導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政法規(guī)的解釋，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、刑事證據(jù)規(guī)則的概念

刑事證據(jù)規(guī)則的概念，存在不同的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)規(guī)則是確認(rèn)證據(jù)的范圍、調(diào)整和約束證明行為的法律規(guī)范的總稱，是證據(jù)法的集中表現(xiàn)[1]；一種觀點(diǎn)認(rèn)為證據(jù)規(guī)則是規(guī)范證據(jù)的收集、審查和評價等訴訟證明活動的準(zhǔn)則[2]。

我國的證據(jù)規(guī)則采用的是法律與司法解釋共同規(guī)定的方式，在內(nèi)容的規(guī)定上，突出證據(jù)規(guī)則主要是為了審判階段對證據(jù)審查的實際需要，在內(nèi)容的表述上，突出了司法機(jī)關(guān)對證據(jù)收集、審查等，既體現(xiàn)了審判工作實際，又不簡單地造就現(xiàn)實，力求保持必要的前瞻性。

二、刑事證據(jù)規(guī)則的作用

（一）追求訴訟過程的權(quán)利平等

在刑事訴訟的程序中，一方是代表國家來行使權(quán)力的強(qiáng)大的追訴機(jī)關(guān)，另一方是勢單力薄的犯罪嫌疑人、被告人，司法機(jī)關(guān)往往處于主動和強(qiáng)勢地位，犯罪嫌疑人、被告人處于被動和弱勢地位。正是由于刑事訴訟程序中的這種明顯的不平等地位，新刑事法作出了相應(yīng)的規(guī)定和調(diào)整，通過證據(jù)規(guī)則加以規(guī)定來保護(hù)處于被動和弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人。如修改后的刑事訴訟法對司法機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任進(jìn)行了具體規(guī)定，公訴案件中被告人有罪的舉證責(zé)任由人民檢察院承擔(dān)，明確認(rèn)定一個公民構(gòu)成犯罪必須達(dá)到事實清楚、證據(jù)確實充分，否則不能認(rèn)定其有罪的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）維護(hù)正當(dāng)?shù)男淌略V訟程序

刑事證據(jù)規(guī)則確立了證據(jù)的準(zhǔn)入資格，規(guī)范了控辨雙方的取證、舉證的活動，對認(rèn)定案件事實的有關(guān)證據(jù)的取舍進(jìn)行規(guī)范，特別控制了偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)的取證和舉證的權(quán)力，同時還設(shè)立了監(jiān)督機(jī)制，如檢察官在審查階段，要站在客觀公正的立場，對證據(jù)進(jìn)行準(zhǔn)司法化的審查并排除非法口供，如果認(rèn)為或者發(fā)現(xiàn)訊問活動可能存在刑訊逼供等非法取證行為、犯罪嫌疑人對訊問活動合法性提出異議或者翻供等情況，應(yīng)當(dāng)立即開展調(diào)查核實工作，做到收集證據(jù)程序、形式合法，有效地維護(hù)了正當(dāng)?shù)男淌略V訟程序。

（三）充分體現(xiàn)訴訟效率原則

公正與效率是司法工作的基本要求和永恒的主題，也是刑事證據(jù)規(guī)則所追求的根本價值。刑事訴訟規(guī)則在總結(jié)了審判實踐經(jīng)驗并借鑒國外有效做法的基礎(chǔ)上，在提高司法審查效率上作出了相應(yīng)的努力，明確地對非法取得的證據(jù)、有瑕疵的證據(jù)等等不符合法律規(guī)定形式的證據(jù)應(yīng)如何處理，以及對有些證據(jù)的使用如采用了暴力、威脅等非法方法獲取的言詞證據(jù)，采用了威脅、引誘、欺騙等方式取得的口供等都作出了嚴(yán)格的限制，對提高訴訟效率有著積極作用。

（四）保證犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益

刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的制定，有效地排除非法證據(jù)進(jìn)入刑事訴訟程序，有效地防止司法機(jī)關(guān)。證據(jù)規(guī)則規(guī)定了各種證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，也規(guī)定了存在缺陷的證據(jù)應(yīng)當(dāng)處理，證據(jù)制度中不例外地貫徹“尊重和保障人權(quán)”這一原則，明確規(guī)定了不得強(qiáng)迫任何人證實自己有罪，要求嚴(yán)格依法的取證，從制度上保證的證據(jù)的合法性，保護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益和人格尊嚴(yán)，從而也有效地提高了辦案質(zhì)量。

三、修改后的刑事訴訟法證據(jù)規(guī)則的理解和運(yùn)用

（一）證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性規(guī)則

客觀性、關(guān)聯(lián)性、合法性是刑事證據(jù)的三個基本性。筆者認(rèn)為，作為一名法律工作者，在客觀性方面，法律人要做到證據(jù)是客觀地存在且不以任何人的意志為轉(zhuǎn)移；在關(guān)聯(lián)性方面，法律人則應(yīng)當(dāng)要求證據(jù)要與某一案件的犯罪構(gòu)成要件、非犯罪構(gòu)成的事實相關(guān)聯(lián)，與某一案件的有關(guān)情節(jié)相關(guān)聯(lián)；在合法性方面，法律人則應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)要具有法律規(guī)定的形式，證據(jù)的收集、運(yùn)用應(yīng)當(dāng)依照法定程序，不僅主體、程序要合法，形式和使用也要合法。

（二）任意性規(guī)則

任意性規(guī)則是專屬于刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則，與強(qiáng)制性規(guī)則不同。強(qiáng)行性規(guī)則不允許當(dāng)事人有個人意思表示，而任意性規(guī)則允許當(dāng)事人自行進(jìn)行選擇，允許主體變更、選擇適用或者排除該規(guī)則的適用。筆者認(rèn)為，法律人對于刑事訴訟證據(jù)應(yīng)當(dāng)遵循以下幾點(diǎn)要求：1、犯罪嫌疑人、被告人的供述只有在具有任意性時才允許作為證據(jù)使用，2、若采用刑訊逼供的手段或經(jīng)過不適當(dāng)?shù)拈L時間羈押而獲得的供述以及其他可以懷疑并非出于自由意志的供述，都不得作為證據(jù)來使用。法律認(rèn)為全部正常人對其自己的行為和可能造成的后果要負(fù)全部責(zé)任，每個人都對自己的行為有選擇的自由或“自由意志”。[3]

（三）最佳證據(jù)規(guī)則

英美法系國家最古老的證據(jù)規(guī)則之一，是以文字材料的內(nèi)容證明案情時必須提交該文字材料的原件，主要適用于書證[4]，書證內(nèi)容真實性的最佳證據(jù)方式是出示原件，副本、抄件、復(fù)印件都是第二手或第二手以下的材料。筆者認(rèn)為，作為法律人，我們應(yīng)當(dāng)正確的區(qū)分原件和復(fù)制品。書證的原件是書證的原本，物證的原件是物證的原物，書證的復(fù)制品可以通過錄像、拍照等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原本，可以放大和縮小；物證的復(fù)制品是通過制作模型等方式依照原件制作的制品，這種制品可以是同比例于原物，也可以放大和縮小的。要嚴(yán)格持限制復(fù)制品的使用，對于復(fù)制品只有經(jīng)過嚴(yán)格的審查判斷才能使用[5]。

（四）瑕疵證據(jù)運(yùn)用

瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)都是在取證程序和取證的手段上存在著違反法律規(guī)定，其中一般違法的是瑕疵證據(jù)，嚴(yán)重違法的是非法證據(jù)。對于瑕疵證據(jù)的運(yùn)用存在諸多觀點(diǎn)，有：真實肯定說、全盤否定說，排除加例外說，區(qū)別對待說[6]。筆者認(rèn)為，作為法律人應(yīng)當(dāng)掌握區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，從是否侵犯了公民的權(quán)利，是否無法彌補(bǔ)，是否是法律規(guī)定的絕對排除范圍來判斷。如刑訊逼供，暴力、威脅等非法手段直接侵害了取證對象的意志自由，從憲法規(guī)則的尊重和保障人權(quán)的角度就屬于非法證據(jù)，就應(yīng)當(dāng)予以排除。若可以通過重新制作、補(bǔ)正，證人明確表示同意，庭審過程中及時進(jìn)行調(diào)查核實，以及案件承辦人作出合理解釋使證據(jù)變得可信，才能作為辦案證據(jù)。

（五）非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)分為非法實物證據(jù)和非法言詞證據(jù)，因非法實物證據(jù)情況復(fù)雜，難以作出一概禁止的一般性規(guī)定，因此，修改后刑事訴訟法突出規(guī)定非法言詞證據(jù)的確認(rèn)和排除，并對非法言詞證據(jù)排除的操作規(guī)程作出了規(guī)范。筆者認(rèn)為，非法言詞證據(jù)的核心問題是如何界定“非法”的標(biāo)準(zhǔn)問題，作為法律人，要掌握判斷證據(jù)非法與否，關(guān)鍵是要緊緊抓住取證行為是否侵犯了被訊問人的憲法權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將一般違法判斷為瑕疵證據(jù)，在辦理案件的過程中將其補(bǔ)正、完善，如果嚴(yán)重違反程序法的則屬于非法言詞證據(jù)，此時應(yīng)當(dāng)予以排除，不予采用。

（六）補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則

補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則是法律明確要求司法人員在運(yùn)用某些證據(jù)證明案件事實的時候必須具有佐證。修改后的刑訴法只是原則上規(guī)定了證據(jù)規(guī)則，并沒有對在刑事訴訟中如何運(yùn)用證據(jù)規(guī)則作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為，作為法律人在辦理案件案件的過程中運(yùn)用補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則目的是要保障犯罪嫌疑人、被告人供述的證明力，同時被告人的供述作為對案件定罪處罰的唯一證據(jù)，必須要有其他符合法律規(guī)定的證據(jù)對其進(jìn)行補(bǔ)充和擔(dān)保，否則不能僅僅依靠供述就對被告人作出有罪的判決，只有這樣才能有力地保證主要證據(jù)的證明力。

注釋：

[1]樊崇義主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2003年版，第87頁，

[2]卞建林主編：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第453頁。

[3]沈政主編：《法律心理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1986年版，第189頁。

篇2

1.校規(guī)的調(diào)整對象及與學(xué)校章程、管理制度的關(guān)系

校規(guī)、學(xué)校章程、管理制度，是學(xué)校自己制定調(diào)整不同行為、不同關(guān)系的管理規(guī)范。校規(guī)調(diào)整的是學(xué)生的思想、行為及學(xué)校對它們的評價和監(jiān)管關(guān)系。校規(guī)的地位和效力位階要小于作為學(xué)?！皯椃ā钡恼鲁?，也僅是學(xué)校眾多管理制度之一。校規(guī)在章程指導(dǎo)下制定和施行，并與學(xué)校其他管理制度一并實踐“依法治?！?。

2.校規(guī)的表現(xiàn)形式

校規(guī)作為一種規(guī)范形式，有與法律相類似的表現(xiàn)形式，包括成文的和不成文的。

以上海市興隴中學(xué)（初級中學(xué)）為例，該校校規(guī)的表現(xiàn)形式有：《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》、《興隴中學(xué)學(xué)生在校規(guī)范》、《興隴中學(xué)違紀(jì)學(xué)生處罰條例》、《興隴中學(xué)學(xué)生自主管理條例》，以及與以上成文規(guī)范相配套的執(zhí)行制度。但實踐中，校規(guī)還以書面或者非書面的通知、口頭要求等不成文形式存在。制定和執(zhí)行校規(guī)一般歸為學(xué)校德育工作，政教處、團(tuán)委為主管部門，分管德育的校長、主任和班主任或老師、或被授權(quán)的學(xué)生為校規(guī)的實際執(zhí)行者，這些部門或者人員對學(xué)生行為處理的個案實質(zhì)也起著校規(guī)判例的作用。

3.校規(guī)的內(nèi)容

以上海市《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》為例，校規(guī)的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：進(jìn)校常規(guī)、儀容儀表、升降旗常規(guī)、早操常規(guī)、上課常規(guī)、課間休息常規(guī)、作業(yè)常規(guī)、衛(wèi)生常規(guī)、就餐常規(guī)、獎懲條例。校規(guī)把學(xué)生在學(xué)校的每個環(huán)節(jié)、每類可能做的行為都納入到了管理范疇，這既是常規(guī)，也是全規(guī)。

因此，校規(guī)是實施義務(wù)教育學(xué)校依法制定，適用于引導(dǎo)學(xué)生思想、品德、行為及學(xué)校對它們進(jìn)行評價和監(jiān)管的規(guī)范總稱。

二、校規(guī)的現(xiàn)狀――現(xiàn)實作用與法律地位極不協(xié)調(diào)

校規(guī)是學(xué)校進(jìn)行學(xué)生管理的最直接依據(jù)，關(guān)系到學(xué)生的最廣泛利益。它從學(xué)生每天進(jìn)校到離校，對學(xué)生的言、行、穿、吃、學(xué)、玩等都有規(guī)范和約束。它維護(hù)了秩序，但也可能損及學(xué)生權(quán)利，甚至是學(xué)生最基本權(quán)利。近期的“短發(fā)令逼死13歲女生”即為突出事例[4]。

但校規(guī)的法律地位僅是學(xué)校制定的內(nèi)部規(guī)則，不屬“法”的范疇，不具有法的普遍的和必須執(zhí)行的約束力，也不是人民法院審理案件的依據(jù)或參照[5]。在現(xiàn)有法律體系中，也找不出對校規(guī)有非常明確且具有強(qiáng)制約束力的規(guī)范。校規(guī)這種最貼近現(xiàn)實教育生活卻游離于法律體系之外的處境，使得法律對它的規(guī)制極弱，也導(dǎo)致了實踐中的亂象及其對學(xué)生、對民族教育甚至基本權(quán)利的損害。

1.校規(guī)失范與校規(guī)恣意

校規(guī)失范是指校規(guī)內(nèi)容對法律法規(guī)的違反、對學(xué)生成長規(guī)律、教育規(guī)律的違背。它表現(xiàn)為各種不合法、不合理的校規(guī)條款，如某校校規(guī)規(guī)定：“對行為惡劣的學(xué)生，學(xué)校將召開全體師生大會責(zé)令其公開檢討，并根據(jù)其對所犯錯誤的認(rèn)識程度，給予相應(yīng)的記過、記大過、留校察看處分”[6]。未成年人犯罪的審判程序尚有不公開審理的保護(hù)，違反校規(guī)卻要召開全體師生大會予以集體討伐，這是嚴(yán)重侵犯學(xué)生名譽(yù)權(quán)的行為。再如某小學(xué)校規(guī)：“體育課按老師要求上，嚴(yán)禁上廁所、喝水、回教室.....”[7]，該校規(guī)既違背學(xué)生成長規(guī)律、教育規(guī)律，也是對常識的無視。

校規(guī)恣意是指學(xué)校某個部門或者某個人無視或者忽視學(xué)生家長意見、學(xué)生意見、普通教師意見，僅依一己之意制定校規(guī)的現(xiàn)象。有學(xué)者用“校長一怒校規(guī)出”來描述[8]，雖然這有點(diǎn)夸張，但很多學(xué)校校規(guī)的出臺基本上沒有聽取學(xué)生家長、學(xué)生、教師意見，也是事實。校規(guī)恣意加重了校規(guī)失范現(xiàn)象。

2．學(xué)生抗?fàn)幖捌涓甙捍鷥r

學(xué)生抗?fàn)幍氖吕憩F(xiàn)為一些極端事件，2010年10月9日，山東省臨沂市第六中學(xué)西校區(qū)的13歲七年級女生張悅在三次被趕出校門后，以自殺的方式來對抗校規(guī)中的“短發(fā)令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道鄉(xiāng)郭溝村小學(xué)6年級學(xué)生郭洪淵因數(shù)學(xué)考試分?jǐn)?shù)與估分差19分，以自殺的方式對抗數(shù)學(xué)老師的罰款抵分?jǐn)?shù)規(guī)定[10]。極端例子雖為個別，但學(xué)生對校規(guī)的不滿或者抗?fàn)巺s是普遍的。一份對某初級中學(xué)404位學(xué)生的調(diào)查問卷結(jié)果顯示，對校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容非常不滿意的比例達(dá)到68%，而滿意的僅占5%[11]。而這種非常不滿意的抗?fàn)帟憩F(xiàn)在學(xué)生對校規(guī)的故意違反、心理抗拒上面，學(xué)校對學(xué)生故意違反校規(guī)行為的規(guī)制和對心理抗拒的威壓，則會造成發(fā)生率更高、持續(xù)時間更長的隱性傷害，其典型例子是學(xué)生心理疾患和人格缺陷[12]。

盡管對極端個案我們可以啟動民事或行政訴訟來救濟(jì)學(xué)生權(quán)利，或者通過刑事訴訟程序來懲治犯罪事件，但更普遍發(fā)生的非顯性權(quán)利侵害則可能得不到任何補(bǔ)救或救濟(jì)，或者可能積累到無法補(bǔ)救的狀態(tài)。遲到的正義和無法補(bǔ)救的侵害，已經(jīng)損害到了學(xué)生個體的正常成長，也將逐步損及我們整個民族的良好發(fā)展。因此，校規(guī)的現(xiàn)狀必須得到改變，它應(yīng)得到更明確、更有效的法律規(guī)制。

三、對校規(guī)形式法源的推演求證

校規(guī)雖不是法律的范疇，但仍應(yīng)依法制定。雖然校規(guī)所依據(jù)的法律很籠統(tǒng)，但通過推演，我們?nèi)阅軌蛘业郊s束它的一系列形式法源。不同位階法律對校規(guī)的規(guī)范有詳略之別，《憲法》僅明確國家有實施教育權(quán)力，《教育法》、《義務(wù)教育法》則將之?dāng)U展為國家教育行政管理部門和實施義務(wù)教育學(xué)校實現(xiàn)國家實施教育權(quán)力的具體權(quán)力規(guī)范，包括可行使的權(quán)力內(nèi)容及對權(quán)力約束規(guī)范，部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，則對這些權(quán)力內(nèi)容及權(quán)力約束規(guī)范的實施明確了細(xì)則或做了補(bǔ)充。

1．《憲法》第四十六條第二款是校規(guī)的憲法法源

《憲法》第四十六條第二款“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”，它確立了國家教育權(quán)。國家教育權(quán)的內(nèi)容包括：教育目的及教育方針政策的推行、義務(wù)教育的實施、國家辦學(xué)權(quán)[13]。義務(wù)教育學(xué)校作為國家教育權(quán)的實際實施人，被間接地授權(quán)通過校規(guī)來實現(xiàn)國家教育權(quán)。

2．《教育法》第二十八條、《義務(wù)教育法》第二十七條是校規(guī)的法律法源

法律是對憲法規(guī)范的具體化，《教育法》和《義務(wù)教育法》直接明確學(xué)校有實施義務(wù)教育的權(quán)利?！督逃ā返诙藯l第一款“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：按照章程自主管理；組織實施教育教學(xué)活動；對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實施獎勵或者處分”；《義務(wù)教育法》第二十七條“對違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)予以批評教育，不得開除”。它們沒有提及校規(guī)，但其中的“章程”、“學(xué)籍管理”、“獎勵或者處分”、“學(xué)校管理制度”、“批評教育”，或隱含了校規(guī)名稱、或明確了校規(guī)內(nèi)容，但尚不是具體可實施的教育管理規(guī)范。

3．《小學(xué)管理規(guī)程》第十三條、第十五條、第五十八條是校規(guī)的部門規(guī)章淵源

《小學(xué)管理規(guī)程》是教育部的部門規(guī)章，第十三條“小學(xué)應(yīng)從德、智、體等方面全面評價學(xué)生”要求校規(guī)的評價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該全面；第十五條“小學(xué)對品學(xué)兼優(yōu)的學(xué)生應(yīng)予表彰，對犯錯誤的學(xué)生應(yīng)予批評教育，對極少數(shù)錯誤較嚴(yán)重的學(xué)生可分別給予警告、嚴(yán)重警告和記過處分。小學(xué)不得開除學(xué)生?！泵鞔_了校規(guī)的評價形式、校規(guī)的處置規(guī)則界限――不得剝奪學(xué)生的受教育權(quán)；第五十八條“小學(xué)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國教育法》和本規(guī)程的規(guī)定，結(jié)合本校實際情況制定本校章程”要求學(xué)校進(jìn)行制度建設(shè)。

但《小學(xué)管理規(guī)程》也只是就學(xué)校對學(xué)生進(jìn)行的教育評價、評價形式和處置界限做了明確，對德智體評價標(biāo)準(zhǔn)、品學(xué)兼優(yōu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、錯誤認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實施這些標(biāo)準(zhǔn)的程序尚未明確。

4．“教育部關(guān)于《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》和《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》的通知”（以下簡稱教育部通知）和各省級教育行政部門制定的中小學(xué)學(xué)籍管理辦法（以下簡稱省學(xué)籍管理辦法）是校規(guī)的其他規(guī)范性文件法源

教育部通知和省學(xué)籍管理辦法在法律體系中屬于其他規(guī)范性文件，不是正式法律淵源，不能作為在行政訴訟中審判的依據(jù)或者參照[14]。但作為行政規(guī)范，對各地教育行政管理部門、對各地中小學(xué)校和全國的中小學(xué)生具有約束力。相較而言，它們與校規(guī)內(nèi)容最為接近。

教育部通知明確要求各地教育行政管理部門、各地中小學(xué)要“從本地本校實際出發(fā)，健全制度，制定切實可行的實施計劃，做到教育的經(jīng)常化、制度化”，這可以認(rèn)為是中小學(xué)制定校規(guī)的最直接依據(jù)，制定校規(guī)是教育的制度化工作。上海市《興隴中學(xué)違紀(jì)學(xué)生處罰條例》第二項內(nèi)容也表明，該條例的制定依據(jù)之一《中學(xué)生守則》（該處罰條例的2007年已經(jīng)不再適用《中學(xué)生守則》，因為2004年9月1日施行的教育部通知已把中學(xué)、小學(xué)學(xué)生守則合并為《中小學(xué)生守則》，此為上海市興隴中學(xué)的錯誤）。教育部通知的附件，即《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》明確了中小學(xué)生的思想要求、行為要求、著裝要求等，但僅是一種倡導(dǎo)性語言，而非強(qiáng)制性規(guī)范，且無處分規(guī)則。各地制定的中小學(xué)生守則和中小學(xué)生日常行為規(guī)范實施細(xì)則，效力范圍低于教育部通知，但其內(nèi)容相類似。

省教育行政管理部門依據(jù)教育部規(guī)章《小學(xué)管理規(guī)程》第十七條授權(quán)，制定省學(xué)籍管理辦法，其對本省的中小學(xué)學(xué)籍管理有約束力。以2006年4月1日起試行的《上海市中小學(xué)學(xué)籍管理辦法》為例，它規(guī)定了學(xué)校對學(xué)生考核與評價規(guī)則、畢業(yè)結(jié)業(yè)肄業(yè)條件、獎勵處分形式程序、學(xué)籍管理規(guī)則等，其約束力很強(qiáng)。該辦法設(shè)置了人手一本的評價結(jié)果記載手冊――《上海市學(xué)生成長記錄冊》，該手冊的評價結(jié)果與學(xué)生的畢業(yè)證書發(fā)放、獎勵、升學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)相關(guān)聯(lián)，而且一直跟隨人事檔案。但該辦法設(shè)置的每學(xué)期一次的“學(xué)生思想品德與行為規(guī)范”評價卻無具體標(biāo)準(zhǔn)，對其中的“犯錯誤”也沒有認(rèn)定依據(jù)和程序。

雖然教育部通知附件里的《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范》有倡導(dǎo)性的對與錯，但各省學(xué)籍管理辦法不能想當(dāng)然地以此來作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，省學(xué)籍管理辦法仍不具有實際可操作性。

5.學(xué)校作為義務(wù)教育最基層實施者的法律地位是校規(guī)的身份法源

以上推演發(fā)現(xiàn)學(xué)校依據(jù)正式法律法源和非正式法律法源的其他規(guī)范性文件，仍無法落實對學(xué)生在品德、智力、體質(zhì)等方面的全面評價機(jī)制，無法落實對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理權(quán)力的行政管理體制，無法落實對學(xué)生的獎勵和處分機(jī)制。依據(jù)上的不明確與法律職責(zé)地須執(zhí)行之間產(chǎn)生了矛盾，誰來化解？目前尚無明確法源。

學(xué)校作為最基層實施國家教育權(quán)力的主體，獲得了公法人身份，它只能制定校規(guī)，將上位法源的內(nèi)容進(jìn)行“統(tǒng)一”，并落實各項義務(wù)教育職責(zé)。但實踐中統(tǒng)一與否、落實與否，全賴于校規(guī)制定者和實施者的自由心證，因為目前尚無國家立法機(jī)關(guān)或國家教育行政機(jī)關(guān)對學(xué)校制定校規(guī)的審查機(jī)制，也無學(xué)生家長、學(xué)生對學(xué)校制定校規(guī)的參與、修正機(jī)制。

校規(guī)有形式法源，但對它規(guī)范不徹底，它引發(fā)了各義務(wù)階段學(xué)校對上位形式法源的不明確、不遵守和對上位形式法源留下空缺處的恣意填補(bǔ)，導(dǎo)致了校規(guī)的現(xiàn)狀。為扭轉(zhuǎn)這個局面，我們必須認(rèn)清校規(guī)形式法源、準(zhǔn)確解釋校規(guī)形式法源，并在此基礎(chǔ)上完善法律、健全制度，使校規(guī)有明晰的、有強(qiáng)制約束力的形式法源鏈條，并以此有效規(guī)范校規(guī)制定者和實施者的自由心證。

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篇3

一、自我調(diào)控的行政程序功能

談及治安管理處罰的自我調(diào)控，《治安管理處罰法》規(guī)定的程序是首要體現(xiàn)，因為“正當(dāng)?shù)姆ǘǔ绦颍且环N為了限制恣意，通過角色分派與交流而進(jìn)行的，具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動過程”。程序除了具有調(diào)控的功能外，還具有以下兩點(diǎn)價值或者說是功能：

第一，工具價值，或者說是保障功能。18世紀(jì)英國哲學(xué)家邊沁最先明確的把哲學(xué)是“實體”與“程序”相對應(yīng)的觀念引入法學(xué)領(lǐng)域，此后，法一般被分為實體法與程序法。所謂實體法,就是確立什么是權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范；所謂程序法，就是通過程序保證實體法所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系得以實現(xiàn)而制定的法律。行政程序的工具價值主要體現(xiàn)在：第一是準(zhǔn)確，即準(zhǔn)確地查清事實，在事實清楚的基礎(chǔ)之上，行政實體法律規(guī)范才可以適用和實施。第二是及時，即程序法對行政機(jī)關(guān)的時限利益作出規(guī)定，要求行政機(jī)關(guān)及時高效地查清事實，采取措施，作出決定。

第二，行政執(zhí)法行為，本身就是一個實體認(rèn)定和程序步驟緊密結(jié)合的過程。從一般行政法原理上講，行政程序法與行政實體法是難以分離的，行政本身即是一種過程，一旦實體行政行為離開了程序行政行為，前者將無法構(gòu)成且不復(fù)存在，同樣道理，如果程序行政行為沒有實體行政行為與之相輔相成也不具有完整意義。這一點(diǎn)在立法上也得到了證明，與刑事法律中刑法、刑訴法，民事法律中民法、民訴法分開立法不同，《治安管理處罰法》中同時包括了違反治安管理的行為和處罰的實體部分和處罰的程序兩部分，由此可見，一個完整的違反治安管理的行為必須同時包括實體的認(rèn)定和處理的程序。

二、治安管理處罰程序的法律淵源

研究治安管理處罰程序必須先研究行政程序，而研究行政程序必須先研究行政法的理論基礎(chǔ)。因為行政程序(自然包括治安管理處罰程序)，正是在行政法的理論基礎(chǔ)上構(gòu)建的產(chǎn)物，我們闡釋治安管理處罰程序，就決不能脫離行政程序和行政法的理論基礎(chǔ)。行政程序法的淵源，是行政程序法規(guī)范的表現(xiàn)形式。行政程序法的淵源，即是行政程序法律規(guī)范載體的法律、法規(guī)、規(guī)章等，主要包括以下六個部分：

（一）憲法。憲法是國家的根本大法，規(guī)定了國家機(jī)構(gòu)和政治體制等有關(guān)國家的基本問題，具有最高的效力，是一切立法的根據(jù)。憲法規(guī)定的所有行政法規(guī)范都是行政法的根本法源，自然也是所有行政程序法的根本法源。盡管，憲法對治安管理處罰程序不可能有具體的規(guī)定，但憲法第2條、第3條、第37條、第38條、第39條等規(guī)定的國家行政管理活動的基本準(zhǔn)則和公民的基本權(quán)利，仍然應(yīng)當(dāng)是治安管理處罰程序的重要淵源。

（二）法律。在行政程序的淵源中，法律是重要的形式。因為，多數(shù)一般情況下，法律是大多數(shù)行政程序規(guī)范的主要淵源，其對于一個程序性制度的作用一般都是奠基性的。1996年10月1日起施行的《中華人民共和國行政處罰法》中，創(chuàng)設(shè)性地規(guī)定了較多的程序制度，如第31條規(guī)定的告知制度，第32條規(guī)定的陳述申辯制度以及第42條規(guī)定的聽證制度，而這些程序制度構(gòu)成了行政處罰制度的基石。而《治安管理處罰法》中設(shè)立專門章節(jié)規(guī)定的治安管理處罰程序，筆者將于下文專門論述。

（三）行政法規(guī)。行政法規(guī)是國務(wù)院根據(jù)憲法和法律制定和的規(guī)范性文件的總稱。行政法規(guī)中涉及公安機(jī)關(guān)行政程序的規(guī)范，是公安機(jī)關(guān)行政程序法的主要淵源之一。

（四）部門規(guī)章。作為公安機(jī)關(guān)行政程序法重要法律淵源的部門規(guī)章，專指公安部根據(jù)法律、行政法規(guī)的授權(quán)，在職權(quán)范圍內(nèi)制定并實施的，調(diào)整公安機(jī)關(guān)執(zhí)法程序的規(guī)范性文件。部門規(guī)章作為作為銜接抽象的法律、行政法規(guī)和具體的公安行政實踐的紐帶，發(fā)揮在關(guān)鍵的作用。近年來，公安部制定了大量的此類部門規(guī)章。

（五）地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例。雖然在實際情況中，地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例很少有直接調(diào)整公安機(jī)關(guān)行政程序的規(guī)定。但由于地方性法規(guī)、政府規(guī)章、自治條例和單行條例在設(shè)定部分公安機(jī)關(guān)行政管理實體事項時，難免對公安機(jī)關(guān)的程序有所涉及。所以，并不能否認(rèn)地方性法規(guī)、地方性規(guī)章、自治條例和單行條例也是公安機(jī)關(guān)行政程序法的淵源之一。

（六）法律解釋。法律解釋有很多種，可以分為學(xué)理解釋和有權(quán)解釋。后者又被稱為有效解釋，主要包括:立法解釋、司法解釋和行政解釋，其中司法解釋和行政解釋是公安機(jī)關(guān)行政程序法的重要淵源。

三、治安管理處罰程序中自我調(diào)控主要制度研究

（一）管轄制度及補(bǔ)充規(guī)定

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Abstract:The exactitude applies law in the arbitrament, is the key which insures to arbitrate quality.This text for the contract dispute arbitrate medium affirm of effect and break contract responsibility concerning confirm contract that the law of problem applied to carry on first step a study.

Key words: Arbitrate; The effect of contract; Break contract a responsibility; The law apply

在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質(zhì)量的關(guān)鍵。仲裁機(jī)構(gòu)處理的糾紛主要是平等主體的當(dāng)事人之間發(fā)生的合同糾紛，仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認(rèn)識上的分歧。因此，本文試圖就合同糾紛仲裁中關(guān)于確認(rèn)合同的效力和違約責(zé)任的認(rèn)定問題的法律適用進(jìn)行初步探討。

一、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用

1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當(dāng)然無效，它無須經(jīng)當(dāng)事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)摹Ｅ鷾?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立?！彼?，未經(jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

篇5

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。

不論人們對當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見，并對這些問題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，它是在我國制定民法典侵權(quán)行為法的過程中出臺，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會各界的關(guān)注與重視，這天無疑是我國人身損害賠償法律制度發(fā)展的一個具有重要意義日子。于此同時，我們也無法否認(rèn)我國人身損害賠償法律制度目前仍存在很多很多問題。

本文著重分析當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題。

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一、架構(gòu)體系非?；靵y

1、法律表現(xiàn)形式繁多。就人身損害賠償而言，它本身是侵權(quán)行為法中的一個具體制度，應(yīng)當(dāng)就內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相對單一、完事統(tǒng)一的體系。而在我國人身損害賠償?shù)姆杀憩F(xiàn)太多，主要有四種：基本法、單行法、行政法規(guī)以及司法解釋。從這四種法律表現(xiàn)形式來看其對于人身損害賠償?shù)囊?guī)定，表現(xiàn)出:(1)、相互獨(dú)立，沒有繼承性、連續(xù)性；(2)、無法形成一個科學(xué)體系；(3)、帶有明顯的各行其是與發(fā)展趨勢；(4)、人們難以掌握與認(rèn)識其體系；(5)、遭遇人身損害后所得賠償?shù)牟町惓侍烊乐畡e。

2、一條基本法律條文，保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨(dú)自發(fā)展，而不如說是，各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。

3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。

4、司法解釋通過大量出臺卻是謹(jǐn)慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內(nèi)容不一致、相互沖突，《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月，一個否認(rèn)精神損害賠償，一個卻作了全面規(guī)定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身損害賠償法律制度上有了重大進(jìn)展，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《民法通則》。

二、法律制度及其內(nèi)容仍不具有完備性，在內(nèi)容上缺項太多

雖然《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺，但我國人身損害賠償法律制度仍不完備，個別問題仍矛盾突出。

對于身體權(quán)的侵權(quán)賠償法律與司法解釋尚未明確，對于身體權(quán)侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請求，但根本沒有下文，其表現(xiàn)為一個“畫餅”。

對于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實質(zhì)上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算，除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒有具體計算方法的規(guī)定。

對于賠償金的現(xiàn)實支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮，我國根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對此均不作規(guī)定?！蛾P(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個例外，但也仍沒有具體的規(guī)定。

同樣對于人身損害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到，沒有具體操作規(guī)定。

三、法律規(guī)定的沖突帶來了適用的混亂

基本法、行政法規(guī)與司法解釋對部分賠償項目的標(biāo)準(zhǔn)計算規(guī)定不統(tǒng)一，如：1、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)有三：當(dāng)?shù)厣罨旧钯M(fèi)、事故發(fā)生地平均生活費(fèi)與當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)。2、被撫養(yǎng)人的生活補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助、當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)、受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民的基本生活費(fèi)等等。

死亡賠償項目，有死亡補(bǔ)償費(fèi)、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補(bǔ)償費(fèi)實質(zhì)是聽起來容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認(rèn)為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對不特定的親屬均應(yīng)有份，而賠償是有具體對象，從而導(dǎo)致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結(jié)果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

附：

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點(diǎn)

篇6

[ 前面的話 ]

人身損害賠償是我國法律制度建設(shè)過程中，長期以來，在立法上、實踐上以及理論上始終沒有加以很好解決的問題。 本文著重分析當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題。

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一、架構(gòu)體系非常混亂 2、一條基本法律條文，保持了15年。我國人身損害賠償法律實際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨(dú)自發(fā)展，而不如說是，各條塊以其利益需要而對《民法通則》的一種變通修改。

3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。

4、司法解釋通過大量出臺卻是謹(jǐn)慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身損害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內(nèi)容不一致、相互沖突，《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》前后只相距短短兩個月，一個否認(rèn)精神損害賠償，一個卻作了全面規(guī)定。但這兩個司法解釋對于賠償項目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身損害賠償法律制度上有了重大進(jìn)展，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了《民法通則》。

二、法律制度及其內(nèi)容仍不具有完備性，在內(nèi)容上缺項太多

雖然《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺，但我國人身損害賠償法律制度仍不完備，個別問題仍矛盾突出。

對于身體權(quán)的侵權(quán)賠償法律與司法解釋尚未明確，對于身體權(quán)侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請求，但根本沒有下文，其表現(xiàn)為一個“畫餅”。

對于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實質(zhì)上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計算，除《國家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒有具體計算方法的規(guī)定。

對于賠償金的現(xiàn)實支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒有考慮，我國根本上，立法主觀上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對此均不作規(guī)定?！蛾P(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個例外，但也仍沒有具體的規(guī)定。

同樣對于人身損害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》提到，沒有具體操作規(guī)定。

三、法律規(guī)定的沖突帶來了適用的混亂 死亡賠償項目，有死亡補(bǔ)償費(fèi)、死亡賠償金、撫恤金。社會共識死亡補(bǔ)償費(fèi)實質(zhì)是聽起來容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認(rèn)為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來了兩個方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對不特定的親屬均應(yīng)有份，而賠償是有具體對象，從而導(dǎo)致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結(jié)果。而出于司法解釋效力的法律限制的無奈，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”

附：

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身損害賠償法律法規(guī)演變過程

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號司法解釋的主要特點(diǎn)

我國人身損害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身損害賠償法律制度存在的問題

篇7

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理。”

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋來源:（），把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)摹Ｅ鷾?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立?！彼裕唇?jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力?；谶@樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用

來源:（）

1.違約責(zé)任的歸責(zé)原則。對于違約責(zé)任的歸責(zé)原則，合同法確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。對違約責(zé)任的認(rèn)定，在嚴(yán)格責(zé)任原則下，應(yīng)考慮違約的結(jié)果是否因違約方的行為造成，而不考慮違約方有無過失。當(dāng)然，如果證明違約行為與違約后果之間無因果關(guān)系，或者是違約方具備免責(zé)事由，則仍可不承擔(dān)或者可以部分或全部免除其責(zé)任。而在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，即在其有故意和過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任。

還要注意的是，合同法對某些合同違約的特殊情況，采用了過錯責(zé)任原則，作為嚴(yán)格責(zé)任原則的例外或者補(bǔ)充規(guī)定。例如，合同法第374條關(guān)于保管合同的規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@里只有在保管是無償?shù)奶厥馇闆r下，才采用過錯責(zé)任原則，因為無償?shù)谋９苁侵槐M義務(wù)，未獲得相應(yīng)利益，按照公平原則，只有在其有故意或重大過失的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，否則，一般不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。

2.關(guān)于違約金與定金條款能否同時適用。我國《合同法》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款?！边`約金與定金能否同時適用，我國學(xué)界見解不一，《合同法》第116條明確規(guī)定由非違約方選擇其一適用，否定了違約金與定金的同時適用。我們認(rèn)為，這一規(guī)定顯然是想通過禁止并罰來限制違約方的責(zé)任，以免使之過重（與非違約方所遭受的損失相比）。否則是顯失公平的，違反公平原則。從這一點(diǎn)來說，固然有其合理性，但這條規(guī)定未免過于絕對化，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況具體分析，區(qū)別對待。一種是合同中既約定違約金條款，又約定違約定金條款的，但這兩種責(zé)任是針對不同的違約行為而適用，對此應(yīng)尊重當(dāng)事人的意愿，允許違約金和定金并用。一種是合同中約定了違約定金責(zé)任，并約定違約金條款，但違約金的數(shù)額正好等于或小于違約方給對方造成的實際損失，即違約金只具有補(bǔ)償性，而不具有懲罰性。由于違約金和定金的性質(zhì)完全不同，這時就應(yīng)當(dāng)允許并用。

總之，定金與違約金能否并罰，主要是一個合同解釋的問題,即要探究定金及違約金的性質(zhì)予以決定；另外，考來源:（）慮到我國合同法上的違約金基本上是作為賠償損失額的預(yù)定而存在的，因而當(dāng)定金與違約金并罰導(dǎo)致數(shù)額不合理過高時，可以減少并罰的數(shù)額。

篇8

中圖分類號:D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:16723198(2010)01024902

1 問題的提出

《中華人民共和國合同法》第52條對有關(guān)合同無效情形進(jìn)行了列舉性說明,其中第(五)項規(guī)定,違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效。對于“強(qiáng)制性規(guī)定”,《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把“強(qiáng)制性規(guī)定”的用語進(jìn)一步明確其是指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。強(qiáng)制性法律規(guī)范原本進(jìn)一步包含“管理性規(guī)范”和“效力性規(guī)范”?！逗贤ń忉尪酚眠@一限制性解釋,把管理性規(guī)定從強(qiáng)制性規(guī)定中剔除,在判定合同效力時“強(qiáng)制性規(guī)定”專指“效力性強(qiáng)制性規(guī)定”。這樣,科學(xué)地縮小了判定合同無效的依據(jù)范圍。避免了因把“強(qiáng)制性規(guī)定”同合同效力一律關(guān)聯(lián),疏于區(qū)分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律“強(qiáng)制性規(guī)定”的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續(xù)出現(xiàn)?！逗贤ń忉尪吠晟屏撕贤瑹o效制度,援引違反法律、行政法規(guī)的“強(qiáng)制性規(guī)定”來判定合同無效,就需要進(jìn)一步確定“強(qiáng)制性規(guī)定”到底屬于“管理性”的規(guī)定(又稱“取締性”)還是“效力性”的規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定,合同確定無效。違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定,合同效力一般不作無效處理。

2 對已有認(rèn)定方法的簡述

準(zhǔn)確認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)定,實施起來是個復(fù)雜的事情。強(qiáng)制性規(guī)定一般以三種情況出現(xiàn)。第一種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力。第二種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。第三種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規(guī)定。

前兩種情況,法律有明確的效力規(guī)定,依規(guī)定確定即可。但是第三種情況由于沒有規(guī)定行為的效力,那么到底如何把效力性規(guī)定同管理性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分就成了問題的關(guān)鍵所在。

對于強(qiáng)制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立的,為當(dāng)然的效力性規(guī)定;第二,法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無效或不成立,雖然違反該規(guī)定,但若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當(dāng)事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。

以上規(guī)定,從正面歸納了什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,簡明、有序,有助于區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無效的,合同當(dāng)然無效是應(yīng)有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認(rèn)定“國家利益”、“社會公共利益”至今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn),從而導(dǎo)致第二種情況同第三種情況還是無從準(zhǔn)確區(qū)分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。

還有學(xué)者認(rèn)為,可以從強(qiáng)制性規(guī)定所針對的對象來對效力性和取締性規(guī)定進(jìn)行分類。也共分三類。第一類禁止性規(guī)定禁止的是“某一類型的合同行為”,當(dāng)事人不得為該合同行為,因為對于此類型的合同行為,只要發(fā)生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規(guī)定禁止的是市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點(diǎn)問題,它與合同行為無關(guān),相應(yīng)的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規(guī)定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔(dān)的是違約責(zé)任。這三類行為中,第一類為強(qiáng)制性效力性規(guī)定,后兩者為管理性規(guī)定。

這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導(dǎo)致應(yīng)用性的欠缺。因為“某一類型的合同行為”同“市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點(diǎn)問題”沒有進(jìn)一步區(qū)分。沒有給怎樣“對號入座”一個可以判定的特征導(dǎo)向。如對保險業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資格限制,違法從事保險業(yè)或者吸儲的按照這種說法完全可以認(rèn)為是對“市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點(diǎn)的限制問題”,這似乎是有效行為了。(因為,無法知曉這屬于某一類型的合同還是 “對市場準(zhǔn)入的主體、時間和地點(diǎn)的限制問題”。)但事實上為了保障特別重要的公共利益,為了維護(hù)金融秩序,此行為是應(yīng)認(rèn)定行為無效,顯然是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。

3 重構(gòu)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定方法

第一,從公法對私法的必要規(guī)制看效力性規(guī)范。

比如:公法若是大街馬路上偶爾出現(xiàn)的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個汽車發(fā)動機(jī)不小心熄了火,一下子沒有啟動起來。交警往往會過來幫助推車,讓發(fā)動機(jī)發(fā)動,繼續(xù)前行,保持路面暢通。這是公對私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規(guī)范,通過補(bǔ)正手段讓合同繼續(xù)履行。但是,如果一個汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時,交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車?yán)^續(xù)前行的權(quán)益。

交警動用拖車等處罰措施,就像合同法的強(qiáng)制性效力性規(guī)范的動用。而交警的勸導(dǎo)和幫助,則是管理性規(guī)范。如果交警過于頻繁地動用處罰措施,不時地封路拖車;那么,將會造成很多車輛、行人無法順利達(dá)到目的地,車輛行人就沒有了自己自主的預(yù)期。相反,如果交警過于“無為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會是兇險異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。

同樣公法對私法的規(guī)范進(jìn)行規(guī)制就是通過強(qiáng)制性規(guī)范來進(jìn)行。依法律的強(qiáng)制性效力性規(guī)范宣告合同無效,是公法性權(quán)力對私法意思自治權(quán)利的徹底否定,打破了當(dāng)事人對自我財產(chǎn)的處分安排,使合同利益落空。為了保護(hù)公共利益,維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣刃?這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步自分為強(qiáng)制性管理性規(guī)范和效力性規(guī)范等就應(yīng)運(yùn)而生了。

第二,認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)必須符合“悖法性、策源性、失補(bǔ)正性、當(dāng)罰性”四要素。

首先,如前所述強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力;強(qiáng)制性規(guī)定本身沒有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規(guī)范。

其次,對于觸犯合同無效的強(qiáng)制性效力性規(guī)定構(gòu)成四要素的理解。

一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(guī)(不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī))的具體條款或原則相違背。

如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來判斷合同無效。這時候,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是否符合法律、行政法規(guī)的原則。如果符合法律、行政法規(guī)的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規(guī)的原則。此時則可依違反法律、行政法規(guī)的原則為由判斷合同無效。如損害公共利益可為判斷合同無效的理由。如果部門規(guī)章、地方性法規(guī)不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定,也不符合部門規(guī)章、地方性法規(guī)的原則精神。如實行地方保護(hù)的法規(guī)。則雖然違反了部門規(guī)章或地方性法規(guī),可以直接以沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)為由,認(rèn)定合同有效。

二是策源性。策,中國古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應(yīng)。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠(yuǎn)流長,飲水思源。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對行為及結(jié)果持根本否定的態(tài)度。即史尚寬所說,效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價值,以否認(rèn)其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。

判斷是否具有策源性的方法,一是看規(guī)范側(cè)重的是管理行為還是目的。(或者管理行為的本身也包含目的行為。)不可容忍目的行為的,為具有策源性質(zhì)的規(guī)定。二是具有對國家利益和社會公共利益以及其他重大利益的直接觸及性。三是一般規(guī)定側(cè)重的是行為的內(nèi)容,對主體資格鮮有規(guī)定,除非該主體資格事涉特別保護(hù),并在合同關(guān)系中造成主要實質(zhì)要件的欠缺,直接造成內(nèi)容的不可容忍。

三是失補(bǔ)正性。從立法目的看,如果是為了實現(xiàn)管理的需要而設(shè)置,而不是為了側(cè)重內(nèi)容的本身,并且其本身結(jié)果的出現(xiàn)并非不可容忍,甚至結(jié)果本身還有促進(jìn)流轉(zhuǎn)的益處,則是管理性規(guī)定。這管理性規(guī)定具有事后的補(bǔ)正性。所謂失補(bǔ)正性是指行為本身及其結(jié)果自始受到嚴(yán)厲的否定性評價,不得補(bǔ)正后有效。

四是當(dāng)罰性。所謂當(dāng)罰性是指:該規(guī)范所指的行為,必須處罰,否則其行為及造成的結(jié)果“繼續(xù)存在”會造成嚴(yán)重危害。如果禁止履行的已經(jīng)實際履行了,在不違反合同法五十二條一至四項的條件情況下,為不當(dāng)罰。比如,建成并實際驗收合格的建筑物,無資質(zhì)的建筑承包人得按照合同主張權(quán)利。這時,由于建筑承包人已經(jīng)按要求驗收合格,并沒有因為其主體資格缺乏而給對方當(dāng)事人造成損失。至于其應(yīng)當(dāng)履行行政上的管理手續(xù),即要求申領(lǐng)相應(yīng)的資質(zhì)證書則是行政管理上的問題;雖然沒有相應(yīng)資質(zhì)證書,在合同履行的實質(zhì)要求都成就的情形下,卻還用沒有資質(zhì)證書為由去斷定合同無效,并按照合同無效來處理當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)就會構(gòu)成過度干涉當(dāng)事人意思自治并造成社會資源的浪費(fèi)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》建設(shè)工程施工合同無效,但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應(yīng)予支持。雖然字面上是把“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級”的情形下簽訂的合同認(rèn)定為無效,但處理方式依然參照合同有效。所以,對于“不應(yīng)當(dāng)罰”的情形,不可認(rèn)定為效力性強(qiáng)制性規(guī)定。因為,即使援用假定的效力性強(qiáng)制性規(guī)定,而判定“合同無效”,也無法按照“合同無效”的定性去不加修正地處理。

篇9

在仲裁中正確適用法律，是確保仲裁質(zhì)量的關(guān)鍵。仲裁機(jī)構(gòu)處理的糾紛主要是平等主體的當(dāng)事人之間發(fā)生的合同糾紛，仲裁實踐中在如何適用法律問題上存在著一些認(rèn)識上的分歧。因此，本文試圖就合同糾紛仲裁中關(guān)于確認(rèn)合同的效力和違約責(zé)任的認(rèn)定問題的法律適用進(jìn)行初步探討。

一、關(guān)于確認(rèn)合同效力的法律適用

1.確認(rèn)合同的效力是仲裁庭的法定職權(quán)與職責(zé)。我國《仲裁法》第10條第2款規(guī)定：“仲裁庭有權(quán)確認(rèn)合同的效力?！敝俨煤贤m紛，首先要解決的問題是確認(rèn)合同的效力。仲裁庭要審查合同是否已經(jīng)成立，已經(jīng)成立的合同是有效合同還是無效合同，有效合同是否已經(jīng)生效。因為有效合同和無效合同的處理原則和法律后果是不同的。經(jīng)過審查，如確認(rèn)合同有效，該合同所約定的合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就受法律保護(hù)，處理他們之間的糾紛就應(yīng)以合同所約定的權(quán)利義務(wù)為基礎(chǔ)。如確認(rèn)合同無效，則該合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，處理當(dāng)事人之間的糾紛就不應(yīng)依據(jù)該無效合同來判斷是非和責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況，按照法律、行政法規(guī)關(guān)于無效合同的規(guī)定去處理。由于無效合同的違法性，無效合同是當(dāng)然無效，它無須經(jīng)當(dāng)事人主張無效，仲裁庭應(yīng)當(dāng)主動審查合同的效力，依法確認(rèn)合同無效。它和當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷的“因重大誤解訂立的”、“在訂立合同時顯失公平的”合同不同?？勺兏蛘呖沙蜂N的合同，必須有當(dāng)事人一方提出主張和請求，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)才可以變更或者撤銷，并且，當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。

2.關(guān)于合同生效的法律適用。合同法第44條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！?/p>

合同法區(qū)分了合同成立與合同生效的概念。但上述合同法第44條第2款規(guī)定，法律、行政法規(guī)明確規(guī)定合同自批準(zhǔn)、登記之日起生效的，當(dāng)然沒有問題；但如只規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)而未明確規(guī)定為生效要件的，其法律效果如何就不明確了。對此問題，最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》的第9條作了如下規(guī)定：“依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。合同法第77條第2款、第87條、第96條第2款所列合同變更、轉(zhuǎn)讓、解除等情形，依照前款規(guī)定處理?！?/p>

對法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)，而未規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)后才生效的，上述解釋，把批準(zhǔn)和辦理登記手續(xù)對合同效力的影響作了區(qū)別。未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效；未辦理登記手續(xù)的，不影響合同的效力。上述解釋規(guī)定是恰當(dāng)?shù)?。批?zhǔn)與登記等手續(xù)應(yīng)有所區(qū)別。在《合同法》出臺之前有關(guān)合同立法的表述上，在規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)經(jīng)批準(zhǔn)的后面，許多都是未加生效的規(guī)定的。如《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》第七條規(guī)定，對合作企業(yè)合同作重大變更的，應(yīng)當(dāng)報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；第10條規(guī)定，合同中的全部或者部分權(quán)利、義務(wù)轉(zhuǎn)讓必須他方同意并報審查批準(zhǔn)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。后面都未帶經(jīng)批準(zhǔn)才生效的規(guī)定。但是，這在當(dāng)時是沒有疑義的，因為《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》曾經(jīng)規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由國家批準(zhǔn)的合同，獲得批準(zhǔn)時，方為合同成立?！彼裕唇?jīng)批準(zhǔn)，應(yīng)認(rèn)定合同未生效。登記則不同，有許多是屬備案性質(zhì)的，如未規(guī)定登記后生效，未登記應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力。例如，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定房屋租賃應(yīng)向房產(chǎn)管理部門登記備案。對當(dāng)事人簽訂了房屋租賃合同而未向房產(chǎn)管理部門登記備案的，應(yīng)認(rèn)定不影響合同的效力，而不應(yīng)認(rèn)定合同未生效或者無效。當(dāng)然，并不影響房產(chǎn)管理部門依法追究有關(guān)當(dāng)事人的行政法律責(zé)任。

3.關(guān)于合同無效的法律適用。我國《合同法》明確、具體地規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效。因為法律、行政法規(guī)的規(guī)定有強(qiáng)制性規(guī)定和任意性規(guī)定之分。只有關(guān)系國家利益、社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序、市場交易安全等事項，法律和行政法規(guī)才設(shè)強(qiáng)制性規(guī)定；而只關(guān)系當(dāng)事人自己利益的事項，法律、法規(guī)設(shè)任意性規(guī)定，允許當(dāng)事人按照自愿原則協(xié)商決定。強(qiáng)制性的法律規(guī)范又分為義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范是人們必須履行一定行為的法律規(guī)定，法律的表述常用“必須”、“應(yīng)當(dāng)”；禁止性規(guī)范是人們不得從事某種行為的規(guī)定，法律的表述常用“禁止”或“不得”。

值得注意的是，市場經(jīng)濟(jì)要求鼓勵交易，只有合同有效，才能實現(xiàn)當(dāng)事人的交易目的。因此法律不應(yīng)當(dāng)輕易地否定當(dāng)事人之間訂立的合同的效力。基于這樣的立法背景，我國《合同法》對合同無效的認(rèn)定，作出了較為嚴(yán)格的規(guī)定，無效合同是指違反了法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，而不是指違反了地方性法規(guī)和規(guī)章的強(qiáng)制性規(guī)定（見《合同法》第52條第2項規(guī)定）。因此，仲裁庭確認(rèn)合同無效，應(yīng)當(dāng)以法律和行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)和行政規(guī)章為依據(jù)。（見最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）》第4條）

二、關(guān)于違約責(zé)任認(rèn)定的法律適用

篇10

第三條省級政府國資委、地市級政府國資委對下級政府國有資產(chǎn)監(jiān)管工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。

第四條指導(dǎo)和監(jiān)督地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作，應(yīng)當(dāng)遵循下列原則：

（一）堅持國有資產(chǎn)屬于國家所有，維護(hù)國家整體利益；

（二）堅持中央政府和地方政府分別代表國家履行出資人職責(zé)，尊重地方國資委的出資人代表權(quán)益，鼓勵地方國資委探索國有資產(chǎn)監(jiān)管和運(yùn)營的有效形式；

（三）堅持政府的社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開，依法履行指導(dǎo)和監(jiān)督職能，完善指導(dǎo)和監(jiān)督方式；

（四）堅持國有資產(chǎn)管理體制改革和國有企業(yè)改革的正確方向，維護(hù)國有資產(chǎn)安全，防止國有資產(chǎn)流失，實現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值。

第五條國務(wù)院國資委依法對下列地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作進(jìn)行指導(dǎo)、監(jiān)督：

（一）國有資產(chǎn)管理體制改革；

（二）國有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)調(diào)整；

（三）履行資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人職責(zé)；

（四）規(guī)范國有企業(yè)改革、企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓以及上市公司國有股權(quán)管理；

（五）企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定、產(chǎn)權(quán)登記、資產(chǎn)評估監(jiān)督、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)統(tǒng)計、綜合評價等基礎(chǔ)管理；

（六）國有企業(yè)財務(wù)、審計、職工民主監(jiān)督等內(nèi)部制度建設(shè)；

（七）企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)管法制建設(shè)；

（八）其他需要指導(dǎo)和監(jiān)督的事項。

第六條國務(wù)院國資委制定國有資產(chǎn)監(jiān)管規(guī)章、制度，指導(dǎo)和規(guī)范地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作。地方國資委應(yīng)當(dāng)根據(jù)國有資產(chǎn)監(jiān)管法律、行政法規(guī)和規(guī)章、制度，結(jié)合本地實際情況，制定相應(yīng)的實施辦法。

第七條國務(wù)院國資委應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作的調(diào)查研究，適時組織工作交流和培訓(xùn)，總結(jié)推廣國有資產(chǎn)監(jiān)管經(jīng)驗，建立與地方國資委交流聯(lián)系的信息網(wǎng)絡(luò)，解釋國有資產(chǎn)監(jiān)管工作中的問題，提出國有資產(chǎn)監(jiān)管工作指導(dǎo)建議。

第八條省級政府國資委制定的國有資產(chǎn)監(jiān)管、國有企業(yè)改革、國有經(jīng)濟(jì)布局結(jié)構(gòu)調(diào)整等方面的規(guī)范性文件，應(yīng)當(dāng)自公布之日起30日內(nèi)由省級政府國資委法制工作機(jī)構(gòu)統(tǒng)一抄報國務(wù)院國資委法制工作機(jī)構(gòu)。

第九條國務(wù)院國資委對地方貫徹實施國有資產(chǎn)監(jiān)管政策法規(guī)的具體情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，及時督查糾正國有資產(chǎn)監(jiān)管中的違法違規(guī)行為。

第十條國務(wù)院國資委對舉報地方國有企業(yè)違規(guī)進(jìn)行改制、國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓等致使國有資產(chǎn)流失的案件，應(yīng)當(dāng)督促省級政府國資委調(diào)查處理。

省級政府國資委對國務(wù)院國資委督促查處的違法違紀(jì)案件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真調(diào)查處理，或者責(zé)成下級政府國資委調(diào)查處理，并將處理結(jié)果及時反饋國務(wù)院國資委。

第十一條省級政府國資委應(yīng)當(dāng)以報告或者統(tǒng)計報表等形式將履行出資人職責(zé)的企業(yè)名單、本地區(qū)企業(yè)匯總國有資產(chǎn)統(tǒng)計報告、所出資企業(yè)匯總月度及年度財務(wù)報告以及其他重大事項及時報告國務(wù)院國資委。

第十二條國務(wù)院國資委指導(dǎo)和監(jiān)督地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照國有資產(chǎn)監(jiān)管法律、行政法規(guī)及規(guī)章、制度規(guī)定的有關(guān)工作程序進(jìn)行。

第十三條國務(wù)院國資委對地方國有資產(chǎn)監(jiān)管工作進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)充分征求地方國資委的意見和建議，不得干預(yù)地方國資委依法履行職責(zé)。

地方國資委應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守國有資產(chǎn)監(jiān)管法律、行政法規(guī)及規(guī)章、制度，依法接受并配合國務(wù)院國資委的指導(dǎo)和監(jiān)督。

第十四條國務(wù)院國資委相關(guān)責(zé)任人員違反本辦法規(guī)定的，國務(wù)院國資委應(yīng)當(dāng)責(zé)令其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，依法給予行政處分。

第十五條地方國資委違反有關(guān)法律、行政法規(guī)及本辦法規(guī)定的，國務(wù)院國資委應(yīng)當(dāng)依法責(zé)令其改正；情節(jié)嚴(yán)重的，予以通報批評，并向地方政府通報有關(guān)情況，依法提出處理建議。