導(dǎo)言：作為寫(xiě)作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇行政訴訟處罰法，它們將為您的寫(xiě)作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

證據(jù)是用以證明法律關(guān)系、法律事實(shí)存在的客觀證明材料。一般的證據(jù)法認(rèn)為，證據(jù)的基本屬性包含證明力和證據(jù)能力兩個(gè)要素。證據(jù)能力是指客觀材料成為證據(jù)的資格和要求，一般包含證據(jù)的形式、取證的主體、證據(jù)的內(nèi)容三方面的考察。證明力是指證據(jù)證明事實(shí)的能力，也就是指證據(jù)能夠證明什么、能夠證明到什么程度的效力。

從古至今，由于訴訟歷史的發(fā)展，證據(jù)也經(jīng)過(guò)了從神示證據(jù)到法定證據(jù)再到自由心證三個(gè)發(fā)展階段。神示證據(jù)階段，證據(jù)的證據(jù)能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據(jù)的資格和效力。這種神示證據(jù)因?yàn)槠淝啡北匾目茖W(xué)性和合理性而被法定證據(jù)所取代。法定證據(jù)適應(yīng)了封建時(shí)代君主和教會(huì)集權(quán)專制的需要。當(dāng)時(shí)的法庭將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力作出了格式化的區(qū)分。首先確定了要成為證據(jù)的底線即證據(jù)能力，然后再用明文法典的形式對(duì)每一種證據(jù)種類的證明力作出區(qū)分。例如當(dāng)事人的口供等于四個(gè)見(jiàn)證人的供詞等等。應(yīng)該說(shuō)，法定證據(jù)相對(duì)于神示證據(jù)來(lái)說(shuō)具有進(jìn)步意義。它根據(jù)人們對(duì)于證據(jù)的樸素觀念加以升華，在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中總結(jié)出了一定的證據(jù)種類，并憑借司法直覺(jué)規(guī)定了證據(jù)的證明力。但是，法定證據(jù)的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械的?！?/p>

自由心證則是在長(zhǎng)期的司法經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問(wèn)題。但是大致來(lái)看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進(jìn)入司法活動(dòng)中，并運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進(jìn)國(guó)家的選擇。從某種意義上說(shuō)，是證據(jù)法的一種“底限正義”。

在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過(guò)程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為前提，通過(guò)法律的“涵攝”作出一定行政行為的過(guò)程。這一過(guò)程并非自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，“法條要適用在實(shí)際事件，即事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上”，“只有在已發(fā)生的案件事實(shí)被陳述之后，才有可能?！边@里所謂的“被陳述”，是指對(duì)已發(fā)生的具體事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定。因而，無(wú)論在職權(quán)主義，還是在當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的行政程序中，任何一個(gè)涉及將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于具體事實(shí)的過(guò)程中，都可能出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾危@就必然涉及到證明責(zé)任的分配與運(yùn)用。所謂行政程序證明責(zé)任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對(duì)人對(duì)一定事實(shí)主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)應(yīng)承擔(dān)一定不利后果的責(zé)任；前者是主觀的證明責(zé)任，后者是客觀的證明責(zé)任?？陀^的證明責(zé)任反映了證明責(zé)任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責(zé)任。

對(duì)于行政處罰行為本身而言，筆者認(rèn)為，因?yàn)樾姓袨榫哂械男枰皶r(shí)處理和公正與效率兼顧等諸多特點(diǎn)。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點(diǎn)須做出辨析。

第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)

行政處罰行為本身是一個(gè)兩方參與的單向活動(dòng)。行政處罰的作出者行政機(jī)關(guān)即是這個(gè)法律關(guān)系的一方，同時(shí)也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動(dòng)而不是司法活動(dòng)。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動(dòng)本身合法合理的依據(jù)而已。

而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動(dòng)。其本質(zhì)是司法活動(dòng)而不是行政活動(dòng)。因此，我國(guó)對(duì)行政訴訟中的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因?yàn)榧軜?gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。

第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為

行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個(gè)行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護(hù)社會(huì)的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。

第三，行政處罰行為因其及時(shí)性要求故對(duì)證據(jù)要求不高

道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對(duì)所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時(shí)糾正。交通警察對(duì)違法行為所作陳述如果沒(méi)有相反證據(jù)否定其客觀真實(shí)性，且沒(méi)有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒(méi)有相反證據(jù)否定真實(shí)性，也沒(méi)有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這是因?yàn)樾姓幜P行為往往具有需要及時(shí)處理的特性，如果按照司法活動(dòng)的要求去取證再來(lái)處罰，則未免因小失大。

綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個(gè)完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過(guò)自由心證確定證據(jù)證明力。

參考文獻(xiàn)

篇2

    該案在履行行政處罰法制核審中產(chǎn)生了意見(jiàn)分歧,主要集中在是否告知當(dāng)事人行政復(fù)議途徑的問(wèn)題上。《商標(biāo)法》第五十三條規(guī)定“工商行政管理部門(mén)處理時(shí),認(rèn)定侵權(quán)行為成立的,責(zé)令立即停止侵權(quán)行為,沒(méi)收、銷毀侵權(quán)商品和專門(mén)用于制造侵權(quán)商品、偽造注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的工具,并可處以罰款。當(dāng)事人對(duì)處理決定不服的,可以自收到處理通知之日起十五日內(nèi)依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》向人民法院起訴”。一種意見(jiàn)認(rèn)為:該團(tuán)場(chǎng)的注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)行為適用《商標(biāo)法》處罰,根據(jù)《商標(biāo)法》的上述規(guī)定,并未明確說(shuō)明其是否可以申請(qǐng)復(fù)議。應(yīng)當(dāng)按照《商標(biāo)法》的規(guī)定,告知其在十五日內(nèi)向人民法院起訴,不告知其復(fù)議的途徑及時(shí)效。另一種意見(jiàn)認(rèn)為,《商標(biāo)法》雖然未做出行政復(fù)議途徑和時(shí)效說(shuō)明,但工商部門(mén)的行政處罰按照《行政處罰法》第六條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)所給予的行政處罰,享有陳述權(quán)、申辯權(quán);對(duì)行政處罰不服的,有權(quán)依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”和《行政復(fù)議法》第六條第(一)項(xiàng)規(guī)定“對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)……等行政處罰決定不服的”,可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議。該團(tuán)場(chǎng)如不服處罰決定,有依法申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利。因此,必須告知其行政復(fù)議的途徑和時(shí)效。本人認(rèn)為,第二種意見(jiàn)較為準(zhǔn)確,雖然本案適用《商標(biāo)法》定性處罰,但作為工商行政管理部門(mén)做出的行政處罰還必須要符合《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》的規(guī)范,未告知當(dāng)事人的行政復(fù)議途徑及時(shí)效,就擅自剝奪了行為人的行政復(fù)議權(quán)利,違反了上述法律的規(guī)定和原則。《商標(biāo)法》第五十三條規(guī)定十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟是對(duì)訴訟時(shí)效的規(guī)定,是符合《行政訴訟法》中“特殊規(guī)定”原則的,即《商標(biāo)法》對(duì)訴訟時(shí)效的特殊規(guī)定。此外,其他法律如《廣告法》對(duì)訴訟時(shí)效的特殊規(guī)定,也并未排除當(dāng)事人行政復(fù)議的權(quán)利?！缎姓?fù)議法》第九條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的,可以自知道該具體行政行為之日起60日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng);但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)60日的除外”。根據(jù)上述規(guī)定,工商部門(mén)依據(jù)《商標(biāo)法》實(shí)施的行政處罰應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有申請(qǐng)行政復(fù)議的權(quán)利,明確告知其行政復(fù)議途徑及時(shí)效。

    在行政執(zhí)法實(shí)踐中,還有執(zhí)法人員提出,對(duì)違反《廣告法》的案件,在實(shí)施行政處罰時(shí),依照《廣告法》的規(guī)定,行政復(fù)議和訴訟時(shí)效均為15日內(nèi),是否適用法律的“特別規(guī)定”原則,按15日內(nèi)告知其復(fù)議和訴訟途徑、時(shí)效?！稄V告法》第四十八條規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)向作出處罰決定的機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議;當(dāng)事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)直接向人民法院起訴”。本條規(guī)定中,行政復(fù)議時(shí)效為十五日內(nèi),雖然與《行政復(fù)議法》的60日內(nèi)規(guī)定不同,但《行政復(fù)議法》規(guī)定的“除外”原則是“申請(qǐng)期限超過(guò)60日的除外”。因此,工商行政管理機(jī)關(guān)根據(jù)《廣告法》做出的行政處罰,也應(yīng)當(dāng)根據(jù)《行政復(fù)議法》的規(guī)定,告知當(dāng)事人可以在60日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議,這也是《行政復(fù)議法》對(duì)當(dāng)事人“行政救濟(jì)”原則的體現(xiàn)。在上述案例中,如果當(dāng)事人在15日內(nèi)已向人民法院提起訴訟,那么該當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議權(quán)即行中止。

篇3

    法律的制定是一階段社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)的反映，這就是說(shuō)制定法律必須緊跟社會(huì)的發(fā)展，既不能超越現(xiàn)實(shí)，也不能滯后于觀實(shí)，這樣才能更好的調(diào)節(jié)各種社會(huì)關(guān)系。證人出庭作證必須基于堅(jiān)持正義和維護(hù)法律尊嚴(yán)的目的，才能起到證人出庭作證的效果和作用。觀階段，我國(guó)公民的道德意識(shí)和法律素養(yǎng)還遠(yuǎn)不能達(dá)到這—要求。中庸之道、明哲保身、多—事不如少一事、事不關(guān)己高高掛起的思想仍然存在于大部分人的大腦里。這就導(dǎo)致了在案件審理中證人不愿作證，更不愿出庭作證的觀象普遍發(fā)生，即使有證人愿意作證，也是基于與當(dāng)事人之間這樣那樣的社會(huì)關(guān)系或多方面做工作的結(jié)果，這也使證人出庭作證的內(nèi)容的真實(shí)性、可靠性大打折扣。因此，在當(dāng)前的行政訴訟中，過(guò)分的強(qiáng)調(diào)以出庭作證與當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)不符合。其次證人出庭作證的相關(guān)法律不完善。最高人民法院司法解釋雖然明確規(guī)定，證人、鑒定人及其近親屬的人身和財(cái)產(chǎn)安全受法律保護(hù)。訴訟參與人或者其它人對(duì)證人及其近親屬實(shí)施威脅、侮辱、毆打、騷擾或者打擊報(bào)復(fù)等妨礙行政訴訟行為的，將依法追究其法律責(zé)任。證人因出庭作證或者接受詢問(wèn)而支出的合理費(fèi)用，由提供證人的一方當(dāng)事人先行支付，由訴訟一方當(dāng)事人承擔(dān)。這些規(guī)定都過(guò)于籠統(tǒng)，原則而不具體。如有的證人出庭作證的，在家中遭到毆打，法院認(rèn)為這屬治安案事件，應(yīng)有公安機(jī)關(guān)處理，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)由法院處理，互相推諉。再比如，證人出庭作證的費(fèi)用如何計(jì)算，可不可以在判決書(shū)主文中顯示等都沒(méi)有詳細(xì)加以說(shuō)明。因此，造成證人的合法權(quán)益得不到及時(shí)、有效的保護(hù)。

    二、證人出庭作證的效力應(yīng)區(qū)別分類對(duì)待

篇4

非法證據(jù)，即含有非法因素的證據(jù)，包括獲取主體、獲得手段、證據(jù)內(nèi)容、表現(xiàn)形式和其他程序違法的證據(jù)。非法證據(jù)排除規(guī)則，是指在刑事訴訟中，以非法手段取得的證據(jù)不得被用來(lái)證明被告人有罪。隨著我國(guó)法治建設(shè)水平的提高和刑事司法制度改革的進(jìn)展，一個(gè)證據(jù)能否在法庭上提出并被采納面臨著越來(lái)越多的限制和要求，法律對(duì)于證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為可作為定案依據(jù)的條件和資格要求愈發(fā)嚴(yán)格。這些要求主要包括以下兩個(gè)方面。

1.證據(jù)能力問(wèn)題，即事實(shí)材料轉(zhuǎn)化為定案依據(jù)所必須具備的條件和資格，這與證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性有關(guān)。比如，偵查人員通過(guò)刑訊逼供獲得的口供是真實(shí)的，但由于獲取手段違法，導(dǎo)致口供喪失了轉(zhuǎn)化為定案依據(jù)的資格；或者偵查人員獲得的事實(shí)材料是合法的，但是與本案毫無(wú)關(guān)系，不能被作為證據(jù)使用。因此，非法證據(jù)排除規(guī)則確立旨在對(duì)證據(jù)能力進(jìn)行規(guī)范。

2.證明力問(wèn)題，即證據(jù)是否真實(shí)，對(duì)待證事實(shí)的證明作用及其程度的問(wèn)題。倘若一個(gè)證據(jù)是虛假的、不可信的或與其他證據(jù)矛盾的，則不具有證明力；如果一個(gè)證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有問(wèn)題，但它與案件本身關(guān)聯(lián)不大或者沒(méi)有關(guān)聯(lián)，不能證明案件的任何犯罪事實(shí)，則該證據(jù)不具有關(guān)聯(lián)性，也不具有證明力。

（二）“非法證據(jù)排除規(guī)則”的外延

1.非法言詞證據(jù)。從新刑訴法第54條的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)非法言詞證據(jù)包括采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。

2.非法實(shí)物證據(jù)。非法實(shí)物證據(jù)主要包括物證、書(shū)證、勘驗(yàn)檢查筆錄等。新刑訴法第151條第一款規(guī)定“為了查明案情，在必要的時(shí)候，經(jīng)公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定，可以由有關(guān)人員隱匿其身份實(shí)施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險(xiǎn)的方法”。因此，如果被引誘者沒(méi)有犯罪的主觀故意，只因禁不起誘惑而實(shí)施了犯罪行為，這種引誘偵查所獲取的實(shí)物證據(jù)應(yīng)予排除。但是新刑訴法第151條第二款規(guī)定“對(duì)涉及給付等違禁品或者財(cái)物的犯罪活動(dòng)，公安機(jī)關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實(shí)施控制下交付”，認(rèn)可了對(duì)于特定類型案件采用“控制下交付”等偵查措施獲得證據(jù)的效力。

二、確立“非法證據(jù)排除規(guī)則”的意義

（一）遏制非法取證行為，保證程序正義

在公訴案件中，面對(duì)以國(guó)家為背景的公訴機(jī)關(guān)的控訴，不管個(gè)人力量如何強(qiáng)大，在國(guó)家的力量面前也是顯得無(wú)比弱小。這就使得參與訴訟的控辯雙方訴訟能力的不對(duì)等。除了利用賦予被追訴人一系列訴訟權(quán)利來(lái)平衡這種不對(duì)等的方法之外，還應(yīng)該使整個(gè)訴訟的過(guò)程處于一個(gè)公平公正公開(kāi)的環(huán)境中，以使控方濫用權(quán)力的空間最小化。

（二）有效保障人權(quán)

控制犯罪與人權(quán)保障并重是現(xiàn)代刑事訴訟所追求的價(jià)值目標(biāo)，非法證據(jù)排除規(guī)則體現(xiàn)了對(duì)人的保護(hù)，如果沒(méi)有對(duì)犯罪嫌疑人或被告人權(quán)利的保護(hù)，通過(guò)法定的正當(dāng)程序加以確認(rèn)，那么在強(qiáng)大的國(guó)家機(jī)器面前，這個(gè)社會(huì)的任何公民都是潛在的犯罪嫌疑人或者被告人，所有人的權(quán)利都可能隨時(shí)被剝奪，整個(gè)社會(huì)就沒(méi)有了正義可言。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人也是公民，對(duì)所有公民的保護(hù)也是對(duì)犯罪嫌疑人或被告人的保護(hù)，在沒(méi)有依法定罪量刑之前，他們受社會(huì)保護(hù)的權(quán)利不能被剝奪。

（三）能促進(jìn)法治觀念轉(zhuǎn)變，提高偵查技術(shù)水平

非法證據(jù)排除規(guī)則是對(duì)那些以侵犯公民憲法權(quán)利而獲得的證據(jù)的所作出的否定性評(píng)價(jià)，這必將使控方的舉證受到更加嚴(yán)格的監(jiān)督，從而遏制違法偵查，從源頭上減少非法證據(jù)。這也將促使偵查機(jī)關(guān)在偵破案件的過(guò)程中不斷提升自己的偵查水平，發(fā)展出更多的相關(guān)技能，向著專業(yè)化邁出更加堅(jiān)實(shí)的步伐。

三、“非法證據(jù)排除規(guī)則”的完善建議

盡管我國(guó)確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”，但是仍處于起步階段，許多相關(guān)制度還未完善。為了滿足證據(jù)立法和刑事訴訟制度的需求，順應(yīng)懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的時(shí)代要求，我們還應(yīng)該從以下幾方面來(lái)著手完善：

（一）建立庭前證據(jù)展示制度

我國(guó)目前只有最高人民法院和最高人民檢察院制定的一些有關(guān)非法證據(jù)的規(guī)定，沒(méi)有建立庭前審查制度，以致于使非法證據(jù)可以直接進(jìn)入法庭，出現(xiàn)在法官面前，對(duì)法官心證產(chǎn)生重大影響。對(duì)此，我們應(yīng)當(dāng)參照國(guó)外的制度設(shè)計(jì)，設(shè)置預(yù)審法官，由他來(lái)完成證據(jù)的庭前審查，將非法證據(jù)擋在法庭之外。當(dāng)然，庭前審查法官要回避正式的開(kāi)庭審理。關(guān)于證據(jù)證明力的問(wèn)題，個(gè)人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)在庭前審理中加以確認(rèn)，而應(yīng)該交由正式開(kāi)庭后的法官予以確認(rèn)。

（二）設(shè)制“舉證責(zé)任倒置”制度

篇5

[論文關(guān)鍵詞]新《刑事訴訟法》 證人出庭制度 公訴工作 影響

本次刑事訴訟法修改規(guī)定“控辯雙方對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為有必要的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”。為確保證人出庭，還規(guī)定了相關(guān)強(qiáng)制措施。如必要的時(shí)候，人民法院可強(qiáng)制其到庭，甚至可以采取訓(xùn)誡或拘留措施。同時(shí)規(guī)定公安司法機(jī)關(guān)有義務(wù)采取必要的措施保護(hù)證人的人身安全，并對(duì)出庭的證人予以適當(dāng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助。

一、強(qiáng)制證人出庭機(jī)制

在我國(guó)司法實(shí)踐中，由于多種原因，證人出庭作證率極低，如何解決證人不出庭作證是困擾司法實(shí)務(wù)界的一大難題。這種狀況嚴(yán)重阻礙了我國(guó)對(duì)抗式庭審模式改革的進(jìn)程，弱化了庭審功能，對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使極為不利。原本及其重要作用的認(rèn)證、質(zhì)證程序無(wú)法推進(jìn)。

《修正案》為突破這一困境提供了法律依據(jù)，從強(qiáng)制證人出庭的啟動(dòng)到懲戒，都做了比較完善的規(guī)定。強(qiáng)制證人出庭作證的制度設(shè)計(jì)能夠有效保證證人出庭作證，從而有利于推進(jìn)“抗辯式”庭審模式的進(jìn)行，為法院審理過(guò)程中貫徹直接、言辭證據(jù)提供了立法上的支撐。同時(shí)有利于被告人與證人進(jìn)行當(dāng)庭對(duì)質(zhì)，實(shí)現(xiàn)交叉詢問(wèn)，最大限度地保障了被告人的辯護(hù)權(quán)，從而維護(hù)法律的正義、實(shí)現(xiàn)真正的程序公正。

（一）強(qiáng)制證人出庭作證的范圍

《修正案》第一百八十七條規(guī)定，公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響，人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證?！缎拚浮废薅藦?qiáng)制證人出庭作證的條件有二：一是控辯雙方和訴訟參與人對(duì)證人證言有異議?？剞q雙方和訴訟參與人提出異議的理由當(dāng)然包括多方面，如一方認(rèn)為該證人證言與其它證據(jù)存在矛盾之處，無(wú)法排除合理懷疑，或者與日常生活規(guī)律不相符合，違反了邏輯等，這些都可以作為提出異議的理由。二是該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響。這里包括兩個(gè)層次，一個(gè)是定罪，一個(gè)是量刑。罪與非罪關(guān)系到一個(gè)人的自由和尊嚴(yán)，是涉及到人權(quán)是否能得到保障的重要環(huán)節(jié)。因此，涉及到罪與非罪的關(guān)鍵證人證言時(shí)，關(guān)鍵證人的出庭，經(jīng)過(guò)庭審的質(zhì)證，更能保障被告人的權(quán)利。量刑是程序法提供給實(shí)體法懲罰犯罪的途徑，刑法基本原則之一就是罪刑相適應(yīng)，輕罪輕罰，重罪重罰，罰當(dāng)其罪?？剞q雙方對(duì)于涉及到量刑的證人證言有重大影響的，當(dāng)然可以提出異議?？傊_定罪名和量刑異議的范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)是該證人證言是否對(duì)定罪量刑有重大影響。

（二）強(qiáng)制證人出庭作證的啟動(dòng)主體

《修正案》中強(qiáng)制證人出庭的主體覆蓋了整個(gè)刑事訴訟的控辯雙方和訴訟參與人，包括公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人?？剞q雙方都有對(duì)證人證言提出異議，要求證人出庭的權(quán)利，這也體現(xiàn)了以“審判為中心”，控辯雙方的地位平等，更能強(qiáng)化控辯式的庭審模式。訴訟參與人在刑事訴訟中享有一定訴訟權(quán)利、負(fù)有一定訴訟義務(wù)。如果沒(méi)有訴訟參與人的參與，刑事訴訟活動(dòng)就會(huì)變成一種單純的國(guó)家職權(quán)活動(dòng)，而不再具有訴訟的性質(zhì)，也不可能完成刑事訴訟的任務(wù)。

（三）強(qiáng)制證人出庭作證的決定主體

《修正案》把強(qiáng)制證人出庭的決定權(quán)賦予了人民法院。人民法院通過(guò)審判活動(dòng)，依法行使審判權(quán)，懲辦犯罪分子。人民法院認(rèn)定被告人構(gòu)成犯罪的前提是犯罪事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。因此，當(dāng)控辯雙方或訴訟參加人對(duì)證人證言有異議，且該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響的，法院經(jīng)審查后認(rèn)為有必要強(qiáng)制證人出庭，查清證人證言收集程序是否合法、證人證言內(nèi)容是否真實(shí)，則該證人應(yīng)當(dāng)出庭。若法院認(rèn)為該證人證言對(duì)于定罪量刑無(wú)影響，排除該證人證言，根據(jù)其他證據(jù)足以認(rèn)定犯罪事實(shí)、量刑情節(jié)的，則人民法院對(duì)控辯雙方和訴訟參與人提出的異議不予理會(huì)。人民法院作為決定主體若針對(duì)到具體個(gè)案，則還是比較寬泛。具體是由合議庭決定還是審判長(zhǎng)來(lái)決定，需要進(jìn)一步的司法解釋來(lái)完善。

（四）強(qiáng)制證人出庭作證的制裁措施

《修正案》第一百八十八條規(guī)定，經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外；證人沒(méi)有正當(dāng)理由拒絕出庭作證或者出庭后拒絕作證的，予以訓(xùn)誡，情節(jié)嚴(yán)重的，經(jīng)院長(zhǎng)批準(zhǔn)，處以十日以下的拘留。上述條文確立了強(qiáng)制證人出庭作證制度，即法律規(guī)定證人出庭義務(wù)，并規(guī)定證人不出庭作證的懲罰性、制裁性或強(qiáng)制性措施，迫使證人出庭作證。強(qiáng)制證人出庭作證的制裁措施是證人出庭的保證，但在司法實(shí)務(wù)運(yùn)用時(shí)，也要保持謹(jǐn)慎的態(tài)度，既要保證達(dá)到強(qiáng)制證人出庭的目的，又不侵害證人的相關(guān)權(quán)利。

二、證人出庭制度對(duì)公訴工作的影響及應(yīng)對(duì)

在審理刑事案件的法庭上，證人要當(dāng)面接受控辯雙方的詢問(wèn)，向法官陳述自己所知的相關(guān)情況。證人是提供案件事實(shí)的證據(jù)的重要來(lái)源，他們當(dāng)庭履行作證的義務(wù)，對(duì)法庭核準(zhǔn)證據(jù)，查明案件事實(shí)，對(duì)訴訟具有重要的價(jià)值，是現(xiàn)代訴訟的必然要求，也是保障案件質(zhì)量的必要措施。

（一）證人出庭制度帶給公訴人的挑戰(zhàn)

證人出庭有利于查明案件事實(shí)，對(duì)訴訟具有重要的價(jià)值。但證人的出庭，使得庭審的可預(yù)測(cè)性變小。證人出庭接受控辯雙方的訊問(wèn)，大大改變了以前以偵查卷宗為主的庭審方式。證人在法庭上接受控辯雙方的訊問(wèn)，極有可能對(duì)在偵查階段提供的證言予以否認(rèn)；或者提供新的證言，與原先的證詞背道而馳。這樣的情況，對(duì)于沒(méi)有準(zhǔn)備充分的公訴人來(lái)說(shuō)，是絕對(duì)的突然襲擊。證人出庭出現(xiàn)了與偵察階段不一致的證言（甚至相反的證言），這對(duì)庭審時(shí)的被告人造成的心理波動(dòng)是巨大的，可能會(huì)引起被告人的當(dāng)庭翻供。若是該出庭的證人證言還是案件中直接影響定罪和量刑的關(guān)鍵證人，則被告人的翻供甚至?xí)?dǎo)致案件的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（二）公訴人的應(yīng)對(duì)證人出庭作證制度的措施

篇6

「關(guān) 鍵 詞行政訴訟/非法證據(jù)/排除規(guī)則administrative lawsuit/illegal evidence/elimination rule

一、我國(guó)行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的架構(gòu)

在討論這個(gè)問(wèn)題之前，有必要先界定兩個(gè)基本概念，即非法證據(jù)排除規(guī)則與非法證據(jù)排除原則。

所謂非法證據(jù)排除規(guī)則，實(shí)質(zhì)是由非法證據(jù)排除原則與例外規(guī)則構(gòu)成的“一系列具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系的法律規(guī)范組成的有機(jī)整體?！盵1]嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，“證據(jù)規(guī)則”是一個(gè)外來(lái)詞，它“屬于法律規(guī)則的范疇，是以法律的形式規(guī)范司法證明行為的準(zhǔn)則，具體說(shuō)就是收集和運(yùn)用證據(jù)的規(guī)范與準(zhǔn)則，也可以概括為規(guī)范訴訟過(guò)程中取證、舉證、質(zhì)證、認(rèn)證活動(dòng)的法律規(guī)范和準(zhǔn)則。”[2]

所謂證據(jù)原則，是“有關(guān)證據(jù)的收集與運(yùn)用的基本原理和一般準(zhǔn)則。”[2]它具有抽象性和概括性，是確立具體證據(jù)規(guī)則的前提和基礎(chǔ)，對(duì)規(guī)定和解釋具體證據(jù)規(guī)則具有指導(dǎo)意義。從這個(gè)意義上說(shuō)，原則就是“規(guī)則的規(guī)則”。為利于區(qū)分，我們可以將證據(jù)原則分為兩種：即公理性原則與政策性原則。前者是指反映司法證明一般規(guī)律的原則，也往往是各國(guó)證據(jù)立法中普遍采用的原則。后者是指反映特定國(guó)家和社會(huì)價(jià)值取向的原則，是不同國(guó)家根據(jù)其文化傳統(tǒng)、價(jià)值觀念和社會(huì)需要確立的原則。如無(wú)罪推定原則、嚴(yán)禁酷刑原則、非法證據(jù)排除原則、當(dāng)事人主義和職權(quán)主義原則、法定證明或自由心證原則等等。在世界各國(guó)的證據(jù)法中，證據(jù)原則都是必不可少的組成部分，盡管有些原則未必以明示的語(yǔ)言寫(xiě)在證據(jù)立法之中。

區(qū)分了非法證據(jù)排除規(guī)則與非法證據(jù)排除原則的不同，接下來(lái)探討我國(guó)行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則的架構(gòu)，思路就顯得較為清晰。筆者認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟非法證據(jù)規(guī)則是由一個(gè)原則下的三個(gè)規(guī)則構(gòu)成的。

（一）一個(gè)原則。我們通過(guò)對(duì)各國(guó)在非法證據(jù)取舍問(wèn)題上的考察，不難發(fā)現(xiàn)：兩大法系國(guó)家在非法證據(jù)取舍的具體適用上雖存有差異，但總體原則仍對(duì)非法證據(jù)持否定態(tài)度。同時(shí)，從外國(guó)法看（注：文章所能找到的有關(guān)行政領(lǐng)域的非法證據(jù)排除規(guī)則研究主要指美國(guó)法上的。參見(jiàn)王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法（上）》，中國(guó)法制出版社1995年版，第477-478頁(yè)。），非法證據(jù)排除原則不僅是刑事領(lǐng)域的一項(xiàng)證據(jù)原則，同時(shí)也是行政訴訟領(lǐng)域的一項(xiàng)證據(jù)原則。由此，筆者大膽主張，在行政訴訟領(lǐng)域，必須盡早確立非法證據(jù)排除原則，且無(wú)論非法口供還是非法物證（書(shū)證），在排除標(biāo)準(zhǔn)上都應(yīng)采取嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)。

（二）三個(gè)規(guī)則。依筆者理解，非法證據(jù)排除規(guī)則本身應(yīng)有廣義與狹義兩層含義。廣義上的非法證據(jù)排除規(guī)則包括絕對(duì)排除規(guī)則、例外規(guī)則和修復(fù)規(guī)則；狹義上的非法證據(jù)排除規(guī)則僅指絕對(duì)排除規(guī)則本身。我國(guó)行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則宜采廣義。但這三個(gè)規(guī)則必須在一個(gè)原則（即排除原則）下合理運(yùn)作。設(shè)立絕對(duì)排除規(guī)則，是由行政訴訟非法證據(jù)排除原則所決定的；設(shè)置例外規(guī)則，是權(quán)衡了個(gè)人利益與公共利益后，程序正義向?qū)嶓w正義作出的一種讓步；而設(shè)立瑕疵證據(jù)的修復(fù)補(bǔ)救規(guī)則，則是出于行政訴訟效率的考慮。

二、排除規(guī)則

所謂排除規(guī)則，是指依據(jù)行政訴訟非法證據(jù)排除原則，應(yīng)絕對(duì)排除適用的行政訴訟非法證據(jù)范圍。筆者參考最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（討論修改稿第二稿）第99條列舉的非法證據(jù)排除范圍（注：該規(guī)定第99條列舉了12項(xiàng)排除范圍，其中有10項(xiàng)屬于非法證據(jù)排除范圍。參見(jiàn)（2001年9月19日-20日）有關(guān)部門(mén)組織法學(xué)專家在上海市第二中級(jí)人民法院征求意見(jiàn)的討論修改第二稿。），將排除規(guī)則共分8條：

（一）以違反法定程序的方式收集的證據(jù)

這里所指的違反法定程序包括兩層含義：第一層含義，是指最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》）第30條規(guī)定的“嚴(yán)重違反法定程序”。這種對(duì)程序的違反，會(huì)影響證據(jù)的真實(shí)性和客觀性。如應(yīng)當(dāng)有兩名以上的調(diào)查人員卻只有一名，應(yīng)當(dāng)回避卻沒(méi)有回避等情形下收集的證據(jù)，就屬于嚴(yán)重違反程序收集的證據(jù)；第二層含義，是一般違反法定程序，這種情況下取得的證據(jù)是有程序瑕疵的證據(jù)。比如，在行政程序中，經(jīng)先行登記保存的違法貨物，是行政處罰的重要證據(jù)，但如果登記保存該證據(jù)的手續(xù)不齊全，就會(huì)導(dǎo)致該證據(jù)效力上的瑕疵。但這種瑕疵并不會(huì)導(dǎo)致該證據(jù)的真實(shí)性受到質(zhì)疑。

對(duì)違反法定程序的證據(jù)可采性問(wèn)題，《若干解釋》第30條作了如下規(guī)定：如果是嚴(yán)重違反程序，收集的證據(jù)是不能被采納的；如果不屬于嚴(yán)重違反程序，則可以采納。筆者并不完全贊同以上的觀點(diǎn)。對(duì)一般違反法定程序的證據(jù)，原則上也應(yīng)予以排除，只是可以保留其修復(fù)或補(bǔ)救的權(quán)利。至于被告這種修復(fù)或補(bǔ)救權(quán)利是否被允許，由法院予以裁定。瑕疵證據(jù)經(jīng)過(guò)合法修復(fù)或補(bǔ)救后，才可以采納為合法證據(jù)。

（二）以偷拍、偷錄、竊聽(tīng)等方式取得的證據(jù)

行政機(jī)關(guān)在行政程序中通過(guò)偷拍、偷錄及竊聽(tīng)等秘密方式收集的證據(jù)一般都是未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄取的證據(jù)，但未經(jīng)當(dāng)事人同意未必侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益。新頒布的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第70條所規(guī)定的關(guān)于偷拍、偷錄、竊聽(tīng)證據(jù)可采性的規(guī)定，筆者認(rèn)為并不能適用于行政訴訟。在行政訴訟中，凡是偷拍、偷錄、竊聽(tīng)的證據(jù)都應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。對(duì)被告行政機(jī)關(guān)收集的此類證據(jù)的司法審查應(yīng)采取比民事訴訟中更為嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)；況且，對(duì)偷拍、偷錄及竊聽(tīng)等取證手段是否侵犯了當(dāng)事人的合法權(quán)益，事實(shí)上在司法實(shí)踐中難以甄別。如果由法官自由裁量很可能導(dǎo)致擴(kuò)大對(duì)這種非法證據(jù)的采納而侵犯公民、法人和其它組織的合法權(quán)益的局面。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。“

（三）以利誘、欺詐、暴力、脅迫等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)

刑訊逼供或以引誘、欺詐、暴力、脅迫，以及其它非法手段收集證據(jù)為法律所普遍禁止。我國(guó)《刑事訴訟法》及聯(lián)合國(guó)《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》對(duì)此都有明確的規(guī)定，這些規(guī)定完全適用于行政訴訟。最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（討論修改第二稿）第99條第3項(xiàng)規(guī)定：“以利誘、欺詐、暴力、脅迫等不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得的證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)”，筆者認(rèn)為，其中“利誘”之意，即為“警察圈套”行為。通過(guò)利誘性手段獲得的證據(jù)應(yīng)視為非法證據(jù)予以排除。此外，以采取暴力、脅迫等嚴(yán)重犯罪行為獲得的衍生證據(jù)，筆者認(rèn)為也應(yīng)該排除，而對(duì)一般違反程序取得的證據(jù)為線索獲得的衍生證據(jù)，則可以視為合法證據(jù)予以采信。

（四）法院違反行政訴訟法律規(guī)范允許被告補(bǔ)充或自行調(diào)取的證據(jù)

法院違反行政訴訟法律規(guī)范允許被告補(bǔ)充的證據(jù)，是指法院擴(kuò)大了《若干解釋》第28條所規(guī)定的范圍，允許被告補(bǔ)充用于證明被訴具體行政行為合法性的證據(jù)。在我國(guó)，鑒于行政法律規(guī)范的不完善和行政管理水平不高，沒(méi)有采取絕對(duì)的案卷主義。（注：案卷主義是指行政行為只能以案卷作為根據(jù)，即以經(jīng)過(guò)聽(tīng)證在卷的證據(jù)為事實(shí)根據(jù)，不能在案卷之外，以當(dāng)事人未知悉的和未質(zhì)證的證據(jù)為根據(jù)，行政認(rèn)知除外。案卷主義也稱案卷排他性規(guī)則。參見(jiàn)劉善春，畢玉謙，鄭旭等著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社2000年版，第781頁(yè)。）因而，行政訴訟法第34條第1款規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)”，賦予人民法院一定的主動(dòng)權(quán)。為正確理解該條文，《若干解釋》第28條對(duì)法院允許補(bǔ)充證據(jù)的情形作了明確列舉：“有下列情形之一的，被告經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù)：1.被告在作出具體行政行為時(shí)已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的；2.原告或者第三人在訴訟過(guò)程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過(guò)程中沒(méi)有提出的反駁理由或者證物的?！狈ㄔ喝绻鲆陨戏ǘㄇ樾卧试S被告收集的證據(jù)，就屬于非法證據(jù)而應(yīng)予排除。

法院違反行政法律規(guī)范調(diào)取的證據(jù)是指法院超越了《若干解釋》第29條所規(guī)定的法庭調(diào)取證據(jù)的有限權(quán)力自行收集的證據(jù)。根據(jù)行政訴訟法第34條的規(guī)定，法院有權(quán)向當(dāng)事人調(diào)取證據(jù)?！度舾山忉尅返?9條明確了該權(quán)限具體的邊界：“有下列情形之一的，人民法院有權(quán)調(diào)取證據(jù)：1.原告或者第三人及其訴訟人提供了證據(jù)線索，但無(wú)法自行收集而申請(qǐng)人民法院調(diào)取的；2.當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供而無(wú)法提供原件或者原物的。”對(duì)法院超越上述權(quán)限調(diào)取的證據(jù)，屬非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。

排除上述非法證據(jù)，旨在嚴(yán)格限制法院調(diào)取證據(jù)的權(quán)力，以避免法院在訴訟中替代行政機(jī)關(guān)對(duì)被訴具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任；另一方面，意在使被告行政機(jī)關(guān)能更好地履行舉證責(zé)任。如果證據(jù)不足，法院只能撤銷被告行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，而不是無(wú)限制地允許被告補(bǔ)充證據(jù)。

（五）未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)

未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)。（注：質(zhì)證是當(dāng)事人在程序法上的權(quán)利，其法律效果是在聽(tīng)證官員不合理地限制當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)時(shí)，構(gòu)成程序上的違法。在美國(guó)，質(zhì)證規(guī)則稱為詹克斯規(guī)則（JENCKS RULE），最先出現(xiàn)在刑事案件中，由于它的基本精神是保障程序的公正，所以法院后來(lái)把它也適用于行政裁判。參見(jiàn)王名揚(yáng)：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年版第480頁(yè)。）《行政訴訟法》第31條以及《若干解釋》第31條規(guī)定，行政訴訟證據(jù)經(jīng)法庭的審查屬實(shí)，才能作為定案的根據(jù)，未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為人民法院裁判的根據(jù)。對(duì)上述立法規(guī)定，有的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前原告的法律素質(zhì)相對(duì)低下，在法庭過(guò)程中往往由于法律知識(shí)的欠缺而處于劣勢(shì)，使本來(lái)相對(duì)有利的證據(jù)經(jīng)法院質(zhì)證反而變成不利的證據(jù)。有些證據(jù)如果顯然是合法和真實(shí)的，就無(wú)需進(jìn)行質(zhì)證。[3]筆者不敢茍同：當(dāng)事人提供的證據(jù)只有通過(guò)質(zhì)證才能作為定案根據(jù)的規(guī)則，體現(xiàn)了行政訴訟制度對(duì)訴訟雙方合法權(quán)益的維護(hù)；另一方面，將未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)作為非法證據(jù)加以排除，也不是主張?jiān)谛姓V訟中采取絕對(duì)的當(dāng)事人主義?？梢哉f(shuō)，質(zhì)證程序的設(shè)置利大于弊。轉(zhuǎn)貼于

（六）當(dāng)事人超過(guò)舉證時(shí)限提出的證據(jù)

“先取證，后裁決”是依法行政的基本要求。因而，行政主體在作出行政裁決之后才收集的證據(jù)屬非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。此類證據(jù)主要包括三種：1.被告行政機(jī)關(guān)在行政復(fù)議中收集或補(bǔ)充的證據(jù)；2.在一審中被告自行向原告或證人收集的證據(jù)；3.行政機(jī)關(guān)在二審中向法庭提交的一審中沒(méi)有提交的證據(jù)。此三種證據(jù)，無(wú)論取證本身是否合法，由于超越了舉證的時(shí)限而喪失了合法性，因而不再具有證據(jù)能力，應(yīng)予排除。

（七）形式不合法的證據(jù)

形式不合法的證據(jù)主要有：

1.負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人拒不提供原件、原物、又無(wú)其他證據(jù)印證，且對(duì)方當(dāng)事人予以否認(rèn)的證據(jù)的影印本、抄錄本、節(jié)錄本或者復(fù)制品。

2.未依法辦理公證、認(rèn)證或者其他證明手續(xù)的在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域以外形成的證據(jù)。

3.有關(guān)單位出具的未加蓋單位公章的證據(jù)文書(shū)。

4.其它不符合法定證據(jù)形式的證據(jù)。

（八）收集或提供證據(jù)主體不合法的證據(jù)

1.非法定的行政執(zhí)法主體收集的證據(jù)。

2.不能正確表達(dá)意志的證人提供的證言。

三、例外規(guī)則

“沒(méi)有無(wú)例外的原則”，設(shè)置行政訴訟非法證據(jù)排除例外規(guī)則，不僅是價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果，也是非法證據(jù)排除規(guī)則不斷完善的結(jié)果。在英美法系國(guó)家，“目前在證據(jù)能力問(wèn)題上，例外的數(shù)量在不斷地增多”[4].我國(guó)構(gòu)建行政訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)則時(shí)，不妨參照英美國(guó)家，特別是美國(guó)聯(lián)邦高等法院確立的幾項(xiàng)例外規(guī)定，[5]并結(jié)合我國(guó)的國(guó)情，確定相應(yīng)的排除例外的范圍。

筆者認(rèn)為在設(shè)計(jì)我國(guó)行政訴訟非法證據(jù)排除的例外規(guī)則時(shí)，應(yīng)該考慮以下幾個(gè)問(wèn)題：第一，例外規(guī)則必須嚴(yán)格地限定在較小的范圍內(nèi)，并以法定的形式規(guī)定下來(lái)，法官在裁量時(shí)不能隨意突破范圍；第二，例外規(guī)則的設(shè)置必須是因重大的國(guó)家利益與個(gè)人權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，才以犧牲個(gè)人利益換取國(guó)家利益免受重大的損失；第三，作為排除例外的非法證據(jù)，主要是非口供非法證據(jù)，非法口供一般不存在設(shè)置例外的可能性；第四，設(shè)置例外，也應(yīng)當(dāng)考慮到行政執(zhí)法成本與效率。據(jù)此思路，我們可以設(shè)置以下四種例外情形：

（一）國(guó)家利益與社會(huì)公共利益的例外

若排除非法證據(jù)的適用，使本應(yīng)追究的違法行為無(wú)法認(rèn)定，并導(dǎo)致國(guó)家利益（包括國(guó)家安全、、政權(quán)地位）受到重大威脅，或者社會(huì)公共利益遭受重大損失，在這種情況下，我們應(yīng)該犧牲小部分的程序正義換取重大的國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。

（二）緊急情況的例外

這種例外，必須符合下述二個(gè)條件之一：第一，情況緊急或特殊，不具備合法的取證條件，但出于公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以不遵守法定程序取證；第二，如果該證據(jù)不在當(dāng)時(shí)取得，則事后難以獲得。這種緊急情況下的證據(jù)也可以視為緊急避險(xiǎn)，即以犧牲微小個(gè)人利益來(lái)?yè)Q取重大國(guó)家利益和公共利益。

（三）善意取得的例外

此情形仿效了美國(guó)法上“善意例外”的規(guī)定。依筆者理解，行政領(lǐng)域之“善意例外”，指被告行政機(jī)關(guān)在行政程序中持“合法”的手續(xù)收集了有關(guān)證據(jù)，但事后卻發(fā)現(xiàn)，行政執(zhí)法人員所持“合法”手續(xù)存有程序瑕疵。如果被告行政機(jī)關(guān)主觀上是善意的，事前非明知這種瑕疵，而只是事后才發(fā)覺(jué)，則該證據(jù)屬于“善意例外”。設(shè)置“善意例外”與程序正義并不相沖突，增設(shè)這種例外并不會(huì)導(dǎo)致行政主體漠視程序，也不會(huì)使違法取證行為驟增。

（四）最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外

行政取證中的“最終或必然發(fā)現(xiàn)的例外”，是指雖然該證據(jù)的取得是非法的，但行政執(zhí)法人員可以再一次用合法的手段調(diào)查收集該證據(jù)，也就是說(shuō)該證據(jù)將最終或必然地被執(zhí)法人員以合法的手段收集到。設(shè)置該例外，基于兩方面理由：其一，從行政效率的角度出發(fā)，不排除該證據(jù)的使用，可以避免重復(fù)勞動(dòng)，有利于提高行政效率，節(jié)約取證成本；其二，如果機(jī)械地排除“最終必然發(fā)現(xiàn)”證據(jù)的使用，對(duì)“保護(hù)公民的合法權(quán)益、嚴(yán)肅執(zhí)法也沒(méi)有切實(shí)的意義”[1]（p197）。在行政訴訟中，法官可以允許被告行政機(jī)關(guān)補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)后，采納該證據(jù)。

四、瑕疵證據(jù)修復(fù)補(bǔ)救規(guī)則

所謂行政訴訟中的瑕疵證據(jù)（注：行政機(jī)關(guān)在取證過(guò)程中雖違反程序，但不是出于主觀惡意，對(duì)整個(gè)程序正義影響不大的證據(jù)。也有學(xué)者提出“瑕疵證據(jù)”的概念。目前比較流行的提法是“非法證據(jù)”、“違法證據(jù)”、“非法獲得的證據(jù)”和“有污點(diǎn)的證據(jù)”。筆者認(rèn)為上述提法雖然在某種程序上揭示了這一證據(jù)的基本內(nèi)涵，但似乎又不太確切，因而提出“瑕疵證據(jù)”的概念。申夫：《刑事訴訟中‘瑕疵證據(jù)’的法律效力探討》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第5期。），是指被告行政機(jī)關(guān)的取證方式或手段欠缺必要的形式或程序，或者不符合規(guī)定形式或程序的證據(jù)。從主觀動(dòng)機(jī)看，行政機(jī)關(guān)在取得該證據(jù)過(guò)程中僅僅出于微小過(guò)失，惡性較小；從造成的客觀后果看，它對(duì)被執(zhí)行搜查或扣押人權(quán)利的損害比較輕微；從獲取證據(jù)的作用來(lái)看，該證據(jù)對(duì)行政訴訟中實(shí)體的認(rèn)定具有重要意義。在瑕疵證據(jù)修復(fù)補(bǔ)救規(guī)則中允許補(bǔ)救與修復(fù)的瑕疵證據(jù)主要有：

（一）取證手續(xù)上存在錯(cuò)誤或遺漏，但客觀真實(shí)性并沒(méi)有受到影響的證據(jù)。除了兩名制作人員的簽名外，沒(méi)有其它見(jiàn)證人簽名的現(xiàn)場(chǎng)筆錄。行政調(diào)查筆錄中所記錄的具體日期出現(xiàn)前后有不一致的情形，如果不是屬于違反行政程序中先取證、后裁決規(guī)則，則該筆錄是可以補(bǔ)救的。如果筆錄制作的確是在行政裁決后補(bǔ)做的，則屬于嚴(yán)重違反法定程序取得的證據(jù)，不能進(jìn)行修復(fù)。又如，未經(jīng)相對(duì)人本人的核對(duì)并簽名蓋章的行政調(diào)查筆錄、訊問(wèn)筆錄；再如，在行政處罰中，行政機(jī)關(guān)在無(wú)搜查證、或事先未經(jīng)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)的情況下就實(shí)施證據(jù)先行登記保存所獲得的證據(jù)；有關(guān)單位出具的未加蓋單位公章的證明文書(shū)等等，對(duì)于此類在取證手續(xù)上存在錯(cuò)誤或遺漏的證據(jù)，可以由行政執(zhí)法主體或者當(dāng)事人依法補(bǔ)正有關(guān)手續(xù)，或采取重新取證的方法再收集一次。

如果這種程序上的錯(cuò)誤已經(jīng)影響了證據(jù)的客觀真實(shí)性，則不能作為瑕疵證據(jù)允許修復(fù)或補(bǔ)救。被訴具體行政行為是一個(gè)行政處罰決定，被告行政機(jī)關(guān)用以證明行政處罰決定合法性的證據(jù)中有一份調(diào)查筆錄，而該筆錄是由一名行政執(zhí)法人員完成的；或者盡管是由兩名行政調(diào)查人員完成，但應(yīng)當(dāng)回避的卻沒(méi)有回避，那么該證據(jù)不僅不具備程序上的合法性，且證據(jù)的客觀真實(shí)性也受到質(zhì)疑。這種證據(jù)就不屬于瑕疵證據(jù)，不能允許補(bǔ)正或修復(fù)。

篇7

2013年1月1日起開(kāi)始實(shí)施的新刑事訴訟法首次將非法證據(jù)排除規(guī)則寫(xiě)入其中，體現(xiàn)了司法的文明和進(jìn)步。該法直接規(guī)定非法證據(jù)排除的條款共有5條，包括“言詞證據(jù)的排除”（第54條）、“檢察院在非法證據(jù)排除中的作用”（第55條）、“非法證據(jù)排除的法庭調(diào)查”（第56條）、“證明責(zé)任”（第57條）和“判定標(biāo)準(zhǔn)”（第58條）。上述條款與《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱兩個(gè)證據(jù)規(guī)定），共同構(gòu)建了我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)定的基本法律框架。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

根據(jù)新刑事訴訟法及兩個(gè)證據(jù)規(guī)定，我國(guó)非法證據(jù)排除規(guī)則適用證據(jù)的范圍可分為非法言詞證據(jù)、非法實(shí)物證據(jù)兩種。對(duì)于“毒樹(shù)之果”，我國(guó)現(xiàn)行法律及司法解釋并未明確是否應(yīng)予以排除。

（一）非法言詞證據(jù)

非法言詞證據(jù)通常限定為通過(guò)法律禁止的手段而取得的言詞證據(jù)，包括以下兩種：一是以刑訊逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是以暴力、威脅等方案收集的非法的證人證言、被害人陳述。

新刑訴法第54條規(guī)定非法證據(jù)取得的手段為利用刑訊逼供、暴力、威脅等手段一個(gè)大的范疇，沒(méi)有進(jìn)行具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為是否屬于非法取得，主要看其能否達(dá)到強(qiáng)制犯罪嫌疑人、證人或被害人作出非自愿陳述的程度。

言詞證據(jù)一經(jīng)確認(rèn)為非法取得，應(yīng)當(dāng)采取絕對(duì)排除的原則，不允許采取任何措施予以補(bǔ)證。

（二）非法實(shí)物證據(jù)

非法實(shí)物證據(jù)是指公安司法人員在刑事訴訟的過(guò)程中，違反刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認(rèn)、非法羈押等非法技術(shù)偵查手段取得的實(shí)物證據(jù)。

不同于非法言詞證據(jù)，我國(guó)對(duì)非法實(shí)物證據(jù)采取的是有條件地限制排除。只有達(dá)到嚴(yán)重影響司法公正，且不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的情況下，才予以排除。筆者認(rèn)為，在偵查技術(shù)手段和偵查能力仍處不斷完備的階段，這種做法在一定程度上有助于實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的。通說(shuō)認(rèn)為，非法實(shí)物證據(jù)要被排除需要同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：

第一，收集證據(jù)的程序違法非常嚴(yán)重以至于可能?chē)?yán)重影響司法公正；第二，收集程序違法已影響證據(jù)的客觀性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，有可能影響審判公正的，不能作為定案的根據(jù)。

（三）“毒樹(shù)之果”

“毒樹(shù)之果”指的是以違法方式收集的證據(jù)為線索，再通過(guò)合法的程序獲得的證據(jù)，前一種證據(jù)因違法取得而稱之為“毒樹(shù)”，后一種證據(jù)則被稱之為“毒樹(shù)之果”。我國(guó)現(xiàn)行法律及司法解釋沒(méi)有涉及“毒樹(shù)之果”的排除問(wèn)題，學(xué)術(shù)界及司法界對(duì)該問(wèn)題一直存在爭(zhēng)議。筆者對(duì)“毒樹(shù)之果”持否定態(tài)度，因?yàn)椤岸緲?shù)之果”不得為食，自然也就無(wú)人具有栽“毒樹(shù)”的動(dòng)機(jī)了；而如“毒樹(shù)之果”仍可以為食，那么，“毒樹(shù)”就不會(huì)絕跡，不符合非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)有之義。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行程序

我國(guó)非法證據(jù)排除適用于偵查、審查、審判整個(gè)刑事訴訟過(guò)程，然而，新刑事訴訟法僅對(duì)審判階段排除非法證據(jù)的運(yùn)行程序進(jìn)行了概括規(guī)定，未對(duì)偵查和審查階段進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，偵查和審查階段可通過(guò)訊問(wèn)犯罪嫌疑人、詢問(wèn)證人、被害人的意見(jiàn)或接到報(bào)案、控告、舉報(bào)偵查人員以非法方法收集證據(jù)等方式，核查偵查人員有無(wú)通過(guò)非法手段收集證據(jù)，若確有非法收集的證據(jù)，應(yīng)及時(shí)予以排除。在此，本文僅對(duì)審判階段非法證據(jù)的運(yùn)行程序進(jìn)行分析。

（一）啟動(dòng)的時(shí)間

被告人及其辯護(hù)人可以在書(shū)副本送達(dá)后，法庭辯論結(jié)束前提出偵查機(jī)關(guān)是否通過(guò)非法程序或者方式取得言詞證據(jù)。

（二）啟動(dòng)的原因及標(biāo)準(zhǔn)

啟動(dòng)非法證據(jù)審查排除程序包括兩種原因：一是法庭對(duì)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)存在疑問(wèn)，二是被告人及其辯護(hù)人提供相關(guān)的線索或者證據(jù)。對(duì)于前者，由法院自由裁量，對(duì)于后者，為有效防止被告人濫用申請(qǐng)權(quán)，法庭一般要求提供包括涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。

（三）運(yùn)行的具體方式

篇8

一、行政訴訟被告及被告法定代表人出庭率的現(xiàn)狀

從2000年到2005年的五年中，我院共受理行政訴訟案件308件，其中涉及行政機(jī)關(guān)近15個(gè)，涉及公安、房地、土地、勞動(dòng)和社會(huì)保障、衛(wèi)生規(guī)劃、教育、環(huán)保、工商、民政等多個(gè)行政機(jī)關(guān)，從級(jí)別上從省、市、區(qū)、到街道辦事處都有。其中開(kāi)庭審理的有138件，被告出庭應(yīng)訴138件，應(yīng)訴率為100%；被告法定代表人出庭次數(shù)為零，被告法定代表人出庭應(yīng)訴率為0。

二、造成上述現(xiàn)象的原因

被告出庭應(yīng)訴率100%，說(shuō)明我區(qū)所轄的行政機(jī)關(guān)對(duì)待行政訴訟的態(tài)度上還是積極的，能夠派出委托人出庭。然而我們也看到，被告法定代表人出庭應(yīng)訴的沒(méi)有一個(gè)，是什么原因?qū)е卤桓娴姆ǘù砣瞬怀鐾ツ?？分析起?lái)主要有以下幾方面原因。

一是怕做被告。被告是什么？那在過(guò)去，都是犯人才做被告，做被告的都是沒(méi)做好事的，都不是什么好人。如今的行政首長(zhǎng)頭腦里仍舊有這樣的觀念，心里還存在一定的障礙，同時(shí)也惟恐別人誤解。有的行政首長(zhǎng)甚至認(rèn)為被告席是不吉利的地方，還是不去為好。

二是怕丟面子。受幾千年傳統(tǒng)教育的影響，中國(guó)人大多愛(ài)講面子，把面子看得很重。由于行政首長(zhǎng)都是具有一定身份的人，就更是講面了。坐到被告席上成為被審查的對(duì)象，被認(rèn)為是丟面子，由級(jí)別比自己低得多的法官來(lái)審查更是丟面子。害怕如坐針氈感覺(jué)的行政首長(zhǎng)就有了這樣的想法：什么都可丟，千萬(wàn)別去丟面子。

三是怕吃敗仗。應(yīng)訴就是一場(chǎng)較量，有輸有贏。行政首長(zhǎng)心里自然明白，沒(méi)有一定的理由、沒(méi)有一定的把握，普通老百姓誰(shuí)愿意跟政府較勁啊。行政訴訟案件中大部分都存在違法行政行為或是行政行為存有瑕疵的。雖說(shuō)真正行政機(jī)關(guān)敗訴的比例還不是很高，但這是由于大量的協(xié)調(diào)解決以及一定的行政干預(yù)所作用的。對(duì)行政首長(zhǎng)而言，坐在被告席上是有一定風(fēng)險(xiǎn)的，是很可能要敗訴的。所以，行政首長(zhǎng)一般不肯冒這個(gè)險(xiǎn)。

三、其他省市的一些情況

深圳市：2003年深圳市政府出臺(tái)有關(guān)規(guī)定，要求深圳市政府所屬各部門(mén)、各區(qū)政府法定代表人按下列規(guī)定出庭：特別重大的行政訴訟案件，有關(guān)行政機(jī)關(guān)的法定代表人應(yīng)當(dāng)出庭；一般性行政應(yīng)訴案件，法定代表人可根據(jù)案情需要決定出庭，但每年出庭參加訴訟的案件數(shù)量不得少于2件，總數(shù)僅為1件的必須出庭。

浙江省：浙江省公安廳從明年1月1日起，將全面實(shí)行縣級(jí)公安機(jī)關(guān)法定代表人出庭應(yīng)訴制度，同時(shí)規(guī)定除訴訟案件數(shù)量不足的外，縣級(jí)公安機(jī)關(guān)法定代表人對(duì)本單位發(fā)生的行政訴訟案件出庭應(yīng)訴每年不得少于兩次。

鞍山市：鞍山市規(guī)定，每年度首例行政訴訟案件，行政機(jī)關(guān)法人代表必須親自出庭應(yīng)訴，每年應(yīng)訴案件在5件以上10件以下的，法定代表人出庭應(yīng)訴案件的數(shù)量不得少于2件；應(yīng)訴案件在10件以上的，法定代表人出庭應(yīng)訴案件的數(shù)量不得少于5件。

沈陽(yáng)市：沈陽(yáng)市人民政府發(fā)出《關(guān)于建立行政機(jī)關(guān)法定代表人行政訴訟出庭應(yīng)訴制度的通知》，要求全市各區(qū)、縣（市）、各部門(mén)行政機(jī)關(guān)都要建立法定代表人出庭應(yīng)訴制度，充分尊重人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)，強(qiáng)化人民法院的司法權(quán)威，以此增強(qiáng)各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部的法制觀念，提高依法行政水平。

還有其他一些省市也出臺(tái)了類似的規(guī)定，強(qiáng)制規(guī)定行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的次數(shù)和方式，這里不一一列舉了。

四、在目前情況下，建議我省各級(jí)行政機(jī)關(guān)也應(yīng)建立相關(guān)的制度，要求行政機(jī)關(guān)的法定代表人出庭應(yīng)訴。

因?yàn)槲覀兛吹剑c其他地區(qū)相比，我省各級(jí)行政機(jī)關(guān)法定代表人出庭應(yīng)訴率還非常低，我院轄區(qū)內(nèi)的行政機(jī)關(guān)法定代表人多年來(lái)無(wú)一人出庭。在這種情況下建立相應(yīng)的制度是非常必要的。那么，為什么要強(qiáng)調(diào)讓被告的法定代表人出庭應(yīng)訴呢？

（一）、行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，是尊重人民群眾、堅(jiān)持法律面前人人平等的現(xiàn)實(shí)體現(xiàn)。盡管行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人本來(lái)處于不對(duì)等的地位，但在行政訴訟中雙方的地位是平等的，是應(yīng)該平起平坐的。既然行政相對(duì)人能夠出庭，具有行政機(jī)關(guān)代表資格的行政首長(zhǎng)自然也應(yīng)該出庭。這是對(duì)法律面前人人平等的一個(gè)很好的詮釋。同時(shí)，行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴也是對(duì)行政相對(duì)人的一種尊重，是對(duì)群眾利益的一種重視。

（二）行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，是敢于承擔(dān)責(zé)任、塑造良好行政機(jī)關(guān)形象的客觀需要。有權(quán)就有責(zé)。行政機(jī)關(guān)在享有一定權(quán)力的同時(shí)必須相應(yīng)地承擔(dān)由此帶來(lái)的責(zé)任。這是權(quán)責(zé)對(duì)等的基本原則。由于主觀或是客觀等諸多方面的原因，行政機(jī)關(guān)在履行職能過(guò)程中很可能會(huì)發(fā)生差錯(cuò)甚至作出違法行政行為。發(fā)生問(wèn)題本身其實(shí)并不可怕，關(guān)鍵是看行政機(jī)關(guān)是否能夠勇于承認(rèn)錯(cuò)誤、敢于承擔(dān)責(zé)任。行政首長(zhǎng)出庭，必然是一個(gè)負(fù)責(zé)任的行政機(jī)關(guān)的表現(xiàn)，代表的是一個(gè)行政機(jī)關(guān)的良好形象。

（三）行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，是尊重司法權(quán)威、維護(hù)社會(huì)主義法律尊嚴(yán)的必然要求。如果類比于一場(chǎng)體育比賽，法院擔(dān)任的自然是裁判員的角色，行政機(jī)關(guān)只能是一名運(yùn)動(dòng)員。當(dāng)然由于身份特殊，行政機(jī)關(guān)可算作是大腕運(yùn)動(dòng)員。但不管怎樣，運(yùn)動(dòng)員必須尊重裁判員，這是最最起碼的常識(shí)。因此，不管行政職能怎么擴(kuò)張，行政權(quán)力怎么膨脹，接受司法權(quán)的審查與制約都是必要的，尊重法院、尊重司法權(quán)也是應(yīng)該的。何以體現(xiàn)尊重，行政首長(zhǎng)的出庭可以說(shuō)是其中之一。那種一味委托律師出庭甚至無(wú)人出庭的，只能是對(duì)法律尊嚴(yán)的損害。

（四）行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，是了解執(zhí)法狀況、不斷提高依法行政水平的重要舉措。對(duì)于本機(jī)關(guān)行政執(zhí)法狀況的了解，行政首長(zhǎng)往往來(lái)源于自己的觀察和下級(jí)的匯報(bào)。但由于種種原因，這樣的了解是不全面的，有時(shí)也是不真實(shí)的。聽(tīng)聽(tīng)處于對(duì)立位置的行政相對(duì)人的意見(jiàn)，聽(tīng)聽(tīng)在本單位無(wú)法聽(tīng)到的評(píng)價(jià)，聽(tīng)聽(tīng)相對(duì)人所反映的存在問(wèn)題，這對(duì)客觀、全面地了解本單位的行政執(zhí)法狀況，改進(jìn)和提高行政執(zhí)法水平，無(wú)疑是十分有益也十分必要的。

建設(shè)法治國(guó)家的關(guān)鍵在于依法行政、建設(shè)法治政府，而依法行政的關(guān)鍵又在于各級(jí)行政首長(zhǎng)。推行行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，對(duì)提高依法行政水平必將起到積極的促進(jìn)作用。

當(dāng)然，對(duì)于建立制度要求被告法定代表人出庭應(yīng)訴的做法，有學(xué)者也提出了不同的看法，主要觀點(diǎn)是：

（一）、強(qiáng)制行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴沒(méi)有法律依據(jù)。

行政訴訟法規(guī)定：“當(dāng)事人、訴訟人，可以委托一至二人代為訴訟”。法律確立了訴訟人制度，賦予了行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴選擇權(quán)。雖然行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度的初衷是為了消除官權(quán)意識(shí)、規(guī)范行政行為，但訴訟權(quán)利的唯一法律淵源是行政訴訟法，強(qiáng)制行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴缺乏法律根據(jù)。超越法律、法規(guī)，“依法行政，提高行政執(zhí)法能力和水平”將是一句空話，良好的初衷不能阻卻行政首長(zhǎng)依法保障自己合法訴訟權(quán)利的正當(dāng)要求。

（二）、行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴并非都有利于行政訴訟的解決。

其一，行政機(jī)關(guān)實(shí)行的是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，雖然行政首長(zhǎng)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)其所管轄范圍內(nèi)的各項(xiàng)行政工作，但多數(shù)具體的行政事務(wù)大都由其他公務(wù)員來(lái)完成，如果因?yàn)槟骋恍姓袨槎鹆诵姓V訟，行政首長(zhǎng)相對(duì)于具體實(shí)施該行政行為的公務(wù)員來(lái)說(shuō)，其對(duì)事實(shí)經(jīng)過(guò)的了解程度要遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于具體實(shí)施者，行政機(jī)關(guān)委托具體行政行為的實(shí)施者參與行政訴訟，將更有利于法院查明案件事實(shí)。其二，從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況看，行政首長(zhǎng)一般不是法律專家，而行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟一樣，具有很強(qiáng)的專業(yè)性，特別是在法庭訴辯過(guò)程中更需要有較強(qiáng)的專業(yè)性和訴訟技術(shù)性，行政首長(zhǎng)對(duì)于具體法律、法規(guī)的認(rèn)知和對(duì)訴訟爭(zhēng)議事實(shí)的了解不一定全面，其訴訟能力遠(yuǎn)不及具體實(shí)施該具體行政行為的公務(wù)員或?qū)I(yè)律師，從而影響庭審效果和庭審效率，甚至導(dǎo)致本應(yīng)勝訴的行政機(jī)關(guān)敗訴。對(duì)于行政機(jī)關(guān)而言，其參與行政訴訟的目的同樣是為了贏得官司，行政機(jī)關(guān)為了維護(hù)本單位的聲譽(yù)或利益，理應(yīng)選擇最合適的人代表行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴，而不能強(qiáng)行規(guī)定由行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，而忽視行政訴訟的自身價(jià)值。其三，原告提起行政訴訟的被告是行政機(jī)關(guān)，而不是行政首長(zhǎng)，行政首長(zhǎng)是否出庭與訴訟的解決不存在必然聯(lián)系，原告追求的是其合法權(quán)益得到法律的保護(hù)，關(guān)鍵在于得到法院的公正判決，而不是與行政首長(zhǎng)面對(duì)面的對(duì)簿公堂。另外，就目前我國(guó)司法體制的現(xiàn)狀和“官本位”思想依然存在的情況下，縣長(zhǎng)或市長(zhǎng)坐在被告席上，極易對(duì)原告甚至對(duì)法官產(chǎn)生無(wú)形的壓力，一旦原告敗訴，當(dāng)事人會(huì)更加懷疑判決的公正性；即使原告勝訴，其會(huì)認(rèn)為勝訴的原因在于縣長(zhǎng)或市長(zhǎng)的重視。從而不利于樹(shù)立法院依法獨(dú)立審判的形象，也不利于行政機(jī)關(guān)樹(shù)立“依法行政”的形象。

（三）、行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的意義形式大于內(nèi)容。

執(zhí)法為民是對(duì)行政機(jī)關(guān)的基本要求，行政首長(zhǎng)通過(guò)出庭應(yīng)訴可有效樹(shù)立“親民、為民”的首長(zhǎng)新形象，從某種意義上說(shuō)，行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴更具有象征意義，它只是為了表明一個(gè)態(tài)度或者一個(gè)姿態(tài)，對(duì)訴訟的解決并非起到任何關(guān)鍵性作用，與行政訴訟的根本價(jià)值目的并非完全吻合。反之，強(qiáng)調(diào)行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，其實(shí)質(zhì)卻隱含著人治觀念的表現(xiàn)，變相地把行政首長(zhǎng)等同于他所掌握的公共權(quán)力和代表的行政機(jī)關(guān)本身，該制度并不是體現(xiàn)法治社會(huì)的進(jìn)步，而是“官本位”、“人治”、“特權(quán)”等思想在公眾潛意識(shí)中作用的結(jié)果。就行政訴訟而言，我們急需解決的不是如何保證行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴，而是要解決如何讓行政機(jī)關(guān)積極應(yīng)訴。如果行政機(jī)關(guān)不采取任何實(shí)際行動(dòng)，積極、認(rèn)真地參加訴訟活動(dòng)，而僅僅是讓行政首長(zhǎng)出庭表示一下重視，想必對(duì)問(wèn)題的解決毫無(wú)益處。行政首長(zhǎng)是否尊重司法權(quán)力、是否具有法治觀念，并不是看他是否出庭應(yīng)訴，只有認(rèn)真地對(duì)待行政訴訟本身，認(rèn)真地對(duì)待當(dāng)事人的權(quán)利，認(rèn)真地對(duì)待司法機(jī)關(guān)所作出的行政裁判，才能真正促進(jìn)法治的進(jìn)步，否則，行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴恐怕只是做秀罷了。

但是我認(rèn)為在目前行政首長(zhǎng)普遍不出庭的情況之下，如何提高行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴率，是一個(gè)十分迫切的問(wèn)題。為此我建議。

（一）建立相關(guān)制度。鑒于目前我省的情況，行政首長(zhǎng)基本不出庭的現(xiàn)象普遍存在，只靠提倡是不夠的，必須建立相關(guān)的制度加以保證。在以立法形式規(guī)定行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的條件尚不成熟的情況下，各級(jí)政府應(yīng)嚴(yán)格自我要求，順應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展和工作的要求，盡快制定行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的強(qiáng)制性制度，并將應(yīng)訴情況納入政績(jī)考核的內(nèi)容。同時(shí)，要做到條塊結(jié)合，各垂直單位或雙管單位要自上而下，建立行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴相關(guān)制度。

（二）有選擇性出庭。實(shí)事求是地講，行政首長(zhǎng)的工作確實(shí)很忙、時(shí)間確實(shí)很緊，有的行政機(jī)關(guān)由于職能原因遇到的行政訴訟案件還比較多。如果所有的行政訴訟案件一律要求行政首長(zhǎng)出庭顯然不太現(xiàn)實(shí)，而且事實(shí)上也做不到。這就要區(qū)別各個(gè)行政機(jī)關(guān)的實(shí)際，根據(jù)情況和需要有選擇性的出庭。一般來(lái)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)每年的第一起行政訴訟案件行政首長(zhǎng)應(yīng)考慮出庭；此后可選擇一些案情重大、具有典型性和代表性的案件出庭。

篇9

“平行訴訟”的弊端。以行政訴訟附屬民事問(wèn)題中較典型的房屋登記侵權(quán)之訴為例：取得房屋所有權(quán)證之外的第三人，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的房屋登記行為侵害了自己的合法權(quán)益，向法院提起行政訴訟，要求撤銷該行政登記行為并重新作出登記，但對(duì)涉及的房屋權(quán)屬之爭(zhēng)，當(dāng)事人須提起民事訴訟。由于行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系法律規(guī)定分屬兩個(gè)不同的審判組織審查，且審查的重點(diǎn)有別，方式各異，因而出現(xiàn)不同的結(jié)論抑或互相對(duì)立的判決也就不足為怪了。即便兩類訴訟最終結(jié)果一致，原告的主張得到支持，在民事訴訟中，法院也只有對(duì)其所有權(quán)予以確認(rèn)的權(quán)力；在行政訴訟中，法院也只能按照行政訴訟法的規(guī)定判決撤銷該行政登記行為并責(zé)令重新作出。如果行政機(jī)關(guān)遲遲不履行或無(wú)視行政訴訟法的規(guī)定，又以同一事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或基本相同的行政行為，當(dāng)事人只得再次提起行政訴訟，法院只能再次予以撤銷。這樣，撤了又作，作了又訴，訴了又撤，循環(huán)往復(fù)，出現(xiàn)了“法律真空”。這樣不僅使權(quán)利人陷入一場(chǎng)曠日持久的累訴，其合法權(quán)益得不到及時(shí)有效地保護(hù)，而且嚴(yán)重?fù)p害了法律和人民法院的權(quán)威與尊嚴(yán)。這種當(dāng)事人無(wú)奈，人民法院無(wú)能為力的兩難局面，有違行政訴訟的立法本意。

“附帶訴訟”的弊端。持此種觀點(diǎn)的法律依據(jù)是最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋第61條“被告對(duì)平等主體之間民事?tīng)?zhēng)議所作的裁決違法，民事?tīng)?zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事?tīng)?zhēng)議的，人民法院可以一并審理”的規(guī)定。但該規(guī)定也只是“可以”一并審理，而不是“必須”或“應(yīng)當(dāng)”。且這一規(guī)定也只是針對(duì)“行政裁決”的特例，除此以外的其他具體行政行為則不能適用。同時(shí)，對(duì)如何一并審理，未作具體說(shuō)明，實(shí)踐中很難操作。是否是以附帶訴訟的形式一并審理，目前還不得而知。因而這一訴訟方式長(zhǎng)期被束之高閣也就不難理解了。即便予以一并審理，也確認(rèn)了行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)錯(cuò)誤，法院也只能判決撤銷該具體行政行為并責(zé)令重新作出。如果行政機(jī)關(guān)拒不履行或又重復(fù)作出相同的具體行政行為，則與“平行訴訟”的最終結(jié)果一樣，又回到了“撤了又作，作了又訴，訴了又撤”的惡性循環(huán)老路上，當(dāng)事人的合法權(quán)益仍無(wú)法得到法律及時(shí)、有效的保護(hù)。

“單一民事訴訟”的弊端?！安桓娌焕怼笔敲袷隆⑿姓V訟所應(yīng)遵循的原則。當(dāng)事人在提起行政訴訟后，人民法院既不能動(dòng)員其撤訴，又不能動(dòng)員其提起民事訴訟。若其既不起訴又不撤訴，法院將陷入被動(dòng)的兩難境地。即使提起民事訴訟，由于行政訴訟法明確規(guī)定行政訴訟案件由人民法院行政審判庭審理，這就排除了除行政審判組織以外的其他審判組織也能審查具體行政行為合法性的可能。由于該民事問(wèn)題是行政訴訟中的附屬問(wèn)題，因而民事訴訟只是行政訴訟這一“主訴”中的“從訴”。拋開(kāi)行政訴訟而搞所謂的單一民事訴訟，顯然是舍本逐末，具體行政行為是被維持還是撤銷仍是民事訴訟無(wú)法逾越的一道門(mén)檻。因此，欲以民事訴訟取代行政訴訟的做法直接挑戰(zhàn)了我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，理論上是行不通的。

二、適用司法變更權(quán)的必要性

從以上分析不難看出，三種訴訟方式均存在著其自身無(wú)法克服的弊端。雖然在三種訴訟方式中，法院不遺余力地履行其職責(zé)并消耗了大量的司法資源，但具有國(guó)家強(qiáng)制力的法院判決面對(duì)行政機(jī)關(guān)公然對(duì)法律的褻瀆時(shí)卻無(wú)可奈何，無(wú)異于一紙空文。此舉不僅不能徹底解決紛爭(zhēng)，及時(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而且使人民法院陷入兩難境地，嚴(yán)重?fù)p害了法律的尊嚴(yán)。人民法院在行政訴訟中只對(duì)行政處罰顯失公正才享有司法變更權(quán)，這一針對(duì)特定的具體行政行為出現(xiàn)的特定情形而賦予人民法院的唯一一項(xiàng)司法變更權(quán)，適用范圍和條件是極其有限和嚴(yán)格的，除此之外的其他不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，人民法院只能予以撤銷或一并責(zé)令重新作出、限期履行，而無(wú)權(quán)變更。這種有限的司法變更權(quán)無(wú)法解決行政訴訟中的諸多問(wèn)題，實(shí)踐證明已不適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的要求，由此產(chǎn)生的法律真空也是行政訴訟立法時(shí)所始料不及的。因此，擴(kuò)大變更判決的適用范圍，賦予人民法院對(duì)此類案件的司法變更權(quán)就顯得尤為緊迫和必要。在行政訴訟中，人民法院通過(guò)對(duì)涉訴的附屬民事?tīng)?zhēng)議一并審查后，逕行適用變更判決的形式，對(duì)不當(dāng)具體行政行為予以變更，可從根本上擺脫行政機(jī)關(guān)拒不履行或重復(fù)作出相同具體行政行為而法院對(duì)此卻無(wú)可奈何的窘境，才能節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，維護(hù)法律的尊嚴(yán)和法院的權(quán)威，實(shí)現(xiàn)行政訴訟的目的。

三、適用司法變更權(quán)的可行性（理論依據(jù)）

（一）司法的最終裁判權(quán)所決定

“司法是社會(huì)正義的最后一道防線”，這是由司法的本身性質(zhì)所決定的。人民法院代表國(guó)家行使審判權(quán)，享有處理社會(huì)各種糾紛的最終裁判權(quán)。行政訴訟是行政權(quán)的司法途徑的救濟(jì)，是人民法院對(duì)已生效的具體行政行為實(shí)施的法律監(jiān)督，它是在行政機(jī)關(guān)充分行使行政職權(quán)后，對(duì)不正確或錯(cuò)誤的行政行為的一種補(bǔ)救，是事后救濟(jì)。既然是司法救濟(jì)，就應(yīng)當(dāng)有司法救濟(jì)的特殊手段；既然是司法最終裁判，就應(yīng)有與之相對(duì)應(yīng)的權(quán)力。實(shí)踐表明，司法變更權(quán)是司法救濟(jì)的有效手段，是司法最終裁判權(quán)的充分體現(xiàn)。這種權(quán)力也只是司法的判斷權(quán)，是法院以其判斷來(lái)糾正行政機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤判斷，而絕非是代替行政機(jī)關(guān)行政。對(duì)此，美國(guó)著名的法學(xué)家龐德曾指出：“司法判斷最完全地按照法律來(lái)實(shí)現(xiàn)正義，它比任何其他裁判形式更好地把確定性和靈活性兩者所具有的各種可能性結(jié)合起來(lái)”。不賦予人民法院在審理該類案件中的司法變更權(quán)，紛爭(zhēng)將得不到最終徹底地解決，司法最終裁判權(quán)將無(wú)從體現(xiàn)，司法救濟(jì)將成為空談，無(wú)異于畫(huà)餅充饑。正如貝勒斯所說(shuō)“倘若人們求助于法律程序來(lái)解決爭(zhēng)議，那么爭(zhēng)議須在某一階段上最終解決，否則求助法律程序就毫無(wú)意義”。

（二）案件的特殊內(nèi)容所決定

行政訴訟中的附屬民事問(wèn)題，在行政訴訟法實(shí)施前均是由人民法院按民事、經(jīng)濟(jì)糾紛來(lái)處理，由人民法院作出確認(rèn)。行政訴訟附屬民事問(wèn)題是基于當(dāng)事人對(duì)行政機(jī)關(guān)的民事?tīng)?zhēng)議事實(shí)所作的確認(rèn)或處理不服而引發(fā)的，如果人民法院無(wú)權(quán)變更行政機(jī)關(guān)對(duì)錯(cuò)誤事實(shí)的認(rèn)定，實(shí)際上是漠視行政機(jī)關(guān)可對(duì)民事法律關(guān)系作出任意判斷，從而承認(rèn)行政機(jī)關(guān)認(rèn)定事實(shí)的終局性及其享有的不受法律約束的權(quán)利，顯然違反了憲法第5條“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)、事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”的規(guī)定，有?！八痉ㄗ罱K”原則，司法救濟(jì)與司法監(jiān)督也就無(wú)從談起，人們通過(guò)行政訴訟來(lái)維護(hù)自己合法權(quán)益的期待只能是望梅止渴。

（三）行政訴訟的本身要求

人民法院的審判權(quán)是完整的，既包括法律審，也包括事實(shí)審。對(duì)具體行政行為合法性審查，是建立在事實(shí)真實(shí)的基礎(chǔ)上的審查。如果事實(shí)不清，合法性也就失去了存在的基礎(chǔ)。因此對(duì)不真實(shí)的事實(shí)，如果人民法院只能予以撤銷而不能變更，必然導(dǎo)致人民法院審判權(quán)的殘缺而難以實(shí)現(xiàn)行政訴訟維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的目的。同時(shí)，由于我國(guó)不存在行政法院和普通法院的審判系統(tǒng)之分，只是按案件類別不同劃分歸屬同一法院哪一審判組織審理，因此，對(duì)于行政訴訟中的附屬民事問(wèn)題，直接在行政訴訟中以變更判決解決，既符合行政訴訟的要求 ，也體現(xiàn)了“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則，不存在任何法律上的障礙。

篇10

在現(xiàn)實(shí)生活中，因土地使用而引發(fā)的爭(zhēng)議多種多樣，通常表現(xiàn)為土地權(quán)屬爭(zhēng)議（其中又可分為土地所有權(quán)爭(zhēng)議和土地使用權(quán)爭(zhēng)議）、土地侵權(quán)爭(zhēng)議、土地合同爭(zhēng)議和土地相鄰關(guān)系爭(zhēng)議等四種類型。土地權(quán)屬爭(zhēng)議是指當(dāng)事人在土地使用過(guò)程中，就土地的所有權(quán)和使用權(quán)歸屬所發(fā)生的爭(zhēng)議。在這里有必要將土地所有權(quán)與物權(quán)法中的所有權(quán)有所區(qū)別。根據(jù)相關(guān)物權(quán)法理論，所有權(quán)是所有人對(duì)其所有的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行占有、使用、收益、處分的權(quán)力，所有權(quán)是物權(quán)中最完整、最充分的權(quán)力，其上述四種權(quán)能往往作為一個(gè)整體由一個(gè)主體來(lái)行使。而土地所有權(quán)作為一種具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的用益物權(quán)，理論上當(dāng)然包含著土地使用權(quán)，但是由于土地資源的特殊性，實(shí)踐中土地的所有權(quán)和使用權(quán)往往是分離的。同時(shí)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》），我國(guó)的土地所有權(quán)分為國(guó)有土地所有權(quán)和集體土地所有權(quán)，土地所有權(quán)主體單一、明確，就土地所有權(quán)發(fā)生的爭(zhēng)議極少。實(shí)踐中，大量的土地權(quán)屬爭(zhēng)議主要集中在土地使用權(quán)爭(zhēng)議，所以，實(shí)踐中的土地權(quán)屬爭(zhēng)議主要指土地使用權(quán)爭(zhēng)議，這也是審判工作所關(guān)注的重點(diǎn)。

土地侵權(quán)糾紛是合法土地使用權(quán)人因第三人侵害其土地使用權(quán)而發(fā)生的爭(zhēng)議。實(shí)踐中，容易與土地侵權(quán)糾紛發(fā)生混淆的是土地相鄰關(guān)系糾紛，在此有必要加以厘清。相鄰關(guān)系是兩個(gè)或兩個(gè)以上相鄰不動(dòng)產(chǎn)的所有人或使用人，在行使己方不動(dòng)產(chǎn)占有、使用、收益、處分權(quán)力時(shí)與不動(dòng)產(chǎn)相鄰方發(fā)生的權(quán)力義務(wù)關(guān)系。相鄰關(guān)系從本質(zhì)上講是一方所有權(quán)人或使用權(quán)人合法權(quán)力的行使，同時(shí)，是對(duì)他人（相鄰方）所有權(quán)或使用權(quán)的限制。土地相鄰關(guān)系作為相鄰關(guān)系中的一種，符合相鄰關(guān)系的所有特征，其與土地侵權(quán)糾紛有著明顯的區(qū)別：（一）土地相鄰關(guān)系糾紛中相鄰權(quán)人在相鄰?fù)恋厣系南嚓P(guān)行為是其合法權(quán)利的行使，而土地侵權(quán)中侵權(quán)人針對(duì)爭(zhēng)議土地的行為是一種違法行為；（二）土地相鄰關(guān)系中相鄰各方對(duì)爭(zhēng)議土地都有合法的土地使用權(quán)，而土地侵權(quán)爭(zhēng)議中必然有一方或雙方都有合法的土地使用權(quán)；（三）在責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)方面，因土地相鄰各方就相鄰?fù)恋厮M(jìn)行的行為是其合法權(quán)力的行使，不存在過(guò)錯(cuò)，因此而給相鄰方造成的不便或損失應(yīng)予以補(bǔ)償。而土地侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，侵權(quán)人對(duì)其因過(guò)錯(cuò)行為而給合法土地所有權(quán)人或使用權(quán)人造成的損失進(jìn)行賠償。

土地合同主要指土地出讓合同和土地承包合同。土地合同爭(zhēng)議主要是發(fā)生在土地出讓人與土地受讓人或土地發(fā)包人、承包人及轉(zhuǎn)包人在土地出讓合同或土地承包合同的簽訂、履行過(guò)程中發(fā)生的爭(zhēng)議，其爭(zhēng)議主體是土地出讓合同或土地承包合同的當(dāng)事人。鑒于土地合同糾紛主體、內(nèi)容的特殊性，此類糾紛容易區(qū)分，解決途徑和程序也相對(duì)明確。

以上對(duì)土地爭(zhēng)議的種類從理論上進(jìn)行闡述具有現(xiàn)實(shí)意義。區(qū)分土地爭(zhēng)議的種類是確定土地爭(zhēng)議主管部門(mén)及通過(guò)適當(dāng)訴訟程序解決土地糾紛的前提。實(shí)踐中，當(dāng)事人因?yàn)閷?duì)土地爭(zhēng)議的種類認(rèn)識(shí)不清從而不能正確認(rèn)定土地爭(zhēng)議管理部門(mén)，導(dǎo)致大量的土地糾紛不能及時(shí)有效解決，因此，必須樹(shù)立這樣一種意識(shí)，當(dāng)涉及土地糾紛時(shí)首先要分清土地爭(zhēng)議的類型，然后再確定適當(dāng)?shù)慕鉀Q途徑。另外，在實(shí)際生活當(dāng)中土地爭(zhēng)議的種類并非涇渭分明，往往混雜交織在一起，同一土地爭(zhēng)議因當(dāng)事人主張不同而異，需要認(rèn)真加以鑒別。

二、土地爭(zhēng)議的解決途徑

土地爭(zhēng)議發(fā)生后，應(yīng)通過(guò)何種途徑有效的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益？從目前相關(guān)的法律規(guī)定分析，有兩種基本的途徑：一是權(quán)利人可以通過(guò)行政程序，請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)處理；二是通過(guò)訴訟途徑，請(qǐng)求人民法院給與司法保護(hù)。必須明確的是，對(duì)于土地爭(zhēng)議，權(quán)利人并不能任意選擇行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)給予保護(hù)，因土地爭(zhēng)議種類的不同其爭(zhēng)議解決的途徑有所區(qū)別：

（一）土地權(quán)屬爭(zhēng)議的解決途徑?！锻恋毓芾矸ā返谑鶙l規(guī)定：土地所有權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理。單位之間的爭(zhēng)議，由縣級(jí)以上人民政府處理；個(gè)人之間、個(gè)人與單位之間的爭(zhēng)議，由鄉(xiāng)級(jí)人民政府或者縣級(jí)以上人民政府處理。當(dāng)事人對(duì)有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院起訴“。

1995年12月18日國(guó)家土地管理局的《土地權(quán)屬爭(zhēng)議處理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》）第四條明確規(guī)定：“土地權(quán)屬爭(zhēng)議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，當(dāng)事人向土地管理部門(mén)申請(qǐng)?zhí)幚怼?。?jù)此，行政處理程序是土地權(quán)屬訴訟的前置程序，在當(dāng)事人雙方對(duì)土地權(quán)屬爭(zhēng)議不能自行協(xié)商解決的情形下，只能首先申請(qǐng)土地管理部門(mén)進(jìn)行處理，對(duì)處理決定不服的，方可向人民法院提起行政訴訟。法律之所以這樣規(guī)定，是因?yàn)槿嗣裾恋毓芾聿块T(mén)作為土地管理的主管部門(mén)，對(duì)土地權(quán)屬的認(rèn)定是其法定職責(zé)，而且鑒于土地管理的專業(yè)性特點(diǎn)，由相關(guān)人民政府土地管理部門(mén)對(duì)土地權(quán)屬爭(zhēng)議先行處理確認(rèn)，更利于解決糾紛。

轉(zhuǎn)貼于 　（二）土地侵權(quán)爭(zhēng)議、土地合同爭(zhēng)議及土地相鄰關(guān)系爭(zhēng)議的解決途徑。根據(jù)《土地管理法》第六十六條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門(mén)對(duì)違反土地管理法律、法規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督檢查”?！稌盒修k法》第三十三條規(guī)定：“土地管理部門(mén)在辦案過(guò)程中發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于土地權(quán)屬爭(zhēng)議案件，屬于土地侵權(quán)或者土地違法案件的應(yīng)當(dāng)依照土地侵權(quán)、土地違法案件的有關(guān)規(guī)定處理”。根據(jù)以上規(guī)定，對(duì)土地侵權(quán)、土地合同爭(zhēng)議及土地相鄰關(guān)系爭(zhēng)議，土地管理部門(mén)可以依職權(quán)或根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行處理。以上三種土地爭(zhēng)議不適用土地管理部門(mén)先行處理程序規(guī)定，當(dāng)事人可以選擇土地管理部門(mén)或人民法院處理。但實(shí)踐中因土地管理部門(mén)和人民法院對(duì)以上三種土地爭(zhēng)議的處理程序認(rèn)識(shí)不一，對(duì)上述三種土地爭(zhēng)議相互推諉，影響了土地糾紛的及時(shí)解決。那么，對(duì)于土地侵權(quán)糾紛、土地合同糾紛及土地相鄰關(guān)系糾紛的正確解決途徑是什么？土地糾紛行政處理與法院訴訟之間是怎樣一種關(guān)系？

首先，通過(guò)分析人民法院關(guān)于土地糾紛案件審理程序可以得出結(jié)論。根據(jù)民法基本原理，土地所有權(quán)和使用權(quán)屬于民法調(diào)整范圍，當(dāng)事人因土地使用而引發(fā)的爭(zhēng)議向法院提起訴訟自無(wú)爭(zhēng)議。但是，在土地訴訟中，原告要使其訴求獲得法院支持，前提是原告必須有證據(jù)證明其是爭(zhēng)議土地的合法所有權(quán)人或使用權(quán)人，否則，必然面臨自行撤訴或被裁定不予受理兩種結(jié)果。此外，人民法院立案階段對(duì)證據(jù)的審查雖然是形式審查，但所有證據(jù)要在法庭上經(jīng)過(guò)庭審質(zhì)證才能予以認(rèn)定，土地糾紛的當(dāng)事人要使其訴求得到法院支持，必須有證據(jù)證明其是爭(zhēng)議土地的所有權(quán)人，否則即便是法院予以立案，其最終也必然面臨敗訴的結(jié)果。由此，可以得出結(jié)論，對(duì)于土地侵權(quán)糾紛、土地合同糾紛及土地相鄰關(guān)系糾紛的解決途徑，雖然當(dāng)事人有選擇權(quán)，既可以要求土地管理部門(mén)處理，也可以請(qǐng)求人民法院予以保護(hù)，但無(wú)論當(dāng)事人以什么理由向法院起訴，最終有關(guān)土地權(quán)屬證據(jù)（證明）必須由土地管理部門(mén)——這一法定主管部門(mén)進(jìn)行認(rèn)定，這是土地糾紛訴當(dāng)事人在證據(jù)取得方面無(wú)法逾越的程序。