導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政調(diào)解的方式，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、行政復(fù)議調(diào)解制度的目標(biāo)選擇

行政調(diào)解作為一種糾紛解決的有效形式，已經(jīng)在行政管理活動中嘗試多年，其效用也得到一定程度的認可?！罢{(diào)解主要通過運用溝通技巧及協(xié)調(diào)復(fù)雜問題的技術(shù)來發(fā)現(xiàn)和促進合意。調(diào)解的過程伴隨著各種各樣的協(xié)商，在協(xié)商過程中，調(diào)解人可以整理出各種爭論點并提出解決問題的建議，協(xié)助爭議的當(dāng)事人之間進行符合實際的、有效的溝通，尋求分歧中的共同點，并在協(xié)商可能破裂的情形下使各方保持克制?！眥1}但行政復(fù)議調(diào)解制度在我國法律上正式確立經(jīng)歷了一個漫長的過程。[1]1990年國務(wù)院出臺的《行政復(fù)議條例》第8條規(guī)定“行政復(fù)議機關(guān)審理行政復(fù)議案件，不適用調(diào)解?！?999年《中華人民共和國行政復(fù)議法》實施，將原國務(wù)院的《行政復(fù)議條例》中關(guān)于行政復(fù)議不適用調(diào)解的內(nèi)容刪除。但是由于受“公權(quán)力不可處分”思想的影響，對能否在行政復(fù)議中使用調(diào)解手段，法律沒有明確規(guī)定。各級行政復(fù)議機關(guān)在進行行政復(fù)議活動時，逐漸形成了不能使用調(diào)解方式結(jié)案的慣性思維。行政復(fù)議機關(guān)只是對部分復(fù)議案件采取不公開的“案外調(diào)解”方式解決疑難問題。

據(jù)國務(wù)院法制辦公室統(tǒng)計，這個時期全國各地在受理的行政復(fù)議案件中實行“案外調(diào)解”方式審理案件的數(shù)量逐年增加。[2]從吉林省《行政復(fù)議條例》實施后（1990年）、《行政復(fù)議法》出臺前（1998年）、以及《行政法復(fù)議法實施條例》頒布前（2006年）三個階段行政復(fù)議案件數(shù)量變化情況，也可以看到吉林省行政復(fù)議“案外調(diào)解”的案件數(shù)量有很大增長。也說明了行政復(fù)議實踐領(lǐng)域，對建立行政復(fù)議調(diào)解制度的呼聲越來越強烈。行政復(fù)議調(diào)解節(jié)約行政復(fù)議成本，提高行政復(fù)議效率，“取得的無形效益是非常巨大的”。{2} (P246)

2007年國務(wù)院頒布的《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》，進一步明確了行政復(fù)議調(diào)解在解決行政爭議、建設(shè)法治政府，構(gòu)建社會主義和諧社會中的作用?！秾嵤l例》第50條規(guī)定“有下列情形之一的，行政復(fù)議機關(guān)可以按照自愿、合法的原則進行調(diào)解：（一）公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行使法律法規(guī)規(guī)定自由裁量權(quán)作出具體行政行為不服申請行政復(fù)議的；（二）當(dāng)事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力。調(diào)解未達成協(xié)議或者調(diào)解書生效前一方反悔的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出行政復(fù)議決定。”這一規(guī)定明確了調(diào)解在行政復(fù)議中的合法地位，由此經(jīng)歷了20年的時間，我國行政復(fù)議調(diào)解制度正式確立。

但是我國行政復(fù)議中調(diào)解制度的實行時間不長，學(xué)術(shù)界對此問題關(guān)注不夠，各地對《實施條例》的適用情況也不盡相同，甚至出現(xiàn)相互矛盾的情況，原因之一是各地對復(fù)議調(diào)解制度的目標(biāo)定位理解的不同。[3]關(guān)于行政復(fù)議調(diào)解的目標(biāo)定位學(xué)術(shù)界對此意見不一。有學(xué)者認為行政復(fù)議調(diào)解制度的功能應(yīng)該包括：(1)雙方當(dāng)事人通過合意行為解決行政糾紛。(2)自由：當(dāng)事人自主解決糾紛，尋求實體利益與程序利益的平衡。(3)效率：調(diào)解雙方作為平等主體以最少的成本投入獲得最大的效益產(chǎn)出。(4）公民平等參與，是現(xiàn)代民主法制社會的基礎(chǔ)。(5)促進制定法的完善，根據(jù)調(diào)解反饋的信息，發(fā)現(xiàn)制定法的瑕疵，進行修改補充。{3}還有學(xué)者認為應(yīng)該定位于六個方面：（1)簡便高效，成本低。(2)實現(xiàn)“以人為本”的行政管理理念。(3)充分尊重當(dāng)事人解決行政爭議的選擇權(quán)。(4)減少行政機關(guān)與民眾的對立情緒。(5)徹底解決行政爭議，減少訴訟，上訪案件，緩和社會矛盾，維護社會穩(wěn)定。(6)為法律的完善提供實踐經(jīng)驗。{4}行政復(fù)議調(diào)解是效率價值與公平價值最大程度上的融合與體現(xiàn)，是個體自由與公共秩序的有機結(jié)合。{5}

筆者認為行政復(fù)議調(diào)解制應(yīng)有六大目標(biāo)選擇：平等參與、意思自治、合意抉擇、法律規(guī)范、提高效率、減緩沖突。

平等參與，這即是實現(xiàn)行政復(fù)議調(diào)解的前提也是其目標(biāo)。民眾與行政機關(guān)通過調(diào)解的形式直接參與到關(guān)系他們切身利益的行政復(fù)議中。也就是說行政復(fù)議調(diào)解能夠使普通民眾在行政復(fù)議調(diào)解過程中，與行政機關(guān)處于平等地位，民眾能夠影響行政復(fù)議決定或調(diào)解協(xié)議的作出。通過民眾的平等參與，實現(xiàn)政府與民眾的直接溝通和互動，增進相互的合作。相關(guān)的程序要求及衡量指標(biāo)主要有：征詢行政機關(guān)調(diào)解意愿時，是否同時也征詢了普通民眾的調(diào)解意愿；調(diào)解過程中，普通民眾是否與行政機關(guān)有平等的發(fā)言權(quán)；雙方的意見是否得到了平等的重視和尊重；各方的利益和意見是否得到了合理有效的協(xié)調(diào)和平衡。

意思自治，即在法律的規(guī)定范圍內(nèi)，管理相對人自主決策、自由行動、充分表達個人意志。有學(xué)者分析指出“調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價的，所以，即使是調(diào)解中的讓步都是當(dāng)事人自愿作出的。”{6}行政復(fù)議調(diào)解制度的確立是盡可能保障管理相對人在解決糾紛中的自由，給予他們在法律許可的范圍內(nèi)的處分權(quán)，這是對社會成員私權(quán)利尊重的具體體現(xiàn)。相關(guān)的程序要求及衡量指標(biāo)主要包括：管理相對人是否有自由選擇調(diào)解方式解決糾紛的權(quán)利；調(diào)解過程中，管理相對人有自主決定權(quán)，即行政復(fù)議調(diào)解程序的啟動權(quán)，是否要將調(diào)解進行到底，如果管理相對人不同意調(diào)解繼續(xù)進行，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)終止調(diào)解；調(diào)解協(xié)議的簽署必須是管理相對人自愿達成的，任何人包括行政機關(guān)不能將自己認為正確的解決方案強壓給管理相對人，要求他們接受。

合意抉擇，這是行政復(fù)議調(diào)解制度的基礎(chǔ)，是指求大同、存小異有原則的自愿。包括是否選擇調(diào)解、如何調(diào)解以及是否接受調(diào)解的結(jié)果都有賴于調(diào)解雙方當(dāng)事人的自愿選擇等內(nèi)容。調(diào)解方式的采用與調(diào)解結(jié)果經(jīng)雙方同意或合意，類似于契約，調(diào)解過程則類似于在第三者幫助下或主持下展開的契約交涉過程。相關(guān)的程序及衡量指標(biāo)主要包括：行政復(fù)議調(diào)解能否達成一致，是否雙方都同意選擇調(diào)解方式，調(diào)解協(xié)議是否在雙方同意的前提下才生效的；對調(diào)解協(xié)議的全部內(nèi)容是合意的，而不是部分合意。

法律規(guī)范，就是通過完善行政復(fù)議調(diào)解的程序規(guī)范（包括法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件等），保證行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議內(nèi)容不損害國家利益、公共利益和他人利益。最終保證行政管理的合法性和規(guī)范性。相關(guān)程序和衡量指標(biāo)包括：行政復(fù)議調(diào)解有無規(guī)范的制度依據(jù)和具體操作程序要求；程序規(guī)范的細致化和完善程度，行政復(fù)議調(diào)解內(nèi)容是否符合法律規(guī)定；調(diào)解協(xié)議是否維護了公共利益等，調(diào)解協(xié)議履行情況；調(diào)解行為是否具有“先例”示范作用。

提高效率，是指以最小的行政復(fù)議調(diào)解成本，實現(xiàn)全面徹底的解決行政糾紛的目的。通過調(diào)解解決行政爭議，可以使行政復(fù)議程序大大減化，減少了行政復(fù)議機關(guān)的人財物的投人。在行政復(fù)議調(diào)解過程中，雖然也需要支付一定的交易成本，但是與行政復(fù)議和行政訴訟相比其成本大大減低。正如學(xué)者余凌云分析的那樣，通過調(diào)解，雙方當(dāng)事人互相讓步而締結(jié)調(diào)解契約的方式，即可以使行政機關(guān)以最經(jīng)濟的方式排除不明確的事實或法律狀態(tài)，使行政秩序歸于穩(wěn)定，又可以避免發(fā)生相對人因行政機關(guān)單方以行政決定形式解決行政糾紛，使行政機關(guān)免于訟累。{7} (P69)相關(guān)程序要求及定性定量指標(biāo)：在平等、民主、公平、自由、解決糾紛的基礎(chǔ)上，是否做到了程序最少化；不同內(nèi)容的行政復(fù)議調(diào)解是否區(qū)別對待；行政復(fù)議調(diào)解的經(jīng)濟成本、時間成本、人力物力成本（包括行政機關(guān)與管理相對人）是否做到了最低化；行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議是否簡便容易操作，行政復(fù)議調(diào)解的社會效果與法律效果是否達到了有效的統(tǒng)一等。

減緩沖突，是對沖突主體之間是非曲直的判斷，或化解或消除沖突．恢復(fù)受沖突所侵害的合法權(quán)益，保證沖突所規(guī)避的法定義務(wù)得到履行。行政復(fù)議調(diào)解可以消除主體間的心理對抗，尤其是避免以后可能引發(fā)的“二次沖突”，使行政糾紛徹底得到解決，緩解了當(dāng)事人之間的矛盾。相關(guān)程序要求及衡量指標(biāo)：符合法律規(guī)定的調(diào)解條件的案件，行政復(fù)議機關(guān)是告知代管理相對人有申請調(diào)解的權(quán)利；調(diào)解過程中，管理相對人是否能夠真實全面陳述事實，行政復(fù)議機關(guān)能否充分聽取意見；行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議是否是相對人在明了整個調(diào)解協(xié)議真實內(nèi)容的真實意思表示；行政復(fù)議調(diào)解協(xié)議是否真正考慮到行政管理相對人的利益。

二、關(guān)于行政復(fù)議調(diào)解制度目標(biāo)的實證分析

關(guān)于上述的目標(biāo)選擇，各地在實踐中各有傾重。為此，筆者到湖北等九個省、市進行了實踐調(diào)研。從九個省市有關(guān)行政復(fù)議調(diào)解規(guī)范性文件來看，行政復(fù)議調(diào)解制度比較側(cè)重的目標(biāo)是自愿（意思自治）、合法（符合法規(guī)范）、解決行政爭議（減緩沖突），可以說這三項目標(biāo)被大多數(shù)地方所肯定。例如上海市，在“蝸牛信息技術(shù)公司因不服上海市工商局暫扣營業(yè)執(zhí)照行為申請行政復(fù)議”案、“王某不服上海市某區(qū)公安分局作出治安拘留處罰申請復(fù)議”案、“山河置業(yè)公司不服上海市某區(qū)政府收回土地使用權(quán)決定申請復(fù)議”案、“天馬廣告公司不服市容管理部門作出限期拆除違法廣告決定申請復(fù)議”案中，這些典型的案件分別體現(xiàn)了上海市行政復(fù)議調(diào)解遵循的自愿、合法、公平公正、誠實信用原則。{8} (P74)當(dāng)然，我國不同行政行業(yè)中適用行政調(diào)解也遵循一定原則，例如在海關(guān)行政復(fù)議調(diào)解中，遵循自愿、有限、合法、拘束性等原則。{9}稅務(wù)行政復(fù)議調(diào)解為稅務(wù)行政相對人提供了平等和諧的對話氛圍，不僅能夠快速解決糾紛，而且對于延伸稅收服務(wù)職能、促進征納關(guān)系和諧具有重要作用。{10}

總體上講，各地相對比較重視行政復(fù)議調(diào)解的定紛止?fàn)幑δ?，對于程序性和價值性功能不夠重視。具體而言，一是各地的行政復(fù)議調(diào)解制度都具有暫時性和試行性，即許多是初步嘗試，具有不完善性。二是對于行政復(fù)議調(diào)解的意思自治功能雖然有目標(biāo)定位，但在制度與程序上很少作出詳細安排。三是許多地方規(guī)定了邀請專家參與重大問題、群眾關(guān)注的行政復(fù)議調(diào)解。但如何在調(diào)解各階段發(fā)揮專家的作用沒有相應(yīng)的內(nèi)容。四是制度上大多數(shù)沒有提高效率這一價值目標(biāo)的定位，在實踐中，也出現(xiàn)了一些久調(diào)不決的現(xiàn)象。五是制度中雖然沒有規(guī)定合意抉擇功能，但在實踐中大多數(shù)地方比較重視合意抉擇，無論是調(diào)解方式的選擇，還是復(fù)議協(xié)議的達成都體現(xiàn)著合意抉擇這一定位。

根據(jù)以上統(tǒng)計數(shù)據(jù)，筆者嘗試將我國行政復(fù)議調(diào)解的目標(biāo)選擇大致分為三類：第一類是行政性目標(biāo)類，比較側(cè)重于減緩矛盾等功能發(fā)揮。主要代表有山西、沈陽。第二類是價值性目標(biāo)類，比較重視體現(xiàn)平等參與、意思自治等方面功能特點，同時也體現(xiàn)了減緩矛盾、合法規(guī)范等功能，所構(gòu)建的制度內(nèi)容相對比較完善。主要代表是杭州市。第三類效率性類，這類主要是追求制度的簡練、明晰、容易操作。在功能體現(xiàn)上重視提高效率，同時也考慮到平等參與等功能，典型代表是江西。因此，筆者根據(jù)上述情況，選擇了具有代表性的山西、沈陽、杭州、江西四個地方三種模式，對其總體情況及其成因進行簡要分析，總結(jié)出我國行政復(fù)議調(diào)解目標(biāo)功能定位的關(guān)鍵因素。

（一）山西省與沈陽市

山西省和沈陽市屬于行政性功能類，在制度構(gòu)建上比較偏重行政性目標(biāo)定位，偏輕于行政復(fù)議調(diào)解的價值性功能定位。由于這一特點，山西和沈陽行政復(fù)議調(diào)解制度減緩矛盾的目標(biāo)比較突出，特別是在擴大行政復(fù)議調(diào)解范圍方面作了大膽嘗試，為解決制約行政復(fù)議調(diào)解制度發(fā)展的瓶頸邁出了重要一步。沈陽是東北老工業(yè)基地中最重要的城市之一，在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，各種社會問題日益突出，大批國有企業(yè)職工下崗失業(yè)，社會養(yǎng)老、醫(yī)療保險制度不配套，城市基礎(chǔ)設(shè)施陳舊等問題，造成“官”“民”關(guān)系緊張。對于各級政府來講，發(fā)展經(jīng)濟促進社會發(fā)展首先要解決社會各類矛盾，創(chuàng)造一個良好發(fā)展環(huán)境。行政復(fù)議調(diào)解制度作為解決行政爭議、促進社會和諧的有效方式，自然引起各級政府的重視，其制度的構(gòu)建正是在這一大環(huán)境下開展的。山西作為資源大省，在經(jīng)濟發(fā)展過程中，有著與沈陽類似的狀況。

（二）杭州市

總體上看，杭州市的行政復(fù)議調(diào)解制度偏重于價值功能，對于行政功能在制度中也有所體現(xiàn)，相對而言少一些。杭州市在價值目標(biāo)別強調(diào)了意思自治目標(biāo)的定位，這的確比較難能可貴。因為中國現(xiàn)階段推進行政復(fù)議調(diào)解制度建設(shè)，首要的任務(wù)要尊重行政相對人的意思自由。由于“長三角”地區(qū)的市場經(jīng)濟比較發(fā)達，相對于中西部地區(qū)，民眾受教育程度比較高，民主觀念比較強烈。因此，民眾參加行政復(fù)議調(diào)解，注重調(diào)解結(jié)果的同時，也非常關(guān)注平等參與，相互溝通、平等對話，意思自由表達等民主權(quán)利的賦予與行使。這樣大大推動了杭州調(diào)解制度建設(shè)中的價值目標(biāo)定位。

（三）江西省

江西省行政復(fù)議調(diào)解制度構(gòu)建突出提高效率功能，同時兼顧對平等參與、減緩沖突價值目標(biāo)，形成了自己獨有的模式類型。江西法制辦在制定江西行政復(fù)議調(diào)解規(guī)則中，始終如一將效率理念貫穿于整個制度中，如為了減少調(diào)解程序，將行政復(fù)議調(diào)解與行政復(fù)議聽證合并進行；明確了復(fù)議調(diào)解的期限，3個工作日內(nèi)將調(diào)解時間、地點通知當(dāng)事人；調(diào)解協(xié)議達成后3個工作日內(nèi)制作行政復(fù)議調(diào)解書；整個調(diào)解制度規(guī)定僅僅有860字等，都說明了制定者結(jié)合本地實際在效率方面的大膽創(chuàng)新意識。

三、行政復(fù)議調(diào)解制度的目標(biāo)定位

首先，對行政性目標(biāo)的追求是行政復(fù)議調(diào)解制度的優(yōu)勢所在。2007年《中華人民共和國行政復(fù)議法實施條例》將行政復(fù)議調(diào)解制度確立下來，應(yīng)該說是為了適應(yīng)中國經(jīng)濟社會發(fā)展的重要變化，是為了滿足各種社會矛盾集中凸顯，社會結(jié)構(gòu)深刻變動、利益格局深刻調(diào)整、思想觀念深刻變化的背景下，維護社會和諧與穩(wěn)定的需求，是整個中國社會轉(zhuǎn)型時期的一個片段、一個細節(jié)。具體來說，復(fù)議制度能夠從幕后走到臺前，主要是因為其行政性功能的發(fā)揮，也即其在化解社會矛盾，特別是化解官民沖突方面的實用性?！霸谛碌臍v史條件下，行政爭議多發(fā)的狀態(tài)已經(jīng)成為影響社會發(fā)展的主要矛盾，這一階段的矛盾有它自己的特點。一是行政機關(guān)的行政權(quán)極不完整，并非所有的行政決定都是由行政機關(guān)作出的，有一部分實際上是黨和政府同時做的，也有一部分公權(quán)力的行使是由企事業(yè)單位和自治組織做的，解決其他內(nèi)部的行政爭議和行政決策相關(guān)聯(lián)的行政爭議，如果靠單一的司法救濟的途徑看來，有力不從心的方面。二是行政機關(guān)的依法行政尚處于初級階段，法律還沒有成為評價行政行為的唯一標(biāo)準(zhǔn)。有一些法外的行為也要進行合法性和合理性的評價，需要以法律為平臺更加的彈性”。{11}

以上我們對各地規(guī)范性文件的制度文本的分析可以看到各地的復(fù)議調(diào)解規(guī)定非常重視行政性目標(biāo)，各地的實踐也非常注重復(fù)議調(diào)解在減緩矛盾、平息糾紛方面的功能。2008年吉林省受理并審結(jié)的1289件行政復(fù)議案件中，運用行政復(fù)議調(diào)解方式結(jié)案的占38%，而這些案件都是在《行政復(fù)議法》規(guī)定的2個月期限內(nèi)審結(jié)的。松原市政府在2008年對城市進行大批改造，其中涉及動遷的家庭近萬戶，一時間因為動遷補償問題有近800多戶申請行政復(fù)議，松原市政府在對這些案件進行行政復(fù)議中，將行政復(fù)議調(diào)解與聽證有效的結(jié)合起來，最終95％達成調(diào)解協(xié)議，城市改造全部按期完成，保證了當(dāng)?shù)卦诔鞘懈脑爝^程中的社會穩(wěn)定。2008年長春市政府受理67件行政復(fù)議案件，通過調(diào)解結(jié)案的案件中，調(diào)解成功率達到了100%，行政復(fù)議調(diào)解書履行率達到了97%。僅有一件由于客觀原因沒有得到執(zhí)行。而不在行政復(fù)議調(diào)解范圍內(nèi)，通過作出行政復(fù)議決定結(jié)案的54件案件中，上訴率達到31%，繼續(xù)走上訪途經(jīng)的占11%[4]在《湖北省行政復(fù)議調(diào)解處理辦法》、《吉林省行政復(fù)議調(diào)解辦法》中分別規(guī)定了社會敏感、矛盾尖銳等重大案件適用行政復(fù)議調(diào)解，這說明行政復(fù)議調(diào)解在解決社會重大問題，促進社會和諧的功能中的作用，通過制度加以確認。江西省、杭州市、吉林市等地也都有類似的規(guī)定。

其次，現(xiàn)階段我們應(yīng)高度關(guān)注行政復(fù)議調(diào)解的價值性目標(biāo)，特別關(guān)注其中的法律示范目標(biāo)。無疑，對行政性目標(biāo)的追求是行政復(fù)議調(diào)解制度的優(yōu)勢所在，必須堅持，但是一個制度的有效性并不能證明其正當(dāng)性?！皩τ谛姓?fù)議，從政治家的角度看，有實用主義的傾向，無論是法律平臺還是非法律平臺，只要解決問題就可以?！眥11}單純的實用主義對于建設(shè)社會主義法治國家是危險的。退一步，我們追求行政復(fù)議調(diào)解的行政性目標(biāo)，也必須追求的是目標(biāo)實現(xiàn)的有效性和長期性，這樣我們就必須在重視其行政性目標(biāo)的同時，關(guān)注其價值性目標(biāo)。

在實踐中一些行政復(fù)議調(diào)解組織者對調(diào)解的意思自治、平等參與、合意抉擇、合法規(guī)范等原則不重視，民主意識較弱，在行政復(fù)議調(diào)解過程中往往僅注重調(diào)解結(jié)果，而不關(guān)心調(diào)解過程中體現(xiàn)出來的民主理念，平等意識等內(nèi)容，這對該制度的發(fā)展與構(gòu)建是很不利的。實踐中也出現(xiàn)復(fù)議人員與行政糾紛雙方當(dāng)事人共同串通而損害社會公共利益和他人合法權(quán)益，或者復(fù)議機關(guān)、行政機關(guān)利用其優(yōu)越地位來強迫管理相對人接受其不公平的條款甚至霸王條款等現(xiàn)象。表面上糾紛得以解決，實際帶來更嚴重的隱患。作為治理的有效手段，行政復(fù)議調(diào)解必須以合法性為前提。行政復(fù)議調(diào)解不同于民事爭議的調(diào)解，在私法領(lǐng)域，原則上，私人合意高于法律規(guī)定。而在行政糾紛中，雙方合意的有效性必須以不侵害國家利益、公共利益和他人利益為前提，也即行政爭議一方（行政機關(guān)）的意志自由是有限的，因為它處置的并非個人權(quán)益。從本質(zhì)上講，行政復(fù)議調(diào)解是判斷性調(diào)解，其自愿達成的和解協(xié)議需要有權(quán)機關(guān)再次判斷其合法性。在調(diào)解過程中，行政復(fù)議辦案人員要運用法律規(guī)范性來分析雙方的法律事實關(guān)系，并用法律規(guī)范來判斷雙方要求是否合理，在此過程中，法律的規(guī)定始終應(yīng)該是核心，決不能為了達成協(xié)議而跨越法律的界限，既不能允許行政官員出于個人政治利益的考慮打著化解糾紛、平息矛盾的旗號出賣國家利益，也不能允許行政機關(guān)借合意之名，以強制力為后盾壓制相對方的合法要求。

注釋：

[1]所謂行政復(fù)議調(diào)解是指在行政復(fù)議過程中，復(fù)議機關(guān)根據(jù)行政糾紛當(dāng)事人申請，或主動就復(fù)議案件的需要，召集雙方對案件的處理進行協(xié)調(diào)，結(jié)果有兩種：一是調(diào)解不成功，復(fù)議機關(guān)依法作出復(fù)議決定；二是調(diào)解成功，申請人撤回復(fù)議申請，復(fù)議機關(guān)作出終止復(fù)議決定。參見中國政府法治信息網(wǎng)：文克林：試論行政復(fù)議調(diào)解http: // chinalaw. gov. cn/article/dfxx/dffzxx/hain/200708/20070800020783. shtml

[2]國務(wù)院法制辦公室專門統(tǒng)計了相關(guān)數(shù)據(jù)。參見國家法制辦公室：政府法制簡報2006年第4期。

[3]行政復(fù)議調(diào)解制度的功能定位取決于對行政復(fù)議制度性質(zhì)的理解。對此有“偏行政”“偏司法”兩說。兩種觀點都是從行政復(fù)議適用介于行政程序和訴訟程序之間而引申出來的結(jié)論。國務(wù)院法制辦公室在《關(guān)于＜中華人民共和國行政復(fù)議法＞（草案）的說明》中指出行政復(fù)議制度要“……體現(xiàn)行政復(fù)議作為行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點，不宜、也不必搬用司法機關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議‘司法’化”。參見曹康泰：《中華人民共和國行政復(fù)議法釋義》，北京：中國法制出版社1999年版，第3頁。可以說，國家在現(xiàn)行的行政復(fù)議制度中賦予并特別強調(diào)行政功能，是對行政復(fù)議行政性質(zhì)的肯定。

篇2

1前言

近年來，由于煤電供需矛盾的存在，國內(nèi)煤碳緊缺，特別是2006年以來，大慶油田熱電廠實際燃用大雁礦、寶日希勒礦、伊敏、黑河、易發(fā)、霍林河露天礦等十多種煤種，入爐煤的低位發(fā)熱量高時達16～21MJ/kg，低時只有5～7MJ/kg，應(yīng)用基灰份大于48%，煤質(zhì)嚴重偏離設(shè)計煤種，致使鍋爐受熱面結(jié)焦日趨加劇，多次因鍋爐受熱面嚴重結(jié)焦致使機組降出力、被迫停爐、設(shè)備損壞及處理受熱面結(jié)焦時造成人身傷害等不安全事件。在現(xiàn)有的條件下，要想有效地控制鍋爐受熱面結(jié)焦問題，就必須從鍋爐運行調(diào)整方面尋找解決辦法。2鍋爐簡介

大慶油田熱電廠三臺HG—670/13.7—HM12型鍋爐，配備六套FM340—820型風(fēng)扇磨煤機，均等配風(fēng)直吹式制粉系統(tǒng)，六組直流式燃燒器布置在鍋爐四周，每角分上、中、下三層，燃燒器分別切于φ1017mm和φ1035mm兩個假想切圓。設(shè)計煤種為燃用扎賚諾爾褐煤，固態(tài)排渣鍋爐。應(yīng)用基揮發(fā)份54.97%，低位發(fā)熱量11.33 MJ/kg，應(yīng)用基灰份17.4%，變型溫度1146℃，軟化溫度1168℃，熔化溫度1213℃。

3鍋爐結(jié)焦的原因分析

3.1火焰中心偏斜

造成局部受熱面附近的熱負荷過高，同時與受熱面發(fā)生碰撞的融化狀態(tài)下灰渣顆粒數(shù)量增加，加劇受熱面結(jié)焦。

3.2爐膛出口的煙氣溫度過高

爐膛出口的大量灰渣顆粒沒有被冷卻下來，在與受熱面碰撞時處于融化狀態(tài)，加劇結(jié)焦。

3.3火焰中心偏斜

（1）三套制粉系統(tǒng)運行時爐內(nèi)空氣動力場所構(gòu)成的爐內(nèi)溫度場分布不均。

（2）燃料過于集中，造成運行燃燒器附近的截面熱負荷過高。

（3）磨煤機出力過大，煤粉變粗，灰渣顆粒直徑增大，熱容量大，不容易被冷卻固化。

3.4燃料燃燒不完全，爐內(nèi)局部產(chǎn)生還原性氣體。

使灰渣中的Fe2O3還原成FeO，使灰熔點降低。當(dāng)FeO與SiO2等形成共晶體后，其灰熔點會進一步降低，有時會使灰熔點下降150～200℃，加劇結(jié)焦。

3.5由于灰份含量過高，爐內(nèi)的灰渣顆粒數(shù)量增多

低融點的灰份所占的比例增加，灰粒與受熱面碰撞的頻率也增加，而且當(dāng)爐內(nèi)的熱負荷過高時，大量的灰顆粒處于融化狀態(tài)，受熱面的結(jié)焦就會加劇。

4以下運行工況表明鍋爐已經(jīng)出現(xiàn)結(jié)焦

影響鍋爐結(jié)焦的原因很多，既有設(shè)備原因又有人為調(diào)整因素、既有設(shè)計存在的缺陷又有煤質(zhì)嚴重偏離設(shè)計煤種等等都會造成鍋爐結(jié)焦，特別是鍋爐入爐煤種多變，嚴重偏離設(shè)計煤種，是造成鍋爐嚴結(jié)焦的主要原因，根據(jù)多年運行經(jīng)驗，當(dāng)煤種變化、運行參數(shù)達到下列工況時，鍋爐就容易發(fā)生嚴重受熱面結(jié)焦現(xiàn)象。

（1）轉(zhuǎn)向室后煙氣溫差超過30℃、左右主蒸汽溫度的一級減溫水流量偏差超過10t/h、一級減溫器前溫度超過410℃。

（2）鍋爐轉(zhuǎn)向室后兩側(cè)煙氣溫度均超過545℃或主蒸汽兩側(cè)二級減溫器的入口蒸汽溫度均超過530℃。

（3）入爐煤的低位發(fā)熱量超過14MJPkg，三套制粉系統(tǒng)運行機組可以帶85%及以上負荷。

（4）鍋爐的煙氣含氧量長時間低于3.5%或機組在85%額定負荷以下運行制粉系統(tǒng)的二次風(fēng)檔板開度小于50%及機組在85%額定負荷以上運行制粉系統(tǒng)的二次風(fēng)檔板開度小于70%長期運行。

（5）入爐煤的灰份超過40%，而且機組在85%額定負荷以上長時間運行。

5防止受熱面結(jié)焦的具體操作方法

5.1火焰中心調(diào)整

根據(jù)制粉系統(tǒng)的布置方式，確定了對角運行的原則，既只有當(dāng)1245、1346、2356號制粉系統(tǒng)同時運行時才能實現(xiàn)完全對角，其它的三套、四套或五套制粉系統(tǒng)運行方式均不同程度存在偏燒現(xiàn)象。主要采取的調(diào)整措施：

（1）保持轉(zhuǎn)向室后煙氣溫差不超過30℃，運行種發(fā)現(xiàn)轉(zhuǎn)向室后煙氣溫差過30℃時，立即加強調(diào)整，將轉(zhuǎn)向室后煙氣溫差調(diào)整到過30℃以內(nèi)，同時根據(jù)對角運行原則，條件允許時必須保持制粉系統(tǒng)對角運行。

（2）當(dāng)制粉系統(tǒng)不處于完全對角運行時，采取將與運行制粉系統(tǒng)構(gòu)成完全對角的備用制粉系統(tǒng)的二次風(fēng)門開啟方法，這種方法無論制粉系統(tǒng)是否完全對角運行，都可以實現(xiàn)運行燃燒器的二次風(fēng)處于完全對角狀態(tài)，控制火焰中心不偏斜。

（3）主汽壓力自動盡可能在對角或單臺無對角的制粉系統(tǒng)投入，不允許采用在同一側(cè)多套制粉系統(tǒng)的投入方式。

5.2爐膛出口煙氣溫度的調(diào)整

我廠設(shè)計轉(zhuǎn)向室后的煙氣溫度為585℃，但根據(jù)實際運行經(jīng)驗，當(dāng)轉(zhuǎn)向室后兩側(cè)煙氣溫度均達到545℃時就有受熱面結(jié)焦的危險，必須進行及時調(diào)整：

（1）控制爐膛負壓在-dOPa—60Pa之間。

（2）增加受熱面吹灰次數(shù)，必要時可以采用連續(xù)吹灰的方法。

（3）將對角燃燒器的六個二次風(fēng)檔板開度自上而下依次關(guān)小，調(diào)整成倒塔形，這樣使火焰中心被壓低，轉(zhuǎn)向室后的煙氣溫度可降低10℃～30℃，達到降低爐膛出口煙氣溫度的目的。

5.3入爐煤低位發(fā)熱量過高時的調(diào)整

當(dāng)入爐煤的低位發(fā)熱量超過14MJPkg，三套制粉系統(tǒng)帶機組85%及以上負荷長時間運行，鍋爐受熱面很容易嚴重結(jié)焦。主要調(diào)整措施：

（1）盡可能保持四套完全對角的制粉系統(tǒng)運行，改善爐內(nèi)空氣動力工況，控制爐內(nèi)溫度場梯度變化平緩，同時四套制粉系統(tǒng)運行可以減少各組燃燒器的出力，降低燃燒器區(qū)域的熱負荷。

（2）如果鍋爐受熱面已經(jīng)有明顯的結(jié)焦跡象，根據(jù)理論上不同煤種混燒有利于減輕鍋爐結(jié)焦的原理，采取切換制粉系統(tǒng)的方法，啟動備用制粉系統(tǒng)時，以原煤斗內(nèi)的煤質(zhì)與現(xiàn)煤質(zhì)差異較大的制粉系統(tǒng)為原則。

5.4爐內(nèi)空氣量及風(fēng)粉配比的調(diào)整

（1）將煙氣含氧量值由原控制在3%～4%更改為4%～5%。

（2）當(dāng)機組負荷在85%額定負荷以下時，控制各燃燒器的二次風(fēng)檔板不應(yīng)小于50%開度，當(dāng)機組負荷在85%額定負荷以上時，控制各燃燒器的二次風(fēng)檔板不應(yīng)小于70%開度。

（3）加負荷時必須先加風(fēng)后加煤，減負荷時必須先減煤后減風(fēng)，當(dāng)機組負荷自動控制系統(tǒng)投入時，加減負荷的速率不應(yīng)超過4MWPmin。

（4）當(dāng)磨煤機的出力達到額定出力的85%及以上時，制粉系統(tǒng)的熱風(fēng)門開度不應(yīng)小于50%開度。

5.5入爐煤的灰份偏高時的運行調(diào)整

篇3

湖北省高級人民法院：

你院鄂高法明傳〔1995〕161號請示收悉，經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、專利侵權(quán)案件中有關(guān)賠償責(zé)任和賠償數(shù)額的糾紛，若經(jīng)專利管理機關(guān)調(diào)解后，當(dāng)事人一方或雙方反悔的，以對方當(dāng)事人為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)作為民事案件受理。

二、專利管理機關(guān)依據(jù)《中華人民共和國專利法》第六十條的規(guī)定，作出責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，并賠償損失的處理決定，若當(dāng)事人一方或雙方對專利管理機關(guān)作出的處理決定不服，以專利管理機關(guān)為被告提起訴訟的，人民法院應(yīng)作為行政案件受理。

此復(fù)

篇4

中圖分類號：D63文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）03-0236-02

一個成熟、和諧的社會所應(yīng)呈現(xiàn)的是社會主體依法行為、誠信交往的有序態(tài)勢以及在受到侵害或發(fā)生糾紛時，能夠依據(jù)沖突的類型和程度，合理選擇多元化的方式和渠道來化解糾紛。而現(xiàn)實的情況是，公民、法人出現(xiàn)糾紛時，第一個想到的就是去法院打官司，訴訟幾乎成了解決糾紛的唯一的渠道，法院成為矛盾糾紛的匯集點。以致法院案件井噴式的增長被形容為“訴訟爆炸”。解決糾紛僅僅依靠有限的司法資源是不夠的。在建立和諧社會大背景下，“建立和完善多方面、多層次的矛盾糾紛解決機制”，已成為社會發(fā)展的必然要求。行政調(diào)解作為社會糾紛調(diào)解機制的一種，在中國源遠流長，對行政調(diào)解進行深入的分析和研究，無論在理論上還是實踐上都具有積極意義。

一、對行政調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的界定

關(guān)于行政調(diào)解，學(xué)者們主要是從兩個角度認識的：一些學(xué)者把行政調(diào)解認為是與人民調(diào)解、司法調(diào)解相對應(yīng)的一種調(diào)解制度，一般是指在國家行政機關(guān)的主持下，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方式，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互諒互讓達成協(xié)議，解決糾紛的訴訟外活動[1~2]。它的最主要特征是主體上的特定性，即解決糾紛是在行政機關(guān)的主持下進行的。另一些學(xué)者則從不同的角度對行政調(diào)解進行不同的界定，即法院在審理行政案件時所適用的調(diào)解程序[3~4]。后一種對行政調(diào)解的界定，是把行政調(diào)解作為對《行政法》的突破來分析的?！缎姓ā返?0條明文規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@一規(guī)定表明，人民法院審理行政案件不得以調(diào)解作為審理程序和結(jié)案方式，而必須以判決或者裁定的形式結(jié)案。這種從對《行政法》的突破或者說是在實踐中探索的角度來表達的行政調(diào)解，與前項所表達的行政調(diào)解大相徑庭。因此，正確界定行政調(diào)解的概念，對于完善調(diào)解制度、工作機制、工作實踐，顯得尤為重要。

筆者傾向于把行政調(diào)解作為介于人民調(diào)解和司法調(diào)解之間的一種調(diào)解制度來把握，并在此基礎(chǔ)上對行政調(diào)解制度進行發(fā)展和完善。基于相關(guān)法律的支撐，人民調(diào)解和司法調(diào)解在多元化的糾紛解決機制中各自有自己的定位。人民調(diào)解的調(diào)解主體主要是民間組織，司法調(diào)解則由法院負責(zé)。由此來看行政調(diào)解，以行政機關(guān)為主體，由行政機關(guān)主持解紛息訟更容易把握。相對來說，從法院審理行政案件可以適用調(diào)解方式的探討角度來定義行政調(diào)解則略顯牽強?！缎姓ā芬呀?jīng)明確規(guī)定了人民法院審理行政案件不適用調(diào)解。即便是作為一種突破或者說是實踐中的探索，人民法院在審理行政案件時可以適用調(diào)解程序，但這也是在法院的主導(dǎo)下進行的，行政機關(guān)只是作為訴訟一方當(dāng)事人的身份參加訴訟，享有權(quán)利承擔(dān)義務(wù)。所以，從這個角度來理解，把這種方式定義為行政訴訟調(diào)解或者行政案件調(diào)解更為合適。

二、完善行政調(diào)解制度的意義

調(diào)解作為一種解決糾紛的有效手段，在中國有著悠久的歷史和旺盛的生命力。早在周代，官制中就已設(shè)有專門負責(zé)調(diào)解事務(wù)的官員，“調(diào)人之職，司萬民之難而諧合之”。在此以后的各朝各代，無論是官吏還是普通老百姓都樂于用調(diào)解解決糾紛。究其根源是因為調(diào)解制度是根植于中國特定的“和為貴”文化基礎(chǔ)?！昂蜑橘F”文化傳統(tǒng)又是建立在中國的自給自足的小農(nóng)自然經(jīng)濟、宗法家族制度、儒家思想意識形態(tài)所構(gòu)成的復(fù)雜的社會基礎(chǔ)之上的。所以，中國傳統(tǒng)的社會基礎(chǔ)孕育出中國傳統(tǒng)的法律文化，這種傳統(tǒng)的法律文化又是調(diào)解制度生存的沃土。而這種傳統(tǒng)的解決糾紛的制度，在中國古代歷史上對于促進人際關(guān)系的和諧、維護社會秩序的穩(wěn)定起到了不可磨滅的作用。

“構(gòu)建社會主義和諧社會”這一科學(xué)命題是在黨的十六屆四中全會上首次完整提出的，它是全面建設(shè)小康社會的重要內(nèi)容。行政調(diào)解的發(fā)展和完善，必將對和諧社會的構(gòu)建發(fā)揮著不可低估的作用：

1.行政調(diào)解擴寬了社會糾紛解決的渠道，彌補司法審判的不足?！叭魏沃刃蚨际墙⒃诿鼙唤鉀Q的基礎(chǔ)上。秩序不會一勞永逸，一個良好的秩序不是指沒有矛盾的秩序，而是一個有著良好的矛盾解決機制的秩序。和諧社會正是這樣的狀態(tài)。”[2] 通過訴訟的方式來解決糾紛是一個途徑，但它只是解決糾紛的最后的選擇，而不是最優(yōu)的選擇。“慣常的糾紛解決機制――司法審判注重的是行為和形式正義。這種嚴格依照法律的一刀兩斷式的裁斷表面上似乎解決了矛盾而實際上許多時候矛盾沒有解決甚至被激化了?！盵1] 所以，“法院應(yīng)該是社會糾紛的最后一道防線，而不是直面矛盾沖突的‘前沿’” [5]。而行政調(diào)解中，行政機關(guān)能夠充分利用其自身的優(yōu)勢，依照法律法規(guī)，在當(dāng)事人自愿的原則下，為糾紛的解決提供盡可能的條件。所以，行政調(diào)解立足于寬容、理解和信任，通過引導(dǎo)、溝通和協(xié)商，最終促使糾紛的解決。而這遠比一紙可能對當(dāng)事人來說毫無意義的勝訴判決書（因為許多情況下判決得不到執(zhí)行）來得更親切。

2.行政調(diào)解更能維護當(dāng)事人之間的關(guān)系穩(wěn)定，增進社會和諧?，F(xiàn)實中訴訟往往是雙方矛盾不可調(diào)和的體現(xiàn)，那么判決的執(zhí)行更可能導(dǎo)致雙方矛盾的尖銳化和關(guān)系的徹底破裂?！八^通過訴訟達到的判決使糾紛得到解決，指的是以既判力為基礎(chǔ)的強制性解決。這里所說得‘解決’并不一定意味著糾紛在社會和心理的意義上也得到了真正解決。由于敗訴的當(dāng)事人不滿判決是一般現(xiàn)象，表面上像是解決了的糾紛又可能在其他的方面表現(xiàn)出來。”[6] 而行政調(diào)解是在雙方當(dāng)事人自愿的原則下進行的，沒有原告和被告，只有申請人和被申請人。這樣既體現(xiàn)了當(dāng)事人的基本意志，又解決了糾紛，更重要的是了結(jié)了個人間的不良情感，恢復(fù)了人際關(guān)系的和諧。

3.行政調(diào)解有利于政府職能的轉(zhuǎn)變，樹立服務(wù)型政府理念。伴隨著政府行使職權(quán)的方式不斷地發(fā)生著變化，與過去傳統(tǒng)的命令方式不同，越來越多地采取具有私法性質(zhì)的手段來服務(wù)公眾，管理社會。行政調(diào)解體現(xiàn)了服務(wù)型政府的理念，政府有責(zé)任為社會公眾提供服務(wù)，幫助當(dāng)事人在社會資源相對有限的情況下使用方便、快捷、低成本的方式解決糾紛。這也與中國目前建設(shè)法治政府與服務(wù)政府的目標(biāo)相吻合。

三、中國當(dāng)前行政調(diào)解制度的不足和完善

目前，中國行政調(diào)解的不足主要體現(xiàn)在以下幾個方面：一是中國各種法律規(guī)范對行政調(diào)解的規(guī)定比較分散，缺乏整體性。二是調(diào)整范圍過窄。行政調(diào)解范圍大致局限民事糾紛、輕微違法行為、權(quán)屬爭議及行政賠償和補償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，而且還不涵蓋上述這幾個方而的全部[7]。三是行政調(diào)解還缺乏基本的程序保障。

要有效發(fā)揮行政調(diào)解的作用，增強行政調(diào)解在法律規(guī)范上的統(tǒng)一性，有必要統(tǒng)一立法，明確行政調(diào)解的原則、范圍、機構(gòu)設(shè)置、運行程序及時限等，同時也應(yīng)兼顧行政調(diào)解與其他糾紛解決機制的制度銜接，切實保護當(dāng)事人的利益。

1.為了充分發(fā)揮行政調(diào)解的積極作用，行政機關(guān)在主持行政調(diào)解時應(yīng)遵循以下原則。（1）自愿原則。當(dāng)事人是否申請調(diào)解自愿；當(dāng)事人是否達成協(xié)議自愿。防止行政機關(guān)在調(diào)解程序介入任何強權(quán)因素。（2）法、理、情相結(jié)合原則。這項原則首先要求行政調(diào)解不得違反法律、政策，必須是在遵循現(xiàn)行法律法規(guī)前提下進行調(diào)解工作，公平正義地化解糾紛；其次還要符合社會的倫理道德、優(yōu)良習(xí)俗。（3）尊重當(dāng)事人訴權(quán)原則。當(dāng)事人不愿調(diào)解或不接受行政調(diào)解或達成協(xié)議后又反悔的，要求行政機關(guān)裁決或直接向法院的，行政機關(guān)要尊重當(dāng)事人選擇。

2.明確行政調(diào)解的范圍。第一，凡是涉及人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的民事糾紛以及一切權(quán)屬和利益糾紛，對之進行調(diào)解，不僅不影響公共利益和其他組織、個人的權(quán)益，而且還能維護安定團結(jié)，促進社會和經(jīng)濟的發(fā)展。第二，在行政管理或其他公益或私益活動過程中，為實現(xiàn)行政目標(biāo)和達到某種目的而發(fā)生手段和方式或相關(guān)事項的爭議等，均可納入行政調(diào)解范圍。第三，發(fā)生在具體行政隸屬關(guān)系內(nèi)部各單位成員之間的有關(guān)行政爭議均可納入行政調(diào)解范圍[6]。

3.明確機構(gòu)設(shè)置，規(guī)范運作程序。在行政調(diào)解的統(tǒng)一立法中，有必要明確行政調(diào)解的機構(gòu)設(shè)置，配備專門的調(diào)解人員等。另外，立法中應(yīng)對當(dāng)事人申請、行政機關(guān)受理和運行，以及協(xié)商一致達成協(xié)議或者不能達成協(xié)議而轉(zhuǎn)入其他程序等都要作出相應(yīng)的明確規(guī)定。

4.明確行政調(diào)解的時限。行政調(diào)解作為一種解決糾紛的機制設(shè)定一定的時限是必要的，設(shè)立行政調(diào)解的目的之一就是能高效地解決糾紛，行政調(diào)解設(shè)定時限既有利于雙方當(dāng)事人合理地利用行政調(diào)解方式解決糾紛，也有利于對行政調(diào)解主體即行政機關(guān)的督促，避免調(diào)而不解等“和稀泥”的現(xiàn)象。

參考文獻:

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[2]殷修林，王書成.和諧社會背景下行政調(diào)解制度探討[J].中南民族大學(xué)學(xué)報，2006，(4).

[3]盧順珍，陳惠良.論行政調(diào)解制度的確立[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報，2005，(1)

[4]壽光市人民法院.設(shè)立行政調(diào)解制度的構(gòu)想與探索[J].山東審判，2005，(6).

篇5

二、工作范圍和原則

（一）工作范圍。行政機關(guān)或者依法具有行政管理職權(quán)的其他組織與公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的行政爭議；公民、法人或者其他組織之間產(chǎn)生的與行政機關(guān)履行行政管理職權(quán)有關(guān)聯(lián)的民事糾紛。

（二）工作原則

1、“誰主管、誰負責(zé)”和積極主動原則。屬于職權(quán)管轄范圍內(nèi)出現(xiàn)的矛盾糾紛，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量引導(dǎo)當(dāng)事人接受行政調(diào)解。

2、自愿原則。各方當(dāng)事人自愿是行政調(diào)解的前提和基礎(chǔ)，行政調(diào)解要充分尊重當(dāng)事人意愿，不得強迫當(dāng)事人接受調(diào)解方式或調(diào)解結(jié)果。

3、合法原則。行政調(diào)解要符合法律、法規(guī)、規(guī)章和政策的規(guī)定，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益。

4、平等原則。當(dāng)事人在行政調(diào)解過程中享有平等參與權(quán)。行政機關(guān)作為一方當(dāng)事人時，與管理相對人在調(diào)解過程中地位平等。

5、便民高效原則。行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法履行職責(zé)，努力使矛盾糾紛得到快捷、簡便、有效、成本低廉的解決。

三、職責(zé)分工

各級各部門要進一步轉(zhuǎn)變行政管理方式，強化行政調(diào)解意識，按照職責(zé)分工，切實做好爭議糾紛調(diào)處工作。

（一）政府對行政調(diào)解工作負總責(zé)。政府要高度重視行政調(diào)解工作，采取有效措施，確保工作實效。要把行政調(diào)解工作落實情況納入政府目標(biāo)考核，并記入領(lǐng)導(dǎo)干部抓穩(wěn)定、綜治工作的政績檔案。加強行政調(diào)解組織領(lǐng)導(dǎo)和機構(gòu)建設(shè)，由政府法制辦公室牽頭、局協(xié)同負責(zé)成立行政調(diào)解工作領(lǐng)導(dǎo)小組，并在同級政府法制辦公室成立行政調(diào)解指導(dǎo)中心，配備不少于2人的專（兼）職工作人員，負責(zé)對行政機關(guān)調(diào)解的工作計劃、組織實施、考核培訓(xùn)、監(jiān)督檢查、評議獎懲等具體工作，確保行政調(diào)解工作的順利開展。各相關(guān)部門要分別設(shè)置行政調(diào)解中心（室），確定兩名以上專（兼）職工作人員具體負責(zé)，承擔(dān)本部門職責(zé)范圍內(nèi)的行政調(diào)解和信息上報工作。

要將行政調(diào)解工作經(jīng)費納入財政預(yù)算統(tǒng)籌安排，解決辦公場所和設(shè)施，建立健全激勵機制，提高行政調(diào)解工作的積極性、主動性。要建立健全縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣直部門的行政調(diào)解組織網(wǎng)絡(luò)，做到資源共享。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）應(yīng)當(dāng)加強基層行政調(diào)解工作，建立行政調(diào)解專兼職工作人員隊伍，積極開展行政調(diào)解工作。定期梳理轄區(qū)內(nèi)的矛盾和糾紛，做好經(jīng)常性排查，及時了解群眾訴求，引導(dǎo)群眾通過法律渠道解決行政爭議。

（二）政府法制辦公室要做好行政調(diào)解的牽頭工作。其主要職責(zé)：一是研究制定行政調(diào)解工作規(guī)章制度，規(guī)范行政調(diào)解工作程序；二是研究解決行政調(diào)解中的新情況、新問題，加強對行政調(diào)解工作的指導(dǎo)；三是匯總分析下級人民政府和本級政府各部門的行政調(diào)解工作情況，并向本級政府報告；四是加大協(xié)調(diào)和督辦力度，做好人民調(diào)解、司法調(diào)解組織的銜接配合；五是具體組織開展行政調(diào)解工作的目標(biāo)考核，提出獎懲建議；六是加強對行政調(diào)解人員的培訓(xùn)，提高行政調(diào)解人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)；七是組織調(diào)處法律關(guān)系復(fù)雜、重大疑難的爭議糾紛。

（三）政府各部門要切實發(fā)揮行政調(diào)解的主體作用。政府各部門是行政調(diào)解工作的重心所在，要建立行政調(diào)解工作行政首長負責(zé)制，確定分管領(lǐng)導(dǎo)和工作機構(gòu)，具體承擔(dān)行政調(diào)解工作。要選調(diào)政治思想好、業(yè)務(wù)能力強、有較高法律素質(zhì)的干部充實到行政調(diào)解隊伍，加強培訓(xùn)管理，不斷提高調(diào)解人員的綜合素質(zhì)和業(yè)務(wù)能力。要建立行政調(diào)解制度，完善調(diào)解程序，規(guī)范文書制作，并定期向政府法制部門和上級主管部門報告工作情況。

各級各部門要嚴格落實行政調(diào)解工作責(zé)任制，對工作成績突出的單位和個人進行表彰獎勵；對組織領(lǐng)導(dǎo)不力、工作不落實、責(zé)任不到位，導(dǎo)致爭議糾紛突出的，要進行通報批評并限期整改；對因工作敷衍塞責(zé)、無故推諉拖延導(dǎo)致出現(xiàn)影響社會穩(wěn)定的重大事件和案件的，要實行責(zé)任倒查，嚴格追究相關(guān)人員責(zé)任。

四、工作要求

（一）創(chuàng)新工作方式。各級行政機關(guān)根據(jù)需要可以邀請有關(guān)單位、專業(yè)人士或者其他個人參加行政調(diào)解，被邀請的單位或個人應(yīng)當(dāng)予以支持。調(diào)解可以采取開庭、聽證等公開質(zhì)證方式，也可以采取當(dāng)事人互不見面的“背對背”方式。在調(diào)解行政爭議時，要找準(zhǔn)爭議糾紛的焦點和各方利益的連接點，充分發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢，采取靈活多樣的方式方法，耐心、細致地開展說服疏導(dǎo)工作，促使各方當(dāng)事人互諒互讓，消除隔閡，引導(dǎo)當(dāng)事人達成解決糾紛的協(xié)議。

（二）遵循時限規(guī)定。行政調(diào)解受理工作一般要在5個工作日內(nèi)完成。行政調(diào)解啟動后，對行政糾紛的調(diào)解時限一般不超過20個工作日，對民事糾紛的調(diào)解一般不超過30個工作日，重大復(fù)雜的矛盾糾紛可延長10個工作日。行政機關(guān)要嚴格遵循時限規(guī)定，提高工作效率，切實維護行政調(diào)解工作的權(quán)威性和公信力。

（三）規(guī)范調(diào)解程序。各級各部門要根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，結(jié)合實際建立健全行政調(diào)解的具體工作程序，做到有章可循、有據(jù)可依。申請、受理、調(diào)解、制作文書、執(zhí)行5個步驟是行政調(diào)解必須具備的基本程序。對于符合行政調(diào)解范圍以及屬于本機關(guān)職權(quán)管轄的行政調(diào)解申請必須受理。經(jīng)行政機關(guān)調(diào)解的爭議糾紛，達成協(xié)議的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解書。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定自覺履行行政調(diào)解協(xié)議，不得擅自變更或者解除。對不愿進行行政調(diào)解的或未達成協(xié)議的行政調(diào)解，行政機關(guān)要積極引導(dǎo)當(dāng)事人運用行政復(fù)議、裁決等方式解決，調(diào)解不成功或?qū)π姓?fù)議和裁決結(jié)果不服的，應(yīng)主動告知當(dāng)事人救濟途徑和渠道。

（四）加強行政復(fù)議與行政調(diào)解的銜接。各級行政復(fù)議機關(guān)在行政復(fù)議案件辦理過程中，要優(yōu)先適用調(diào)解方式解決行政爭議，推進行政調(diào)解與行政復(fù)議的銜接。對于行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)做出具體行政行為引發(fā)的行政復(fù)議以及行政賠償案件，要積極促成申請人與被申請人在復(fù)議決定作出前自愿和解，力爭把行政爭議化解在行政復(fù)議程序中。

篇6

《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實施標(biāo)志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設(shè)史上重要的里程碑。它對我國政治、經(jīng)濟和社會生活產(chǎn)生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時候，由于各種條件不是很成熟，對很多問題的規(guī)定比較原則，留有較大的空間。該法在實施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機關(guān)及行政機關(guān)在執(zhí)行運用法律過程中，都出現(xiàn)了各不相同的實際問題。這些問題有些屬于人們的認識問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結(jié)合行政審判實踐，本人選擇撰寫此論文。

《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@條的規(guī)定是建立在“行政機關(guān)沒有對國家權(quán)力的處分權(quán)”的基礎(chǔ)上，不適用調(diào)解的原則是立法之初為避免行政機關(guān)因規(guī)避訴訟而與相對人進行協(xié)商，怕?lián)p害公共利益所作出的規(guī)定。其主要考慮的原因有以下幾點：（1）行政權(quán)屬于公權(quán)力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權(quán)，也是行政主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其行政機關(guān)本身與行政相對人之間沒有“交易”和“討價還價”的余地。如果允許調(diào)解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責(zé)，這不僅違背了行政職權(quán)不可處分的原則，有損國家權(quán)力的權(quán)威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價換取相對人的和解，從而使其避免敗訴的結(jié)果。（2）司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，均由國家權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生，并對權(quán)力機關(guān)負責(zé)。如果允許調(diào)解，法院將起到組織、協(xié)調(diào)的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權(quán)力，違反國家機關(guān)分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護公民、法人或其它組織的合法權(quán)益，維護和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政?；谏鲜鲆蛩?，法院在審理行政案件時不適用以調(diào)解方式進行結(jié)案。目前不適用調(diào)解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實踐中，由于法院和行政機關(guān)為了解決行政爭議而在當(dāng)事人之間進行的協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，不少地方還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗，也取得了較好的法律效果和社會效果。從許多國家的法律制度和司法實踐看，其并不排斥以調(diào)解方式來解決行政爭議。且有些國家已經(jīng)建立了行政訴訟調(diào)解制度。因此，目前以協(xié)調(diào)方法結(jié)案的比例較高，注重調(diào)解行政訴訟案件，加強行政訴訟案件調(diào)解制度的研究，應(yīng)當(dāng)是建立和諧社會的應(yīng)有之意。

另外，《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。行政賠償之訴可以適用調(diào)解，就意味著在法定的范圍內(nèi)，行政主體對國家財產(chǎn)有一定的處置權(quán)。既然行政主體可以通過調(diào)解協(xié)議的方式依法處分國家財產(chǎn)，那么用同樣的方式在法定的權(quán)限范圍內(nèi)處分其他行政職權(quán)，在行政訴訟中適用調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是順理成章的。

綜上，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時，不適用調(diào)解已不能完全適應(yīng)在目前的行政審判程序中。故應(yīng)在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現(xiàn)實情況的調(diào)解原則。

二、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性

調(diào)解的積極作用主要表現(xiàn)在：1、調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象，真正達到“案結(jié)事了”的效果。2、調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題。因調(diào)解有便于履行的好處，即在當(dāng)事人自愿的情況下，由其自由履行相關(guān)義務(wù)，減少上訴環(huán)節(jié)，能夠達到徹底的解決糾紛。3、調(diào)解有利于提高法院的審判工作效率。可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調(diào)解是在不違背法律規(guī)定、不違背當(dāng)事人的自愿情形下而進行的。4、調(diào)解有利于達到良好的社會效果，保證社會穩(wěn)定，這既是社會各界對法院的要求，也是法院保護自身的需要。5. 調(diào)解可以降低訴訟成本，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟。我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時，不適用調(diào)解的原則在實踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時，在審判實踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調(diào)解方式來解決行政爭議。因此，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實亡。故在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度已成為必要。

（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調(diào)解制度的建立有決定性的意義

行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價值在社會發(fā)展階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價值取向一致，定位在對行政管理相對人實施行政救濟和補償?shù)幕c上，它才是一部符合正義和有價值的良法。行政訴訟的運作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的行政管理相對人來說，其直接動力和最終的目的是為了保護自己的合法利益而尋求的司法救濟，對行政機關(guān)的監(jiān)督不是行政管理相對人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對行政管理相對人實施救濟和補償、及時解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價值的良法。行政訴訟中的調(diào)解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調(diào)解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對行政訴訟調(diào)解制度的建立有著決定性的意義。

（二）、行政訴訟的實踐表明建立行政訴訟調(diào)解制度已成為現(xiàn)實的必要

行政訴訟作為解決行政爭議的一項訴訟活動，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調(diào)解。而我國現(xiàn)行行政訴訟法立法時過于剛性，規(guī)定在行政訴訟中不適用調(diào)解的做法，實際上已把行政機關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實踐來看，行政案件撤訴率的現(xiàn)象已經(jīng)表明，大多數(shù)行政案件是可以通過調(diào)解的方式，使?fàn)幾h雙方的矛盾得以化解。《行政訴訟法》規(guī)定的在審理行政案件時不適用調(diào)解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進行一些說服教育工作、或者行政機關(guān)已改變原具體行政行為，原告自動申請撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機關(guān)給于原告某些好處而讓原告申請撤訴。一般出于當(dāng)事人的意愿，作為主持人的人民法院對申請人申請撤訴的，幾乎都予以批準(zhǔn)。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由人民法院對當(dāng)事人達成的協(xié)商協(xié)議的合法性進行審查，在不違反當(dāng)事人自愿、法律強制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認當(dāng)事人雙方達成的協(xié)商協(xié)議（調(diào)解協(xié)議）的效力，使調(diào)解成為保護當(dāng)事人合法權(quán)利，促進行政機關(guān)依法行政的工作方式。

（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上的必要

行政機關(guān)是國家權(quán)利的行使者，現(xiàn)代行政權(quán)的行使和對行政權(quán)力性質(zhì)認識的不斷深入，主張行政機關(guān)絕對不能處分行政權(quán)力的觀點已不能自圓其說。行政權(quán)作為一種國家機關(guān)執(zhí)行、適用法律的活動，在行政過程中行政機關(guān)享有自主權(quán)，行政法規(guī)賦予了行政機關(guān)及其工作人員較大的自由裁量權(quán)。法律賦予行政機關(guān)的行政權(quán)力是羈束性權(quán)力和裁量性權(quán)力，雖然行政機關(guān)對其羈束性權(quán)力不能自由處分，但是，裁量性權(quán)力使行政機關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分。按照法律規(guī)定的要求，政府行使的公權(quán)力在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，而對于私權(quán)利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權(quán)力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，綜上，公權(quán)力的處分仍然是可以進行調(diào)解并做適當(dāng)讓步，行政機關(guān)的自主權(quán)應(yīng)得到法律的保障。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性

 調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商來解決糾紛的一種途徑。調(diào)解不同于和解，和解是指訴訟雙方當(dāng)事人就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行協(xié)議、相互作出讓步以終結(jié)訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調(diào)解具有訴訟活動和結(jié)案方式的雙重含意。因此，筆者認為，調(diào)解應(yīng)作為一項基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動中審理和裁判的方式。從調(diào)解制度的內(nèi)容分析，行政訴訟應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：

（一）、在行政訴訟中，調(diào)解本身應(yīng)當(dāng)以不違反法律的強制性規(guī)定、公共利益和他人合法利益為前提

調(diào)解是終結(jié)訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調(diào)解協(xié)議合法成立后將具有實質(zhì)上的法律效力。另外，調(diào)解要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，同時能保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，應(yīng)將“堅持合法性調(diào)解”確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則。在此體現(xiàn)的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調(diào)解，而調(diào)解的本質(zhì)特征始終是要尊重當(dāng)事人的意志，行政機關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權(quán)，只有在不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調(diào)解方式解決爭議，達到糾正違法或不合理的行政行為，以實現(xiàn)保護當(dāng)事人的合法權(quán)益的立法目的。但在調(diào)解方面，作為審判機關(guān)的人民法院應(yīng)保持消極的態(tài)度，充分發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，讓當(dāng)事人在庭外沒有外來干預(yù)的條件下進行自主協(xié)商。

（二）、行政協(xié)商是行政調(diào)解制度的內(nèi)核

實踐中，往往在做調(diào)解工作以前，可以由人民法院向當(dāng)事人提出進行協(xié)商的動議。允許行政機關(guān)與其相對人在明辨是非、平等協(xié)商、互相諒解的基礎(chǔ)上達成某種協(xié)議，并由審判機關(guān)根據(jù)法律規(guī)定對其協(xié)議予以認可，達到解決爭議，終結(jié)行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機關(guān)與行政相對人在平等的基礎(chǔ)上對所爭議行政行為的合法性和合理性進行協(xié)商，予以消除行政糾紛；其次，審判機關(guān)對于當(dāng)事人之間達成的協(xié)議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對該協(xié)議都予以認可；再次，審判機關(guān)在認可當(dāng)事人之間達成的協(xié)議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結(jié)訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當(dāng)事人達成一致的協(xié)商意見，給各方當(dāng)事人一經(jīng)送達，便具有法律效力。當(dāng)其中任何一方不履行協(xié)議內(nèi)容時便可申請人民法院強制執(zhí)行。

（三）、調(diào)解適用的范圍應(yīng)當(dāng)采取有限原則

從法律賦予行政機關(guān)的權(quán)力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機關(guān)不得任意處分行政職能，這也是行政職權(quán)不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解制度受到限制。但如果不對行政訴訟調(diào)解的范圍作出限制，將可能會導(dǎo)致法官濫用自己手中的調(diào)解權(quán)，影響行政訴訟立法宗旨的實現(xiàn)。因此，筆者認為，在行政訴訟法中應(yīng)明確規(guī)定“限制性的調(diào)解制度”，由爭議各方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行充分協(xié)商，在法律沒有規(guī)定的情況下，行政調(diào)解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調(diào)解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權(quán)的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產(chǎn)生“循環(huán)訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調(diào)解的方式使當(dāng)事人之間最終能達成合意，效果會更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點，對這類案件進行協(xié)調(diào)，有利于發(fā)揮相對人的積極性和主動性，也有利于行政管理目標(biāo)的實現(xiàn)。（4）因行政賠償和行政補償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進行調(diào)解，我國《國家賠償法》已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。對于行政征用和行政合同等引發(fā)的行政補償爭議，亦應(yīng)理解為可以適用調(diào)解，具體補償應(yīng)由行政主體和當(dāng)事人進行協(xié)商解決，但應(yīng)當(dāng)注意對惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責(zé)的案件。此類案件涉及公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，行政機關(guān)負有法定職責(zé)，但在法定或合理期間不予履行。對此類案件如果能夠以協(xié)調(diào)的方式進行解決，可以促使行政機關(guān)盡快履行自己的法定義務(wù)，有利于提高行政效率，節(jié)約訴訟時間和行政成本，維護相對人的合法權(quán)益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎勵案件。

（四）、行政訴訟調(diào)解模式的選擇應(yīng)借鑒民事訴訟的調(diào)解模式，并結(jié)合行政審判的實踐進行確定

調(diào)解是以自愿為基礎(chǔ)的，則判決是以強制為特征的，兩者是性質(zhì)完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調(diào)解制度，要正確處理調(diào)解與審判的關(guān)系，使兩者的特長得到充分的發(fā)揮。筆者認為在行政訴訟中的調(diào)解方式應(yīng)選擇調(diào)審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調(diào)解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調(diào)解。故在審判實踐中，協(xié)調(diào)作用的發(fā)揮已經(jīng)證明，在行政訴訟過程中，調(diào)解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了，妥善解決爭議各方當(dāng)事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對行政訴訟案件的調(diào)解要堅持先審后調(diào)的原則，不審就調(diào)，既不利于樹立行政審判的權(quán)威，也不利于保護原告的利益。即被告總是期望著有更多討價還價的機會。判決是對原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護原告利益，樹立法院權(quán)威，也只有立足于判，才會為協(xié)調(diào)成功創(chuàng)造最好的條件。協(xié)調(diào)辦案的重點應(yīng)放在行政案件中的涉民問題和政治性強而不好下判及法律無明確規(guī)定的案件上。關(guān)于以調(diào)解方法結(jié)案的方式有：（1）撤訴。這是實踐中習(xí)慣、通行的做法。（2）制作和解或調(diào)解筆錄，終結(jié)訴訟。將協(xié)調(diào)的內(nèi)容記入筆錄，筆錄中要有當(dāng)事人明確表示愿意放棄或終結(jié)訴訟的真實意思表示。這種結(jié)案方式適合于能夠當(dāng)庭執(zhí)行或沒有具體執(zhí)行內(nèi)容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當(dāng)事人已經(jīng)達成的協(xié)商意見，對爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強制執(zhí)行力。這種結(jié)案方式有利于及時解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調(diào)解書。同民事訴訟中的調(diào)解一樣，行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的的合意行為，調(diào)解協(xié)議或文書與判決書的效力相當(dāng)，可以作為強制執(zhí)行的依據(jù)④。該調(diào)解書在送達前允許反悔；義務(wù)人不履行義務(wù)的可以申請人民法院強制執(zhí)行；如調(diào)解違反自愿和合法原則，當(dāng)事人可申請進行再審。這種結(jié)案的方式最為規(guī)范和嚴肅，但是，有時是沒有必要去使用。要實現(xiàn)社會的和諧，建設(shè)美好的社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想。根據(jù)新階段中國社會經(jīng)濟發(fā)展的新要求和社會出現(xiàn)的新趨勢、新特點，我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主、公平、正義、誠實友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會。現(xiàn)代行政法所研究和所要解決的焦點問題就是如何充分發(fā)揮行政救濟程序的價值。在實現(xiàn)公民權(quán)利最大化的同時，使行政權(quán)力的價值得到最大程度的實現(xiàn)。實踐表明，公民在為保障自己的私權(quán)利，而與行使國家公權(quán)力的行政機關(guān)進行的充滿激烈對抗的行政法程序中，其結(jié)果往往不是一方的勝利，而是因為付出的巨大程序性成本導(dǎo)致雙敗。要實現(xiàn)社會的和諧，必須實現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利之間的和諧。要實現(xiàn)這種和諧，我們就必須重視行政救濟中行政調(diào)解機制的價值，并將其作為行政救濟法的基礎(chǔ)之一。

綜上，調(diào)解是一種能夠達到當(dāng)事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結(jié)果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，充分發(fā)揮調(diào)解的積極、能動作用。對于轉(zhuǎn)變行政審判理念，保護相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督和維護行政機關(guān)依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規(guī)定的明確、具體、具有可操作性時，則可達到理想的社會效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應(yīng)對以調(diào)解方式結(jié)案的規(guī)定，再加以明確，并將調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)和范圍作一適當(dāng)?shù)南拗疲惯m宜調(diào)解的案件能真正取得應(yīng)有的法律和社會效果。只有這樣才能不負民眾、國家的重托，才能為社會的和諧、穩(wěn)定作出貢獻。  

【注釋】

①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點與盲區(qū)”《中國普法網(wǎng)》2005年5月30日

③胡：《權(quán)利與權(quán)力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。

④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版第326頁；

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篇7

（一）行政訴訟調(diào)解的概念

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。行政訴訟調(diào)解的特點包括：第一，制度基礎(chǔ)是允許當(dāng)事人通過協(xié)商就權(quán)利義務(wù)分配達成合意從而終結(jié)訴訟。盡管立法者是從法院行使職權(quán)角度設(shè)計法院調(diào)解，但法院調(diào)解產(chǎn)生并得以存續(xù)的根本原因仍然在于承認當(dāng)事人對訴訟權(quán)利和實體權(quán)利擁有處分權(quán)，承認訴訟程序可以因當(dāng)事人達成合意而終結(jié)。第二，法院調(diào)解被立法者定位于法院的職權(quán)行為，當(dāng)事人只是法院調(diào)解工作的對象，制度設(shè)計圍繞著如何有利于鼓勵法官盡力多做調(diào)解工作，如何有利于法院職權(quán)作用的充分發(fā)揮，法官在調(diào)解中充當(dāng)著積極的、主導(dǎo)的、必不可少的重要角色。第三，適用時間，法院調(diào)解只限于在審判程序中進行。為了維護生效法律文書的嚴肅性并保證其內(nèi)容能夠得到不折不扣的完全實現(xiàn)，在執(zhí)行程序中，人民法院是不能進行調(diào)解的。

法院調(diào)解在行政訴訟中，既具有一般訴訟調(diào)解的性質(zhì)，也具有自己的獨特之處。按照大陸法系通說，行政訴訟中的調(diào)解是當(dāng)事人以互相讓步的方式，終結(jié)其法律上的爭訟事件。它具有雙重性質(zhì)，一方面為訴訟行為，另一方面為公法契約。作為訴訟行為，它是行政訴訟程序的有機組成部分；作為公法契約，它是行政機關(guān)以公法上的權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容與行政相對人達成的合意。行政訴訟調(diào)解雖然也遵循“處分權(quán)主義”，訴訟雙方無處分權(quán)即無調(diào)解，但由于其帶有公法性質(zhì)，行政機關(guān)的“處分權(quán)”畢竟有限，并且需要具備一定的條件，因此“處分權(quán)”在此中行使的自由度自然不及私法訴訟中當(dāng)事人行使的自由度大，雙方能夠協(xié)商妥協(xié)的余地也并非無限。筆者認為這是行政訴訟調(diào)解區(qū)別于民事訴訟調(diào)解的一個明顯特征。

（二）域外行政訴訟調(diào)解的經(jīng)驗

英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習(xí)慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。根據(jù)美國《司法》雜志的統(tǒng)計，聯(lián)邦法院歸檔的訴訟中有90%的案件并沒有通過審判，而是通過調(diào)解、和解等方式獲得解決的。[③]有的英國學(xué)者介紹到：“在英國，大多數(shù)行政案件是通過調(diào)解而非判決結(jié)案的?！倍箨懛ㄏ祰以谛姓V訟中，也不同程度地允許當(dāng)事人和解或法院進行調(diào)解，德國行政法院法第87條規(guī)定：“審判長或指定之法官，為使?fàn)幵V盡可能一次言詞辯論終結(jié)，于言詞辯論前有權(quán)為必要之命令。其有權(quán)試行參與人為爭訴之善意解決之和解?！盵④]日本、瑞士等國雖然未明確規(guī)定法院在行政訴訟中可以進行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文仍可以推知，允許法官進行一定程度的調(diào)解。[⑤]我國臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第219條規(guī)定：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如可，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人經(jīng)行政法院許可，得參加和解。行政法院認為必要時，得通知第三人參加[⑥].”盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。調(diào)解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學(xué)者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。

二、引入行政訴訟調(diào)解制度的必要性

我國行政訴訟制度自建立以來，在控制行政權(quán)、保護公民權(quán)利方面發(fā)揮了重要作用。雖然法律規(guī)定不適用調(diào)解，然而，大量行政案件變相地適用調(diào)解解決行政爭議已成為公開的秘密，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實亡。關(guān)于行政訴訟中應(yīng)否引入調(diào)解機制的問題，近年來理論界、實務(wù)界對此一直存在比較大的爭議，筆者認為，有必要在行政訴訟中建立調(diào)解制度。

（一）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實性。

我國現(xiàn)行《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”。事實上，調(diào)解制度強大的現(xiàn)實生命力使其以非制度化的方式活躍在行政訴訟中，調(diào)解在不知不覺中成了行政審判中一種結(jié)案方式，造成行政案件判決結(jié)案少，撤訴率高的現(xiàn)象，人民法院一審行政案件撤訴結(jié)案率在不斷增長。在人民法院的行政訴訟案件結(jié)案的方式中，原告撤訴的比例從27%上升到51%[⑦].從一些行政法官的報告中看到，我國個別地區(qū)撤訴率竟然高達81.7%[⑧].我們從以上數(shù)據(jù)可以看出，作為行政相對人的原告，正常和不正常撤訴尤為突出，是什么原因?qū)е略娌徽３吩V呢？顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協(xié)調(diào)工作。通過調(diào)查，一是來自法院的“協(xié)調(diào)”使原告撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是來自原告人自身的醒悟而主動撤訴。除第三種撤訴方式外，第一、二種方式的“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，實際上就是調(diào)解后撤訴的案件，從中我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如采取有效措施，將其納入司法監(jiān)控的范疇，從立法制度上進行規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要方式?？梢?，雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解，但司法實踐中調(diào)解卻大量存在。最令人擔(dān)憂的是，這些沒有法院主持的調(diào)解，是否存在非法交易，損害國家利益或公共利益的情形；是否存在行政機關(guān)以勢壓人，欺壓弱者，使行政相對人違背自愿的現(xiàn)象；是否存在行政機關(guān)反悔得不到執(zhí)行的情況。為了消除這些可能出現(xiàn)的弊端，就必須讓調(diào)解制度堂而皇之地走入行政訴訟的殿堂，從而消解因制度空缺帶來的不良因素。誠如有學(xué)者言：“事實上，允許調(diào)解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調(diào)解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！盵⑨]至于有人所擔(dān)心的公共利益受損風(fēng)險問題，可以通過法官在調(diào)解程序中的主導(dǎo)作用，來強化公共利益的保障。

從解決行政糾紛的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)取消不適用調(diào)解的規(guī)定，準(zhǔn)許當(dāng)事人調(diào)解，然后由法院對當(dāng)事人達成的協(xié)議是否合法進行審查，認為不違反當(dāng)事人自愿和法律的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益和第三人利益的，即確認協(xié)議的法律效力，否則，法院對協(xié)議的效力不予確認。在行政訴訟中規(guī)范的引入調(diào)解制度是我國行政審判實踐所需要的，這樣將更有利于通過行政訴訟來維護國家權(quán)威和群眾的合法利益。

就當(dāng)前行政訴訟的現(xiàn)狀來看，要想更好地處理行政案件中雙方主體的利益沖突，化解社會矛盾糾紛，必須建立行政訴訟調(diào)解制度。在審判實踐中，行政機關(guān)與行政相對人之間的矛盾沖突經(jīng)常出現(xiàn)，而行政審判作為解決好這種沖突的最權(quán)威的一種方式，很多時候僅僅做出正確的判決，是很難達到案結(jié)事了的目的。而相比之下，調(diào)解會更有效。特別當(dāng)被訴的具體行政行為存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益時，若判決支持原告訴訟請求，則公共利益將受到損害；若判決不支持原告的訴訟請求，則其合法權(quán)益又得不到保護，行政訴訟失去其存在的意義。法院在這種審判中處于兩難境地，但如果適用調(diào)解，則法官可以充分發(fā)揮自己的才能，在原、被告之間做工作，促使雙方達成和解，既保護了原告的合法權(quán)益，也維護了公共利益。因此，調(diào)解是解決行政訴訟中原、被告之間矛盾沖突，平衡好各方面利益沖突的最好途徑。

（二）行政訴訟調(diào)解的實效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

行政審判與黨和國家的大局及中心工作聯(lián)系緊密，涉及社會穩(wěn)定的群體性、集團性的案件多，政治敏感性高。正如肖揚院長所說：“行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現(xiàn)依法行政的水平，直接衡量公民權(quán)利的保障程度”。雖然我國的民主法制建設(shè)進程不斷推進，但大多數(shù)人仍視“民告官”為畏途。如果設(shè)立調(diào)解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持雙方心平氣和地進行調(diào)解，法院通過對雙方當(dāng)事人進行排解疏導(dǎo)，說服教育，一方面，能促使行政機關(guān)放下官架子，主動承認錯誤或失誤，真誠與相對人平等協(xié)商；另一方面，行政機關(guān)與相對人平等對話從而能使相對人消除怨氣，自愿做出讓步。此舉使相對人感到法院既講法理又講情理，能感覺到有說理的地方，有利于改變相對人對人民法院“官官相互”和工作生硬的錯誤看法，有利于行政機關(guān)對行政事務(wù)的長效管理，有利于相對人合法權(quán)益的保護，較好地體現(xiàn)了行政訴訟的目的。同時，由于是自愿達成的協(xié)議，一般都會自覺主動履行。這種方式為消除雙方的對立和對抗情緒，有效化解官民矛盾，增強人民群眾對政府的信任，密切行政機關(guān)與人民群眾的關(guān)系，為維護社會穩(wěn)定起到了重要的作用，較好地實現(xiàn)了法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。如果只能適用判決，則有可能適得相反，使矛盾進一步惡化。調(diào)解并不一定損害國家利益或公共利益。

排斥調(diào)解者認為，行政訴訟調(diào)解，很可能使行政機關(guān)用行政權(quán)力讓步作交易，達成調(diào)解協(xié)議，從而損害國家利益或公共利益。這種觀點，混淆了民事調(diào)解與行政訴訟調(diào)解的區(qū)別。在民事領(lǐng)域中，民事權(quán)利是私權(quán)，允許當(dāng)事人放棄合法權(quán)利進行調(diào)解。而行政訴訟中，由于行政權(quán)是一種公權(quán)，權(quán)力是國家和人民賦予的，行政權(quán)是不允許放棄的。調(diào)解不是以違反法律為手段，以犧牲國家利益、公共利益為代價，況且調(diào)解是在法官主持下進行的，違反法律規(guī)定，損害公共利益的調(diào)解協(xié)議也得不到法院的確認。行政訴訟案件并不是像排斥調(diào)解論者所說的，合法的予以維持，違法的予以撤銷，除此沒有第三種以外的其他方式了。實際上，無論是合法的行政行為，還是違法的行政行為，處理時都存在許多法律允許的不同方式，雙方當(dāng)事人確有很多選擇的空間。被告行政行為合法時，當(dāng)事人可以合意選擇符合法律規(guī)定的雙方更能接受的行為方式或自由裁量的幅度。被告的行政行為違法時，可以協(xié)議重新做出合法的行政行為。如果是不作為，則可協(xié)議依法作為。如果涉及損害賠償，還可以協(xié)議撤銷行政行為，同時就賠償數(shù)額、期限等協(xié)商一致，避免了多次訴訟的諸多不便。這些方式比起我們機械的判決來說，既不損害國家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中國人“和為貴”的解決糾紛的傳統(tǒng)，其社會效果不言而喻。

2、可以調(diào)動相對人行政訴訟的積極性，有利于改變行政訴訟的現(xiàn)狀。

從行政審判開展十余年來的實際效果看，形勢并不樂觀。雖然受理的案件每年增加，但真正的行政訴訟案件卻未見明顯增長，相反有下降的趨勢。現(xiàn)實生活中行政爭議的數(shù)量與進入行政訴訟領(lǐng)域的行政爭議的數(shù)量在比例上還有很大的差距。而行政機關(guān)向法院申請強制執(zhí)行的非訴行政執(zhí)行案件卻增長迅速，遠遠超過了行政訴訟案件。這種本末倒置的怪狀與行政審判的任務(wù)大相徑庭。究其原因，無外乎以下幾點：首先，我國受中國幾千年封建專制思想的影響，“民不和官斗”的觀念在絕大多數(shù)人的頭腦中已是根深蒂固。雖然有理，但“民告官”還是讓老百姓望而卻步；其次，懾于行政機關(guān)的威脅、刁難、打擊和報復(fù)，相對人覺得自己勢單力薄，與“官”斗是拿雞蛋碰石頭，顧慮重重，因而不愿、不能、不敢。即使了，害怕“贏了一陣子，輸了一輩子”，訴訟中也被迫撤訴；再次，相對人對行政訴訟的信心不足，總認為“官官相互”，對法院不信任，對訴訟的結(jié)果存在合理的懷疑。雖然期望值很高，但熱情卻偏低，嚴重挫傷了相對人的訴訟積極性。還有執(zhí)行難的問題，更使相對人視“民告官”為畏途。針對相對人的種種擔(dān)心，如果能引入法院主持下的人性化的調(diào)解，通過法官的說理釋法，促使雙方在心平氣和的友好氣氛中平等協(xié)商，互讓互諒地將紛爭解決，沒有強烈的對抗和怨恨，有利于相對人消除對行政機關(guān)日后打擊報復(fù)的擔(dān)心，改變對法院“官官相互”的看法。與對抗性很強的訴訟和冷酷的判決相比，“成則雙贏，不成也無輸方”的調(diào)解，注重矛盾的修復(fù)，和睦關(guān)系的再造，大大消除了相對人的重重顧慮，免除其后顧之憂，從而增強相對人訴訟的信心，激發(fā)訴訟的積極性。

3、可以切實維護相對人的合法權(quán)益，實現(xiàn)“公正與效率”雙重價值。

公正是司法的靈魂，是司法的最終價值取向，失去公正，司法就失去了存在的意義。行政訴訟的根本目的是保護行政相對人的合法權(quán)益，而禁止調(diào)解的規(guī)定背后隱藏的非正常撤訴的突出問題，不僅未能如其所愿，相反，由于規(guī)避了司法的監(jiān)督，造成原告的權(quán)益在訴訟中再次受到侵害仍只能忍氣吞聲、委曲求全，行政權(quán)仍有被濫用的可能，使得行政訴訟的立法意圖完全落空。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的合意置于司法的審查之下，能從根本上保證相對人的合法權(quán)益在訴訟中不再受行政權(quán)被隨意決定和濫用的侵害，同時也能對已發(fā)生的侵害實施司法救濟。這樣，才能增強相對人對行政訴訟的公正感和認同感，樹立行政訴訟的信心，真正實現(xiàn)行政訴訟的目的，進而推動行政訴訟的法制化進程。

行政審判專業(yè)性強，涉及眾多的行政管理領(lǐng)域，適用的法律、法規(guī)繁雜。隨著行政審判的深入開展，新類型的案件不斷出現(xiàn)，新情況、新問題層出不窮。而行政審判起步較晚，無論是理論還是實踐經(jīng)驗都相對薄弱。在目前這種情況下，如果能對行政訴訟案件進行調(diào)解，則可以避免對事實和證據(jù)的嚴密分析和認定，節(jié)約了訴訟成本，提高了效率。在案件完全可以調(diào)解解決的情況下，強令當(dāng)事人走完煩瑣冗長的訴訟全過程，強求法官像專家和學(xué)者那樣花費長久的時間和精力對疑難問題和法律適用進行周密的分析、研究、論證并做出可能使矛盾更激化的判斷，不符合行政訴訟及時解決行政爭議的目的要求，與“公正和效率”的價值取向背道而馳，顯然沒有任何意義。

4、適應(yīng)WTO規(guī)則的要求，與國際慣例保持一致。

協(xié)商、調(diào)解、斡旋是WTO確立的處理糾紛的基本原則。WTO確立的基本原則是各成員國普遍適用的原則。WTO對我國的行政訴訟制度提出了新的要求。行政審判在審理涉及WTO規(guī)則的糾紛中，理應(yīng)遵循WTO確立的協(xié)商、調(diào)解、斡旋這些處理糾紛的基本原則，才能保證與國際慣例的一致性，才能適應(yīng)入世的要求，體現(xiàn)效益的價值。而且調(diào)解的優(yōu)勢已經(jīng)國內(nèi)外的實踐檢驗和證實，并被卓有成效地運用著。因此，我們應(yīng)以入世為契機，在行政訴訟中引入調(diào)解機制。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的理論基礎(chǔ)

行政訴訟中引入調(diào)解制度不僅具有必要性，而且具有可行性，其理論基礎(chǔ)包括如下幾方面：

（一）雙方當(dāng)事人的法律地位平等

我國《行政訴訟法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。”該原則貫穿于行政訴訟的整個過程各個方面，其為當(dāng)事人自愿協(xié)商、平等對話奠定了基礎(chǔ)。在行政執(zhí)法過程中，行政機關(guān)和行政管理相對人的地位是不平等的，一方是行政主體，它代表國家行使行政權(quán)力，擁有單方做出具體行政行為的權(quán)力；另一方是作為行政管理相對人的公民、法人和其它組織，他們是被管理者，具有服從國家行政管理的義務(wù)，雙方是管理與被管理，支配與被支配的關(guān)系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主體和行政相對人進入行政訴訟程序，成為行政訴訟法律關(guān)系的主體后，地位發(fā)生了變化，原來的被管理者成為原告，而管理者即行政機關(guān)成了被告，行政主體成為被告，雙方成為行政訴訟案件的當(dāng)事人，其在行政訴訟法律關(guān)系中享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，行政訴訟法律地位平等為原告和被告方調(diào)解道路搭建了平臺。

（二）行政自由裁量權(quán)的存在

眾所周知，我國行政機關(guān)及其工作人員具有廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量是行政行為的重要特征，也是行政機關(guān)行使行政職權(quán)的需要。對行政自由裁量權(quán)的含義，不同的學(xué)者有不同的理解，他們的相同點有：一是行政自由裁量權(quán)的來源都是法律對行政機關(guān)的授權(quán)；二是在這種授權(quán)下，法律規(guī)定兩個以上的法律效果或某種行為范圍；三是行政機關(guān)可以根據(jù)自己的判斷決定實行何種行政行為、采取何種實施方式、選擇何種法律效果；四是由行使行政自由裁量權(quán)而選擇的行政行為的種類、實施方式及選擇的法律效果都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。筆者認為，行政自由裁量權(quán)是國家賦予行政機關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定的幅度和范圍內(nèi)所享有的一定選擇余地的處置權(quán)力，它是行政權(quán)力的重要組成部分，是行政主體提高行政效率所必需的權(quán)限，也是現(xiàn)代行政的必然要求。在行政執(zhí)法中，普遍存在著自由裁量權(quán)的現(xiàn)象且法律法規(guī)中包含著彈性伸縮度條款。以行政處罰為例進行說明：第一，對某一行政違法行為的處置，往往因有多個罰種和罰度可適用而可能做出多種具體行政行為，法律遂將處罰的具體適用和處罰的幅度留給行政機關(guān)自由裁量；第二，行政處罰幅度太大，給行政自由裁量權(quán)的運用營造了寬松環(huán)境。如藥品管理法第73條規(guī)定的行政處罰幅度“處違法生產(chǎn)、銷售的藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款”。行政機關(guān)自由裁量的空間異常廣闊；第三，行政法以不確定之法律概念“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”等概括性用語來劃分檔次，并規(guī)定了適用不同檔次法定行政處罰條件。但因其本身未能說明有關(guān)“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“情節(jié)較輕”明確的內(nèi)涵和外延，在具體的理解和把握上，由執(zhí)法者自由裁量；第四，一些行政處罰規(guī)定沒有明確的幅度，只能由行政機關(guān)根據(jù)情勢酌情裁量。

按照行政機關(guān)在具體行政行為中的自由度可以將行政行為分為裁量行為與羈束行為。裁量行為又可以分為在法律法規(guī)限定種類、范圍、幅度內(nèi)的裁量和僅要求符合立法目的和原則的自由裁量行為。但無論哪種裁量行為都對行政機關(guān)授予了一定的處分自由度，在此權(quán)限內(nèi)的處分，只要不是恣意和過分，都是行政權(quán)的合理行使。如果調(diào)解在行政訴訟中可以成立，則首先存在于行政機關(guān)擁有裁量權(quán)的具體行政行為中。對羈束行為，法律既然對行政機關(guān)的權(quán)限作了明確規(guī)定，行政機關(guān)就無自由余地，也就無妥協(xié)以達成調(diào)解的可能。

正是因為行政自由裁量權(quán)的存在，一部分行政案件適用調(diào)解來解決已成為可能。自由裁量權(quán)是法律賦予行政機關(guān)的，必然存在一個合法但不合理的問題，現(xiàn)實行政訴訟審判中我們可以對該類案件加大調(diào)解力度，通過人民法院的調(diào)解能使行政機關(guān)改變不合理的行為，防止權(quán)力濫用或處罰失當(dāng)。行政立法給了行政機關(guān)大量的自由裁量的空間，這個空間，同時又是行政訴訟調(diào)解的空間。每一個不符合法律和理性的自由裁量行為，都可以在法院的主持下讓其“回歸正果”。

（三）公權(quán)力的有限處分性

實體處分權(quán)是調(diào)解產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提，這是公認的觀點。訴訟中是否可進行調(diào)解，關(guān)鍵問題在于行政機關(guān)是否擁有實體處分權(quán)。因為調(diào)解有時是一個妥協(xié)、讓步的過程，只有在當(dāng)事人雙方相互放棄某些權(quán)利，或是一方主動放棄某些權(quán)利，調(diào)解才有可能實現(xiàn)，只要一方當(dāng)事人不享有實體處分權(quán)，便不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。反對建立調(diào)解制度的觀點認為，行政職權(quán)是法律賦予行政機關(guān)的國家權(quán)力，它同時又是一種職責(zé)，是職權(quán)、責(zé)任、義務(wù)的統(tǒng)一體，行政機關(guān)只有依照法律規(guī)定實施，既不可變更，也不可放棄，否則就是失職。由此推論，行政訴訟不宜建立調(diào)解制度。初看起來，這種排斥調(diào)解制度的觀點似乎有一定的道理。但我們千萬不能被這種表面的邏輯推理所誤導(dǎo)。行政職權(quán)的實施方式不是死板固定的，其方式的選擇取決于實際的需要。行政機關(guān)行使職權(quán)固然要遵照法律的規(guī)定，但我們絕不可幼稚地、天真地認為法律的適用就是法律與事實一一對應(yīng)的過程，法律是針對某一類事實反復(fù)適用的，而事實是千變?nèi)f化的。現(xiàn)代法學(xué)理論研究表明，法律規(guī)范再嚴密也不能涵蓋行政管理的所有領(lǐng)域，即便涵蓋了行政管理的所有領(lǐng)域，也不能嚴密到與多變的現(xiàn)實一一對應(yīng)的程度。事實上，適用法律的過程是一個選擇的過程，這種選擇適用具有較大自由裁量的空間，“這樣看來，行政機關(guān)依法行使職權(quán)，本身就是行使處分權(quán)。行政機關(guān)在法定權(quán)限范圍內(nèi)可以，對公權(quán)力進行有限的處分，行政職權(quán)的可處分性為建立行政訴訟調(diào)解制度奠定了理論基礎(chǔ)。行政機關(guān)享有有限的行政處分權(quán)表現(xiàn)在以下幾個方面：

首先，自由裁量權(quán)的行使是處分權(quán)的表現(xiàn)?！昂戏ǖ臎Q定往往并不是唯一的。行政職權(quán)的個案使用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權(quán)衡和決定。這本身就隱含著對公權(quán)力的處分”[⑩].從現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，行政主體被賦予了極大的自由裁量權(quán)。行政主體在法律明示授權(quán)或者消極默許的自由裁量權(quán)范圍內(nèi)，基于行政的目的，自由斟酌，自主選擇而做出具體的行政行為的權(quán)力，包含著行政機關(guān)對行政權(quán)的自由處分。行政權(quán)中自由裁量權(quán)大量存在，而自由裁量權(quán)的行使在某種意義上就表示對公權(quán)力在一定程度上的處分。公權(quán)力無論是在行政程序階段還是在訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，公權(quán)力具有有限處分性。

其次，合作行政、契約行政的發(fā)展為行政處分權(quán)提供了空間?！昂弦庑姓崩碚撜J為，“行政就是管理，管理就是服務(wù)”，而在這種服務(wù)型的“合意行政”過程中，行政權(quán)已經(jīng)實現(xiàn)了從威權(quán)至上向帶有協(xié)商合作精神的公權(quán)力的轉(zhuǎn)變，行政管理已不再僅僅是行政機關(guān)單方意志的體現(xiàn)，更多的表現(xiàn)為行政機關(guān)與行政相對人的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。對相對人而言，參與合作的行政，能使自己受益，享受行政機關(guān)提供的高質(zhì)量的服務(wù)。行政機關(guān)與相對人的這種合作越充分，兩者雙贏的可能性就越大。行政機關(guān)與行政相對人就行政的事項，并非使用行政權(quán)力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。行政機關(guān)與行政相對人為了實現(xiàn)各自最大化的合法利益，通過溝通協(xié)商并達成協(xié)議的過程，既是行政機關(guān)行政的一種方式又是行政權(quán)處分的表現(xiàn)。如果行政機關(guān)不擁有實體處分權(quán)，將無法與相對人達成妥協(xié)，但這個處分權(quán)的行使，并不必然以損害國家利益、公共利益為前提，相反，這個實體處分權(quán)更能保證行政機關(guān)以符合法律精神的方式實現(xiàn)其行政目的。因此，我們應(yīng)當(dāng)承認在現(xiàn)代行政管理活動中，行政機關(guān)有必要、有可能在不損害國家利益、公共利益的前提下，根據(jù)實際需要處分其行政權(quán)。實踐中，行政裁決、行政合同、具體行政指導(dǎo)三類行政行為，行政權(quán)力的性質(zhì)都在弱化，為行政訴訟中的調(diào)解留下了空間。

最后，政府只能是體現(xiàn)為一個個具體的行政機關(guān)，而行政行為總是以一個或多個行政機關(guān)自然人的行動出現(xiàn)的。就算是政府完全依法行事，也難以避免主觀意志的存在。因此，認為行政機關(guān)沒有處分權(quán)，只是就總的情況而言，即在職責(zé)上必須維護授權(quán)者的總體利益，這和為了實現(xiàn)行政目的，在法律的規(guī)定范圍內(nèi)行使具體的有限處分權(quán)并不矛盾。

（四）彌補判決的缺陷

在我國現(xiàn)行的行政訴訟中，主要有兩種結(jié)案方式，即判決與裁定，其中判決又分為維持判決、撤銷判決、履行判決、確認判決和變更判決（僅針對顯失公正的行政處罰）五種。然而，仔細考察后，我們不難發(fā)現(xiàn)無論是判決或是裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，即使是部分撤銷與變更判決，也并非當(dāng)事人雙方合意的結(jié)果。這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下，當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得滿意的解決，行政訴訟并沒有實現(xiàn)其目的。這種無法反映當(dāng)事人雙方“合意”的非此即彼的糾紛解決機制顯然已不能適應(yīng)現(xiàn)代行政的要求。我國法律規(guī)定，法院對顯失公平的行政處罰可以判決變更，而對其他的違法行為，目前法院只能判決撤銷而不能變更，這對于大多數(shù)原告來說，其合法利益仍然沒有得到有效的保護，因為撤銷違法行為只是確認了具體行政行為的違法性，但對于該行政行為在撤銷后，到底應(yīng)如何做出，法院無權(quán)干涉，只能等待行政機關(guān)重新做出具體行政行為，并且對于新做出的行政行為，如果原告仍認為其合法權(quán)益受到侵害，行政相對人不得不進行新一輪的行政訴訟，若一審得不到支持還要進入二審程序，這一方面使得原告利益的保護遙遙無期，另一方面無形中也加重了雙方當(dāng)事人的訴訟成本和訴累，浪費了司法資源。相反，如果在行政訴訟中引進調(diào)解機制就正好能夠彌補這方面的不足。如果適用調(diào)解，在法院的主持下由行政機關(guān)依法改正先前的違法行為，可直接達到原告的目的，保護原告合法權(quán)益，雙方?jīng)_突得到了一次性的徹底解決，大大節(jié)省了訴訟時間與成本，減少訴累。因此，在行政訴訟中適用調(diào)解是合理之舉。

四、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解制度的設(shè)想

作為人民法院審理行政案件的一種手段和方法，行政訴訟調(diào)解在各類行政案件中大量適用已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中的調(diào)解在我國還存在現(xiàn)實的法律障礙，需要一系列的配套資源作為其發(fā)展背景和理論基礎(chǔ)，否則，這種制度就不會在我國真正建立起來。為順應(yīng)各國行政訴訟調(diào)解的程序化、規(guī)范化趨勢，在將來修改行政訴訟法時，應(yīng)適時把調(diào)解作為一種正式制度加以確定，以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節(jié)的弊端。為節(jié)省訴訟資源，方便行政相對人與行政主體解決行政糾紛，我國應(yīng)合理建構(gòu)符合時代潮流和民主法治精神的行政訴訟調(diào)解制度。建立行政訴訟調(diào)解制度，首先應(yīng)考慮行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功經(jīng)驗和做法。筆者認為，我們不妨《對行政訴訟法》第五十條作如下修改：“行政訴訟在不違反公共利益且合法、自愿的前提下，可以適用調(diào)解，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者不宜調(diào)解的除外”。為此，筆者提出如下設(shè)想：

1、自愿原則

自愿原則，是指行政訴訟調(diào)解必須基于當(dāng)事人雙方的自愿，而不受外在不正當(dāng)因素的影響。在法院調(diào)解的過程中，自愿原則居于核心位置，具有特殊的重要性。調(diào)解的本質(zhì)特征決定了人民法院應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意見，因此人民法院啟動、運行與終結(jié)調(diào)解活動必須以各方當(dāng)事人的自愿為基礎(chǔ)，切實杜絕強制當(dāng)事人接受調(diào)解，以“和稀泥”的方式，動員原告撤訴，損害當(dāng)事人的合法權(quán)益。自愿原則可以從以下兩個方面理解：

第一，調(diào)解的提出和進行必須是雙方當(dāng)事人的意愿。人民法院只有在雙方當(dāng)事人自愿接受調(diào)解的前提下，才能主持雙方當(dāng)事人進行調(diào)解，如果當(dāng)事人一方堅持不調(diào)解的，人民法院不能強迫或變相強迫進行調(diào)解，應(yīng)當(dāng)進入訴訟程序及時做出判決。在訴訟過程中，當(dāng)事人可以自愿申請調(diào)解，而人民法院根據(jù)案件的情況也可以主動提出進行調(diào)解。但人民法院依職權(quán)提出進行調(diào)解，必須征得雙方當(dāng)事人的同意，否則調(diào)解也不能進行。

第二，調(diào)解達成的協(xié)議內(nèi)容必須反映雙方當(dāng)事人的真實意思。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容直接涉及雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按自己的意思進行處分，人民法院只能根據(jù)政策、法律進行一定的說服教育工作，引導(dǎo)他們解決糾紛。調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，必須是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商的結(jié)果，否則，即使達成協(xié)議，事后也有可能被當(dāng)事人。

2、合法原則

合法原則，是指人民法院和雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動及其協(xié)議的內(nèi)容，必須符合法律的規(guī)定。合法原則重點強調(diào)法院對當(dāng)事人雙方的調(diào)解活動及其方案的合法性進行監(jiān)督。在調(diào)解中允許當(dāng)事人對自己的權(quán)利做出處分，但當(dāng)事人的處分不得違背政策、法律的規(guī)定，或損害國家、集體和其他公民的權(quán)益，這是合法原則的基本要求。雙方達成的協(xié)議內(nèi)容，要符合有關(guān)政策、法律的規(guī)定。

當(dāng)然，對調(diào)解協(xié)議合法性要求與對判決合法性的要求應(yīng)有程度上的不同之處。調(diào)解不僅僅是法院運用審判權(quán)解決糾紛，它還是法院行使審判權(quán)和當(dāng)事人行使處分權(quán)的結(jié)合。也就是說，當(dāng)事人可以運用處分權(quán)在不違反禁止性規(guī)定的前提下達成雙方所滿意或者所能接受的調(diào)解協(xié)議，因此協(xié)議的內(nèi)容與法律上嚴格認定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不完全一致。妥協(xié)與讓步在大多數(shù)情況下對達成調(diào)解協(xié)議時必不可少的。因此，我們認為合法性應(yīng)定位于一種寬松的合法性，它不是指調(diào)解內(nèi)容必須嚴格遵照法律規(guī)定，而是指協(xié)議的內(nèi)容不得與法律禁止性規(guī)定相沖突，不得違反公共利益和損害第三人合法權(quán)益。

這里有必要明確自愿與合法的關(guān)系。達成調(diào)解協(xié)議必須當(dāng)事人自愿，但當(dāng)事人自愿的，不等于都是合法的。若一方當(dāng)事人為盡快擺脫訴訟或者迫于另一方當(dāng)事人的要挾，在調(diào)解過程中一再放棄自己的權(quán)利，這種顯失公平的調(diào)解協(xié)議，是違背調(diào)解的立法本意的。法院對這種調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)適度干預(yù)，從政策、法律上教育當(dāng)事人放棄不合理的要求，尊重對方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

3、平等原則

是指在行政訴訟調(diào)解過程中，當(dāng)事人雙方訴訟地位平等，適用法律平等和利益保護平等。由于行政主體擁有強大的行政權(quán)力而對行政相對人處于優(yōu)勢地位，而在行政訴訟調(diào)解過程中，這一優(yōu)勢應(yīng)該得到矯正，保證原告相對人與被告行政主體在法庭上的平等對峙，通過被告特定義務(wù)的履行和原告相應(yīng)權(quán)利的行使，以及法庭對固有優(yōu)勢的抵抗來調(diào)節(jié)原被告雙方權(quán)利義務(wù)的平衡。訴訟調(diào)解必須以當(dāng)事人的地位平等性為基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人地位平等，才不會存在一方壓制強迫另一方接受非真實意思表示的機會，才存在協(xié)商的基礎(chǔ)。

4、有限原則

行政訴訟中并非任何行政案件都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機關(guān)不得任意處分行政權(quán)，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解受到限制。根據(jù)行政機關(guān)在行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為分為羈束行為和自由裁量行為。由于羈束行為的內(nèi)容、方式、程度等已由法律、法規(guī)做出了非常明確、具體的規(guī)定，行政機關(guān)只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，所以，對這種具體行政行為不能適用調(diào)解。因此，筆者建議行政訴訟應(yīng)建立有限的調(diào)解機制，法律中有明確限制性規(guī)定的，必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行調(diào)解，法律沒有限制性規(guī)定的，調(diào)解不得損害公共利益和他人合法權(quán)益。

（二）行政訴訟調(diào)解的范圍界定

由于沒有法律上的依據(jù)，在實踐中出現(xiàn)了某些法官“以壓促調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”等現(xiàn)象，這種調(diào)解不但違背了自愿調(diào)解的原則，也導(dǎo)致了多年來撤訴率、特別是非正常撤訴率的居高不下。因此，明確哪些案件可以適用調(diào)解，哪些案件不能適用調(diào)解，有利于司法統(tǒng)一，防止調(diào)解制度適用的隨意性，限制法官調(diào)解自由裁量權(quán)。筆者認為，行政審判中適用調(diào)解的主要有以下幾類案件：[11]

1、行政處罰案件。根據(jù)有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)進行行政處罰一般都擁有自由裁量權(quán)，由此便可能產(chǎn)生處罰輕重失度的情況。由于自由裁量權(quán)的存在，行政機關(guān)在法定的權(quán)限內(nèi)做出的任一選擇都是合法的。實踐中，若原告以被告的行政處罰“顯失公正”為由提訟，法院對這種合法但不合理的行政行為只能判決維持，這樣的判決就使得行政相對人的合法權(quán)益得不到保護。在審理過程中，如果行政機關(guān)認識到行政處罰明顯過重，提出將處罰減輕，在審判人員主持庭審的情況下，如果原告同意，則這一糾紛即可獲得解決。這樣，通過調(diào)解，既能保護行政相對人的合法權(quán)益，及時了結(jié)爭議，又達到監(jiān)督行政機關(guān)依法行政的目的，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

2、行政裁決案件。所謂行政裁決，是指依法由行政機關(guān)依照法律授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進行審查，并做出裁決的行政行為。該類案件，原告的目的實質(zhì)在于滿足其民事主張，該類案件的調(diào)解，其實就是民事糾紛當(dāng)事人之間的調(diào)解。

3、行政許可案件。《行政許可法》第二條規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動的行為?！彪m然《行政許可法》第四條規(guī)定：“設(shè)定和實施行政許可，應(yīng)當(dāng)依照法定的權(quán)限、范圍、條件和程序。”但許多法律、行政法規(guī)在規(guī)定行政許可的具體標(biāo)準(zhǔn)和條件時，給行政機關(guān)以合理裁量權(quán)。這就為此類行政訴訟中適用調(diào)解制度提供了依據(jù)。當(dāng)然，在調(diào)解中，人民法院必須堅持公平、公正的基本原則。

4、行政征收案件。所謂行政征收，是指行政主體憑借國家行政權(quán)，根據(jù)國家和社會公共利益的需要，依法向行政相對人強制地、無償?shù)卣骷欢〝?shù)額金錢或?qū)嵨锏男姓袨?。目前我國的行政征收體制由稅和費組成。雖然法律、法規(guī)對于行政征收的范圍、標(biāo)準(zhǔn)等都有規(guī)定，但在具體操作中，行政機關(guān)在征收時存在自由裁量的空間。如稅法中關(guān)于稅收的減、緩、免等方面只有原則性規(guī)定，如何掌握好尺度，就是稅收征管部門的自由裁量權(quán)。還有一些費的征收，針對不同情況、不同范圍，行政機關(guān)可以自由決定收費數(shù)額。因此，在行政訴訟中，法院可以在此幅度內(nèi)進行調(diào)解。

5、行政補償案件。所謂行政補償是行政主體基于公共利益的需要，在管理國家和社會公共事務(wù)的過程中，合法行使公權(quán)力的行為而致使公民、法人或者其他組織的合法財產(chǎn)及合法權(quán)益遭受特別損害，以公平原則并通過正當(dāng)程序?qū)λ馐艿膿p害給予補償?shù)姆芍贫取τ诤戏ㄘ敭a(chǎn)及合法權(quán)益的損害程度及補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、方式等，都存在合理及可裁量的問題。因此，此類案件可以適用調(diào)解。當(dāng)然，人民法院在調(diào)解時，必須以保護“公共利益”不受侵害為原則。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關(guān)事項經(jīng)協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。正因為行政合同有合同的特性，決定了人民法院在審理此類行政案件中可以適用調(diào)解。當(dāng)然調(diào)解時，必須遵守公益優(yōu)先原則，即當(dāng)私人利益與公共利益發(fā)生明顯沖突時，不得以犧牲公共利益為代價進行違法調(diào)解。

（三）行政訴訟調(diào)解的達成必須具備以下條件：

1、調(diào)解的主體為本案的當(dāng)事人。行政訴訟是行政相對人一方作為原告，行政主體為被告提起的訴訟，因而訴訟調(diào)解的主體必須包含原告方的行政相對人與被告方的行政主體。

2、當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)。“所謂當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，是指當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的，事實上有處分的可能，法律上有處分之權(quán)限，對于調(diào)解標(biāo)的，有權(quán)做成有拘束力之聲明?！盵12]一切調(diào)解的基礎(chǔ)以相關(guān)當(dāng)事人擁有實體處分權(quán)為前提，不存在實體處分權(quán)就不存在調(diào)解。

3、以當(dāng)事人各方意思表示相一致的自愿性為前提。行政訴訟調(diào)解必須基于各方當(dāng)事人自愿，尤其是行政相對人的自愿，否則，就不是其真實的意思表現(xiàn)，而只是處于強權(quán)地位或主導(dǎo)地位的當(dāng)事人一方的單方意思體現(xiàn)。

4、不違反法律和不損害公共利益、他人利益。在行政訴訟中適用調(diào)解，必須堅持一個前提，即不違反法律和公共利益、他人利益。[13]眾所周知，調(diào)解是最直接、最有效解決矛盾糾紛的手段，行政訴訟調(diào)解也是如此，其能保障原告與被告在平等協(xié)商的基礎(chǔ)上做出讓步，因此適用調(diào)解是首選，但是并非一遇到行政訴訟就套用調(diào)解，因為調(diào)解的本質(zhì)特征是始終尊重當(dāng)事人意見，行政機關(guān)不能為了圖方便，超越或放棄法定職權(quán)而與原告進行調(diào)解，這樣會損害國家權(quán)威，其應(yīng)該在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解達到化解矛盾糾紛，維護當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。

（四）行政訴訟調(diào)解的程序

1、調(diào)解程序的啟動

在行政訴訟中，提訟的是行政相對人，行政訴訟中調(diào)解的申請者也應(yīng)限于行政相對人，如果允許行政機關(guān)申請調(diào)解，則可能出現(xiàn)因行政相對人懼于行政機關(guān)的行政權(quán)力而被迫接受調(diào)解的情況。將申請調(diào)解的權(quán)利賦予相對人，對行政機關(guān)則影響不大，行政機關(guān)可以接受也可以拒絕，這樣就可以減少運用行政權(quán)力而脅迫調(diào)解的現(xiàn)象。此外，人民法院根據(jù)案件的具體情況，在征得雙方同意的情況下，也可依職權(quán)提出調(diào)解。

2、調(diào)解方案的達成

調(diào)解達成協(xié)議，必須雙方當(dāng)事人自愿，不得強迫，但法院可以為當(dāng)事人提出調(diào)解方案。在行政糾紛中，如果雙方當(dāng)事人已有達成協(xié)議的意向，但是由于法律知識或其它知識的欠缺，原告往往不知如何恰當(dāng)保護自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；另一方面，被告則可能為換取原告人的調(diào)解同意而犧牲公共利益。在此情況下，人民法院根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，就成為調(diào)解能否成功的關(guān)鍵。如果協(xié)議內(nèi)容涉及行政機關(guān)重新做出具體行政行為，則行政機關(guān)應(yīng)依協(xié)議內(nèi)容做出新的具體行政行為并履行之，不能將此協(xié)議直接視為行政機關(guān)的行為。如果行政機關(guān)事后拒絕履行協(xié)議，法院不能直接以此為執(zhí)行依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，按行政機關(guān)拒不執(zhí)行判決、裁定的方法處理。

3、堅持調(diào)解的合議制

即行政案件是否需要調(diào)解，該怎樣調(diào)解，應(yīng)由和議庭成員討論決定。有人將調(diào)解與簡易程序等同，認為可由獨任審判員決定并主持調(diào)解，這是不對的。如前所述，調(diào)解并非不適用法律，相反，與審判一樣需要法官對法律精神、原則的深刻理解和嫻熟運用，成功的調(diào)解是對法律目的的完美實現(xiàn)。合議制作為人民法院最基本的審判方式，其優(yōu)點在于可以充分發(fā)揮合議庭成員的集體智慧，對案件事實和法律做出最準(zhǔn)確的判斷，而且還可以對個別承辦人員為私利而違法調(diào)解實現(xiàn)監(jiān)督。因此，可調(diào)解的行政案件并不必然是簡單的案件，適用調(diào)解也不等于適用簡易程序。

4、調(diào)解的審級

我國民事訴訟法規(guī)定，司法調(diào)解適用于當(dāng)事人之后的任何階段，既包括一審，又包括二審，是人民法院的訴訟活動之一。但是，關(guān)于行政訴訟調(diào)解，筆者認為，原則上應(yīng)限定在一審期間，不適用于二審。因為只有在一審期間，行政機關(guān)才可以改變原具體行政行為，原告撤訴才能得到行政機關(guān)的實質(zhì)回應(yīng)。而在二審期間，由于人民法院的審理對象發(fā)生了變化，不僅要審查原行政行為是否合法，還要審查一審法院認定事實和適用法律是否正確，行政機關(guān)若改變行政行為，原告撤訴，只能使原審判決生效，并不能給當(dāng)事人帶來和解的預(yù)期效果，故在二審期間法官即使調(diào)解也會因缺乏調(diào)解基礎(chǔ)而收效甚微。如果調(diào)解可適用于任何審級的話，當(dāng)案件的判決結(jié)果對各方當(dāng)事人都不利時，當(dāng)事人往往通過調(diào)解來避免判決帶來的不利后果，從而規(guī)避了損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的行為。同時，當(dāng)事人通過調(diào)解來一審或已生效的判決，影響了一審或已生效判決的既判力和穩(wěn)定性，損害了法律的尊嚴和權(quán)威。二審或再審的目的旨在糾正一審或已生效判決的錯誤，而不是為了給當(dāng)事人再提供一次調(diào)解的機會。不過，行政賠償訴訟是一個例外，根據(jù)最高法院有關(guān)司法解釋規(guī)定，二審法院在審理期間若發(fā)現(xiàn)一審法院遺漏賠償請求的，可以就行政賠償部分進行調(diào)解，調(diào)解不成的，可以就賠償部分發(fā)回重審。因此調(diào)解只適用于一審。

5、確定調(diào)解結(jié)案為法定的結(jié)案方式之一

應(yīng)當(dāng)允許人民法院以調(diào)解筆錄或當(dāng)事人提交的調(diào)解協(xié)議的書面形式結(jié)案，這是行政訴訟調(diào)解制度建立的標(biāo)志。它不同于目前法院對因被告改變具體行政行為，原告申請撤訴予以準(zhǔn)許的結(jié)案方式，后者實際上是受法律空間的壓迫不得已而為之，這種結(jié)案方式常常給人以原告自我妥協(xié)的錯覺，而且掩蓋了法官的勞動，且反映在統(tǒng)計數(shù)字上，撤訴在結(jié)案方式中的比重過大，會使整個訴訟制度失去平衡。允許調(diào)解，明確調(diào)解為法定結(jié)案方式之一，就是尊重法官為調(diào)解結(jié)案而付出的努力，實際上，對于法官來說，調(diào)解成功一件案子并不比審理一件案子更輕松，既需要法官對事實的完全把握，也依賴法官對法律的深刻理解力。正如美國學(xué)者戈爾丁所指出：“調(diào)解需要一種高于運用法律能力的特殊技巧”。[14]總之，調(diào)解結(jié)案不應(yīng)被視為訴訟結(jié)案的另類，應(yīng)還其應(yīng)有的地位。

（五）調(diào)解協(xié)議的效力

第一，確定當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的效力。人民法院的調(diào)解書送達當(dāng)事人或調(diào)解筆錄生效后，表明雙方當(dāng)事人對曾經(jīng)發(fā)生爭議的法律關(guān)系已經(jīng)取得共識并得到法律的確認，權(quán)利方應(yīng)依法行使權(quán)利，義務(wù)方應(yīng)依法履行義務(wù)，這是法院調(diào)解書在實體法上的效力。

第二，結(jié)束訴訟的效力。人民法院的調(diào)解書送達當(dāng)事人和調(diào)解筆錄依法生效后，當(dāng)事人之間的行政爭議，在法律上已最終解決，當(dāng)事人不得以同一事實和理由向人民法院再行，這是法院調(diào)解在程序法上的效力。調(diào)解書和特定的調(diào)解筆錄依法生效后，其法律效力同法院生效判決書一樣，當(dāng)事人即喪失了上訴權(quán)。當(dāng)事人如對法院的調(diào)解書和調(diào)解筆錄有異議，也不能上訴。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿、合法的原則，經(jīng)過充分協(xié)商達成的，并在調(diào)解書送達前和調(diào)解筆錄依法生效前，還允許雙方當(dāng)事人反悔。

第三，強制執(zhí)行的效力。調(diào)解協(xié)議是雙方當(dāng)事人在人民法院主持下自愿達成的，一般情況下當(dāng)事人都能自覺履行。但在司法實踐中，有的當(dāng)事人拒不履行調(diào)解協(xié)議確定的內(nèi)容，于是就發(fā)生強制執(zhí)行問題。依照法律規(guī)定，若調(diào)解書由給付內(nèi)容的，一方當(dāng)事人又不履行確定的義務(wù)，另一方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請強制執(zhí)行。

（六）當(dāng)事人反悔權(quán)制度

調(diào)解不可能保障百分之百的運行無誤，因此有必要建立相應(yīng)的救濟制度，當(dāng)事人的反悔權(quán)制度即是其中之一。當(dāng)事人對調(diào)解的反悔包括兩種情況：（1）調(diào)解書送達前的反悔，其是指當(dāng)事人雙方雖然經(jīng)過法院的調(diào)解最終達成協(xié)議，但是當(dāng)事人一方或者雙方又協(xié)議的全部內(nèi)容或部分內(nèi)容，或者調(diào)解送達時拒不接受調(diào)解書，要求重新調(diào)解或判決的情形。如果調(diào)解書送達前或者送達時當(dāng)事人拒絕簽收的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，法院要及時通知對方當(dāng)事人并對案件及時進行判決。（2）調(diào)解書送達后反悔，其是指當(dāng)事人在調(diào)解書送達后，對已經(jīng)收到的調(diào)解書反悔要求法院重新處理的情形。由于調(diào)解書自當(dāng)事人簽收時生效（當(dāng)事人雙方不在同一時間簽收的，以后收到調(diào)解書的當(dāng)事人簽收的時間為調(diào)解書生效的時間），調(diào)解書送達后當(dāng)事人反悔的，應(yīng)告知當(dāng)事人如確有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者協(xié)議內(nèi)容違法的，可以向法院申請再審。[15]

（七）法院在調(diào)解中的職權(quán)

1、調(diào)控行政訴訟調(diào)解的過程。行政訴訟調(diào)解過程在法官的主持下，通過其直接、深入、細致的教育、疏導(dǎo)工作，促使當(dāng)事人各方在自愿的基礎(chǔ)上達成調(diào)解協(xié)議的糾紛解決過程。調(diào)解過程由法官和當(dāng)事人共同參與，由當(dāng)事人分別提出調(diào)解方案進行協(xié)商，或者由法官基于職權(quán)提出調(diào)解方案以供參考，法官從事實和法律方面為當(dāng)事人擺明利害關(guān)系，當(dāng)事人則從實現(xiàn)自己利益的角度綜合考慮是否接受調(diào)解，這個過程是法官與當(dāng)事人以及當(dāng)事人之間意思交換的過程。在調(diào)解過程中，法官在調(diào)解程序中的具有主導(dǎo)作用，積極主動地介入并引導(dǎo)和促進協(xié)議的達成，實質(zhì)上是法院代表國家對案件依法行使審判權(quán)的一種職能活動。

2、監(jiān)督調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容。合法性審查是行政訴訟的核心，同時也是行政訴訟存在的靈魂。雙方達成調(diào)解協(xié)議后，需要雙方當(dāng)事人對法院進行相一致的陳述，由法院對調(diào)解協(xié)議的合法性進行審查。這里的合法性審查是指在不違背法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和他人利益的前提下，通過調(diào)解的低成本、高效率，達到糾正違法或不合理行政行為，監(jiān)督和促進行政機關(guān)的依法行政，實現(xiàn)對當(dāng)事人合法權(quán)益的保護的目的。

五、結(jié)語

要實現(xiàn)行政訴訟的制度創(chuàng)新，必須把調(diào)解置于現(xiàn)代行政法最新發(fā)展的背景下作理解，即隨著公法行為的契約化趨勢不可避免，行政權(quán)力和公民權(quán)利相互依賴、相互制約正日益深刻地改變現(xiàn)代行政管理的面貌，從而為行政權(quán)力的行使賦予了不同于以往的形式和內(nèi)容，也給以解決行政爭議為已任的行政訴訟提出一個新課題。在實務(wù)中，隨著行政行為的多樣化、行政案件的復(fù)雜化加劇，如何認識羈束裁量行為在行政管理中的表現(xiàn)形式，明確法官司法自由裁量權(quán)的邊界，正確把握調(diào)解的度，使之不侵越行政權(quán)，成為擺在我們面前的一道嚴峻課題，亟待研究解決。

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注釋：

[①]參見方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第305頁；

[②]參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，高等教育出版社，第265-266頁；于安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社1997年版，第85-86頁。

[③]參見[美]J.弗爾博格、李志：《美國ADR及其對中國調(diào)解制度的啟示》，《山東法學(xué)》1994年第4期；

[④]參見王振清主編：《行政訴訟的前洞實務(wù)問題研究》，中國方正出版社2004年版，第320頁；

[⑤]參見王名揚主編：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁；

[⑥]參見烏懷德主編：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第326頁。

[⑦]參見楊海坤、朱忠一主編：《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》，載于《行政法學(xué)研究》，1999年第4期；

[⑧]參見孫林生、刑淑艷：“行政訴訟以撤訴方式結(jié)案為什么居高不下——對365件撤訴行政案件的調(diào)查分析”，《行政法學(xué)研究》，1996年第3期；

[⑨]參見《完善行政訴訟專家談》，載于《法制日報》2002/3/2

[⑩]關(guān)于不確定法律概念和自由裁量，詳見[德]哈特穆特。毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124－148頁。

[11]參見韓猛、施海紅《論行政訴訟調(diào)解制度的建立》，安徽司法行政信息網(wǎng)2005年12月27日

[12]參見劉宗德、彭鳳至[臺]：《行政訴訟制度》，發(fā)表于翁岳生[臺]主編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月版，第1465頁。

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中圖分類號：D92文獻標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2013）06-098-02

我國《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”?！缎姓V訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解”。①這一規(guī)定將行政訴訟調(diào)解制度拒之門外。從以上現(xiàn)行立法看來，我國行政訴訟長期以來對調(diào)解制度都是持否定態(tài)度。

一、行政訴訟不適用調(diào)解制度的現(xiàn)實弊端

盡管行政訴訟法禁止調(diào)解制度是為了更好的實現(xiàn)行政訴訟的目的，但是在司法實踐中是否真的達到了預(yù)期效果呢？在其實施的二十一年，在司法實踐中，遇到了許多困難與阻力，行政訴訟不適用調(diào)解制度的現(xiàn)實弊端愈演愈烈。

（一）居高不下的撤訴率

自《行政訴訟法》實施以來行政訴訟的撤訴率高居不下，成為行政案件的主要結(jié)案方式。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，撤訴一般有四種情況：一是原告后，意識到行政機關(guān)作出的處罰或處理決定正確，主動申請撤訴；二是訴訟過程中，被告改變原行政行為，原告同意并申請撤訴；三是法院雖認為行政行為違法，但為避免行政機關(guān)敗訴，主動找行政機關(guān)，建議行政機關(guān)改變原行政行為，以促成原告申請撤訴；四是相對人擔(dān)心遭受行政主體的報復(fù)，出于息事寧人的心理而違心撤訴。“實際上第三種就是調(diào)解，為規(guī)避法律又能自圓其說，其常被稱為“協(xié)商"、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，只是最后以“撤訴”的合法形式掩蓋了形式上違法的調(diào)解?！雹谌欢ㄟ^比較分析，可以看出，這種所謂的協(xié)調(diào)與訴訟調(diào)解并無實質(zhì)的區(qū)別，二者同樣都是在法院的主持下，雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商最終解決糾紛的司法程序。既然如此，為何不順應(yīng)實踐的需要，將暗渡陳倉的行政訴訟調(diào)解“陽光化”呢？③因此與其讓這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，不如從法律上加以規(guī)范，使之成為保護行政相對人合法權(quán)利、促進行政主體依法行政的重要途徑。④

（二）不利于行政糾紛及時解決

行政訴訟不同于其他訴訟，法院只能針對具體行政行為的合法性進行判斷。通常法院對具體行政行為只能判決維持或者撤銷，只有對顯示公正的行政處罰情形可以判決變更。對于判決維持或撤銷具體行政行為，無論法院是否依法判決行政機關(guān)重新作出具體行政行為，行政機關(guān)依照其行政職權(quán)依舊可以再次作出其他的具體行政行為。倘若當(dāng)事人一方對后作出的行政行為依舊不服，又得提訟，再次經(jīng)歷整個的訴訟過程，這無疑會導(dǎo)致行政糾紛不能及時得到解決，相對入的合法權(quán)益不能及時受到保護。還會增加人民法院訴訟成本，增加當(dāng)事人訴累。

二、我國建立行政訴訟制度的可行性和必要性

（一）行政訴訟引入調(diào)解制度的可行性

1.公權(quán)力并非絕對不可處分。如前所述，公權(quán)力不可處分是行政訴訟禁止引入調(diào)解制度的主要原因之一。然而，公權(quán)力不可處分的實質(zhì)內(nèi)涵因該是公權(quán)力不可任意處分。⑤行政機關(guān)在行政執(zhí)法、行政復(fù)議中改變行政行為，就是對公權(quán)力的一種處分。有學(xué)者認為“行政主體對屬于自己執(zhí)掌的行政職權(quán)的行使，在法律上是有一定處分權(quán)力的。雖然法律和職權(quán)要求行政主體必須履行職責(zé)、執(zhí)行法律、維護公共利益等，但是，行政主體可以使用的方法和程度具有多樣性和可選擇性，行政主體在行政程序中選擇一定方法和程度作出行政行為時，就已經(jīng)反映出多樣性和可選擇性的合法正確；同樣，進入行政訴訟程序，被告的讓步和行使處分權(quán)也是這種多樣性和可選擇性的表現(xiàn)，也是合法和正確的?！雹薰珯?quán)不可處分的理論是將行政機關(guān)靈活執(zhí)法與依法行政完全對立起來，是對行政執(zhí)法中的復(fù)雜情況片面、機械的認識。

2.行政訴訟適用調(diào)解未必損害公共利益。傳統(tǒng)觀點認為行政訴訟調(diào)解會導(dǎo)致行政機關(guān)用公權(quán)力作交易，侵害公共利益。然而公共利益的損害與行政訴訟調(diào)解之間真的有必然聯(lián)系嗎？此說法有失偏頗?！罢{(diào)解或者和解是否會損害國家公共利益，不應(yīng)成為法院在行政訴訟中考慮的問題。即使禁止調(diào)解，仍然不能避免在訴訟之后行政機關(guān)隨意改變行政行為。所以說，行政訴訟中建立調(diào)解制度不僅是必要的，而且在理論上也說得通?！雹咝姓V訟中所訴的具體行政行為，如果是違法的行政行為，那么通過調(diào)解能夠糾正違法行為，消除對相對人一方合法權(quán)益的損害，這種情況下是不會損害公共利益的。

（二）行政訴訟適用調(diào)解制度的必要性分析

1.實現(xiàn)行政訴訟功能的需要。。行政訴訟具有定紛止?fàn)幒途S持社會公共秩序的功能?！缎姓V訟法》之所以規(guī)定行政訴訟不適用調(diào)解，在于過于強調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的外部監(jiān)督功能，忽視行政訴訟自身的定紛止?fàn)幑δ?。法律?yīng)依據(jù)社會現(xiàn)實的客觀需要，賦予法院多種解決行政糾紛的手段和方式，使各類行政糾紛通過司法途徑最終獲得有效解決，而調(diào)解制度則正是一種解決行政糾紛的有效方式。

2.符合調(diào)解優(yōu)點、適應(yīng)司法實踐的需要。行政訴訟調(diào)解符合行政審判公正的要求。調(diào)解在雙方平等協(xié)商的基礎(chǔ)上通過互諒互讓的方式達成調(diào)解協(xié)議，有利于快速解決糾紛、節(jié)約司法資源，對維護當(dāng)事人的合法權(quán)益及行政機關(guān)自覺糾錯起到積極的作用。同時，適用調(diào)解制度，也適應(yīng)日漸發(fā)展的司法實踐的要求，司法實踐中居高不下的撤訴率即是明證。因此，設(shè)立調(diào)解制度，將當(dāng)事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

篇9

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2015）16-0165-02

行政案件不適用調(diào)解在立法之初的法治環(huán)境下有存在的合理性，但隨著政治經(jīng)濟的發(fā)展，社會主體和社會結(jié)構(gòu)呈多元化趨勢，現(xiàn)行法治也要求行政機關(guān)實行服務(wù)行政和參與式行政，這就為雙方進行協(xié)商制造了空間。在行政訴訟中引入調(diào)解機制，西方發(fā)達國家早已進行了有益嘗試，并建立了較為完善的訴訟和解制度。

一、國外及我國臺灣地區(qū)行政訴訟適用調(diào)解制度的啟示

在行政訴訟中引入調(diào)解機制，西方行政法治發(fā)達國家早已進行了有益的嘗試，并建立了較為完善的訴訟和解制度。美國是行政法治相當(dāng)完善的國家之一，具體到行政訴訟領(lǐng)域，就是建立所謂的替代性糾紛解決機制，即ADR。ADR作為一種新的糾紛解決方式，簡便、低成本、高效，是西方國家由訴訟推崇向自治理念發(fā)展的結(jié)果，適用于民事及行政訴訟領(lǐng)域。ADR在行政訴訟中的適用采取的是法院附設(shè)調(diào)解模式。該制度具有以下特點：首先，調(diào)解和法院審判分離，使當(dāng)事人能更好地自由協(xié)商，實現(xiàn)實體公正。其次，避免案件的久拖不決。當(dāng)調(diào)解失敗，審判權(quán)就會及時介入。最后，行政調(diào)解不向當(dāng)事人收取任何費用。作為一個理性的主體，都會慎重考慮成本與效益的關(guān)系，通過法律規(guī)則所提供的程序做出理性選擇，從而使自身利益最大化。

德國行政訴訟調(diào)解往往是通過雙方當(dāng)事人在訴訟中自愿達成和解協(xié)議而告終。從本質(zhì)上講“和解協(xié)議”就是一種行政合同的形式。德國行政程序法第55條規(guī)定：“經(jīng)明智考慮事實內(nèi)容或法律狀況，對存在的不確定性可通過相互讓步消除時，可以簽訂公法合同，但以行政機關(guān)按義務(wù)裁量認為達成和解符合目的者為限”。①可見，法律是允許行政機關(guān)在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)或其他特定情況下，以符合法律目的的方式與相對人達成合同來解決行政糾紛。另外德國聯(lián)邦行政法院法第106條中：“只要參與人對和解的標(biāo)的有處分權(quán)，為完全或部分終結(jié)訴訟，參與人可在法院做出筆錄，或在指定或委派的法官面前做出筆錄以達成和解?！雹诜晌阌怪靡傻爻姓J了公法上的當(dāng)事人在訴訟中的和解行為。司法實踐中，行政訴訟和解是一種訴訟行為，和解協(xié)議也就是一種公法契約。參與當(dāng)事人對和解標(biāo)的都具有處分權(quán)。當(dāng)事人達成和解協(xié)議時，必須由法院以裁定的方式做出。但是為了防止當(dāng)事人隨意地行使處分權(quán)，以裁定的方式達成和解協(xié)議，提高和解的權(quán)威性，達到終結(jié)訴訟的目的。

我國臺灣地區(qū)新頒布實施的行政訴訟法中規(guī)定“和解”是可以作為終結(jié)訴訟的一種方式。詳細地規(guī)定了成立的條件、程序的啟動、適用階段、受案范圍等，共計十個條文來進行規(guī)定。臺灣著名學(xué)者翁岳生先生在其所編著的《行政法》中對訴訟和解進行了詳細論述，認為行政訴訟和解適用于任何訴訟階段，包括準(zhǔn)備階段和言辭辯論階段等。此外，任何行政案件都適用于訴訟和解，只有法院認為適當(dāng)，隨時都可以進行和解。從上可見，行政訴訟調(diào)解制度已經(jīng)成為現(xiàn)代行政糾紛解決機制的重要組成部分，一些國家也建立了相對完善的行政訴訟調(diào)解制度并能很好地運行。

二、我國建構(gòu)行政訴訟調(diào)解制度的必要性

第一，保護相對人合法權(quán)益的需要。我國行政訴訟法中法院依據(jù)合法性審查原則通過判決撤銷的方式處理其他地行政違法行為。撤銷違法行為確認了該具體行政行為的違法性，但在確認違法或撤銷違法行政行為之后怎樣來實現(xiàn)對相對人合法權(quán)益的保護卻沒有實質(zhì)的進展。因為司法權(quán)不能代替行政權(quán)，且法律沒有賦予法院直接做出決定的權(quán)力，相對人只能等待行政機關(guān)重新做出具體行政行為。如果相對人認為新做出的行政行為依然侵害了其合法權(quán)益，那么行政相對人不得不選擇再次進行行政訴訟。并且如果對一審判決不服，就進入二審程序再審，抑或接著申訴、上訪，直至達到目的。這不僅耗費當(dāng)事人時間精力，還浪費司法資源。訴訟調(diào)解形式卻簡便靈活，如果雙方適用調(diào)解，由法院主持，讓行政機關(guān)依法改正之前不嚴謹?shù)男姓袨?，可直接達到原告的目的，徹底解決行政爭議，從而保護相對人的合法權(quán)益。

第二，構(gòu)建社會主義和諧社會的需要。行政主體基于實施行政管理的需要重點在于維護整個社會的公共利益，而行政相對人出于自身利益的考慮側(cè)重于維護個人利益，這就為矛盾與沖突的產(chǎn)生制造了可能。行政主體必須運用行政權(quán)維護和保障相對人的個人利益。同時，行政相對人的個人利益應(yīng)服務(wù)于合法公共利益。基于上述理由，處理好行政主體和相對人之間社會關(guān)系的關(guān)鍵是要平衡公共利益和個人利益，使各自追求的利益在行政管理過程中實現(xiàn)最大化。在我國的行政訴訟法中結(jié)案方式為判決和裁定，表現(xiàn)為一種非此即彼的方式。盡管訴訟終結(jié)，但是當(dāng)事人雙方的矛盾未必能得到根本解決，公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)。因此，調(diào)解制度是解決行政訴訟中原告與被告之間矛盾沖突的有效方法之一，平衡了各方利益，才能真正達到維護社會和諧穩(wěn)定。

第三，促進我國行政訴訟調(diào)解法制化的需要。實踐中行政訴訟撤訴率逐年攀升，通常將原告撤訴區(qū)分為“正常撤訴”與“非正常撤訴”。正常撤訴理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡_到案結(jié)事了的目的，但非正常撤訴卻隱含了某些原因，如并非當(dāng)事人意愿，而是受外力影響的作用下做出的無奈選擇。法院對于相對人提出的撤訴申請缺乏有效的審查，“幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后做出過不準(zhǔn)撤訴的裁定?！痹趯嵺`中還存在行政主體與原告達成法庭外交易的“和解”情況，目的就是為了原告能撤訴。這種變相的調(diào)解與和解，其實質(zhì)就是規(guī)避法律，既損害了法律的權(quán)威，又損害了公共利益或個人利益。如果我國行政訴訟法引入調(diào)解機制，不僅會杜絕這種現(xiàn)象發(fā)生，還能使法院樹立司法公正、司法為民的良好形象。

第四，實現(xiàn)現(xiàn)代行政法治的需要?，F(xiàn)代法治社會下倡導(dǎo)的服務(wù)行政，根據(jù)盧梭的社會契約理論的觀點，國家是社會公眾通過讓渡自己的權(quán)利而組成的政治實體，而政府就是行使國家權(quán)力的工具。公民讓渡自己權(quán)利的目的在于希望政府能有效地行使公權(quán)力，更好地實現(xiàn)自身的利益。在構(gòu)建社會主義和諧社會環(huán)境下，政府應(yīng)該確立為民服務(wù)、以民為本的理念，改變傳統(tǒng)的政府與公民之間的管理與服從的關(guān)系，讓公權(quán)力做到法治化。

三、建構(gòu)行政訴訟調(diào)解制度的可行性

根據(jù)現(xiàn)代行政法治要求，行政機關(guān)逐漸確立了服務(wù)行政理念，在實施行政管理的過程中非常注重公眾參與，一改往日純粹的管理與被管理的行政關(guān)系，更加強調(diào)對人權(quán)的保障。溝通、對話與合作已經(jīng)成為當(dāng)今國際社會通行的問題處理方式。行政領(lǐng)域的改變直接關(guān)系到行政訴訟的發(fā)展，畢竟行政訴訟是保護行政關(guān)系最權(quán)威的手段。在行政訴訟中創(chuàng)造條件讓爭議雙方坐下來進行協(xié)商和溝通，從而化解矛盾糾紛，將有助于法院及時解決爭議，并保障其正確得到執(zhí)行，體現(xiàn)司法正義的價值追求。

第一，建立行政訴訟調(diào)解制度的法治環(huán)境已經(jīng)形成。隨著我國依法治國方針的逐步落實，使得依法行政的理念得到廣泛運用，行政審判的司法環(huán)境也隨之發(fā)生了明顯改善，主要表現(xiàn)在公正司法的保障機制得到健全，法院在調(diào)解過程中的中立性已經(jīng)能夠基本得到保障，等等。隨著社會政治、經(jīng)濟和文化的不斷發(fā)展進步，公民的法律意識、民主意識和維權(quán)意識明顯提高，因此能有效地運用法律武器維護自身合法權(quán)益。由此可見，行政訴訟已經(jīng)具備了建立調(diào)解制度的社會法治環(huán)境。

第二，國內(nèi)外學(xué)者的研究提供了理論基礎(chǔ)。當(dāng)前行政訴訟調(diào)解制度成為行政法學(xué)界關(guān)注的焦點，并就行政訴訟是否適用調(diào)解，怎樣適用的問題開展了積極的討論，形成了大批豐富的理論成果。主流觀點認為行政訴訟可以適用調(diào)解制度，從適用的理論基礎(chǔ)和社會效果、不適用調(diào)解存在的弊端等角度進行了大量研究，為制度構(gòu)建提供了強大的理論基礎(chǔ)。

第三，合法性審查原則與行政訴訟調(diào)解并不相悖。合法性審查的目的實質(zhì)是通過判斷行政行為的合法性來監(jiān)督行政權(quán)力，為保護相對人合法權(quán)益提供保障。行政訴訟調(diào)解依然是在司法監(jiān)督下進行活動，調(diào)解將是對行政行為偏差的一種糾正，行政機關(guān)在調(diào)解中通過改變原違法的具體行政行為，抑或是改變其合法但不合理的行政行為來保障相對人合法利益，這期間實際上也包含了對具體行政行為的合法性審查。正是因為行政機關(guān)在訴訟中首先認識到之前做出的行政行為存在合法性問題，才能就調(diào)解事項進行確定。因此行政訴訟合法性審查原則與訴訟調(diào)解并不存在沖突，是可以而且應(yīng)當(dāng)在堅持合法性審查原則下進行訴訟調(diào)解。

第四，實踐上具有可行性。盡管行政訴訟法規(guī)定不適用調(diào)解，但是審判實踐中法院早已存在通過協(xié)調(diào)解決爭議的做法，出于對禁止性規(guī)定的規(guī)避，一般不直接使用“調(diào)解”，而是以“案外和解”、“協(xié)調(diào)”等形式進行掩蓋，其實質(zhì)就是在法院的主持下進行的訴訟調(diào)解活動，只是最后通常以原告申請撤訴的合法形式來終結(jié)行政爭議案件。對于正常撤訴說明法院的協(xié)調(diào)工作得到了有力展現(xiàn)，能夠有效解決行政爭議，案結(jié)了事。但對于非正常撤銷，則可能造成矛盾積壓，申請撤訴只是迫于壓力暫時緩解矛盾的做法，有違訴訟目的。與其讓“案外和解”這種變相的調(diào)解成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上進行規(guī)范，將當(dāng)事人的協(xié)調(diào)置于法律監(jiān)督下。

因此，在構(gòu)建社會主義和諧社會的新時期，在行政訴訟中引入調(diào)解機制是切實可行的，符合行政訴訟保障公民合法權(quán)益、監(jiān)督行政權(quán)力的目的。

參考文獻：

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行政訴訟立法之所以確立不適用調(diào)解原則。其立法本意有二點：一是對行政機關(guān)依法行政進行司法監(jiān)督。行政機關(guān)依照法律法規(guī)的授權(quán)范圍和方式行政使國家權(quán)力，進行行政管理，不得，以保護行政相對人的合法權(quán)益。雖然法律、法規(guī)又規(guī)定了行政機關(guān)在行政管理活動中有一定的自由裁量權(quán)，但行政機關(guān)只能在規(guī)定的幅度范圍內(nèi)行使該項權(quán)力，不得隨意越權(quán)處分國家的權(quán)力。二是對行政審判的限制，法院在審理行政案件是審查裁判行政機關(guān)行政行為的一種司法監(jiān)督活動，是以行政機關(guān)的行政行為為審查監(jiān)督對象的，只是對行政機關(guān)的具體行政行為的合法性進行審查。只能依法審判，作出合法與違法、維持、撤銷或變更的裁判，不得以調(diào)解的形式結(jié)案。

結(jié)合行政審判的司法實踐，筆者認為行政審判不適用調(diào)解的原則有一定的局限性，因為在行政審判的實踐中，通過大量的協(xié)商調(diào)解工作，不適用調(diào)解原則已名存實亡，尤其在審理不服行政機關(guān)行政裁決案件中，如能用的調(diào)解方式結(jié)案，會取得比判決更好的社會效果，并且減少工作量。因此筆者建議對行政審判不適用調(diào)解原則加以修改，只要行政審判協(xié)調(diào)的過程和調(diào)解的結(jié)果均不違反法律法規(guī)的情況，可以適用調(diào)解的方式結(jié)案，理由主要有以下幾方面：

一、調(diào)解在行政審判實踐中具有可行性、實用性的行政機關(guān)雖然代表國家行使國家權(quán)力，任何機關(guān)和個人都不能隨意作轉(zhuǎn)讓，放棄的處置，即沒有處分權(quán)。但行政機關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)依照法定的方式處分該項行政權(quán)力，如在處以罰款的幅度范圍內(nèi)，行政機關(guān)可以增加、減少具體的處罰數(shù)額。在既具有可以處以拘留雙可以處以罰款的處罰種類的情形時，行政機關(guān)可以處以拘留或可以處以罰款。因此在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機關(guān)具有當(dāng)事人在調(diào)解時享有處分權(quán)，當(dāng)然，這種處分權(quán)同隨意作出轉(zhuǎn)讓行政權(quán)力的處分權(quán)有本質(zhì)的不同。