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在國際法視野下，著作權登記不僅在各國國內法有重要地位，在國際法層面，特別是國際條約方面對著作權保護有非常重要的意義。本文試圖從分析主要國際公約、各國著作權登記的立法特點入手，梳理我國著作權登記立法的現(xiàn)狀與不足，探討對我國著作權登記立法的啟示，為完善我國著作權登記立法提供參考。

一、著作權登記制度的意義、作用

著作權作為無形財產，權利和權利載體是分離的，比其他絕對權利更容易受到侵害。著作權人無法通過其對“知識”的占有來實現(xiàn)其利益，必須仰仗法律的保障。[2]由于著作權是一種無形財產，在實踐中常會出現(xiàn)權利狀況難以判斷，權利狀態(tài)不清晰的情形，而登記、記錄是最好的證明。

國家版權局在《關于〈作品自愿登記試行辦法〉的通知》中明確指出，在著作權法實施過程中，很多作者提出希望將自己的作品在著作權行政管理機關登記，對其著作權有形式上的確定，以進一步明確著作權的歸屬，在發(fā)生著作權糾紛時也可作為初步證據(jù)。一些作品的使用單位也反映在使用過程中由于著作權歸屬不明確，容易造成著作權糾紛，如果能實行形式上的作品登記，將對作品的使用提供便利。鑒于上述情況，為維護作者和其他著作權人的權益，更有效地解決因著作權歸屬造成的著作權糾紛，并為解決著作權糾紛提供初步證據(jù)，決定試行作品自愿登記制度，并《作品自愿登記試行辦法》。

從通知的內容我們可以看出，著作權登記制度不是主動設計的，而是為了解決著作權法實施過程中作者和作品使用者有關創(chuàng)作的事實和使用的合法性問題產生的，用以登記記載和備查的制度，是著作權保護的必然出路，是規(guī)律的反映。

我國多年來的實踐表明，通過著作權登記記載的有關作品創(chuàng)作和權利狀態(tài)的原始信息和權利變動的信息，可以成為著作權人行使和維護權利時必要的初始證據(jù)，以及在權利發(fā)生沖突時提供判斷有效的依據(jù)。著作權登記是著作權保護中不可或缺的基本制度。[3]

二、國際著作權法中的著作權登記立法分析

在國際法視野下，著作權自動產生不需要履行任何手續(xù)，已成為國際通行的保護原則。但各國通過建立著作權登記制度，給予著作權人以特定的法律利益，使著作權人的權利更容易得到法律的保護。

（一）主要國際公約的規(guī)定

1.著作權自動取得的國際公約——著作權的獲得和實施不需要履行任何手續(xù)的國際公約

《伯爾尼公約》是世界上最大的保護版權的國際公約，也是參加國家最多的國際公約，目前有185個締約國，明確規(guī)定作品自創(chuàng)作完成就獲得著作權，不需要履行任何登記手續(xù)。不必注冊、登記和提交樣書，也不必加注版權標記。其第5條第2款對無手續(xù)原則的表示是，禁止一切妨礙“享有和行使”權利的手續(xù)?！杜c貿易有關的知識產權協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）和《伯爾尼公約》都規(guī)定版權的獲得和實施不需要履行任何手續(xù)。TRIPS為國際版權保護提供了統(tǒng)一化和協(xié)調化的最低標準。

2.強制登記制度——允許各國要求包括登記在內的有關手續(xù)作為獲得著作權的條件的國際公約

在國際法上，包含著作權登記條款的公約有很多，如《世界版權公約》《羅馬公約》都要求作品履行一定的登記手續(xù)作為獲得版權保護的前提，如《世界版權公約》允許各個締約國要求包括登記、標注在內的有關手續(xù)作為獲得版權的條件。

在相鄰權登記領域，各個條約的規(guī)定也不完全相同。其中，《保護表演者、音像制品制作者和廣播組織羅馬公約》（簡稱“羅馬公約”）以及《保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品日內瓦公約》（簡稱“日內瓦公約”）與《世界版權公約》類似，即允許各國施加包括登記、標注在內的一切手續(xù)。

（二）著作權國際保護視野下各國的著作權登記立法情況

從各國著作權立法的情況來看，有單獨的著作權法的國家共有179個，占總數(shù)的91.8%；從各國著作權法中規(guī)定著作權登記的情況來看，目前可以查到的在著作權法中明確規(guī)定登記機構（含登記事項等）的國家共94個，包括巴西、埃及、法國、德國、印度、意大利、日本、俄羅斯、南非、韓國、英國、美國、澳大利亞等。[4]筆者擬分析美國、巴西、日本著作權法關于著作權登記的立法特點，為完善我國著作權登記立法提供參考。

1.美國著作權登記立法特點

美國著作權法以專門章節(jié)對著作權登記予以立法。其第四章規(guī)定了版權標記、交存與登記[5]，共有12個條文，其中與登記有關的條文規(guī)定了版權的一般登記、版權登記的申請、請求的登記與證書的頒發(fā)、登記與侵權訴訟、作為某些侵權救濟之先決條件的登記等內容。

美國著作權法，不僅詳細規(guī)定了版權登記申請應包括的具體內容，而且規(guī)定了版權登記的法律效力，明確了著作權登記的法律意義。依據(jù)規(guī)定，版權登記并非強制手續(xù)，也不是作品獲得版權保護的前提。但該法在第411條和第412條規(guī)定，如果不將作品進行版權登記，如發(fā)生版權爭端，權利人將在訴訟上面臨種種不利。

關于美國著作權法的立法目的，美國第十巡回法院在1976年判定LaResolanaArchitects，PA，v.ClayRealtors一案中，認為著作權法的立法目的不僅僅在于保護作者的權利，還在于促進著作權登記，加強作品的知識產權保護，擴充國家國會圖書館館藏。[6]

2.巴西著作權登記立法特點

巴西作為“金磚五國”的一員，屬世界上有重要影響力的發(fā)展中國家。巴西著作權法對我國有較為重要的參考價值?！栋臀髦鳈喾ǎ?998）》在《第二編智力作品》單元以專門章節(jié)第三章的形式，規(guī)定了作品登記的有關內容，即智力作品的登記。[7]巴西著作權法中與版權登記有關的條文有5條，規(guī)定了作品可以登記，并且明確版權的保護不以登記為條件及登記服務應該收費、轉讓作為旁注予以注明等內容，其他有關版權登記的具體內容和程序規(guī)定在具體的法令中。

通過巴西著作權法關于著作權登記的立法，我們可以看出巴西著作權法中關于版權登記是原則性規(guī)定，是制定具體條例或者規(guī)則的立法基礎。巴西著作權法明確規(guī)定，登記不影響版權的效力，一定程度上闡明了登記的法律意義。有學者將其總結為巴西模式。

3.日本著作權登記立法特點

《日本著作權法（2010））》在第二章作者的權利第十節(jié)規(guī)定了登記制度，共有8條20款條文，規(guī)定了真名登記、首次發(fā)行或發(fā)表的登記、創(chuàng)作年月日的登記、出版權和鄰接權的登記、登記手續(xù)、登記效力及關于計算機程序登記的特例等內容。[8]

從日本著作權法的登記制度設計可以看出，該法既規(guī)定了較為詳細的登記程序，又規(guī)定了版權登記的具體內容和法律效力。在日本，除非有相反證據(jù)，登記記載的日期應當視為作品創(chuàng)作的日期和首次發(fā)表的日期。登記人應當被推定為該作品的作者。對著作權或相關權進行登記有助于對抗第三人的權利主張。

上述三種立法方式，各有不同特點，但其共同點是，都將著作權登記納入著作權法中予以規(guī)定并實施，并在各自國家建立了著作權自愿登記制度。雖然各個國家著作權登記實施時間不盡相同，如美國已歷經200余年，從最初的強制登記到現(xiàn)在的自愿登記，但“著作權登記”觀念已隨著著作權法的實施在各國深入人心，并在各國煥發(fā)出強大的生命力。

三、我國著作權登記立法現(xiàn)狀及登記實踐

近年來我國著作權登記數(shù)量屢創(chuàng)新高，各類作品的創(chuàng)新能力顯著增強，但作為保護著作權人權利的基礎性法律——《著作權法》中還沒有關于著作權登記的相關內容，亟需在著作權法第三次修訂中明確著作權登記的法律地位。

（一）著作權登記的實踐

2018年，全國著作權登記總量達345.7338萬件，相比2017年的274.765萬件，同比增長25.83%。根據(jù)中國版權保護中心計算機軟件著作權登記信息統(tǒng)計，2018年全國共完成計算機軟件著作權登記110.4839萬件，同比增長48.22%。

七年時間，我國著作權登記總量對比增長超過了近4倍，作品登記及計算機軟件登記的數(shù)量變化都非常大，特別是計算機軟件著作權登記，繼2017年我國軟件登記量（74.5387萬件）跳躍式增長后，2018年我國軟件登記數(shù)量再度大幅提升，一舉突破100萬件大關。從軟件登記歷史趨勢來看，100萬件的登記數(shù)量已較我國1992年實施軟件著作權登記制度時，提升超過1萬倍，特別是自2011年以來，我國已累計登記軟件接近320萬件，占到了近30年登記總量的91%，呈現(xiàn)出了跨越式增長的發(fā)展態(tài)勢。

我國著作權登記總量，從2013年首次突破100萬件，到2016年突破200萬件大關，再到2018年超過300萬件，著作權登記數(shù)量持續(xù)增長。這表明我國各類作品和軟件的創(chuàng)造、創(chuàng)新能力極大提升，進入了快速發(fā)展的新階段。

著作權人創(chuàng)新活力的迸發(fā)、創(chuàng)造、創(chuàng)新能力的提升，需要良好的版權保護環(huán)境的營造，登記熱情的持續(xù)高漲需要著作權法的支持與肯定，需要法律明確著作權登記的法律地位，為保護權利人的創(chuàng)新成果提供法律支撐和制度保障。

（二）現(xiàn)行著作權登記存在的問題

我國有關著作權登記的法律層級不高，登記機構混亂是目前存在的主要問題。我國現(xiàn)行著作權法中沒有版權登記的條文。有關版權登記的規(guī)定散見于一些行政法規(guī)、部門規(guī)章。如《中華人民共和國著作權法實施條例》（2013年修訂），《計算機軟件保護條例》（2013年修訂），《出版管理條例》及《音像制品管理條例》；國家版權局1994年的《作品自愿登記試行辦法》、2002年的《計算機軟件著作權登記辦法》、2010年的《著作權質權登記辦法》及2011年11月國家版權局的《關于進一步規(guī)范作品登記程序等有關工作的通知》等。其中，《計算機軟件保護條例》是國務院制定的行政法規(guī)，自2002年1月1日起施行。第七條規(guī)定，軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構辦理登記。軟件登記機構發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明?！蹲髌纷栽傅怯浽囆修k法》是國家版權局制定的部門規(guī)章，自1995年1月1日起生效。其第二條規(guī)定，作品實行自愿登記。作品無論是否登記，作者或其他著作權人依法取得的著作權不受影響。

上述零散的關于著作權登記的規(guī)定，使得著作權登記的實施只限于著作權行政管理部門，不為外界所了解，甚至有些神秘，也因此常常被忽視。[9]由于著作權法中沒有關于版權登記的一般性規(guī)定，使得上述規(guī)定沒有上位法的支撐而缺乏實質的法律依據(jù)。因此，亟須在著作權法中增加著作權登記的規(guī)定。

四、啟示與借鑒

2019年5月，十三屆全國政協(xié)第二十二次雙周協(xié)商座談會圍繞著作權法的修訂展開探討，一些委員建議要堅持問題導向，建立著作權自愿登記制度、改革著作權集體管理制度等?？疾旆治?、比較國際法視野下著作權登記的立法保護，可以為我國著作權登記立法的完善提出借鑒經驗和有益參考。

1.著作權法的修訂，需考慮著作權登記的國際保護

著作權法的修訂，并非中國自身的事，也會影響到全球多數(shù)國家的利益，萬眾矚目。[10]目前，可以查到的在著作權法中規(guī)定著作權登記的國家共有94個，占WIPO成員國總數(shù)的49.21%。在世界知識產權組織這一國際組織框架內，有近一半的國家著作權法都規(guī)定了著作權登記的相關內容，覆蓋了從北美洲、南美洲到歐洲、亞洲等世界諸多區(qū)域。在這些國家中，日臻完善的版權法，長期的版權保護傳統(tǒng)，使得著作權登記觀念深入人心，人們創(chuàng)作出作品會自覺進行登記保護。伴隨著全球一體化及我國經濟實力的快速發(fā)展，越來越多的外國權利人，隨著知識流通、聚散的全球化，為了實現(xiàn)和維護他們的利益，紛至沓來。我國包括著作權法在內的知識產權法治狀況，是各國知識產權權利人的利益所在。[11]

在新時代背景下，版權國際規(guī)則變革的趨勢不斷加大，版權的國際化趨勢明顯加強。因此，我們要認真考慮國際法視野下，著作權登記對一國著作權法及國際交往與合作的意義和影響，積極主動參與國際版權規(guī)則的制定，切實維護我國的國家利益，捍衛(wèi)我國著作權人的權利。

2.及時借鑒其他國家的著作權法，主動將著作權登記入法

著作權登記制度是美國著作權法首創(chuàng)的一項重要制度。美國1790年頒布《聯(lián)邦版權法》，該法頒布兩周以后，版權登記制度開始實行?！堵?lián)邦版權法》規(guī)定作品的版權所有人，可以在版權有效期內，向美國版權局登記自己的作品，使其有官方記錄，從而在更大范圍內保護自己的版權。[12]由此，美國根據(jù)版權登記作品建立了巨大的作品數(shù)據(jù)庫并助力美國版權產業(yè)發(fā)展取得驕人成績。

劉春田老師認為，著作權法的這次修訂，沒有來自外部的壓力，根本動力來自我國自身技術進步和經濟社會的發(fā)展，來自國情的巨大變遷，來自社會實踐和司法實踐的迫切要求。所謂國情變化，也包括來自國際環(huán)境的深刻變化和國際社會知識產權體系對我們的期待與要求。[13]

篇5

中圖分類號：D923.4

1 計算機軟件知識產權的發(fā)展概述

二十世紀50年代，世界誕生了第一款計算機軟件，但由于時代的局限性，人們未能意識到計算機帶給人類社會的巨大變革，因此沒有相關的計算機軟件知識產權的保護制度。

二十世紀60年代末，計算機軟件和硬件作為獨立的商品被IBM公司分開出售，這一行為標志著軟件正式成為一種獨立的產品，并獲得蓬勃的發(fā)展。因此，世界各國針對這一新興產業(yè)的保護進行了大量的立法活動，并獲得巨大的成效。

2 知識產權對計算機軟件的法律保護概論

2.1 從著作權單項保護到著作權和專利權雙項保護的立法實踐

我國《著作權法》中明確規(guī)定，計算機軟件屬于受保護的作品范圍，但是八十年代以來，世界計算機軟件行業(yè)逐步形成規(guī)?；?、全球化的變革，產品競爭更加激烈，其更新?lián)Q代較以往更加頻繁，市場價值日益提高，在這種新形勢下，利用著作權已經無法對計算機軟件提供有效地法律保護，而專利權作為一種靈活而帶有時效性的法律保護方式，在當今的計算機軟件的法律保護制度中起到更為重要的作用。

2.2 我國法律對計算機軟件的保護的沿革

1992年，隨著我國加入了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》和《世界版權公約》，對計算機軟件的保護體系逐漸成為立法實踐中的重點問題。同年，國務院頒布了《實施國際著作權條約的規(guī)定》，以行政法規(guī)的形式首次正式承認了計算機軟件的相關合法權利。

2001年，隨著我國正式加入世貿組織，《與貿易有關的知識產權協(xié)定》等有關計算機軟件知識產權的國際法開始在我國生效。從此，我國對于計算機軟件知識產權法律保護制度的發(fā)展得到了強勁動力，2001年，我國修訂了《著作權法》，正式將計算機軟件的知識產權納入受法律保護的范圍之中。

2.3 我國法律對計算機軟件的保護體系

目前，我國加入了多項國際條約，亦構建了完善的國內法來保護計算機軟件相關的知識產權，形成了較為完善的內外結合、博采眾長的保護體系。

我國在1992年加入的《保護文學藝術作品伯爾尼公約》和《世界版權公約》是國際法中關于計算機軟件知識產權的基礎性法律。2002年，我國正式加入世貿組織，《與貿易有關的知識產權協(xié)定》隨之在我國生效，標志著我國正式和國際計算機軟件的發(fā)展潮流接軌，也使我國對計算機軟件知識產權的法律保護更加正規(guī)化、國際化。

國內法中，我國以著作權保護體系作為計算機軟件知識產權法律保護體系的主體，并輔之以專利法，即規(guī)定計算機程序是發(fā)明的部分內容時方可成為專利，這是我國區(qū)別于國外計算機軟件的知識產權法律保護的重要屬性，不僅提高了對計算機軟件知識產權的保護程度，保護了發(fā)明者的合法利益，而且客觀上促進了我國計算機軟件行業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新。

2001年修訂實施的《中華人民共和國著作權法》是我國計算機軟件知識產權法律保護體系中的基礎性法律，并制定頒布了《計算機軟件保護條例》等有關計算機軟件知識產權法律保護的單行條例，在實踐中秉承“條例中有明確規(guī)定的按照條例執(zhí)行，沒有規(guī)定或規(guī)定不甚明確的應當按照著作權法的相關原則執(zhí)行”的重要原則。如著作權法中規(guī)定了著作權人的權力，但是對軟件這一新生事物的著作權歸屬并沒有相關規(guī)定?？梢姡覈P于保護計算機軟件知識產權的國內法和國外法已經基本構建完成，從而形成了從內到外、從小到大、從松到嚴的多元化、立體化、廣泛化的法律體系。

3 著作權法在保護計算機軟件知識產權中的重要意義

以著作權法作為保護計算機軟件知識產權的基礎性法律是根據(jù)我國實際情況，立足于發(fā)展我國計算機軟件行業(yè)的本質目標、依賴于可操作性的現(xiàn)實條件而制定，也符合世界主流方式，是一套較為完善的法律體系。

3.1 著作權法保護軟件可以擴大保護范圍

專利法對產品進行保護主要立足于產品的新穎，而著作權對計算機軟件進行保護時，只需具有獨創(chuàng)性，幾乎都可以受到著作權法的保護，從而最大程度上保證了計算機軟件開發(fā)者的利益。

3.2 著作權法保護軟件可以擴大打擊力度

計算機軟件是人類社會新興產物，其易復制、易改編的特點不僅方便了人們的應用，也給盜版、剽竊等侵權行為留下可乘之機，而著作權法中對于復制權做出了極為嚴格的規(guī)定和極為嚴厲的處罰措施，故可以最大程度上限制他人復制、剽竊等侵權行為。

3.3 著作權法保護軟件可以提高保護效率

專利的申請較為嚴格，有著復雜的審核程序，這必然不適應保護更新速度快、傳播范圍廣、易復制易改編的計算機軟件，往往造成時效問題，使軟件權利人的合法權利無法得到有效保障，妨礙了計算機軟件的發(fā)展。著作權具備獲得簡單、審核迅速的特點，有利于迅速、有效的保護權利人的合法權益。目前，我國所采取的軟件自動產生版權原則為世界絕大多數(shù)國家所通用，也是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》所規(guī)定的保護方式，這無疑有利于我國和國外的計算機軟件雙向交流，促進我國計算機軟件行業(yè)的健康蓬勃發(fā)展。

4 我國法律對計算機軟件進行保護時的問題及對策

4.1 著作權法的完善

著作權法是我國保護計算機軟件知識產權的基礎性法律，但仍然存在著某些問題。計算機軟件雖然與文學藝術作品一同受到著作權法的保護，但相互間卻存在著某些差異，最突出的便是實用性，這無疑也是計算機軟件在人類社會中的核心價值所在。但是著作權法保護的重點卻為形式，而非操作方法、處理過程等內容，這就使得其他開發(fā)者可以采用另一種表達形式來復制軟件，這種行為無疑侵犯了軟件權利人，但卻并不違反著作權法，這無疑是極不公平的。

4.2 專利法的推廣

專利法是保護知識產權最有效的權力，但其申請成本高、耗時長卻不適應于保護計算機軟件這一時效性極強的產品。因此，我國應當建立一套低成本、低耗時的申請和保護制度，最大限度的打擊侵權行為，保護軟件權利人的合法權利。

4.3 加強執(zhí)法力度

執(zhí)法力度的加強是計算機軟件的知識產權保護體系中的重點，只有執(zhí)法和司法力度得到加強，相關法律法規(guī)才能真正起到作用。目前我國對計算機軟件實施侵權的行為屢禁不止，這就要求政府部門能夠加大執(zhí)法力度，改善執(zhí)法環(huán)節(jié)，并建設一個良好的司法環(huán)境，使侵權者能夠受到應有的法律制裁。只有如此，計算機軟件的權利人的合法權利才能得到真正、有效的保護，而計算機軟件的知識產權保護體系才能發(fā)揮應有的作用。

5 結束語

雖然計算機軟件的知識產權保護已經得到了整個社會的重視，但是不可否認，其仍存著許多問題，這就要求全社會對其加以重視，采取各項措施，保證計算機軟件這一新興產業(yè)健康、快速發(fā)展。

參考文獻：

[1]侯昕.計算機軟件知識產權法律保護問題研究[J].中國政法大學，2013（01）：108-110.

[2]張愛香.淺談計算機軟件的知識產權保護[J].中國科技信息，2013（01）：89-90.

篇6

[7] 杜穎，張啟晨譯.美國著作權法[M].知識產權出版社， 2013.

[8] 楊延超.3D打印挑戰(zhàn)法律秩序[N].檢察日報，2013- 8-16.

[9] 馮飛.當心3D打印技術背后的版權問題[N].中國知識產權報，2013-3-1.

[10] 王文敏.3D打印中版權侵權的可能性[J].東方企業(yè)文化，2013（7）.

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關鍵詞：

云計算 網(wǎng)絡服務提供者 “避風港原則”

近年來，云計算的應用對現(xiàn)有法律制度造成了若干的沖擊，尤其是在著作權法方面。2011年8月，美國法院在[1]一案中，判決網(wǎng)絡服務提供者并無監(jiān)控使用者侵權行為的義務，使得美國國會在2011年底提出《終止網(wǎng)絡盜版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）與《保護知識產權法案》（Protect IP Act， PIPA）等兩個草案，要求網(wǎng)絡服務提供者負有監(jiān)控義務，對其使用者行為負責。兩個法案一經推出，便引起了包括google、facebook、twitter等網(wǎng)絡巨頭及廣大網(wǎng)絡用戶的強烈抵制。目前，雖然兩個立法暫緩，但未來應會再度復出，可見與云計算相關的著作權保護問題將會越演越烈。現(xiàn)階段，我國雖沒有出現(xiàn)與云計算相關的著作權糾紛，但作為全球重要的計算機硬件產品供應基地，我國將難以置身于云計算的浪潮之外。為此，下文將結合云計算的技術特點，討論在云計算環(huán)境中傳統(tǒng)著作權保護制度能否被撼動、云計算服務提供者應承擔怎樣的著作權責任、我國《著作權法》在第三次修改中應做如何之應對。

一、人云亦云：何為云計算？

在技術方面，云計算并非全新概念。所謂的“云”即指網(wǎng)絡，云計算簡言之可稱為網(wǎng)絡計算。目前學界對云計算的概念眾說紛紜、莫衷一是。[2]較為權威的定義源自美國國家標準與技術研究院（NIST），云計算是一種利用互聯(lián)網(wǎng)實現(xiàn)隨時隨地、按需、便捷地訪問共享資源池（如計算設施、存儲設備、應用程序等）的計算模式。其特征可概括為彈、資源池、按需服務、服務計費、泛在接入等。[3]云計算所帶來的是這樣一種場景：由谷歌、IBM、亞馬遜等專業(yè)的網(wǎng)絡公司搭建計算機儲存、運算平臺，用戶只要借助瀏覽器就可以快捷地訪問其資源，把“云”作為其資料儲存與應用服務的中心。由于各種原因，人們會有幾個不同的電子郵箱。為了查看這些不同郵箱的郵件，需繁瑣地登錄和輸入不同的用戶名以及密碼。谷歌基于云計算開發(fā)的Gmail郵件服務很好地解決了這個問題，其通過整合多個符合一定標準的電子郵件系統(tǒng)，允許用戶直接在Gmail的收件箱中收取來自各個郵箱中的郵件。

在商業(yè)方面，云計算的服務模式主要有三種：基礎設施即服務（Infrastructure-as-a- Service，以下簡稱“IaaS”）、平臺即服務（Platform-as-a- Service，以下簡稱“PaaS”）、軟件即服務（Software-as-a-Service，以下簡稱“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透過向云計算服務提供者租用的方式，使用處理器、儲存容量、網(wǎng)絡等基礎的運算資源，不需自行購買硬件及基礎設施。PaaS，指用戶直接租用云計算服務提供者的程序開發(fā)平臺和操作系統(tǒng)平臺，借由其專業(yè)的服務器來進行運算及儲存，讓各地的開發(fā)人員能同時透過平臺來撰寫程序、開發(fā)軟件。SaaS，指的是云計算服務提供者透過網(wǎng)絡提供商使用軟件的服務。與傳統(tǒng)的軟件使用相比，SaaS不僅減少或取消了軟件的授權費用，且服務商將應用軟件部署在同一的服務器上，免除了最終用戶的服務器硬件、網(wǎng)絡設備和軟件升級維護的支出。

在法律方面，美國近期發(fā)生的案件也說明，云計算作為一種獨特的商業(yè)活動，其所涉及的案件分布在各法律領域。目前云計算的服務類型包括了美國《數(shù)字千年版權法》第512條（K）款（1）項中列舉的僅提供緩存、信息儲存空間、搜索以及鏈接等技術服務。此時，云計算服務提供者在網(wǎng)絡信息交流中處于消極中立的地位，在用戶利用其服務實施侵權行為的情況下，服務提供者主要承擔間接責任或可援用“避風港原則”進行抗辯。同時，云計算服務還包括允許用戶在線使用商業(yè)軟件的服務，在這類型服務中，云計算服務提供者處于積極主動的地位，假如其所提供的軟件沒有合法來源，服務提供者就有可能處于侵權人的地位，承擔直接侵權責任。綜上所述，云計算服務實質上是時下主流的網(wǎng)絡服務的綜合模式，云計算服務提供者在本質上屬于網(wǎng)絡服務提供者。[5]

二、波詭云譎：云計算對傳統(tǒng)著作權保護之挑戰(zhàn)

從著作權法制發(fā)展的歷史觀察，著作權法的產生與發(fā)展一直與技術緊密關聯(lián)?？梢哉f，著作權的保護起源于科學技術發(fā)展，而著作權法制的演進與修正，亦與科學技術的進步息息相關。然而，與科學技術的進步相比，著作權法律制度未必能跟得上科學技術的腳步，以至于每一項新技術出現(xiàn)時，著作權法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計算的出現(xiàn)也不例外，其對傳統(tǒng)著作權法的專有權利、授權合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計算引導著作權專有權利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權法通過賦予權利人一系列著作財產權和著作人身權來達到維護權利人經濟利益之目的。其中，發(fā)行權和出租權是著作權法中重要的財產權。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網(wǎng)絡的虛擬空間中。消費者通過注冊、付費、憑密碼獲得進入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經由特定的IP地址或捆綁的電子設備才能進入該虛擬空間，在付費期間獲得對這些作品的使用權。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤等介質對環(huán)境的危害。通過這種方式的應用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權和出租權在云計算服務中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統(tǒng)著作權商品（如書、計算機軟件光盤等）從所有權的讓與轉化為使用權的授權，消費者再也買不到這些作品的有體物所有權。對于這些作品，消費者也不再有絕對掌控權，而是在付費使用的期限內擁有法定的使用權。

（二）云計算促使著作權授權合同制度的改革。在以往的軟件授權合同，權利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機或其他設備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級軟件的權利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務提供者的服務器上進行的，因此相關軟件有時須在服務提供者的服務器上進行復制方可運行，這種復制容易產生著作權法上的爭議。在用戶使用由服務提供者自身開發(fā)、擁有著作權的軟件之情形下，產生著作權爭議的機概率較小。因軟件授權的相關規(guī)定通常已包含于授權合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權合同未專門針對云計算環(huán)境設立，則用戶在使用該軟件時在服務提供者服務器上的產生復制件，恐有侵犯著作權的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機軟件授權合同以適應云計算環(huán)境下的需要，有效降低著作權糾紛，不得不引起云計算業(yè)者的重視。

（三）云計算引發(fā)著作權合理使用制度的變革。在云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術興起之后，著作權合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權法上的作品與制品都會以數(shù)字化的形式在世界范圍內傳輸。用戶在任何時間和任何地點，只要通過手上的電子數(shù)碼設備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質的使用，也會顛覆權利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權利人開始采用技術措施，禁止使用者任意接觸、復制、發(fā)行、傳播和修改作品。應當說，在網(wǎng)絡技術的環(huán)境下，對權利人采用的技術措施加以保護是必要的。然而，在云計算的環(huán)境下，提供服務的大多是技術實力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務都以網(wǎng)絡的途徑提供。一般用戶付費之后連作品的原件或復制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務提供者強大的保護技術的控制下，完全不可能進行。

三、云霓之望：云計算與我國著作權法修改

當前，中國“云”可以說是異?；馃幔本?、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發(fā)展的產業(yè)計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護著作權人的利益和推進云計算產業(yè)的發(fā)展，我國著作權法必須有所回應，及早為“云”籌謀。國家版權局于2012年3月公布了著作權法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權法修改草案的內容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時俱進的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應對云計算等新技術對著作權保護的挑戰(zhàn)。

第一，在專有權利部分。草案重新對復制權進行了定義：復制權，即以印刷、復印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權利。但對于“數(shù)字化等任何方式”的復制是否包括了“臨時復制”，版權局在有關草案的修改說明中并未進行闡述。假如是包括“臨時復制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計算用戶未經授權使用計算機軟件，都會由于軟件在運行過程中不可避免地進入服務提供者的服務器中構成復制，陷入著作權的侵權之虞。對此，筆者認為草案的規(guī)定不符合我國國情，不具備現(xiàn)實操作性。因為 “臨時復制”僅僅是一種客觀的技術現(xiàn)象，具有暫時性、附帶性，沒有獨立的“經濟價值”。[6]如在享受云計算的服務當中，用戶每次在網(wǎng)上運行軟件時，都不可避免地在服務提供者的服務器內產生“臨時復制”，這種復制作為計算機處理數(shù)據(jù)過程中的一個中間環(huán)節(jié)，是用戶在網(wǎng)上瀏覽作品時不自覺發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶根本沒有意識到“臨時復制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40條沿襲了現(xiàn)行著作權法“規(guī)則主義”立法模式，規(guī)定了十二項合理使用的法定事由。這種模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些應當屬于合理使用的行為。隨著科技的發(fā)展，人們對合理使用的認識與判斷隨時會改變，要在立法上囊括現(xiàn)實中各種合理使用的情形是不可能做到的。這一立法方法也暗示了立法者唯理建構主義的理想，其內在的邏輯是，立法者可以洞察現(xiàn)實社會的一切。這是一種憑借理性就能重構社會的立場，然而，它在近代的實施證明人類的理性是有限的，它保留了很多人類理性不及的領域。因此，建議我國立法采用“規(guī)則主義”與“因素主義”相結合的模式，在規(guī)定常見的合理使用法定事項的前提下，補充規(guī)定抽象的原則，讓法院在個案中可做彈性認定。

第三，在“避風港原則”部分。草案第69條明確規(guī)定了提供純技術服務的網(wǎng)絡服務提供者不承擔與著作權和相關權有關的審查義務，并概要規(guī)定了通知移除程序。這部分規(guī)定與《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》基本一致。至于有音樂界人士質疑的，網(wǎng)絡服務提供者不承擔審查義務是助長了盜版的氣焰，筆者認為，不承擔審查義務并不意味著網(wǎng)絡侵權行為就會愈加猖獗，因為條文明確規(guī)定了“單純技術服務”這個前提條件，如果任何網(wǎng)絡服務提供者越過了這條紅線，一旦涉及內容服務，那么第69條將不再適用。并且強求網(wǎng)絡服務提供者具有審查義務，在目前的技術上也是不具備操作性的。如在案中，被告提供給用戶免費的在線音樂儲存空間，允許用戶在該空間上存放成千上萬首歌曲，如果要對每一首歌曲是否具有合法的授權進行核查，那么就連谷歌這種互聯(lián)網(wǎng)巨頭也是不可能完成的。另外，草案第69條對于“知道”一詞的表述與《侵權責任法》第36條有所不同。《著作權法》修改草案采用的表述是“知道”或“應當知道”，而《侵權責任法》第36條采用的只是“知道”，這種表述不一的情況，容易導致司法實踐中混淆，亟須從立法層面上予以解決。

在云計算時代，由于技術的便利導致著作權人處于極為脆弱的狀態(tài)，需通過著作權法作進一步的規(guī)范。然而，法律若是對于著作權進行周全的保護，又可能約束科技的發(fā)展，限制公眾合理使用的空間。因此，立法者須認知到其間的利益平衡，在保護權利人利益、維護科技發(fā)展以及公眾合理使用等方面作出均衡的考慮。[8]此外，網(wǎng)絡世界法律的執(zhí)行還需與技術相呼應。勞倫斯?萊斯格教授提出“代碼就是法律（code is law）”的概念。[8]他認為，在網(wǎng)絡上要建立制度和規(guī)范，除政府工作外，網(wǎng)絡上的程式建構本身在相當程度上就決定了網(wǎng)絡的運作模式，從事網(wǎng)絡相關工作的技術人員實質上就是網(wǎng)絡的立法者，他們這么做除依循國家的法律之外，還受商業(yè)機制和約定俗成的規(guī)范影響。如果將“代碼就是法律”的觀念發(fā)揮到極致，就是借由代碼本身來（下轉第96頁）（上接第88頁）達到法律所要的目的與功效?，F(xiàn)在處理網(wǎng)絡上法律爭議時，大多用外顯的方式去處理，造成政府、企業(yè)或民眾要應對這樣的方式往往付出沉重的成本。實際上，有許多科技帶來的保護問題在技術層面解決，可能會來得更直接與徹底，社會成本也較小，有些爭議自然就不會發(fā)生。

基金項目：國家社科基金項目《侵害商標權判定標準研究》（10XFX0015）；西南政法大學2011年度研究生科研創(chuàng)新計劃重點項目（2011XZYJS019）

參考文獻：

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篇8

所謂MP3，作為與互連網(wǎng)技術同時興起的一項新型數(shù)字音樂處理技術，就是利用了MPEG Audio Layer3技術，將數(shù)十支CD歌曲壓縮成比一般光盤文件小12倍的數(shù)字錄音文件，存放于硬盤物理空間軌道上卻不失音質的一種新的音樂格式。人們一般可以通過從網(wǎng)上下載免費的MP3播放程序或購買MP3“隨身聽”的兩種欣賞MP3音樂，還可以根據(jù)需要自己動手編輯 MP3歌曲。這種新技術的發(fā)明與普及運用極大地推進了MP3的商業(yè)化與產業(yè)化進程。隨著MP3播放機、播放程序的問世以及以MP3.com等網(wǎng)站的紛紛亮出攻勢，從而上演了MP3業(yè)欲與以盒帶、LD、CD為介質的傳統(tǒng)音像業(yè)瓜分天下的新龍虎大戰(zhàn)。

就其性質而言，MP3是一種創(chuàng)新的數(shù)字壓縮技術，正象傳統(tǒng)的錄音技術及現(xiàn)代的CD、LD技術一樣，它將帶來信息的一場數(shù)字音樂革命。與傳統(tǒng)音樂相不同的是，MP3音樂無論從載體到存儲介質，還是在生產與傳播方式上都可以通過數(shù)字化或數(shù)字式的渠道進行。這場革命直接結果，不僅催生了如MP3.com(音樂網(wǎng)站)、Napster（開發(fā)、設計出用以下載MP3軟件的）、Diamond（專門生產Rio品牌的MP3播放器的公司）等一大批專門從事MP3商業(yè)化活動的新型互連網(wǎng)企業(yè)，使廣大音樂消費者得以欣賞到免費或低廉的高品質數(shù)字音樂，而且飛速的MP3業(yè)已經將傳統(tǒng)的音像制造服務業(yè)逼到了絕路的邊緣。因為數(shù)以百萬計的青少年不再花錢購買激光唱片，致使去年美國唱片業(yè)損失高達100億美元。這場革命的又一結果，就是MP3技術的廣泛使用損害了音樂著作權人的合法權益，使網(wǎng)絡音樂著作權的法律保護陷入了無可名狀的困境。所以，圍繞MP3自身的合法性及相關侵權行銷等問題，就引發(fā)出一場新千年熱鬧非凡的MP3爭訟大戰(zhàn)。

二、MP3法律爭訟及其焦點評析

在美國評出的99年最著名的十大熱門網(wǎng)站中，MP3.com赫然在立。有人說，MP3.com的最大成功就在于它的存在已使MP3合法化。由于這一免費使用數(shù)字音樂作品的形式受到了的極大歡迎，各大網(wǎng)站也紛紛效仿，一時間，MP3就成了風行世界的網(wǎng)絡新玩奇。MP3.com也已成為美國納斯達克市場的新寵。

成立于1999年5月的napster（音譯為“納普斯特”）公司，是一家以開發(fā)設計MP3下載程序而出名的美國高科技軟件生產企業(yè)，但也是一家僅有40名員工的小企業(yè)。

同樣，Diamond(音譯為“帝盟”)公司，是一家以生產MP3隨聲聽即數(shù)字音樂播放器的美國公司，其產品Diamond Rio PMP300隨聲聽(簡稱“Rio”)是世界上使用者最多的MP3播放器，雖然價格不菲，但深受廣大青少年的歡迎。

以上三家企業(yè)本互不關聯(lián)，自98年10月以來的一連串法律訴訟官司將三者捆綁到了一起，隨著官司的不斷升級和蔓延，不僅三企業(yè)的自身命運跌宕起伏，而且圍繞MP3是否合法、是否侵權等一連串問題，使得創(chuàng)新科技與音樂作品的著作權保護之間的沖突正式走到了前臺。讓我們看一下MP3法律爭訟的由來演變：

其實，自98年3月MP3.com網(wǎng)站成立以來，美國的唱片業(yè)者就對這種所謂“免費的”“資源共享”性質的商業(yè)活動表示了極大的不滿，因為存儲在該網(wǎng)站上的數(shù)十萬首歌曲分屬于美國唱片協(xié)會（簡稱“RIAA”）下屬的各大唱片公司，如百代（EMI）、索尼（Sony）、寶麗金（ Polygram）等。MP3.com火爆異常的訪問量無疑造成了傳統(tǒng)唱片消費群體的大量流失，而且使唱片公司每年將損失近50億美元的收入。因此，當生產音效卡起家的Diamond公司開始銷售播放MP3隨聲聽時，98年10月憤怒的RIAA一舉將Diamond公司告上了加州法庭。由此拉開了美國唱片工業(yè)協(xié)會與MP3生產、經營與播放者之間生死抗爭的大幕。

[案例一]美國唱片工業(yè)協(xié)會訴帝盟公司MP3隨聲聽違反著作權法

RIAA的訴請理由是：Diamond的行為違反了美國現(xiàn)行著作權法第十章第十七條，其生產之Rio屬于1992年美國家用錄音法（Audio Home Recording Act of1992，即美國現(xiàn)行著作權法第十章）所定義的數(shù)字錄音設（digital audio recording device）之一種，因而要求法院暫時禁止Diamond銷售該隨聲聽的行為。1

而被告Diamond對此提出反駁，認為Rio的功能只是單純地將已經壓縮的音樂文件重新播放（playback），與美國家用錄音法中的“獨立的錄音功能”（“independently capable of making recordings”）的規(guī)定并不相同，因此，Rio不算是一種錄音設備。加州法院對此作出否定回答。因為，一則從法條文字上看，并不要求數(shù)字錄音設備的錄音功能必須獨立運作2；二則，采用被告的辯解說法，將會違反家用錄音法保護著作權人的立法目的。

法院最后的審理結果是：雖然，Diamond銷售Rio的行為確有可能造成對音樂著作權人的損害，因為，根據(jù)家用錄音法的規(guī)定，任何生產數(shù)字錄音設備的廠商都必須在其生產的設備中裝置復制管理系統(tǒng)（serial copy manegement system）或其他具有相同功能的系統(tǒng)，以避免數(shù)字錄音文件遭不法盜錄。故裁定被告應向美國著作權局提存一定的權利（royalty），以便將其分配給相關著作權人，用以彌補權利人因消費者自行使用數(shù)字錄音設備后可能帶來的音樂作品銷售減少的損失。但是，對于原告來說，其將受到的傷害并不是“不可恢復的損害”（irreparable injure），故駁回了RIAA要求法官對被告核發(fā)暫時禁止令的請求。

雖然，這一回合以MP3陣營中的帝盟公司勝訴而暫告一段落。但緊接著，為抵制網(wǎng)絡音樂著作權遭受不法盜錄的侵害，RIAA于98年12月15日宣布與五大唱片公司及IBM公司合作，計劃推出一套從網(wǎng)絡下載音樂的標準格式EMMS3以對抗 MP3。倘若其他廠商仿效帝盟的做法，RIAA將繼續(xù)訴諸法律以解決問題，除非該廠商保證其播放的MP3格式文件都經過著作權人的事前同意。與此同時，五家MP3技術的生產廠商（Diamond ，GoodNoise ，MP3.com，MusicMatch ，Xing Technology）4，也在積極籌劃成立MP3協(xié)會，以游說國會同意MP3的合法化。值得注意的是，全美最大的唱片公司Platinum Entertainment卻未加入RIAA聯(lián)盟，倒是將MP3技術的應用當作一種非常好的行銷手段，通過MP3.com這個每天提供歌曲下載多達75000次的網(wǎng)站，免費播放其旗下歌手的歌曲。

[案例二]：美國唱片工業(yè)協(xié)會訴納普斯侵害其著作權違反聯(lián)邦法和加州法

新近成立的Napster公司因開發(fā)出一套極具爭議性的音樂軟件Napster，在獲得互連網(wǎng)上使用者增長最快的軟件殊榮的同時，卻遭到了眾多音樂人一致抗議。面對去年一年美國唱片業(yè)因音樂盜版及不法使用而蒙受高達百億元損失的慘況，RIAA 再一次憤而出擊， 于1999年12月初向美國北加州地方法院提出了針對Napster公司的訴訟，主張其對著作權侵害有共同過失責任而違反聯(lián)邦法和加州州法并請求損害賠償。

另外，如打擊樂人Dr.Dre也狀告MP3轉儲公司Napster，其他一些樂隊也同樣對Napster提出了訴訟請求，就連一些大學生因使用該軟件也遭牽連而被控告。

此次，RIAA系代表各主要唱片公司向Napster采取法律行動，預備對凡因使用Napster軟件而被非法侵害的受著作權保護歌曲，每首訴請10萬美元的損害賠償。

這起被稱為是一場艱苦戰(zhàn)役的Napster訴訟案，其涉及面之廣、其牽涉的法律問題之多，堪稱美國網(wǎng)絡音樂著作權侵權糾紛之最。美國的音樂家們與唱片業(yè)者同盟堅決要求政府保護音樂知識產權，而今年6月間又傳出美國政府微軟案件中的首席辯護律師加盟Napster集團，為這個音樂共享軟件的制造商被唱片工業(yè)與音樂家聯(lián)合起訴案做辯護的消息。這一訟案事實上已演變?yōu)閯?chuàng)新科技與音樂版權保護的社會新舊兩大產業(yè)陣營的大比武。

對Napster軟件的定性與具體運用，顯然成為此次矛盾對抗的焦點。那么，Napster究竟是怎樣一個神奇的“問題軟件”呢？從其自有功能看，該軟件除可以讓網(wǎng)友搜索并免費下載MP3音樂檔案外，軟件開發(fā)商Napster還允許網(wǎng)友通過其公司服務器分享個人珍藏。換言之，只要網(wǎng)上樂迷根據(jù)自己的喜好報得出相關的歌曲或音樂名稱，便有辦法通過該軟件將其從互連網(wǎng)上免費下載過來，并可以自行制成符合自己口味的激光唱片。正因為如此，截止今年5月30日，在不到一年的時間內，Napster軟件的使用人數(shù)已超過數(shù)百萬，而每天經此下載的歌曲多達300萬首1。于是，Napster當之無愧地成為成為互連網(wǎng)上增長最快的軟件，同時也成為了唱片業(yè)界與音樂版權界的最大敵人。

起訴方RIAA代表Cary Sherman嚴正指出，Napster公司的軟件所創(chuàng)設的公共論壇（forum），讓線上使用者可以直接經由其個人電腦中買賣未經授權的音樂檔案，故實際上系為數(shù)字音樂的非法復制開辟了一個可供交易的黑市2。RIAA下屬18個成員還一致指控Napster經營“專攻盜錄音樂的網(wǎng)上市集”，明知故犯，無意中止3。其行為已構成了對音樂人的嚴重侵權。

被訴方Napster公司，始終堅持認為它所開發(fā)的軟件是提供給那些為了想發(fā)掘另類家，而在深如大海的互連網(wǎng)上萬網(wǎng)站中努力搜尋的音樂狂熱者所合法正當使用的。在對RIAA此一舉動大感意外的同時，針對于己愈加不利的法律訴訟氛圍，Napster公司日前已正式向法院提出反訴，反告RIAA打壓技術創(chuàng)新。據(jù)路透社7月4日報道，Napster指責美國唱片工業(yè)協(xié)會（RIAA）打壓它在音樂文件交換技術上的創(chuàng)新，以維持自己在價值390億美元的全球唱片業(yè)的壟斷地位。因為，對方在提出訴訟的同時，還威脅要關閉Napster公司為網(wǎng)民提供音樂文件交換服務的互連網(wǎng)站。

另據(jù)路透社7月12日消息，鬧得滿城風雨的Napster數(shù)字音樂網(wǎng)站官司，其辯論將移至美國國會進行。包括Napster首席執(zhí)行官Hank Barry、MP3首席執(zhí)行官Michael Robertson等一些網(wǎng)上音樂銷售企業(yè)的負責人都須前往國會就有關音樂下載和它對唱片發(fā)行業(yè)的等事宜作證，因為RIAA訴稱上述網(wǎng)站的數(shù)字音樂下載服務侵犯了其唱片版權，并要求法院停止Napster的數(shù)字音樂服務。

因受此次官司風波的影響，美國Napster公司已被迫關閉其30萬在線音樂帳戶，因部分大學生使用該軟件而遭致侵權控告，故目前部分美國大學已禁止其學生再行使用Napster。而新的調查表明，超過半數(shù)的被訪大學生愿意每月付出15美元來使用Napster所提供的在線音樂服務。同樣因遭受被控侵權的困擾，MP3.com的股價從去年7月最高的每股60美元一路慘跌至今年5月的每股7美元。6月間，MP3.com出于無奈與兩家唱片公司達成庭外和解，給付對方各1500萬至2500萬美元的賠償金，并承諾當客戶下載該兩家公司享有版權的數(shù)字音樂時，MP3.com還會支付唱片公司一部分費用。

迄今為止，該案還在聽證與審理之中。

以上就是在美國本土爆發(fā)的圍繞MP3各種爭議而訴諸法律的兩大著名案例。其實，最新的RIAA訴Napster的官司已演化成一樁連環(huán)案，MP3.com也成為該串案當中的又一主角。綜合兩大案例，我們會發(fā)現(xiàn)它們具有以下共同特點：

1、 兩起官司的原告均是美國唱片工業(yè)協(xié)會（RIAA），被告均是從事與互連網(wǎng)音樂傳播事業(yè)有關的新型工商企業(yè)。

2、 兩起官司的緣起都與MP3這一新型數(shù)字音樂的文件格式有關，與MP3的傳播方式及行銷模式有關。

3、 兩起官司的訴訟焦點均集中在如何判定創(chuàng)新技術的開發(fā)與應用服務是否會構成對傳統(tǒng)音樂著作權的“致命”侵害與打擊這一環(huán)節(jié)上。

4、 互動互連的兩起官司將有可能為重建網(wǎng)上音樂著作權保護的新秩序打造全新的理念與運行規(guī)則。其司法審判的最終抉擇將對網(wǎng)上知識產權保護產生極其深遠的現(xiàn)實與意義。

總體來講，兩案積集訴訟的核心焦點在于：MP3這種數(shù)字化音樂文件格式的存在，其本身是否合法？為MP3提供下載服務或相關服務的設備制造商、網(wǎng)上音樂銷售企業(yè)的行銷行為是否侵害了眾多音樂人及傳統(tǒng)唱片業(yè)者的音樂著作權的合法權益？對于Napster這種助成MP3暢行天下的軟件的開發(fā)與應用，是否應從法律上加以限制？對于提供MP3下載服務的在線服務商（ISP/OSP）對可能引起的著作權侵權應承擔何種法律責任？如何正視日新月異的科技進步對現(xiàn)行著作權保護的挑戰(zhàn)與沖擊，等等。下面，我們將結合上述兩案，對與MP3有關的音樂著作權的現(xiàn)存法律糾紛作一法理上的研判。

三、關于與MP3有關的著作權的及其

（一） 關于MP3音樂著作權的法律關系

通常，我們可將MP3音樂著作權的法律關系理解為，享有MP3音樂著作權的權利人與MP3音樂的傳播、制造人及 MP3的使用人之間就MP3在下載、傳輸、收聽及使用過程中各自享有的權利和應承擔的相應義務之間的關系。對由MP3引發(fā)的各類法律矛盾糾紛，如從法理上進行客觀界定的話，可以從梳理MP3音樂著作權法律關系入手，此即：

1、 主體：權利主體系MP3音樂著作權的權利人，其中包括MP3音樂或歌曲的原創(chuàng)作者、經授權獲許制作、發(fā)行音樂制品的唱片公司以及行使音樂著作權集體管理權限的機構或民間行業(yè)團體；義務主體系提供MP3下載、搜索或點播服務及相關配套服務（如生產、銷售MP3隨身聽）的工商，其中包括在線服務商、軟件服務商、外圍設備提供商等，收聽或以其他使用MP3的消費者也屬于義務主體的范疇。

2、 客體：對于可經MP3格式轉換的CD等音樂歌曲的著作權人與鄰接權人所享有的音樂著作權，其中包括著作人身權與著作財產權。

3、 ：權利人對義務人有權依法主張因傳播或使用自己享有版權的數(shù)字音樂作品時可能產生的各項權益，并要求義務人承擔應盡的某些義務，如合法有償使用等。同時對侵害自身合法權益的不法行為享有訴諸法律解決的訴訟權利。

引起MP3音樂著作權法律關系發(fā)生、變更或消滅的法律事實，如果援引法理中常用的事件或行為加以解釋的話，能否將與MP3有關的技術創(chuàng)新事項，如MP3數(shù)字音樂格式、Napster下載搜索軟件、MP3隨身聽等新技術的發(fā)明、運用視為不以人的意志為轉移的“事件”，而將提供MP3下載服務等商業(yè)活動視為具有法律意義的“行為”。

按照以上分析，涉及MP3音樂著作權的法律關系，從上說，是可以加以明晰梳理的。但是，由于我們面對的法律糾紛很大程度上是發(fā)生在數(shù)字化的空間中的，或者說是在網(wǎng)絡數(shù)字新技術的過程中產生的。即使在擁有較完備的因特網(wǎng)法律規(guī)則的美國，MP3的法律紛爭也無法依現(xiàn)有的法律制度給出一個公正而合理的評判。所以，對MP3的是非評析，還得還原到數(shù)字空間的因特網(wǎng)世界來作一立體解析。

（二）關于MP3音樂著作權的法律問題難點分析

究其實，在美國本土爆發(fā)的這次美國唱片協(xié)會（RIAA）對抗帝盟公司（Diamond）、納普斯特(Napster)和MP3.com公司的兩大“法律戰(zhàn)役”中，雙方對峙的矛盾焦點就在于：象MP3、Napster、Rio這樣的新技術、新產品其本身是否具有合法性，互連網(wǎng)上盛行的“資源共享”的理念與游戲規(guī)則是否應向現(xiàn)行的法律制度低頭讓步，因為他們的存在和大行其是已經損害了廣大音樂著作權人的諸多合法權益。對于MP3下載等服務，其侵權性質的界定、其侵權事實的判明、其侵權責任的承擔及賠償?shù)纫贿B串問題，將經由法律渠道得到最終驗明。從的審理情況看，納普斯特公司似處于不利地位。但無論最終結果如何，MP3音樂著作權之爭紛中出現(xiàn)的法律難點問題值得我們認真推敲。這一帶有世界性的問題將為今后各國著作權的修法提供極有價值的借鑒與啟示。

1、 新技術本身是否構成侵權？

盜版與侵權始終是困擾音樂著作權保護的兩大攔路虎。進步這把雙刃劍在推動音樂產業(yè)蓬勃的同時，也為盜版、侵權開拓了“大有作為”的活動空間。從盒帶、CD的灌錄技術到現(xiàn)在的MP3下載技術，可以說，技術進步本身應是無罪的。如果一味以盜版侵權猖獗為由而封殺技術的創(chuàng)新與進步，這應是人類的一大悲哀。

對于數(shù)字音樂技術的發(fā)明應用，以案說法，可以做這樣的具體分析：

首先，MP3是一種數(shù)字音樂壓縮存儲格式，在法律上它只代表著一種能引起音樂著作權法律關系發(fā)生、變更或消滅的事實依據(jù)，即中性化的事件。其本身不具有是否侵權的意思導向，只有在行為人的目的意思表示下，才可能發(fā)生合法或非法的行為模式選擇。至于 MP3.com希望通過網(wǎng)站的設立促使MP3合法化，其含義已超出了對MP3這項新技術的性質判定，因為這牽涉到在線服務商的法律地位及對可能出現(xiàn)的問題應承擔的相關法律責任問題。

其次，對于帝盟公司生產的Rio MP3播放器，法院法官根據(jù)美國的《家用錄音法》判明該設備存在一定技術缺陷，可能造成隱性的數(shù)字錄音檔案被非法盜錄的情形，故責令帝盟公司向美國版權局提存一定數(shù)額的權利金，以彌補音樂著作權人因音樂產品銷售上可能產生的損失。但是，法官并未否定該項新技術而發(fā)放禁止銷售令。這是對技術無罪的司法詮釋。

最后，對于爭議最大的Napster軟件，由于一方面它符合了互連網(wǎng)要求的資源共享、開放獲取的極佳特性，受到廣大消費者的一致歡迎，但另一方面這一無限免費取得的特性又與音樂著作權保護產生了最激烈的沖突，故法律的最終裁決將不僅僅只依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)則，法律之外的因素，如音樂產業(yè)的格局平衡、政府對新興技術的政策導向等將會起很大的作用。其實與該軟件如出一轍的Linux軟件，由于其采用了開放式的源代碼設計，沖破了專利法、著作權法固有的獨占性、權屬專有性的保護限定，為機桌面操作系統(tǒng)打破微軟一家壟斷天下的局面立下頭功，成為軟件業(yè)的一大奇談。而反思Napster，由于其觸犯的是實力強大而陣營團結的RIAA，其前途命運如何，只能聽候法律的裁斷。但我個人仍堅持認為，與MP3一樣，Napster技術本身不應構成侵權。

2、 MP3及相關技術的應用是否構成對音樂著作權的侵權？

由于MP3及相關技術的開發(fā)、設計，其最終用途在于通過搜尋、下載MP3音樂來實現(xiàn)在線或離線的音樂收聽使用。現(xiàn)在，幾乎所有的商業(yè)網(wǎng)站都開通了MP3下載服務。但問題的關鍵在于，從嚴格的法律意義上說，“未經授權”的此類服務理應構成對音樂著作權人合法權益的侵權。在“明知”的前提下 ，商業(yè)性的互連網(wǎng)站點為其用戶提供這種下載服務構成了著作權法規(guī)定的侵權情形。同樣，消費者的此種下載行為也構成了對享有音樂著作權的作品的非法使用。

對于Napster公司來說，如何證明其向軟件用戶提供的服務并非以非法使用為主，這將是其官司能否勝出的“致命”一舉。

3、 查證MP3服務是否構成侵權的法律依據(jù)

雖然，世界各國都制定了著作權法及與知識產權保護相關的法律法規(guī)，包括TRIPs協(xié)定、WIPO組織制定的表演和唱片條約等與音樂著作權保護相關的國際公約也不在少數(shù)，但是，科技的飛速發(fā)展尤其是因特網(wǎng)的誕生，似乎將一切現(xiàn)有的法律規(guī)制都沖亂了。網(wǎng)上空間的版權糾紛的愈演愈烈就是一個最好的明證。

對于經由Napster下載或交換MP3音樂這一新問題是否構成侵權的判定與查證，在美國主要是依據(jù)98年制定的《數(shù)字千年版權法》(the Digital Copyright Act，簡稱DMCA)來進行的。該法對網(wǎng)絡服務提供者責任限制、延續(xù)錄音著作演出的法定授權至數(shù)字化傳輸?shù)仁马椌鞒隽嗽敱M的規(guī)定。

對于RIAA的一項指證，即為數(shù)字音樂的非法盜錄提供可供交易的黑市場所，依據(jù)該法，作為MP3在線服務提供商（ISP）的Napster公司，如果已事先申明在其網(wǎng)站上清除可能侵害音樂著作權人的資料的話，可以免除因第三人的網(wǎng)上不法侵權而承擔必要的法律責任。而Napster一再聲稱，其并未促進第三人破解保護音樂著作權裝置的技術，只是協(xié)助在線使用者開辟了一個可用于交換音樂與聊天的公共論壇。僅此一點而言，DMCA法案與美國1996年的《通信法》（the Telecommunication Act of 1996）均可為其對第三人的網(wǎng)上非法活動提供免責的法律依據(jù)。

對于另一項指證，即Napster軟件提供的在線服務直接或間接侵害了RIAA權利人自身享有的著作權，Napster在以DMCA抗辯未果的情況下，準備援引Betamax1這一司法判例為自己尋求法律幫助。法官們現(xiàn)在的任務，已不僅僅是依據(jù)現(xiàn)成的法條或是司法先例裁判Napster的在線服務是否違法，更重要的是，如何在新與傳統(tǒng)產業(yè)之間尋求利益的平衡點，在現(xiàn)有版權保護法律制度與網(wǎng)絡空間新型游戲規(guī)則之間尋求兼顧權利人、中介服務人與消費者之間的權利義務新秩序。

（三） 如何看待MP3法律爭訟對我國音樂著作權法律保護制度的

作為與新興的互連網(wǎng)相伴生的MP3音樂著作權法律糾紛，不僅在美國掀起了軒然大波，而且戰(zhàn)火也已燃及如我國在內的其他國家和地區(qū)。這類問題已引起了海峽兩岸法律學者的一致關注。圍繞網(wǎng)上著作權保護的修法和司法救濟正在積極地展開。

從我國大陸地區(qū)看，國務院與國家版權局將于近期推出有關規(guī)定，對涉及互連網(wǎng)的作品及權利人的保護方面的問題，如保護對象、許可情形、鏈接、網(wǎng)絡傳播權、在線服務商的相關法律責任、技術措施與信息手段管理等作出一些新設定，以彌補網(wǎng)上法律保護的“真空”地帶。今年3、4月間，已傳出國際唱片協(xié)會（FPI）狀告北京某些網(wǎng)站以鏈接方式侵犯其音樂著作權的MP3爭訟信息，該案已牽涉到4家公司，原因是被訴網(wǎng)站有對未經授權的MP3加以鏈接的行為，而且采用了對涉嫌侵權網(wǎng)站的內容進行編輯加工后直接提示用戶去指定站點下載MP3的方法。此案后經調解解決，被訴網(wǎng)站主動清除侵權鏈接，撤下有涉嫌侵權內容的提示。近幾個月來，中外法律專家與政府相關職能部門頻頻召開關于互連網(wǎng)版權保護的研討會，這表明了大陸地區(qū)對因特網(wǎng)版權保護，包括對如MP3等新問題的高度關注。

從地區(qū)看，為順應即將加入WTO的要求，于1998年對著作權法重新進行了修訂。如對重制權、合理使用等作出修正規(guī)定。由于臺灣的電腦科技咨詢產業(yè)十分發(fā)達，故法律學者對與MP3有關的法律問題表示出特別的關注及濃厚的研究興趣。如有學者撰文指出1，聯(lián)系臺灣的著作權法規(guī)定，以MP3標準壓縮他人的音樂，就可能侵犯法條第5條所指的與音樂著作及錄音著作有關的數(shù)種著作權；MP3如構成侵權的話，應違反法條第3條第5項的“重制”權規(guī)定；將他人MP3音樂下載到自己家用電腦中的行為，如出于個人使用應符合法條第51條規(guī)定的“合理使用”情形，但如將別人的多張CD集合制作自己的MP3精選集就不屬于次列；如將他人MP3音樂上載或轉寄給友人，這一行為并無明文的法律規(guī)定加以限制，等等。還有學者認為，針對MP3這種技術性很強的法律爭議，應回歸到科技層面來解決。如由創(chuàng)作者、中間傳輸者（ISP、ICP、ASP）率先為作品打造科技防偽護照（如著作權提示、信封、數(shù)位浮水印、編碼軟體與認證程序）后再上網(wǎng)，等等。2

今年7月11日，臺灣科技法律中心(STLC)又舉辦了[著作上線、權利變調]的座談會，專就從MP3到Napster的有關問題進行深入研討。這表明MP3帶來的新經濟現(xiàn)象對現(xiàn)有產業(yè)秩序的出擊，已經讓法律圈內人士充分意識到網(wǎng)上著作權保護的艱難性與復雜性。

綜上看來，MP3作為互連網(wǎng)的科技與生活的結合產物，它的出現(xiàn)既為眾多音樂愛好者帶來了科技的福音，但同時也在科技、法律、情理之間織起了一張剪不清、理還亂的網(wǎng)。無論是MP3，還是Napster，抑或是Rio，在它們與RIAA之間發(fā)生的法律沖突與抗爭，已不能僅僅歸結到法律層面加以解決。在科技進步超前于著作權保護的情況下，是繼續(xù)沿用舊思維、舊觀念、舊規(guī)則，還是采用新思路、新理念、新做法，這一切都有賴于產業(yè)界、消費者、政府及法律制定者共同協(xié)商解決，以尋求既不妨礙科技進步又兼顧權利人與消費者利益的兩全之舉。我們希望美國的MP3系列訟案能有一個合法合理的終局結果，也希望它能為我們所有人帶來有益的借鑒與啟示。

上海遠程集團、上海電視大學法律系 蘆琦

二年七月二十日

1 《MP3之著作權法問題》常天榮，刊載于科技法律中心網(wǎng)站（臺灣經濟部主辦）stlc.ill.org.tw/articles/netlaw/9905emily.htm

2 因為Rio是通過可移動的外接記憶卡的方式工作的，本身只能播放，除非接駁電腦，否則不能錄音，同時也沒有輸出功能，故無法將所錄音樂傳輸?shù)狡渌O備上去。但是，記憶卡可將電腦中的MP3音樂錄入，并可互借使用。

3 EMMS(Electronic Music Management System)，是指一種新的數(shù)字音樂壓縮文件格式，其特點在于不但可以壓縮文件，還可以將之加密處理，使音樂只能聽而不能轉錄，以達到防盜版作用。資料來源同注解一。

4 資料來源：《加州地院裁決MP3隨聲聽違反著作權法》，羅常芬，刊載于科技法律中心網(wǎng)站， "法務透析"99年1月。原始作者取材自Pat.Trademark&Copyright J.(BNA)，Nov.5，1998，at 7-9

5 資料來源：《羊城晚報》，2000-05-30。見sina.com.cn 2000/05/30

6 資料來源：《美國唱片公會提出訴訟遏止侵害數(shù)位音樂著作權》，劉詠萱，載于2000年2月的《法務透析》。原素材參見：news.cent.com/news/0-1005-200-1485841.html?tag=st.ne.1002

7 資料來源：“MP3法律爭議不利納普斯特”，櫻子，刊于《新聞報》晨刊，2000-05-21

8Betamax一案，系美國最高法院1984年就索尼公司對環(huán)球影業(yè)一案所作的裁決，是至今就科技發(fā)明可否違反版權的最高裁決。當時電影業(yè)指出，錄像機和錄像帶讓消費者得以拷貝電視臺播放的電影，索尼等生產商以至廣告商的行為無異于“助紂為虐”。美國最高法院以5：4裁定影業(yè)敗訴。哈佛法學院教授費沙的解釋是，只要所出售的產品并非以非法用途為主即可。對于Napster此次的法律訴訟，由于其存在協(xié)助用戶尋找和交換有版權的資料，導致用戶觸犯法律，這點與索尼案有本質的不同，因為售出的錄像機與索尼不再發(fā)生任何關系。故費沙教授認為此次Napster的勝算不大。以上資料來源：“MP3法律爭議不利納普斯特”， 櫻子，載于《新聞報》晨刊，2000年5月21日。

篇9

在法律方面，美國近期發(fā)生的案件也說明，云計算作為一種獨特的商業(yè)活動，其所涉及的案件分布在各法律領域。目前云計算的服務類型包括了美國《數(shù)字千年版權法》第512條（K）款（1）項中列舉的僅提供緩存、信息儲存空間、搜索以及鏈接等技術服務。此時，云計算服務提供者在網(wǎng)絡信息交流中處于消極中立的地位，在用戶利用其服務實施侵權行為的情況下，服務提供者主要承擔間接責任或可援用“避風港原則”進行抗辯。同時，云計算服務還包括允許用戶在線使用商業(yè)軟件的服務，在這類型服務中，云計算服務提供者處于積極主動的地位，假如其所提供的軟件沒有合法來源，服務提供者就有可能處于侵權人的地位，承擔直接侵權責任。綜上所述，云計算服務實質上是時下主流的網(wǎng)絡服務的綜合模式，云計算服務提供者在本質上屬于網(wǎng)絡服務提供者。[5]

波詭云譎：云計算對傳統(tǒng)著作權保護之挑戰(zhàn)

從著作權法制發(fā)展的歷史觀察，著作權法的產生與發(fā)展一直與技術緊密關聯(lián)。可以說，著作權的保護起源于科學技術發(fā)展，而著作權法制的演進與修正，亦與科學技術的進步息息相關。然而，與科學技術的進步相比，著作權法律制度未必能跟得上科學技術的腳步，以至于每一項新技術出現(xiàn)時，著作權法律制度便面臨著這樣那樣的挑戰(zhàn)。云計算的出現(xiàn)也不例外，其對傳統(tǒng)著作權法的專有權利、授權合同、合理使用等制度帶來了巨大的挑戰(zhàn)。

（一）云計算引導著作權專有權利制度的革命。傳統(tǒng)上，著作權法通過賦予權利人一系列著作財產權和著作人身權來達到維護權利人經濟利益之目的。其中，發(fā)行權和出租權是著作權法中重要的財產權。在云計算時代，信息不再依附在書、光盤等有體的媒介上，而是儲存在網(wǎng)絡的虛擬空間中。消費者通過注冊、付費、憑密碼獲得進入這個虛擬空間的資格，甚至密碼還須經由特定的IP地址或捆綁的電子設備才能進入該虛擬空間，在付費期間獲得對這些作品的使用權。這種方式的使用具有很大的節(jié)能環(huán)保的好處，因其避免了大量的光盤等介質對環(huán)境的危害。通過這種方式的應用和推廣，不得不深思傳統(tǒng)發(fā)行權和出租權在云計算服務中是否有存在的必要性。因云計算已使得傳統(tǒng)著作權商品（如書、計算機軟件光盤等）從所有權的讓與轉化為使用權的授權，消費者再也買不到這些作品的有體物所有權。對于這些作品，消費者也不再有絕對掌控權，而是在付費使用的期限內擁有法定的使用權。

（二）云計算促使著作權授權合同制度的改革。在以往的軟件授權合同，權利人往往以特定的條款約束和監(jiān)測用戶的使用。例如微軟在其Office2003軟件協(xié)議中就列明：用戶僅可在一臺個人計算機或其他設備上安裝和使用一個軟件副本，并需擁有由微軟提供的軟件許可證，才能在網(wǎng)上獲得升級軟件的權利。在云計算中，由于軟件的使用都是云計算服務提供者的服務器上進行的，因此相關軟件有時須在服務提供者的服務器上進行復制方可運行，這種復制容易產生著作權法上的爭議。在用戶使用由服務提供者自身開發(fā)、擁有著作權的軟件之情形下，產生著作權爭議的機概率較小。因軟件授權的相關規(guī)定通常已包含于授權合同中。但是，假如用戶是使用第三方所提供的軟件，且用戶與該第三方的授權合同未專門針對云計算環(huán)境設立，則用戶在使用該軟件時在服務提供者服務器上的產生復制件，恐有侵犯著作權的嫌疑。因此，如何制定和完善計算機軟件授權合同以適應云計算環(huán)境下的需要，有效降低著作權糾紛，不得不引起云計算業(yè)者的重視。

（三）云計算引發(fā)著作權合理使用制度的變革。在云計算等互聯(lián)網(wǎng)技術興起之后，著作權合理使用制度面臨著重大的影響。一方面，著作權法上的作品與制品都會以數(shù)字化的形式在世界范圍內傳輸。用戶在任何時間和任何地點，只要通過手上的電子數(shù)碼設備就可獲得所要使用的作品與制品。如果任由這種方式泛濫，即使是個人性質的使用，也會顛覆權利人的市場。另一方面，為防止作品被非法使用，權利人開始采用技術措施，禁止使用者任意接觸、復制、發(fā)行、傳播和修改作品。應當說，在網(wǎng)絡技術的環(huán)境下，對權利人采用的技術措施加以保護是必要的。然而，在云計算的環(huán)境下，提供服務的大多是技術實力雄厚的互聯(lián)網(wǎng)公司，且服務都以網(wǎng)絡的途徑提供。一般用戶付費之后連作品的原件或復制品都掌控不了，更不用談如何去破解這類技術措施了。這種方式不僅限制了作品的使用方式，且使得公眾原有的對于作品的合理使用空間，在云計算服務提供者強大的保護技術的控制下，完全不可能進行。

云霓之望：云計算與我國著作權法修改

當前，中國“云”可以說是異?；馃?，北京、上海、廣州、重慶等城市相繼推出了云計算發(fā)展的產業(yè)計劃。因此，雖然云計算在我國引起的著作權糾紛尚未出現(xiàn)，但為保護著作權人的利益和推進云計算產業(yè)的發(fā)展，我國著作權法必須有所回應，及早為“云”籌謀。國家版權局于2012年3月公布了著作權法的第三次修改草案并征求公眾意見。從著作權法修改草案的內容看，其一方面體現(xiàn)了立法者力求與時俱進的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的規(guī)定；另一方面也存在許多模糊不清的地方，不能很好地應對云計算等新技術對著作權保護的挑戰(zhàn)。

第一，在專有權利部分。草案重新對復制權進行了定義：復制權，即以印刷、復印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等任何方式將作品制作一份或者多份的權利。但對于“數(shù)字化等任何方式”的復制是否包括了“臨時復制”，版權局在有關草案的修改說明中并未進行闡述。假如是包括“臨時復制”，那么按照這一規(guī)定，任何云計算用戶未經授權使用計算機軟件，都會由于軟件在運行過程中不可避免地進入服務提供者的服務器中構成復制，陷入著作權的侵權之虞。對此，筆者認為草案的規(guī)定不符合我國國情，不具備現(xiàn)實操作性。因為“臨時復制”僅僅是一種客觀的技術現(xiàn)象，具有暫時性、附帶性，沒有獨立的“經濟價值”。[6]如在享受云計算的服務當中，用戶每次在網(wǎng)上運行軟件時，都不可避免地在服務提供者的服務器內產生“臨時復制”，這種復制作為計算機處理數(shù)據(jù)過程中的一個中間環(huán)節(jié)，是用戶在網(wǎng)上瀏覽作品時不自覺發(fā)生的，絕大多數(shù)用戶根本沒有意識到“臨時復制”的存在。

篇10

TRIPS協(xié)議第11條規(guī)定：“至少對于計算機程序及電影作品，成員應授權其作者或作者的合法繼承人許可或禁止將其享有版權的作品原件或復制件向公眾進行商業(yè)性出租”?？梢姡琓RIPS協(xié)議是把計算機軟件著作權人的出租權作為一項獨立的權利加以保護的。出租權作為版權法領域中的一項權利，對于保護著作權人的利益至關重要。若承認出租權在作品“首次轉讓”后窮竭，則著作權人就無法控制作品的再次出租，其經濟利益也必然受到損害。鑒于此，一些國家已采取措施，在發(fā)行權之外另立一項“出租權”，允許著作權人對作品的出租加以控制。但是，一部分國家并不承認版權法中含有出租權，一方面是這些國家將“權利窮竭”的原理應用于計算機軟件的出租，另一方面他們也認為，所出租的是屬于有形物權，是利用有形物的方式，不應屬于版權法規(guī)定的內容。實際上，從理論上講，承認出租權可以由版權人享有，與銷售權一次用盡原則并不矛盾?！俺鲎狻辈]有把作品的載體投入流通之中，而是租后還要收回的。在這里，復制件作為“物”的所有人并沒有改變，這與一批復制品經許可銷售后，再行分銷的情況是不同的，而與買到一本書之后，拿這本書去復制而從中營利的情況是相近的。所以，出租權作為版權中的一項，不應因作品復制件的一次銷售而窮竭。此外，從計算機買賣合同的性質上來看，著作權人所出賣的客體其實可以分為兩種，一是計算機軟件的載體，即光盤、軟盤和其他有形物質載體，二是計算機軟件作品的使權。但是，著作權人附隨于有形載體上所出賣的許可權僅僅是針對買受人的。也就是說，買受人無權再將該計算機軟件許可（出租）給第三人使用，否則即超出了著作權人的授權范圍。從這一點上來講，著作權人也應當享有計算機軟件的出租權。

目前，大多數(shù)國家對計算機軟件的出租權作了明確保護。如：日本著作權法第26條以借貸權的形式承認了作者的租權，但僅適用于唱片、計算機程序、樂譜和除書籍、雜志、電影作品以外的其他作品。俄羅斯著作權法1993年修訂時，就增加了作者的出租權：“作者享有以出租方式發(fā)行作品復制件的權利，而不受這些復制件所有權的制約?！奔矗魏我患髌返淖髡呔袡喑鲎庾约旱淖髌凡@得報酬，他人若要出租作品則要取得作者的同意。法國和德國在修訂著作權法時，都規(guī)定軟件的著作權人享有出租軟件的專有權利。這些規(guī)定，也正是TRIPS協(xié)議所要求的。我國作為TRIPS協(xié)議的成員國之一，也理應履行此項義務。但就目前我國的《著作權法》和《計算機軟件保護條例》來說，均未對計算機軟件的出租權做出明確的規(guī)定。為了更好地履行TRIPS協(xié)議，保護計算機軟件著作權人的合法權益，建議從以下幾 個方面來完善計算機軟件的出租權：1.規(guī)定計算機軟件出租權的權利享有人是軟件的作者或作者的合法繼承人；2.規(guī)定計算機軟件出租權的對象是軟件的原件或復制件；3.計算機軟件出租權限于商業(yè)性出租。因為建立出租權制度的目的在于從經濟上給予著作權人補償，以求社會公正，并非是無限制的擴充著作權的效力，因此法律并不禁止計算機軟件的善意租用。即，如果出租的主要對象是一臺計算機，而其中附有該計算機運行而必備的計算機程序，則計算機軟件出租權的適用就排除在外了。

二、  計算機軟件保護的國民待遇原則TRIPS協(xié)議的第3條和第4條分別規(guī)定了

“國民待遇”原則和“最惠國待遇”原則。根據(jù)此原則，在著作權保護上要求給予世貿組織成員同本國國民一樣的待遇，要求世貿組織成員賦予另一成員的利益、優(yōu)惠、特權、豁免之類的待遇，必須立即無條件地給予其他成員。而目前，我國在軟件保護方面采取的是主體待遇“雙軌制”原則，即對外國的軟件采用“超國民待遇”原則加以保護，具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）計算機軟件登記程序中的“超國民待遇”

TRIPS協(xié)議將計算機軟件作為著作權的保護對象。TRIPS協(xié)議的第10條第l款規(guī)定，無論是以源程序還是目標程序所表達的計算機程序，都必須按伯爾尼公約所規(guī)定的文字作品予以保護。按伯爾尼公約規(guī)定，計算機軟件同其他文學作品一樣，采取自動保護主義，即軟件作品一旦開發(fā)完成便應享有著作權，受到法律的保護，而不論其是否經過登記。我國著作權法雖將計算機軟件列入受保護的范圍，但《計算機軟件保護條例》第44條規(guī)定，計算機軟件登記是該條例提出軟件權利糾紛行政處理或訴訟的前提。即：軟件著作權登記雖然是取得軟件著作權的前提，但卻是軟件著作權遭侵害時請求救濟的前提。而且我國對本國的軟件保護僅為25年，而《實施國際著作權條約的規(guī)定》中第7條卻規(guī)定“外國計算機程序作為文學作品保護，可以不履行登記手續(xù)，保護期為該程序首次發(fā)表之年年底起50年?！庇纱司彤a生了外國人在軟件保護可不經登記的超國民待遇。盡管最高人民法院后來所作的《關于深入貫徹lt；中華人民國著作權法gt；幾個問題的通知》強調了關于計算機軟件著作權糾紛之訴訟案的受理，不以該軟件登記為前提。但是，它仍沒有完全改變主體待遇雙軌制的現(xiàn)狀。

（二）計算機軟件的出租權的“超國民待遇”TRIPS協(xié)議規(guī)定：對于計算機程序以及電影作品，各成員國法律規(guī)定應賦予其作者或作者的合法繼承人許可或禁止出租作品原件或復制件的出租權。正如本文的第一部分所述，我國立法并未明確承認我國計算機軟件的出租權，但《實施國際著作權條約的規(guī)定》第14條確認了外國作品的著作權人享有的出租權，從而直接引發(fā)了對不同主體的不同待遇。

這種“超國民待遇”原則造成了本國國民與外國人在計算機軟件保護方面的不平等待遇。隨著我國加入世貿組織，這種“超國民待遇”原則還將賦予同為世貿組織成員的我國的港、澳臺的居民。這樣一來，將有三部分享有高于國民待遇的本國國民，勢必導致同一國家內著作權保護的不平衡。解決這一困難局面的惟一可行途徑，應是修改我國的《著作權法》或《計算機軟件保護條例》，以改變現(xiàn)行軟件版權保護方面的差別待遇。

另外，“國民待遇”原則雖是知識產權公約的一項首要的原則，但它并非沒有例外。根據(jù)TRIPS協(xié)議第3條（國民待遇原則）第2款規(guī)定：“允許各成員國在司法和行政程序上適用‘非國民待遇’原則，這就要求我們在規(guī)定計算機軟件的司法和行政救濟時，充分考慮我國的實際國情，有針對性地做出符合中國國情的法律規(guī)定，以維護我國的利益”。

三、計算機軟件的類屬

TRIPS協(xié)議第10條規(guī)定，無論是以源代碼或以目標代碼表達的計算機程序，均應作為伯爾尼公約1971年文本所指的文字作品給予保護。而我國的《著作權法》第3條將計算機軟件作為和文字作品并行的一類作品進行保護的。這種立法方式，即把計算機軟件納入版權法之中，又使之處于版權法保護的范圍之外，與國際上通行的將計算機軟件作為普通文字作品來保護的慣例不符，從而也使我國計算機程序的保護與TRIPS協(xié)議規(guī)定的形式形成很大的差距。我國在計算機軟件的保護上與普通文字作品的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面上：

（一）保護的條件上?！吨鳈喾ā穼ξ淖肿髌穼嵭凶詣颖Ｗo原則，不需辦理登記，而對計算機軟件規(guī)定為，登記是權利糾紛行政處理或訴訟的前提，對于這一問題，本文的第二部分已有詳細的論述。

（二）權利內容上。我國的《著作權法》第10條規(guī)定，作者享有發(fā)表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用權和獲取報酬權。其中使用權包括以復制、表演、播放、展覽、發(fā)行、攝制電影、電視、錄像或改編、翻譯、注釋、編輯等方式使用作品的權利。這些權利應是文字作品的著作權人所應享有的權利。而《計算機軟件保護條例》第9條規(guī)定：軟件使用權，包括了復制、發(fā)行、修改、翻譯、注釋等使用方式，但沒規(guī)定文字作品著作權人所享有的公開表演權、播放權。這對于網(wǎng)絡環(huán)境下的以表演權或播放權來涵蓋網(wǎng)絡傳輸行為的方案來說，可能會成為一種障礙。為了更好地與TRIPS接軌，建議我們在修改立法時，也應擴展計算機軟件著作權人的權利范圍。賦予其文字作品著作權人權利。

（三）保護期限上。根據(jù)我國的《著作權法》第21條和第22條規(guī)定，作品的保護期限分為兩種：一種是公民的作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作者終生及死亡之后50年，另一種是法人或非法人單位的作品，著作權（署名權除外）由法人或非法人單位享有的職務作品，其發(fā)表權、使用權和獲得報酬權的保護期為作品首次發(fā)表之日起50年。《計算機軟件保護條例》規(guī)定，軟件開發(fā)者包括法人或非法人單位以及公民，根據(jù)TRIPS協(xié)議將計算機軟件作為文字作品保護的要求，公民個人創(chuàng)作開發(fā)計算機軟件并享有著作權的情況下，也應按上述保護期限對其進行保護。可實際上《計算機軟件保護條例》規(guī)定的保護期是25年，軟件著作權人可以申請續(xù)展25年，盡管這一期限可以達到50年，但是這―規(guī)定修正了著作權自動產生的原則，即軟件發(fā)表滿25年以后的著作權是否存在與否，完全取決于續(xù)展登記。另外，《計算機軟件保護條例》只規(guī)定保護期自計算機軟件發(fā)表之日起計算，沒有明確未發(fā)表的軟件的保護期。

我國的現(xiàn)行法律不僅將計算機軟件作為與文字作品并列的一類作品，而且規(guī)定計算機軟件包括計算機程序及有關的文檔，它們在《計算機軟件保護條例》中受到同等的法律保護。有人認為，將計算機程序及文檔作為一個整體予以保護的效果有三：其一，符合計算機軟件技術的發(fā)展趨勢。其二，軟件各創(chuàng)作者的利益均可得到充分的體現(xiàn)。其三，真正反映完成軟件的科研過程的全貌。持否定意見學者則認為：文檔本身應是“文字作品”，發(fā)達國家《著作權法》及TRIPS對程序保護要嚴于對“文字作品”的保護，因此，我國最好以“程序”代替目前“軟件”作為受保護客體，這樣更為準確。我們認為，為了保證著作權法的統(tǒng)一性，又能體現(xiàn)出計算機程序的特殊性，應將計算機程序作為文字作品的一個特殊類別予以規(guī)定。至于文檔，則作為普通的文字作品加以保護。

四、軟件著作權侵權損害賠償?shù)臍w責原則

侵犯軟件著作權的損害賠償，是追究著作權侵權行為最主要的民事責任形式之一。其核心是確定對造成軟件著作權損害的行為人按何種原則歸責，或按何種原則追究其民事賠償責任。即責任是歸責的結果，但歸責只是為責任尋求依據(jù)，并不以責任成立為最終的目的。關于侵犯軟件著作權行為的歸責原則，我國相關法律未作明確的規(guī)定，因此學術界對此主張不一。有學者認為，侵犯知識產權乃是一般的侵權行為，主張適用過錯責任原則。也有學者認為，該侵權行為具有多種屬性，主張適用過錯責任原則和無過錯責任原則。還有學者認為，侵犯知識產權行為中含有特殊侵權行為的類型，主張在適用過錯責任原則的基礎上補充適用過錯推定原則。我們暫且不論上述幾種觀點正確與否，讓我們先研究一下TRIPS協(xié)議在這方面的規(guī)定。這是因為，侵犯軟件著作權的行為與著作權的法律保護，都有顯著的國際性，特別是我國加入世貿組織以后，更應承諾世貿組織的TRIPS協(xié)議各項規(guī)定。TRIPS協(xié)議在著作權侵權損害賠償歸責原則上的立場，對研究我國的這一問題，具有特殊重要的作用。

TRIPS協(xié)議第45條第1款規(guī)定：“對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費”。根據(jù)該款規(guī)定，不法行為人侵害著作權損害賠償?shù)臈l件，是行為人在實施不法行為時，知道或應當知道自己實施的行為屬于侵犯他人知識產權的行為，即主觀上有過錯（故意或過失）。如果不知或不應知所實施的行為屬侵權行為，即主觀上無過錯，就不承擔損害賠償?shù)呢熑?。由此可以看出，過錯責任原則，是軟件著作權損害賠償?shù)臍w責原則之一。另外，我國《民法通則》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”可見，對軟件著作權侵權損害賠償采用過錯責任的原則，具有國內法和國際法的依據(jù)。