導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇刑事法律和刑法，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、刑法和刑事訴訟法律制度的相互關(guān)系

 

從整體上而言，刑法和刑訴訴訟法律制度的相互關(guān)系就是：刑法是實體法， 刑事訴訟法是程序法， 二者相互依存， 缺一不可。1 學界在論及刑法與刑事訴訟法律制度相互關(guān)系之時，通常只滿足于提出如下當然正確的見解：刑法規(guī)定的是犯罪成立標準及其法律后果;刑事訴訟法規(guī)定的是實現(xiàn)刑法規(guī)范的程序、規(guī)則和方法。但是，刑法與刑事訴訟法在具體制度與規(guī)范層面的相互關(guān)系，可能比上述見解遠為復雜;而且，兩者的界限也并非看上去那樣清楚。

 

第一，刑法對刑事訴訟的影響，首先體現(xiàn)在訴訟程序領(lǐng)域。其一，罪行的輕重，必然對受到比例性原則限制的審前羈押，對管轄法院、指控方式乃至訴訟程序、證據(jù)調(diào)查方法等具體制度產(chǎn)生重大影響;死刑的廢除，則足以使得死刑復核程序完全不必存在，如此等等。其二，刑法對刑事訴訟法的影響，主要通過犯罪構(gòu)成要件而實現(xiàn)的。日本學者小野清一郎就曾指出，實體法的犯罪構(gòu)成要件理論對刑事訴訟法有指導作用，訴訟中的公訴事實就是實體法中的構(gòu)成要件事實，因而必須通過犯罪構(gòu)成要件來把握，當刑法的構(gòu)成要件要素發(fā)生變更時，公訴事實也應發(fā)生相應變化;“刑事程序一開始就以某種構(gòu)成要件為指導形象去辨明案件”;對案件的管轄、對現(xiàn)行犯的處置、緊急逮捕、拘留等強制處分，都和構(gòu)成要件事實有關(guān)。 2

 

第二，刑法對刑事訴訟法的影響，還主要體現(xiàn)在訴訟證明領(lǐng)域。訴訟中的基本證明對象是作為實體法規(guī)范之事實基礎的定罪事實與量刑事實。實體法規(guī)范從根本上規(guī)制了證明對象的范圍，并決定了證據(jù)的“實質(zhì)性”以及“相關(guān)性”。因而實體法本身的特性對證明活動產(chǎn)生著顯著的影響。例如，由于主觀事實比客觀事實更加難以證明，如果實體法上過于重視主觀要素，則會為訴訟證明制造許多難以跨越的障礙;如果無法證明又必須證明，則可能導致恣意判斷。由此，偏重主觀要素的刑法容易產(chǎn)生難以認定或恣意判斷的弊端。

 

第三，刑法對刑事訴訟法的影響還體現(xiàn)在刑法在一定程度上也保障了刑事訴訟法的有效實施。對于司法實踐中嚴重違反刑事訴訟程序，妨礙刑事訴訟目的實現(xiàn)的行為，刑法設置了一系列罪名以懲治這些行為，從而保障刑事訴訟的有效實施。3 我國現(xiàn)行刑法分則第六章便專設一節(jié)妨害司法罪以保障訴訟的有效運行，例如第三零五條的偽證罪，第三百零六條的辯護人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，第三百零九條的擾亂法庭秩序罪，，第三百一十三條的拒不執(zhí)行判決、裁定罪等。

 

二、刑法和刑事訴訟法律制度關(guān)系的局限性

 

刑法與刑事訴訟法相互依存、密不可分，刑法的實現(xiàn)依賴于刑事訴訟法的有效運行，而刑事訴訟法的有效運行則有賴于刑法的規(guī)定和保障。然而，目前，由于理論上過于強調(diào)二者的區(qū)別導致二者的關(guān)系出現(xiàn)了很多的問題，主要表現(xiàn)在：

 

第一，對刑法和刑事訴訟法二者的關(guān)系認識理解上存在誤差。在認識刑法和刑事訴訟法關(guān)系的方面，存在著兩種極端的認識，一是在我國法律的發(fā)展史上，都是延續(xù)著“以刑為主，諸法合體”的古老觀念，刑事訴訟法的地位沒有得到體現(xiàn)，而是作為刑法的附屬品與其他的法律合并存在，這種情況延續(xù)到現(xiàn)在社會。二是隨著法律程序法基礎理論的發(fā)展，尤其是程序正義理論的導入，刑事訴訟法的價值被很多學術(shù)研究者逐步的認識了解，并且去提升它的地位，在學術(shù)界開始引起一番實體與程序那個重要的爭論，而又存在過于強調(diào)刑事訴訟法地位的現(xiàn)象。

 

第二，對于刑事立法來說，較少考慮協(xié)調(diào)統(tǒng)一的特點。對于國家來說，立法是一項非常重要的活動，在立法的程序中，一定要保證規(guī)范和嚴密，并且要考慮到其他的法律，保證協(xié)調(diào)統(tǒng)一，但是我國的刑法和刑事訴訟法的立法時間不能同步，這就造成了刑事訴訟法在處理犯罪問題時候的不協(xié)調(diào)。如上文提到的“刑法應刑事訴訟法而相對化”就是立法未做到協(xié)調(diào)統(tǒng)一的體現(xiàn)之一。

 

三、刑法和刑事訴訟法合理關(guān)系的構(gòu)建路向

 

刑法和刑事訴訟法是刑事法律的兩大支柱，并且二法存在密切的相互關(guān)系。對我國的法制建設都具有重要的影響。但是，兩法相互關(guān)系所存在的局限性也很大程度上制約甚至在某些情況下阻礙著兩法在理論上的進步和實踐上的合理順暢的運用，盡快解決這些問題對于兩法的完善、理論的飛躍以及實際的操作等都具有非?，F(xiàn)實的意義。

 

第一，采取多元化途徑正確認識理解刑法和刑事訴訟法兩者的關(guān)系。觀念是行動的先導，，要解決刑法和刑事訴訟法當前的這種不密切的關(guān)系現(xiàn)狀，首先就要從觀念上改變認識，重新對刑法和刑事訴訟法進行定位，這是能夠正確將刑法和刑事訴訟法關(guān)系處理好的一個基本的前提，在對待刑法和刑事訴訟法的關(guān)系上，對任何一方面的重視或者是疏忽都是片面的，過度的對程序獨立價值的強調(diào)，犧牲了實體的價值，這種方法只是架空了刑事實體法，并且讓刑事程序的本身失去了存在了價值。所以，無論是立法、司法還是進行理論性的研究，都應該將刑事一體化的觀念擺在前頭，將刑法和刑事訴訟法聯(lián)系起來思考問題，將原先的重視刑法和刑事訴訟法之間的區(qū)別，卻忽略二者之間的聯(lián)系將他們分開對待的陳舊思想，從根本觀念上糾正“重實體，輕程序”等一些不科學的觀念，對二者的關(guān)系要理性的對待和認識，真正將刑法和刑事訴訟法的區(qū)別和聯(lián)系，以及二者是和諧統(tǒng)一的有機整體這一觀念豎立起來。

 

第二，做好立法預測工作，力求兩法的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。兩法的制訂和修改是一件繁雜的系統(tǒng)工程，立法預測的目的，就是根據(jù)社會發(fā)展的客觀規(guī)律和法律自身的特點，對不斷發(fā)展變化的社會關(guān)系在一定時期內(nèi)的客觀要求進行評價和測定，提出今后立法的趨勢、方向、重點。因此根據(jù)刑法與刑事訴訟法自身的特點，結(jié)合我國當前社會政治經(jīng)濟形勢的發(fā)展變化，做好立法預測工作，為將來再次修訂兩法使其能夠完好銜接打下立法基礎。對刑法和刑事訴訟法的修改、實施和廢止應該做到時間的統(tǒng)一，在制定刑事訴訟法的時候，要充分考慮刑法相對應的問題，同樣的，在制定刑法的時候也要將刑事訴訟法的問題考慮進去，將二者的實體法規(guī)范完美結(jié)合，對他們進行探討和溝通的時候也要保證是同時進行的，保證二者在立法方面的協(xié)調(diào)統(tǒng)一和互動，同時，在立法過程中二者法律的內(nèi)容規(guī)定上和技術(shù)方面也應該做到協(xié)調(diào)，對刑法和刑事訴訟法的條文內(nèi)容，要注意協(xié)調(diào)，多推敲文字記述的處理，對二部法律內(nèi)容上出現(xiàn)的矛盾和不協(xié)調(diào)的地方要盡量避免，努力做到刑法和刑事訴訟法的互相交流和共同發(fā)展。

 

篇2

刑事和解是中國語境下的概念，在其發(fā)源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內(nèi)涵是在犯罪發(fā)生后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關(guān)系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復加害人與被害者之間的和睦關(guān)系，并使加害人改過自新、復歸社會。其背后有恢復正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。

首先，恢復正義理論認為犯罪是對社會關(guān)系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關(guān)系，刑事司法程序的任務就是在三者之間重建平衡，使社會恢復和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權(quán)力獨占，實現(xiàn)了被害人和社會對司法權(quán)的參與，是恢復正義的有效途徑。

其次，平衡理論認為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規(guī)則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的策略和司法技術(shù)。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。

最后，敘說理論認為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力。加害人則充當了被害人情感的最佳發(fā)泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。

二、刑事和解與傳統(tǒng)刑事法律文化的矛盾性分析

（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突

在我國傳統(tǒng)的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家?guī)缀鯄艛嗔诵淌掳讣淖吩V權(quán)。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權(quán)利，但是，其在我國職權(quán)主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現(xiàn)的是國家本位的價值觀。

刑事和解則將犯罪視為對社會關(guān)系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構(gòu)建和諧的社會關(guān)系。在這種模式下，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權(quán)力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構(gòu)協(xié)調(diào)。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現(xiàn)的是個人本位的價值觀。

（二）與罪行法定原則相沖突

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質(zhì)就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規(guī)定的不利后果是最為嚴厲的。因此，是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規(guī)定，以保障公民行為的“可預期性”。在刑事和解的語境下，對于達成和解的可以免于處罰，未達成和解的則依法處罰。這似乎會出現(xiàn)部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現(xiàn)象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。

（三）與罪責刑相適應原則沖突

罪責刑相適應原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現(xiàn)有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規(guī)定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現(xiàn)，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內(nèi)容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當原則沖撞。

（四）與適用法律人人平等原則沖突

我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應當平等的適用統(tǒng)一的法律標準和事實標準，不允許任何人有法律特權(quán)。但是在刑事和解中很容易導致一種客觀現(xiàn)象出現(xiàn)：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達成和解，必須承擔刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結(jié)局。“相對于屬于社會底層的行為人因經(jīng)濟能力的缺乏而無力履行經(jīng)濟賠償，刑事和解為白領(lǐng)犯罪人提供了逃避刑事審判法網(wǎng)的可能性”，形成事實上的不平等。

三、刑事和解的合理性分析

（一）與傳統(tǒng)的訴訟觀念相吻合

“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統(tǒng)法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統(tǒng)治者一直重視民間調(diào)解和和解，對于一些“民間細事”交由鄉(xiāng)里或宗族調(diào)和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內(nèi)的傳統(tǒng)文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產(chǎn)生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現(xiàn)。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統(tǒng)的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關(guān)系。

（二）與能動司法的提倡相吻合

作為新形勢下人民法院服務經(jīng)濟社會發(fā)展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應當在形成進程中的中國司法制度限度內(nèi)，充分發(fā)揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法有效解決社 會各種復雜的糾紛和案件，努力做到案結(jié)事了，實現(xiàn)司法的社會效果和法律效果的統(tǒng)一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉(zhuǎn)型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數(shù)不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴重不足，底層社會的訴訟成本較高，執(zhí)行困難等。而刑事和解低成本、經(jīng)濟性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優(yōu)點，體現(xiàn)了能動司法服務性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協(xié)調(diào)，理應具有內(nèi)在的和社會性。

（三）與現(xiàn)代刑法的謙抑性相吻合

刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結(jié)構(gòu)中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域就要求刑法尊重人權(quán)，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當今社會體現(xiàn)的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認真貫徹執(zhí)行寬嚴相濟的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經(jīng)濟性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權(quán)，體現(xiàn)其謙抑價值的具體體現(xiàn)。

（四）與刑法基本原則沖突的新解

1. 罪行法定原則與罪刑相當原則的相對化

罪行法定原則和罪行相當原則是刑事古典學派貢獻給人類法學的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進步。但是一旦走向絕對化就會產(chǎn)生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應論為基礎而沒有顧及對犯罪的個別預防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應運而生。它們建立在個別正義和個別預防的基礎之上，要求是否認定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據(jù)行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認為：“刑罰以犯人的性格、惡性、反社會性或危險的強弱為標準對犯人進行分類，并據(jù)此實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛(wèi)的目的。”

刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內(nèi)在規(guī)定性決定了其仍然以普遍正義為基礎，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當事人的意愿，將合法與合理的因素結(jié)合起來，追求個案的實質(zhì)正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現(xiàn)了罪行法定原則與罪刑相當原則走向相對化的價值追求。

2. 適用法律人人平等原則的相對性

恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談論平等時就已經(jīng)承認了不平等的存在。平等本身是一個復雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調(diào)人人平等實際上首先是承認不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產(chǎn)生了人身、財產(chǎn)和社會地位上的不平等，而要維護自己的既得利益就非有一種經(jīng)常的強制機構(gòu)不可。國家是統(tǒng)治階級個人借以實現(xiàn)其共同利益的形式，法律則是其意志的表現(xiàn)，以確認和維護種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內(nèi)容和結(jié)果的平等，而是權(quán)利和機會的平等。

據(jù)此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結(jié)果平等的角度出發(fā)，將問題的核心從法律轉(zhuǎn)移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變?yōu)閷嵸|(zhì)平等既是歷史發(fā)展的必然規(guī)律，也是現(xiàn)代法治國家的基本任務，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現(xiàn)實質(zhì)平等也是法律所不能獨自承擔的。

盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統(tǒng)一的標準；適用不均勻（包括地區(qū)分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達成和解協(xié)議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構(gòu)建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經(jīng)歷從弱到強的過程，即便是西方發(fā)達國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構(gòu)相結(jié)合的產(chǎn)物。是對犯罪控制司法模式和正當程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統(tǒng)以及解決犯罪的需要。當務之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進行否定。

參考文獻

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[2] 貝卡里亞.論犯罪與刑罰[M].黃風譯.北京：中國法制出版社，2009，13.

[3] 伯恩特·許乃曼.刑事制度中之被害人角色研究[J].中國刑事法雜志，2001（2）.

篇3

任何制度的產(chǎn)生都有其特定的背景與條件，刑事和解制度也不例外。當前伴隨著改革開放與經(jīng)濟的發(fā)展，許多新型的犯罪不斷涌現(xiàn)，倘若所有的案件都由國家制定的刑法來調(diào)整，并通過法定的訴訟程序去保障，進而追求實體公正與程序公正完美的邏輯結(jié)合，這是不現(xiàn)實的。究其原因主要有兩個方面：一方面，法律在保存其穩(wěn)定性的優(yōu)點的同時，也存在著滯后的弱點，很多新型的犯罪違法行為找不到合理的法律依據(jù)；另一方面，實踐中，我們倘若不加區(qū)分，所有的案件都走統(tǒng)一的法定程序，不僅是沒有必要的，而且會造成司法資源的巨大浪費。為此，我們需要借鑒國外的成功經(jīng)驗，探索刑事和解在我國的構(gòu)建之路。本文試從以下幾個方面做淺要的分析。

1刑事和解的界定與產(chǎn)生

刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害人直接相談與協(xié)調(diào)，解決糾紛沖突。其目的是恢復加害人和被害人的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機會對最理想的聽眾-加害人-表達自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當事人會討論發(fā)生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達成賠償協(xié)議，以修復犯罪帶來的損害。

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發(fā)端于二十世紀中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產(chǎn)物。它產(chǎn)生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導向的刑事保護政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰(zhàn)后誕生的新的犯罪學：“被害人犯罪學”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應用于司法實踐，進而人們把它作為被害人犯罪學的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現(xiàn)實體公正與程序公正的完美結(jié)合。但是刑事和解在它最初產(chǎn)生的十多年內(nèi)并沒有得到刑事司法系統(tǒng)的完全認同，被害人權(quán)利保護組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協(xié)會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀七、八十年代，刑事和解長期缺乏權(quán)威機構(gòu)的介入而發(fā)展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發(fā)展根據(jù)1996年Umbreit的一項調(diào)查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運用的規(guī)模在不斷擴大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內(nèi)容，刑事法律制度改革的一個方向。

2刑事和解在我國構(gòu)建的基礎

2.1刑事和解制度的實踐基礎

在我國的刑事領(lǐng)域中，“私了”已經(jīng)作為一種廣泛存在的社會現(xiàn)象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當前構(gòu)建刑事和解制度奠定實踐基礎。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經(jīng)過國家專門機關(guān)，自行協(xié)商解決糾紛的統(tǒng)稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產(chǎn)生了交叉點，此點好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構(gòu)建倘若與我國特殊國情相適應，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現(xiàn)實的實踐基礎，它一方面是我國法律文化與社會現(xiàn)實的積淀；另一方面它體現(xiàn)了哲學概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當事人的自主選擇權(quán)，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產(chǎn)物，且符合人類社會發(fā)展的必然趨勢。

2.2刑事和解的法律基礎

我國現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定為刑事和解的施行提供了相關(guān)的制度基礎。刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定:“人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規(guī)定，“調(diào)解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。”雖然自訴案件中的法官調(diào)解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經(jīng)具備了刑事和解的基本框架，蘊涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定?！痹诠V案件中，存在酌定不制度。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百九十一條規(guī)定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對被不人予以訓誡或者責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失。”根據(jù)上述規(guī)定，予以訓誡、責令悔過、賠禮道歉和賠償損失構(gòu)成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔責任的形式，都是和解協(xié)議的重要內(nèi)容。

2.3刑事和解的國際環(huán)境

2002年4月，聯(lián)合國預防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關(guān)于在刑事事項中采納采用恢復性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經(jīng)成為當今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務省擬制定犯罪被害人恢復制度。而我國作為聯(lián)合國的一員，且是發(fā)展中的大國，也應該從恢復性司法制度和價值入手，并結(jié)合我國的特殊國情，構(gòu)建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經(jīng)驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。

3刑事和解在我國構(gòu)建的具體構(gòu)想

3.1完善立法

盡管在我國的自訴案件中，已經(jīng)出現(xiàn)刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關(guān)的法律依據(jù)，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規(guī)定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應當考慮當事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰。”這一原則的確立，有助于維護法制的統(tǒng)一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們?nèi)詰獙W習和借鑒國外刑事和解的成熟經(jīng)驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經(jīng)驗的基礎上，結(jié)合我國的特殊國情，不斷的加強立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進我國刑事司法系統(tǒng)的進一步完善，進而更好的指導司法實踐3.2明確案件的適用范圍

由于刑事案件的復雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴重危及到大家的生存秩序，難以實現(xiàn)社會的正義。西方國家當前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴重的客觀危害結(jié)果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統(tǒng)的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現(xiàn)階段各方面操作的不完善，因而，現(xiàn)階段應不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴展到嚴重暴力性犯罪。

3.3明確刑事和解的適用階段

西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執(zhí)行階段均可適用刑事和解，然而結(jié)合我國的特殊國情，筆者認為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權(quán)力進行必要的限制，以防止其權(quán)力的濫用。

3.4要加強司法監(jiān)督

任何制度產(chǎn)生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機制，對其監(jiān)督和指導也是必不可少的。只有加強司法監(jiān)督，才能防止權(quán)力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據(jù)我國的實際情況，當前的司法監(jiān)督主體可以由人民監(jiān)察院擔當次責，抑或是實行“人民監(jiān)督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關(guān)注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。

總之，刑事和解制度的構(gòu)建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據(jù)實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統(tǒng)一，才能充分發(fā)揮其對解決社會矛盾、構(gòu)建和諧社會的司法制度的功能。

參考文獻

［1］劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現(xiàn)代法學，2001，（1）.

篇4

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A文章編號：1673-8330（2012）01-0056-07

一、問題之緣起

在現(xiàn)行法律體系中，一個民法上有效的行為，在行政法上可能被評價為違法。舉個例子說，無證經(jīng)營的買賣合同，在民法上它是一個有效的法律行為，但是無證經(jīng)營者通過有效的買賣合同取得的財產(chǎn)將被行政法評價為“違法所得”，行政法可以對其進行沒收。未經(jīng)許可的經(jīng)營行為在行政法上是違法的，行政法對無證經(jīng)營行為是一個否定性的評價，而在民法上，民事雙方訂立的合同卻是有效的，是一個積極的肯定性評價。我們很自然會這樣問道：一個“有效的”法律行為取得的財產(chǎn)何以“違法”？“有效的”法律行為是不是必定是一個“合法的”行為呢？合法與有效存在什么樣的關(guān)系？對同一個問題的兩個法律評價是不是存在價值沖突？如果不沖突，一個肯定性的評價和一個否定性的評價是如何溶于同一個法律體系的？

法律行為的“合法性”問題是當今民法理論中的一大謎團，①我國《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的合法行為?！蔽覈穹ㄒ粤⒎ǖ姆绞綄ⅰ昂戏ㄐ浴贝_定為法律行為的根本特征，并以“民事法律行為”來指稱“合法的法律行為”，同時創(chuàng)設“民事行為”這一概念來概括合法的法律行為與不合法的法律行為（包括可撤銷的法律行為、無效的法律行為及效力待定的法律行為）。評說者認為，這是中國民法的一大創(chuàng)舉，它解決了法律行為體系的概念邏輯矛盾。②然而，越來越多的學者主張不再采用“民事法律行為”這一術(shù)語，③而對于法律行為的“合法性”要件，支持者亦不在少數(shù)。④因而，澄清法律行為“合法性”的含義及其邊界乃是現(xiàn)行民法學的一個重要任務。筆者將采用規(guī)范分析法學的方法，首先界定詞語的正確使用范圍，以此來分析民法上“有效、無效”詞語使用的特定含義以及“違法”詞語的民法意義。

二、詞語的規(guī)范分析：有效、無效、合法及違法

(一）“有效”與“無效”的意義

在日常生活中，人們在多種意義上使用“有效”一詞。比如，在一種藥品上通常標明“在一個日期之前食用有效”，該處的“有效”實際上是指食用應在一個時間之內(nèi)，該藥品才會發(fā)生藥效。再如，某種藥品對于某種疾病是“有效的”，該“有效”其實是指藥物的療效，可以醫(yī)治某種病。在民法上，“有效”、“無效”詞語通常用以表達法律行為或意思表示的效力，如《合同法》第29條關(guān)于承諾作為一項意思表示的有效、第47條限制民事行為能力人訂立的合同的有效、第51條無權(quán)處分合同的有效、第263條租賃合同的有效等?！盁o效”的用語，如《合同法》第52條、第56條的規(guī)定。縱觀民法，“有效”、“無效”主要是用以評價法律行為的特定用語。

當“有效”、“無效”用來修飾法律行為時，它是一種對法律行為的評價。而法律行為是旨在發(fā)生私法效果的意思表示，它是私人意思的一種表達，其效果是追求自己所欲求的東西。當我們稱法律行為“有效”的時候，比如說雙方當事人之間訂立了一個買賣合同，如果這個買賣合同是有效的，那么它就會產(chǎn)生當事人所希冀的效果。根據(jù)債的概念，合同是一種債，而債是一種法鎖，它拘束訂立合同的雙方當事人，因而，合同中所約定的各自的義務就應當?shù)玫铰男??！逗贤ā返?0條規(guī)定：“當事人應當按照約定全面履行自己的義務?！钡?6條規(guī)定：“合同生效后，當事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負責人、承辦人的變動而不履行合同義務。”故而，合同的“有效”即意味著當事人受到合同義務的拘束，合同中的約定發(fā)生了法律效力，當事人不得任意撤銷或解除合同。相反，無效是指無效力，即不發(fā)生當事人所期待的法律效果，當事人一方的允諾對相對方不產(chǎn)生拘束力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力?！币罁?jù)這一解釋，合同“無效”即表明當事人所欲求的東西不能夠?qū)崿F(xiàn)，自己所允諾的義務也就不必再履行，如果已經(jīng)履行，則應當返還（《合同法》第58條），以恢復到合同沒有訂立之前的狀態(tài)。一個買賣合同，如果有效，在當事人之間就產(chǎn)生了拘束力，一方就要履行自己所允諾的義務。如果合同無效，那么就不會發(fā)生當事人所欲求的法律效果。

（二）羅馬法以來“違法”的傳統(tǒng)民法意義

自羅馬法以來，民法學就將“違法”一詞用作一種體系化的工具。當將能夠發(fā)生私法效果的法律事實進行劃分時，羅馬法將這些法律事實作了一個類型區(qū)分：即法律上的行為可以分為適法行為與非法行為。⑤適法行為是“法律在其規(guī)定的條件和限度內(nèi)承認能夠產(chǎn)生主體所期待的法律后果的意思表示”。非法行為，是一切侵害他人權(quán)利的行為。非法行為須具備兩個要件，即：行為的自愿性，它構(gòu)成過錯；對他人權(quán)利的侵害，它叫作損害。⑥非法行為的后果是賠償損失。⑦我國的民法學理論繼承了羅馬法的這一區(qū)分，傳統(tǒng)民法將法律事實分為合法行為與違法行為，合法行為（適法行為）包括法律行為與準法律行為，違法行為包括侵權(quán)行為與違約行為。⑧這一區(qū)分一直延續(xù)至現(xiàn)今的民法學理論。但多數(shù)學者使用“適法行為”替代“合法行為”，如史尚寬、王澤鑒、施啟揚等。⑨但從適法行為的類型看，均包括法律行為和準法律行為。因而，盡管用語不同，但其實質(zhì)并沒有任何差異。羅馬法認為，適法行為的后果或多或少是由人的意思在法律規(guī)定的限度內(nèi)所追求的目的引發(fā)的，而違法行為則是一種法律所不允許的行為。民法理論上對合法行為與違法行為的區(qū)分并不是基于人的不同行為，而是基于不同的歸責種類（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行為可能既是合法行為，又是違法行為。如甲將自乙處借來的自行車出售于丙，甲的行為就構(gòu)成了違法的侵權(quán)行為，但與丙之間的買賣合同卻是有效的，在此，合法的買賣與違法的侵權(quán)并存。再如，甲明知某畫為贗品，卻稱其為真跡而高價售于乙，甲的行為將構(gòu)成刑法之詐騙罪及民法之侵權(quán)行為，但其買賣契約在乙撤銷之前卻是有效的。傳統(tǒng)民法理論在這一體系化的視角下對人的行為所進行的分類相當不成功，法學邏輯很難接受這樣一種自相矛盾：一個行為既是合法的又同時是違法的。

（三）“違法”用語的實證分析

傳統(tǒng)民法將侵權(quán)行為與違約行為歸類于違法行為，而將法律行為與準法律行為歸類于合法行為。此種體系化的分類多在于一種教義學的目的，純粹是一種抽象理論的存在。學者對“違法”詞語的使用，還進行了廣義與狹義的界定。廣義的“違法”即是指與民事法律規(guī)范不相符合的民事行為，包括侵權(quán)行為、違約行為和無效民事行為。狹義的“違法”則僅指侵權(quán)行為。但是，縱觀民法實定法，“違法”這一詞語的使用幾乎沒有蹤影，而且，民法上的這些使用大多并不用以指稱法律行為?！睹穹ㄍ▌t》僅第67條使用了“違法”一詞，該條規(guī)定：“人知道被委托的事項違法仍然進行活動的，或者被人知道人的行為違法不表示反對的，由被人和人負連帶責任?！痹摋l所使用的第一個“違法”一詞顯然不是針對法律行為的，第二個“違法”所指的似乎僅是人單方的行為?！逗贤ā分杏袃商幨褂昧恕斑`法”一詞，第181條規(guī)定的“違法用電”，此處“違法”針對的是用電行為；第193條規(guī)定“違法行為致使贈與人死亡或者喪失民事行為能力的”，該條的“違法”是指侵犯他人人身權(quán)利的行為，既可能是一般侵權(quán)行為，也有可能構(gòu)成犯罪?？傊?，《合同法》的這兩處規(guī)定都不涉及對法律行為的評價?！段餀?quán)法》、《婚姻法》、《擔保法》均找不到一個使用“違法”詞語的條文。《公司法》中出現(xiàn)了8處“違法”用語，其中第147條第4項的“違法被吊銷營業(yè)執(zhí)照”，顯然是違反行政法的經(jīng)營行為。其余的第206條、第207條和第208條都是“沒收違法所得”，這些規(guī)范都體現(xiàn)了國家公法色彩。從私法的角度看，實體法尚未采用“違法”一詞評價法律行為。

那么，“違法”作為法律用語，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“違法”一詞，其中《行政處罰法》共有43處使用，根據(jù)該法第3條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)按照本法規(guī)定的程序?qū)嵤??！庇稍撘?guī)定可知，“違法”在《行政處罰法》中的含義是“違反行政管理秩序的行為”。在行政法上，一個行為的法律評價往往采用“違法”一詞，而非用“無效”或“有效”詞語來表達。

與違法相對的“合法”一詞，無論在民法上還是在行政法上，都很少使用。在法律用語中，“合法”是作為“違法”的對立面使用的，但成文法為何很少使用“合法”這一術(shù)語呢？其原因或許是：首先，在公法上，因公法是強行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一詞被隱藏了，而突出“違法”一詞來評價一個行為，這是一個立法技術(shù)問題。其次，“合法”一詞的私法意義微乎其微，在民法上，說一個法律行為是合法的，仍不能確切說明法律行為的真實含義，不能確切指向法律行為的法律效果。再次，即使用“違法”來修飾法律行為，也仍需借助無效的所產(chǎn)生的法律后果來進行說明。而傳統(tǒng)民法理論中所使用的“違法”概念更是與無效不發(fā)生任何聯(lián)系，它僅僅是指侵權(quán)行為與違約行為，因而與無效的法律后果也不產(chǎn)生聯(lián)系。

（四）指稱法律行為“合法”與“違法”的意義

“合法”與“違法”通常不能用以指稱法律行為的屬性，但當我們使用這兩個概念來修飾法律行為時，它的意義是什么呢？一個“合法的”法律行為意味著什么？合法即符合法律規(guī)定，違法則違反法律規(guī)定。傳統(tǒng)民法理論已正確指出，違法的法律行為乃是指法律行為的內(nèi)容違反法律規(guī)定，即是說法律行為的內(nèi)容為法律所強制或禁止。而能夠使違法法律行為產(chǎn)生無效法律后果的必定是行為違反了強制規(guī)定或禁止規(guī)定。我國臺灣地區(qū)“民法”第71條規(guī)定：“法律行為，違反強制或禁止之規(guī)定者，無效?！逼淞⒎ɡ碛稍谟诰S護法律秩序的無矛盾性，即法律禁止殺人、販賣、買賣人口等，當事人自不得依法律行為負有殺人、交付、交付人身以供支配的法律義務。通說認為，該條是連系公法與私法的管道，具有使公法進入私法領(lǐng)域的功能。對于私法上的強行性規(guī)定，亦非該條所稱的強制規(guī)定或禁止規(guī)定。如物權(quán)法之物權(quán)法定原則，當事人不得創(chuàng)設與物權(quán)法所規(guī)定的物權(quán)類型不一致的物權(quán)，如果創(chuàng)設了新類型的物權(quán)，則此設立行為是無效的。該設立行為無效并不是因該條的適用，而是設立行為本身違反了強行規(guī)定，因而無效。由此，如果說用“違法”來指稱法律行為有意義的話，它的意義就在于違法法律行為的后果無效。因而，民法理論有必要將“違法”嚴格限定在能夠使法律行為產(chǎn)生無效的法律后果的法律規(guī)定上。

三、有效與合法、無效與違法之具體關(guān)系

有效與無效是民法對一個法律行為的法律效果的評價，而違法與合法是行政法對于一個行政法上的行為的法律后果的評價。一個法律行為若符合有效要件，則將產(chǎn)生當事人所追求的法律效果。有效的法律行為所追求的法律效果受到法律承認，但這是否意味著它一定是合法的？

（一）有效與合法之關(guān)系

民法上，一個有效法律行為的要件有三項：第一，行為人具備行為能力；第二，意思表示真實；第三，不違反法律強行性規(guī)定及公序良俗。這里以第一個要件和第二個要件為對象論述有效與合法的關(guān)系。

按照第一個要件，行為人須具備行為能力，也就是說行為人從事法律行為時必須具備相應的年齡、健康、心智狀況。法人從事法律行為時也須具備行為能力，通說認為法人的經(jīng)營范圍屬于行為能力問題。依據(jù)國家工商局的《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》第16條的規(guī)定：“企業(yè)從事未經(jīng)登記的一般經(jīng)營項目的，企業(yè)登記機關(guān)應當按照超范圍經(jīng)營依法予以查處?！奔闯浇?jīng)營范圍營業(yè)是違法的。但是，依據(jù)最高人民法院《合同法》的解釋（一）第10條的規(guī)定：“當事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！背浇?jīng)營范圍的經(jīng)營行為中所訂立的合同在民法上是有效的。從這個事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以將超越經(jīng)營范圍訂立的合同確定為有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。對交易相對人而言，他沒有義務調(diào)查企業(yè)的經(jīng)營范圍，他所考慮的是貨真價實，讓普通的交易相對人負有調(diào)查義務，這種生活的成本就過于高了，也不是一個普通購買人所能合理期待的生活。當然，如果交易相對人知道這一情形，就沒有保護的必要了，因為法律只保護誠實的購買人。民法上，這種法律規(guī)范叫作保護性規(guī)范，它旨在保護誠信一方當事人的利益和合理期待。

按照第二個要件，當事人的意思表示必須真實、自愿。但有效的法律行為并不一律都是真實自愿的。如受欺詐而訂立的合同只要不損害國家和第三人的利益，則屬于可撤銷的合同，在合同被撤銷之前都是有效的?！逗贤ā返?4條第二款規(guī)定：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷?！痹撘?guī)范是一種授權(quán)第三人的法律規(guī)范，這種法律行為的效力盡管有瑕疵，但卻仍然可以發(fā)生效力，其主要是由受害一方來決定法律行為的效力，一方可以使之有效，也可以使之無效。也就是說，這種法律行為的效力是由作為私人的當事人來判斷和決定的。這里對法律行為評價的主體首先是私人，而非國家。私人可以以自己的主觀意志來評價和決定法律行為的效力，這就是私法自治。

（二）無效與違法之關(guān)系

《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的5種情形，損害國家利益或公共利益的行為，屬絕對無效的法律行為，絕對無效的法律行為對任何人都不產(chǎn)生效力。僅涉及特定第三人利益的法律行為，則屬相對無效的法律行為，如雙方惡意串通損害第三人利益的行為，只有受損害的第三人才能主張合同的無效。

一個“無效”的法律行為未必“違法”。當法律行為欠缺形式要件時，法律行為無效，但該行為并不是“違法”的，不會遭受行政法上的處罰。比如說，交易雙方約定買賣合同采書面形式，但當事人并沒有采用這個形式，因而，合同欠缺形式要件而無效，但這個無效的合同并沒有違法。無效的法律行為還可以補正，依據(jù)《合同法》第36條的規(guī)定，只要當事人雙方事后履行了合同，合同就確定有效。其道理是：既然當事人都已經(jīng)完成了法律行為所追求的法律目的，它的法律效果已經(jīng)發(fā)生并實現(xiàn)了，那么就是有效的，合同形式的要件已經(jīng)不再必要。在這種法律行為中，法律行為的效力仍然取決于當事人自己，是私人自治可以實現(xiàn)的地方。再如，無民事行為能力人訂立的合同無效，但它也不違法，不會受到行政法的制裁。

民法上，私人可通過自己的意志來評價法律行為的效力。而一個法律行為如果違反了行政法上的效力禁止性規(guī)范，它將是無效的，也就是說不會發(fā)生當事人所欲的法律效果。在這種情形下，法律行為的評價主體就已不再是私人自身，而是由國家作為評價的主體。國家通過強制性規(guī)范來評價當事人的法律行為，只有在這種場合，一個無效的法律行為才同時是行政法上的違法行為。

《合同法》第52條第5項是公法規(guī)范進入私法領(lǐng)域的一條重要通道，在這里我們看到了法律秩序中公法、私法二分的傳統(tǒng)規(guī)范體系。這個二分體系是我們用以解釋有效、無效、合法、違法等概念的基礎，也是解答法律行為合法性謎題的關(guān)鍵。

四、規(guī)范類型：私法自治與公法強制

對整個法律材料作一個根本性的劃分，將其區(qū)分為公法和私法，是大陸法系法律學說的一個基本的歷史傳統(tǒng)。這一劃分源于羅馬法。羅馬法將涉及公共利益的法稱為公法，涉及私人利益的法稱為私法。公私法區(qū)分的動機發(fā)端于對私人利益及其獨立性的重視和肯定，并由此承認個人與國家的對立。只要國家還存在，只要還維護個人利益，公私法的區(qū)分就難以避免。由此，產(chǎn)生了兩種不同屬性的法律，即公法與私法。兩者的規(guī)范屬性、規(guī)范目的、規(guī)范對象均不相同，相應的評價一個行為的用語也不相同。

（一）規(guī)范模式不同。民法是私人之間的法律關(guān)系，以平等與自決為基礎。民法上的“平等”以承認個體的人具有獨立人格為前提，獨立人格的根本是獨立意志，個人可以按照自己的獨立意志來形成自己想要的生活。民法規(guī)范的技術(shù)特點是提出行為模式，并賦予一定的法律效果，從而達到塑造和調(diào)整特定生活領(lǐng)域的目的。民法規(guī)范試圖通過這種方式來指示人們從事特定的行為，因而民法的根本原則是私法自治，民法為自治法，眾多規(guī)范均屬授權(quán)性規(guī)范。授權(quán)性規(guī)范，就是指可以由當事人在法律所提供的幾種可能性中任意選擇一種適用的規(guī)范。在充分尊重民事主體意思自治的前提下，提出各種行為模式供其選擇，以發(fā)揮當事人的主動性和創(chuàng)造性，協(xié)調(diào)和平衡其相互之間的利益?！斑@種法律不強加責任或義務，而是通過授予人們以某些指定的程序，遵循某些條件，在法律強制框架范圍內(nèi)創(chuàng)設權(quán)利和義務結(jié)構(gòu)，來為個人提供實現(xiàn)他們愿望的便利”。民法作為自治法主要用法律行為作為概念工具來實現(xiàn)私法自治。而法律行為，是以個人的自由意志來與他人形成一種生活的秩序安排。對合同來說，是雙方意思表示的一致，相當于訂立了對雙方都有拘束力的“法”，故而，法律行為具有“規(guī)范性”品格，當事人創(chuàng)制私人層面的規(guī)范的行為，是私人層面上的“立法行為”。因而，法律行為的這種規(guī)范性品格使得它在整個法律體系中處于一個法律效力的等級體系中。根據(jù)規(guī)范分析法學，上級法律規(guī)范對下級法律規(guī)范的調(diào)整，表現(xiàn)為依據(jù)“承認性”規(guī)范對下級規(guī)范是否“有效”而進行“效力性”評價。下級法律將根據(jù)上級法律規(guī)范被認定為有效或無效。而在公法上，國家采用強行規(guī)范的模式，強制人們?yōu)槟骋恍袨榛蚪谷藗優(yōu)槟骋恍袨?，所使用的詞語均是“不得”、“應當”，這是一種行為規(guī)范，該種強行規(guī)范均旨在維護一定的社會秩序與公共安全。法律行為的調(diào)整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“強制—制裁”模式，前者只在當事人之間產(chǎn)生法律效果，后者則需要對國家承擔責任。私法的法律后果是對相對一方發(fā)生的，而公法的法律后果是對國家、公眾發(fā)生的。公法的規(guī)范對象不是具有規(guī)范性品格的法律行為，而是事實行為。只有當法律行為的雙方都違反了法律，其法律行為所追求的結(jié)果為法律所不認可時，這個合意的結(jié)果才會在公法上受到制裁。在前述無證經(jīng)營的例子中，法律所禁止的是沒有許可而從事經(jīng)營活動的行為，它僅僅針對一方，而不涉及法律行為的另一方，因而，制裁的對象是無證經(jīng)營的一方，而法律行為的相對方并不構(gòu)成行政相對人。這個合同在民法上有效，其目的在于保護誠信的交易者，如果這樣的合同無效，那么違法的一方恰恰就可以逃避合同的責任，而誠信交易者卻受到了無辜的損害。這里，“無效”反而保護了違法者的利益，從而“制裁”了誠信的交易者。因而，法律行為的“無效”對當事人來說并不是一種“不幸”，相反卻是一種“保護”，典型的如無民事行為能力人訂立的合同無效，這是對未成年人利益的保護。

（二）規(guī)范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于實現(xiàn)當事人之間所形成的私生活關(guān)系，實現(xiàn)當事人對自己的生活安排，私的自治。私人之間的法律行為在不損及公共利益、公共秩序時，法律行為的效力僅由當事人自己來評價，在此范圍內(nèi)，私法的這樣一種結(jié)構(gòu)有助于私人實現(xiàn)自我，最大限度地追求自身的幸福。當私人的法律行為有損于公共利益、公共秩序時，公法規(guī)范將進入私法領(lǐng)域，其后果是對私法的行為作出否定性的評價，而且，還要進行相應的行政制裁乃至刑事制裁。在無損公益的法律行為中，當事人來進行評價足已，國家無需介入；一方對另一方承擔責任足已，而不負有對世人的責任，因為對世人并不產(chǎn)生影響。但公法的規(guī)范最終也是為了保障私生活的安全，維護私人秩序，對私人利益給以充分尊重。

（三）強制規(guī)范的性質(zhì)不同。民法中也存在強制性規(guī)范，如《物權(quán)法》第6條規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動應當?shù)怯?，該處的“應當”是強制性?guī)范，如果不遵守，依據(jù)第9條規(guī)定，其法律后果是“不發(fā)生物權(quán)效力”。再如《物權(quán)法》第186條規(guī)定“不得”與抵押人約定，債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸抵押權(quán)人所有。該強制規(guī)范被違反的后果也僅僅是“約定無效”，即在雙方之間不發(fā)生抵押物所有權(quán)變動的效力。民法中的強制規(guī)范并不“管制”人們的私法行為，毋寧是提供一套自治的游戲規(guī)則。它是一種技術(shù)性的自治規(guī)范，與政策性的行政法或倫理性的刑法所使用的“不得”意義絕然不同。前者在絕大多數(shù)情形，僅具有“權(quán)限”的規(guī)范內(nèi)含，立法者完全沒有禁止或強制一定“行為”的意思。民法所強制的只是效力的不發(fā)生，僅此而已。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權(quán)力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關(guān)注個體的生命自由和財產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關(guān)系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是個人處于社會關(guān)系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術(shù)語，合法與違法是公法的評價術(shù)語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領(lǐng)域的公法上的強行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規(guī)范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評價的內(nèi)在價值秩序是統(tǒng)一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

公私法不同的用語體系分別代表了不同屬性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和獨立，使個人成為自己生活的主宰。公法的功能則是通過限制公權(quán)力，制裁違法的行為來確保個人的自由和獨立。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人，法律以人為本，關(guān)注個體的生命自由和財產(chǎn)。人是法律的最基本的出發(fā)點，因而，法律就是愛每一個人。人是社會性動物，不能獨立于社會關(guān)系而存在?！罢鄙?，不犯他人”乃是個人處于社會關(guān)系中的基本義務，反過來說，法律保護遵守這個義務的人。公法上違法的行為在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保護一個正直的、誠信的人。

五、小結(jié)

法律行為的有效，僅僅是產(chǎn)生當事人所欲求的法律效果，有效并不指稱合法。法律行為的無效也并不指稱違法。有效與無效是民法的評價術(shù)語，合法與違法是公法的評價術(shù)語。兩種評價來自兩個不同屬性的法律。有效的法律行為并不一定是合法的，無效的法律行為也并不一定是違法的行為。只有那些能夠進入私法領(lǐng)域的公法上的強行性規(guī)范，才能對法律行為的效力產(chǎn)生影響。因而，我們的民法理論在討論違法法律行為時應嚴格限定在那些能夠使法律行為產(chǎn)生無效法律后果的強行性規(guī)范上。傳統(tǒng)民法理論區(qū)分合法行為與違法行為沒有實益，反而遭致理解和適用法律上的困難，應予拋棄。

民法作為自治規(guī)范，對私人法律行為效力的評價具有決定性意義，國家的目的僅僅是保障這樣一種由當事人自己形成和決定的評價。公法作為強制規(guī)范，對法律行為進行評價的主體是國家，公法對法律行為的否定性評價只有在這種法律行為違反了公益、公序的情況下才會產(chǎn)生，公法一般不介入私人自治領(lǐng)域。但公法與私法這兩種法律評價的內(nèi)在價值秩序是統(tǒng)一的。這兩個法律評價體系的落腳點都在于人。

民事法律行為的合法性要件是誤用了公法的術(shù)語體系，錯誤地將其搭建在民法的概念上，它滲透了公法色彩，合法性要件使得法律行為難以承載私法自治的功能，損害了私的自治。在今后的民法典立法及司法實踐中應將合法性要件剔除，給法律行為一個真正自治的面孔，給私人一個更多的自由生活空間。當然，這并不意味著法律行為可以“違法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

篇5

2012年全國刑法學術(shù)年會上，最高人民法院副院長張軍說，要積極實踐刑事和解制度，并作為特別程序規(guī)定在法律里?！缎淌略V訟法》司法解釋，將新增刑事和解程序。

刑事和解，

在法律范圍內(nèi)要積極實施

雖然已觸犯刑法，但可能是輕微犯罪，或事后得到被害人諒解，今后可能不予，或通過和解從寬處理。這就是目前的創(chuàng)新司法活動——刑事和解制度。為了化解社會矛盾，要積極實踐刑事和解制度，并作為特別程序規(guī)定在法律里適用好，做到“案結(jié)、事了、人和”。

專家怎么看

@張軍 （最高人民法院黨組副書記、副院長） 對于加害人積極賠償、獲得被害人諒解、雙方達成和解協(xié)議的輕微刑事案件，檢察院可以不，法院可以從寬處罰。有很多人會問：這會不會淪為變相的“花錢買刑”？司法機關(guān)應明確哪些可以進入和解，哪些不能；還要嚴格控制在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，防止被告人進一步違反法律，迫使被害人接受和解，造成進一步的侵權(quán)和司法不公。新增刑事和解程序，可以有效化解社會矛盾。

@劉平（律師、心理咨詢師、中華心理學會會員）執(zhí)法過程中的流程很重要，“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”是一個基本準則，然而人畢竟不是機器，很多時候執(zhí)法者需要在標準化與人性化之間求得平衡。對于犯法，沒有統(tǒng)一的答案，執(zhí)法者若是能夠根據(jù)實際情況在不違反法律基本精神的前提下，做出更為貼心的處置，顯然更能贏得人心。只有讓百姓真正感覺到“我們真正關(guān)心你”，才能贏得百姓的尊重與支持。

篇6

中圖分類號：D92

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0278（2015）05-097-01

一、法律的整體性

法律是一個整體性的概念。法律除包括具體規(guī)則、法律原則、政策外，還包括一般法律理論、政治道德原則或理想。其中的政治道德原則或理想即整體性的理想，要求保持法律內(nèi)部的統(tǒng)一，得出符合公平和正義的“唯一正確答案”。法律的整體性應堅持兩項具體原則。其一，立法的整體性原則，“努力保護每個人的道德和政治權(quán)力，以便公共標準能夠表達正義和公平的一致性觀念和做法”。），保持普通法內(nèi)在的正義和公平的傳統(tǒng)；其二，審判的整體性原則，即司法審判應與過去的決定保持一致，類似案件類似處理。

二、法律的解釋性

“闡釋從本質(zhì)上講是為一個目的作記錄”②，法律是一種解釋性的概念，符合法律原則連貫性、政治與法律一致性的法律解釋，有利于法律整體性理想的實現(xiàn)。

（一）法律解釋及其共同體

法律解釋，是指法官等法律解釋共同體在法律制定及實施的過程中對法律條款和事實所做說明和界定的有權(quán)解釋，其目的在于適用法律以處理具體的案件。德沃金將“法律解釋共同體”界定為一切從事法律職業(yè)或從事與法律相關(guān)職業(yè)的人，包括法官、律師、法學教師等。法律解釋共同體對法律的理解和說明是法律適用的前提條件，沒有法律解釋就沒有法律適用。

（二）理論爭議對法律的解釋

在“法律是什么”的理論中，各法學流派之間存在“理論爭議”，盡管結(jié)果莫衷一是，卻在客觀上有利于整體性法律的解釋。自然法學派捍衛(wèi)普通法公平正義的核心價值，認為法律與道德密不可分，惡法非法；分析法學派將法律與道德、政治系統(tǒng)及社會規(guī)范系統(tǒng)相區(qū)分，認為法律具有自治性，其效力并不取決于道德價值或政治系統(tǒng)、社會規(guī)范；社會法學派提出“活的法”理論，即法律如風俗習慣、社團規(guī)章等先于國家而存在，雖不成文卻支配著生活本身，構(gòu)成人類社會秩序的基礎。實證主義法學家哈特認為，任何國家的法律都是兩類法律規(guī)則的結(jié)合，即為人們設定義務的第一性規(guī)則，與由承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則組成的第二性規(guī)則，共同構(gòu)成法律世界的法律規(guī)則體系。新白然法學家德沃金對哈特的法律規(guī)則說進行批判性超越，他提出法律的構(gòu)成要素包括法律規(guī)則、法律原則、政策、政治道德原則和理想，法律是整體性闡釋性的概念，認為法律是無漏洞授予權(quán)利之體系，所以法官沒有自由裁量的必要。對法律的解讀沒有標準答案，卻都有其合理之處。

（三）司法爭議對法律的解釋

“作為整體的法律要求法官對它本身已有完美闡釋的同一材料繼續(xù)予與闡釋”③，針對法律實踐中存在的“司法爭論”，法律適用者進行的法律解釋，是法律的最終存在之處。埃爾默遺產(chǎn)繼承案中，兩位法官就殺人者是否仍具有繼承權(quán)給出不同見解。格雷法官認為，刑事處罰應以刑法文本為依據(jù)，依照明確規(guī)定處理案件，埃爾默有繼承權(quán)；厄爾法官認為，由法律意圖論出發(fā)，立法者在制定法律時的價值導向是尊重財產(chǎn)所有人真正的自由意志，可推之遺囑人不愿意將遺產(chǎn)交給謀殺者，“任何人不能因過錯獲得利益”，因此埃爾默不具有繼承權(quán)。德沃金認為，要將法規(guī)置于整個法律體系進行理解，把握法律原則，只有立法者與解釋者在制定與適用法律中進行交流，達成一致性，才能實現(xiàn)法律的整體性理想。由于律師與法官時常對左右某一案件的法律發(fā)生爭論，甚至對適用于哪些文件也各執(zhí)己見，這種邏輯混亂往往造成法律虛無主義，因此德沃金認為法官與律師在法律依據(jù)方而要建立共同的標準，也是法律的整體性要求。

三、法律整體性和解釋性的合理性

德沃金為試圖構(gòu)建縝密的法律體系，使其無漏洞的得出唯一正確的答案，但是其整體性解釋性法律理論有兩點合理性值得商榷。

其一，法律帝國中的人們，“生活在法律之中并且以法律為準繩”，法官是法律帝國中的王侯，其理論來源于美國獨特的司法環(huán)境并被司法界所推崇。在美國，司法權(quán)威、司法獨立是現(xiàn)狀，法律精神在社會廣泛滲透，美國上下人們對法律的信服是法律整體性完備的外在條件，然而在司法獨立不徹底、司法公信力沒有確立、法律體系不完善的國家無法保障法律的確定性和權(quán)威性，要實現(xiàn)“法律的無漏洞”而得出“唯一正確的答案”，還尚需時日。

其二，德沃金在法律帝國中站在內(nèi)在參與者的立場上，以法官的眼光解決所而對的法律問題，解釋和創(chuàng)建法律，將法官放在帝國主導的地位，忽視了法律生活的其它環(huán)節(jié)而有失偏頗。德沃金認為，僅在法律和其它社會現(xiàn)象的關(guān)系中研究法律的外在方而，往往使“理論變的越來越具有綱領(lǐng)性，越來越少實質(zhì)性”④，因而要站在內(nèi)在參與者的立場，以法律實踐為中心。但是法律帝國的內(nèi)容并不單一是法官，法律有制定和實施的過程，其理論基點是法理學的，法理學與法律實踐聯(lián)系廣泛，同時，政治原則、道德傳統(tǒng)與社會效果都是需要考慮的重要環(huán)節(jié)。

注釋：

①②③④[美]羅納德?德沃金法律帝國[M].李常青，譯北京：中國大百科全書出版社，1996

篇7

    第二,行政實體法律文件中載有行政訴訟法的規(guī)范,行政訴訟法律文件中載有行政實體的規(guī)范,這是法的淵源問題,并非是法律部門之間、法律部門與其子部門的劃分標準。行政訴訟法的淵源是指行政訴訟法的表現(xiàn)形式,我國《行政訴訟法》即行政訴訟法典,屬狹義的行政訴訟法,是行政訴訟法中最基本、最主要的組成部分或表現(xiàn)形式,除此之外,行政訴訟的淵源(廣義的行政訴訟法)還包括憲法和國家機關(guān)組織法及其他法律、行政法律、我國締結(jié)或參加的國際條約中有關(guān)行政訴訟的規(guī)范以及有關(guān)行政訴訟的有權(quán)法律解釋。同理,行政法律規(guī)范也散見于不同的法律文件之中,行政法的淵源包括憲法與法律,行政法規(guī)、地方法規(guī)與自治條例、單行條例,部門規(guī)章和地方政府規(guī)章,法律解釋,條約與協(xié)定。所以,“任何一個國家的不同的法律部門就不僅僅只有一部法律或一部法典,還包括那些散見于其他法律中的有關(guān)法律制度和法律規(guī)范。因此,……法律部門……是以一部法律或法典為軸心,包括其他法律中的相關(guān)法律制度和法律規(guī)范在內(nèi)組合而成?！庇纱丝梢?行政實體法律文件中載有行政訴訟規(guī)范或行政訴訟中載有行政實體法的內(nèi)容,不是行政訴訟法成為行政法分支部門的理由,這在民法與民事訴訟法、刑法與刑事訴訟法中也有體現(xiàn),法學界公認民事訴訟法、刑事訴訟法并非是民法、刑法的分支部門。

篇8

《勞動合同法》第29條規(guī)定：用人單位和勞動者應當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務?！秳趧臃ā返?7條第2款規(guī)定：勞動合同依法訂立即具有法律效力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務。在沒有法定的變更情形出現(xiàn)也沒有雙方當事人協(xié)商的情況下，任何一方都不得隨意變更合同的內(nèi)容。本案中，李彤與公司簽訂了一份合法、有效的勞動合同并就工作內(nèi)容、勞動報酬等作出了約定。該公司在與李彤簽訂勞動合同并明確約定權(quán)利義務后，就應該認真、完整地履行合同的內(nèi)容，否則就構(gòu)成了違反勞動合同的行為。

《勞動合同法》對勞動合同的變更也作出了規(guī)定，只有經(jīng)過雙方當事人的協(xié)商或出現(xiàn)法定情形后，勞動合同才可以變更。即使李彤確實存在業(yè)績下滑、不能勝任公司本職工作的問題，公司變更勞動合同中勞動報酬等內(nèi)容，也必須按照規(guī)定的程序辦理。本案中，公司經(jīng)理口頭通知李彤本人，明顯違反合同的約定。

這正是：

履行合同是法律，

篇9

本文從公共福利理論和私人利益理論兩個方面，來探討一個亟需研究同時也非常有現(xiàn)  實意義的基礎理論問題：經(jīng)濟法不同部門的內(nèi)容和形式是如何反映經(jīng)濟的理性和要求的  ，或者，換言之，我們?nèi)绾芜\用經(jīng)濟理論來洞察和預測：什么部門需要經(jīng)濟法，以及需  要什么形式的經(jīng)濟法措施?囿于經(jīng)濟法的部門繁多，法律措施龐雜，因此，筆者更愿意  對以上問題從后者的角度加以論述，即：怎樣從經(jīng)濟法的內(nèi)在經(jīng)濟理論導引出經(jīng)濟法的  外在法律形式，演繹和推測“什么部門需要經(jīng)濟法，以及需要什么形式的經(jīng)濟法措施”  。

二、公共福利理論對經(jīng)濟法法律形式的解釋和預測

公共福利理論的產(chǎn)生和發(fā)展是經(jīng)濟法大規(guī)模發(fā)展的理論背景，也是解釋經(jīng)濟法經(jīng)濟理  性的傳統(tǒng)學說。公共福利理論的“市場失敗”論被中國經(jīng)濟法學界普遍接受并被作為經(jīng)  濟法產(chǎn)生的必然性的最基本理由。但是，對于公共福利理論中更為精髓的部分，即市場  為什么會失敗、市場失敗的表現(xiàn)以及不同的市場失敗原因如何決定經(jīng)濟法在不同的市場  部門的不同法律形式，卻甚少有學者綜合地系統(tǒng)地論述。

公共福利理論起源于三十年代的凱恩斯主義，它假定，市場只有在一定條件下才可以  最優(yōu)地配置資源，但是，在市場的實際運作中，這些理想條件往往不可能達到的，因此  ，需要政府管制來克服市場失敗。市場失敗有競爭不完全(imperfect  competition)、  市場運作不均衡(unbalanced  market  operation)、市場缺失(missing  market)和市場  不利結(jié)果(undesirable)等不同表現(xiàn)，這些不同的表現(xiàn)形式的成因有所區(qū)別，而他們所  要求的經(jīng)濟法的法律形式也相應地有所不同。

1.市場競爭不完全

市場并非無處不在的。它有一個規(guī)模有小到大的發(fā)展過程。這就要求政府要制定物權(quán)  法和合同法，確定產(chǎn)權(quán)、強制執(zhí)行合同來促進市場交易，加快市場的發(fā)展和發(fā)育，較少  交易費用，因為，由于規(guī)模效益，政府的管制要比個人的私力救濟更有效。但是同時，  合同的絕對自由也使市場主體得以利用合同達成共謀反對市場競爭，生產(chǎn)商之間的協(xié)議  往往使商品價格偏離邊際成本、商品的供應偏離有效需求。因此，就需要有反壟斷法，  來監(jiān)測市場主體競爭優(yōu)勢地位的形成，禁止卡特爾等限制競爭的寡頭壟斷協(xié)議以及懲處  不正當競爭行為。

其次，在自然壟斷的情況下，產(chǎn)品只由單個生產(chǎn)商供給要比由多個生產(chǎn)商相互競爭的  邊際成本更低。自然壟斷通常存在于需要巨額投資的行業(yè)，比如鐵路、電力設施、煤氣  管道、通信網(wǎng)絡、自來水供應等，在這些行業(yè)，如果產(chǎn)品數(shù)量增加，則分攤到每個產(chǎn)品  的固定成本就下降，相應的單位產(chǎn)量的總成本也就下降，因此，壟斷要比競爭更能優(yōu)化  資源配置。但是，自然壟斷的生產(chǎn)者為了謀求最大的生產(chǎn)效益，很可能利用其壟斷地位  把價格定在邊際成本之上。這樣，生產(chǎn)商的生產(chǎn)效益的最大化和市場整體資源配置的最  大化成了一對矛盾。為了解決這一矛盾，各國的做法主要有兩種：一種是由國家產(chǎn)業(yè)集  團經(jīng)營自然壟斷產(chǎn)品的生產(chǎn)，使整個的生產(chǎn)置于國家控制之下，這以歐洲國家為典型；  另一種做法是由私人經(jīng)營，但是政府采取限制性很強的管制措施，包括嚴格的市場準入  制度，維持壟斷的狀態(tài)，防止重復建設浪費資源，同時采取嚴厲的價格管制，防止生產(chǎn)  商的過高定價，保護消費者的利益，典型的例子是美國。

2.市場運作不均衡

微觀市場和宏觀經(jīng)濟都存在市場運作不均衡的情況。

在微觀市場上，首先，過度的競爭(excessive  competition)可能導致過長時期的生產(chǎn)  過剩。一定時期內(nèi)的生產(chǎn)過剩是市場周期決定的，但是，在供過于求時，由于成本和技  術(shù)的問題，單個的生產(chǎn)商并不馬上轉(zhuǎn)產(chǎn)或減產(chǎn)，而是努力堅持到其他的生產(chǎn)商先減產(chǎn)或  轉(zhuǎn)產(chǎn)，這在生產(chǎn)商個人來說是理性的選擇。但是，如果所有的生產(chǎn)商都如此，則生產(chǎn)過  剩的持續(xù)時間就會超過合理的期限；其次，為了滿足高峰時期的需要，生產(chǎn)過剩也不可  避免地會發(fā)生，比如，公共汽車、火車、地鐵、旅游設施等為滿足高峰時期旅客的需要  。再次，在市場基本上只有少數(shù)生產(chǎn)商競爭的情況下，各生產(chǎn)商對競爭對手的市場策略  反應會很敏銳，一旦有其他導火線，就很可能爆發(fā)大規(guī)模的價格戰(zhàn)，惡性價格戰(zhàn)的結(jié)果  是使產(chǎn)品的價格處于邊際成本之下，生產(chǎn)的效益低下。

生產(chǎn)過剩會導致很多不利后果：價格低于社會平均總成本，同時，價格的波動太劇烈  ，這種不確定性，妨礙了韋伯所說的市場經(jīng)濟的“可計量”[1]；使生產(chǎn)者和消費者都  失去了正確判斷的能力；還有，由于消費者失去判斷商品真正價值的能力，商品交易的  安全和可靠程度也受到損害。為了克服生產(chǎn)過剩，經(jīng)濟法所能采取的措施主要有：頒發(fā)  經(jīng)營許可證，限制生產(chǎn)盲目擴大，有時候也制定最低價格管制措施。由于民航、鐵路和  水路的客貨運輸最容易出現(xiàn)過度競爭的狀態(tài)，因此，這一類的措施常常在這些部門的經(jīng)  濟法規(guī)中運用。比如，前一陣子的中國各民航公司機票競相打折，民航總局三令五申機  票禁止打折，雖然民航總局的具體做法值得商榷(比如，這種一刀切的價格管制是否缺  乏必要的競爭靈活性)，但是，從上述的角度來看，民航總局的禁令未必像媒體的批評  的那樣毫無道理。

市場運作不均衡不僅發(fā)生在微觀市場層面，也表現(xiàn)在宏觀經(jīng)濟層面。經(jīng)濟活動在一定  時期內(nèi)交替增長和下降(通常稱為商業(yè)周期trade  cycle  or  husiness  cycle)是宏觀經(jīng)  濟的特征。但是，在一個商業(yè)周期里面，由于缺乏就業(yè)信息以及勞工合同期限相對較長  ，商品市場的自我調(diào)節(jié)和勞工市場的自我調(diào)節(jié)不能同步。缺乏勞動生產(chǎn)要素的資本生產(chǎn)  要素，要么只能閑置，要么為了適應勞工市場而在效率相對低下的部門被消耗掉。而同  時，生產(chǎn)結(jié)構(gòu)的調(diào)整使部分失業(yè)工人缺乏新部門所需的技術(shù)不能順利再就業(yè)，而其原所  在部門又就業(yè)飽和，造成社會結(jié)構(gòu)性失業(yè)。這樣，一些社會階層就在經(jīng)濟大潮的起伏中  受到不公正的對待(注：這種情況可能是中國現(xiàn)在40～50歲的人感受最深刻的。他們由  于歷史的原因在前少年時期失去受教育的機會，沒有技術(shù)和文化；他們是下崗大軍的主  體，同時在再就業(yè)時又困難重重。他們的很多少上有老下有小，被生活的重擔壓得喘不  過氣來。應該說，他們是受到不公平待遇的一代人。)。根據(jù)凱恩斯主義[2]，這種宏觀  經(jīng)濟的失衡可以通過一定的經(jīng)濟法措施來糾正，主要的是財政和貨幣政策。不過，財政  和貨幣政策不針對具體部門，其效果也要一定時期后才能顯現(xiàn)，作為補充，工資和價格  管制有時也被采用，比如，政府為了防止工資和一些必要生活產(chǎn)品價格過度起伏，影響  人們的基本生計，會在一定時期內(nèi)(通常是一個較短的時期，半年或一年)制定價格和工  資管制措施。

3.市場缺失

公共福利理論認為，在有的情況下，市場并不存在，因此，只能通過政府管制來達到  優(yōu)化資源配置的目的。在以下三種情況下，市場有可能不存在。

第一，信息不對稱(information  asymmetry)

為了說明有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量、數(shù)量、價格的信息不對稱，尼爾森(nelson)把產(chǎn)品分為三  類：一個是“搜尋產(chǎn)品”(search  goods)，即商品的質(zhì)量可以在購買前被正確判斷，比  如鮮花；一個“經(jīng)驗產(chǎn)品”(experience  goods)，即商品只有被使用后才能確定其質(zhì)量  ，比如二手車，再一個是信用產(chǎn)品(credence  goods)，即使使用過后也不能判斷其價值  ，比如醫(yī)療建議。[3]如果商品的質(zhì)量在購買前不能被購買者正確判斷出來(即經(jīng)驗產(chǎn)品  和信用產(chǎn)品)，那么購買者就傾向于只愿意根據(jù)該產(chǎn)品的平均質(zhì)量水平支付商品價格，  高質(zhì)量的商品的高要價是不會被接受的。結(jié)果，高質(zhì)量的產(chǎn)品反而被質(zhì)量的產(chǎn)品驅(qū)逐出  該市場。最終，必然陷入這樣一個惡性循環(huán)，該市場上的產(chǎn)品質(zhì)量越來越差，而購買者  愿意支付的價格也越來越低，質(zhì)量較高的產(chǎn)品更多的被排斥到該市場之外。這就是所謂  逆向選擇。

信息不對稱還可能導致合同履行時擁有信息優(yōu)勢的一方當事人濫用該優(yōu)勢的道德風險(  moral  hazard)。最典型的例子是畫家用劣質(zhì)的顏料和律師給出沒有依據(jù)的法律意見。  逆向選擇揭示了政府在諸如建筑、美容、中介服務等行業(yè)頒發(fā)資質(zhì)證明、許可證、設立  行業(yè)規(guī)范等一系列法律措施的經(jīng)濟理由。通過這些措施，可以在這些市場中建立起商業(yè)  知識、職業(yè)技能和信用的最低標準，從而減少交易費用，減少由于信息不對稱產(chǎn)生的問  題。而對于信用產(chǎn)品而言，由于其具有質(zhì)量不可觀測的特性，要準確地建立最低的質(zhì)量  標準以防止道德風險是很困難的。因此，在這些領(lǐng)域，解決反向選擇和道德風險的通常  做法是通過由立法機關(guān)或行政機關(guān)認可的行業(yè)自我約束規(guī)則，比如我國司法部就頒布了  主要依靠行業(yè)自律的《律師法》和《律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀律規(guī)范》，這樣做的理由是  ，維持該行業(yè)的最低質(zhì)量標準，與該行業(yè)的從業(yè)人員有密切的利害關(guān)系，而且，就專業(yè)  知識而言，這種同業(yè)監(jiān)督也可以更好的認識和維持該行業(yè)最低質(zhì)量標準。

逆向選擇和道德風險的一個典型領(lǐng)域是保險市場。[4]保險市場的信息不對稱問題是雙  向的。投保方在投保項目的風險方面擁有信息優(yōu)勢，而投保人購買保險后，因為有保險  作后盾，降低自己對所投保項目的維護保養(yǎng)水平，則產(chǎn)生了道德風險。而在另一方面，  保險公司通過一定的手段掩蓋自身真實的財務狀況，并將收取的保費投向風險較大的方  面，這樣的后果很可能是使投保人的利益遭到損失，甚至血本無歸。因此，各國的保險  法一般都要求投保人要如實報告投保標的的風險和盡維修管理的注意義務，而為解決保  險公司方面的道德風險問題，各國一般是建立保險資信評估機構(gòu)，并由具有國家主管部  門通過一定法律法規(guī)來認定保險資信評估機構(gòu)的資質(zhì)和保證他們的客觀、公正地評定各  保險公司信用等級的中介行為。[5]

如果消費者缺乏必要的商品信息，那么他們就必須為此付出搜尋成本(search  cost)，  搜尋成本將降低消費者所購買商品的性價比，從而降低消費者購買意欲，導致該商品市  場萎縮。通過價格和質(zhì)量的標志制度，可以減少搜尋成本。對于信用產(chǎn)品而言，則禁止  廣告，避免消費者被虛假信息所誤導，也是減少搜尋成本的有效手段。

第二，外部性(external  effect)

如果交易費用過高，也可能導致市場缺失。比如，交易費用阻礙了形成一個有效利用  環(huán)境資源的市場的形成。在市場經(jīng)濟中，產(chǎn)品的產(chǎn)量會一直增加，直到邊際成本等于邊  際收益，這時就會達到資源配置的效益的最大化。如果市場運作正常，生產(chǎn)商為了其效  益的最大化，也會一直努力增加產(chǎn)量直到邊際成本等于邊際收益。如此，則生產(chǎn)效益的  最大化和資源配置的效益的最大化是想吻合的。但是，如果存在外部性，資源配置的非  效益就可能發(fā)生。外部性指的是一個經(jīng)濟行為的后果會影響到第三人的生產(chǎn)或資源的利  用的狀況，從而游離于市場之外。比如，如果一個上游的工廠往河里排放工業(yè)污水，那  么，下游的自來水供應公司就必須花費額外的費用來凈化水源。因為這部分的凈化水源  的成本并非由上游工廠承擔，該工廠就會在邊際成本(包括了環(huán)境資源的成本)大于邊際  收益時仍然繼續(xù)擴大生產(chǎn)，這樣，資源的配置的效益得不到最大化。根據(jù)科斯定理，如  果產(chǎn)權(quán)明確和交易費用為零，任何權(quán)利的初始界定都可以達到資源的最優(yōu)配置。但是，  如果“外部性”存在，私人的交易費用過高。在這種情況下，政府應該采取強制的手段  迫使外部性內(nèi)部化。該類常見的措施有：政府制定汽車和食品的衛(wèi)生標準，航空器的噪  音標準、產(chǎn)業(yè)集團排污許可制度以及強制汽車使用更為潔凈的能源和發(fā)動機。

第三，公共產(chǎn)品(public  goods)

如果產(chǎn)品屬于公共產(chǎn)品，該產(chǎn)品的市場也會缺失。所謂公共產(chǎn)品，是指產(chǎn)品具有“非  獨占性”(non-excludability)——即不可能排除沒有付費的人對該產(chǎn)品的使用或排除  的費用過高，以及“非排他性”(non-rivalness)——即一個人對該產(chǎn)品的使用不會影  響到另一個人對該產(chǎn)品的使用，典型的公共產(chǎn)品有燈塔、治安、海防、電視和廣播信號  等[6]。公共產(chǎn)品領(lǐng)域存在“搭便車”問題和人們付費意愿不足的問題，因此，公共產(chǎn)  品的生產(chǎn)往往不足，甚至沒有人愿意生產(chǎn)。如果已經(jīng)有供應商供應該產(chǎn)品，消費者就傾  向于搭愿意付費的人的便車，畢竟公共產(chǎn)品是非獨占的。另外，該產(chǎn)品總的最佳需求的  建立有賴于各消費者有關(guān)單位產(chǎn)品增加的邊際效用。但是，因為公共產(chǎn)品的非排他性，  消費者總會想著搭便車，因此，當消費者被問到他對于增加的公共產(chǎn)品的付費意愿時，  他會出于策略的考慮(strategic  reason)，夸張或縮小其真正意愿。當這種消費意愿的  表達并不與實際付費相聯(lián)系時，消費者傾向于夸張其意愿；反之，消費者會縮小其真正  意愿。因此，市場總也不能生產(chǎn)出符合最佳需求的公共產(chǎn)品數(shù)量，而政府管制則可以建  立公共產(chǎn)品的最佳需求以及通過稅收強迫人們?yōu)榇烁顿M。很多產(chǎn)品，比如教育、衛(wèi)生、  市政設施等都具公共產(chǎn)品特性的領(lǐng)域，往往需要政府依靠稅收來組織供給。

4.不利市場結(jié)果

市場以效益掛帥，優(yōu)勝劣汰是其不二法門；但社會的道德準則一般是同情弱者，鼓勵  分享。因此，效率和公平往往站在了對立的兩端。社會需要在公平和效率之間作出權(quán)衡  。因此，政府制定了法定最低工資，最高租金，對郵政、電訊、客運的補貼，衛(wèi)生、醫(yī)  療、失業(yè)、傷殘、養(yǎng)老等社會保障措施，其目的就在于防止市場不利結(jié)果，防止貧富過  分懸殊的時候發(fā)揮作用。

值得注意的是，根據(jù)新公共福利理論，政府管制不一定是有效的，在市場失敗時，可  以有兩種手段來糾正，一是市場本身的修復功能，二是政府的經(jīng)濟法措施，比如對于反  向選擇的問題，市場本身的協(xié)調(diào)手段——產(chǎn)業(yè)集團的質(zhì)量保證書和商標在一定程度上可  以解決該問題，而前述的資質(zhì)證明、許可證、規(guī)定交易規(guī)則等一系列法律措施也可以解  決反向選擇的問題；因此，如果用經(jīng)濟法的手段彌補市場失敗比市場主體本身的協(xié)調(diào)更  為有效，則應該建立相應的經(jīng)濟法措施，但一旦政府管制的成本高于效益，該經(jīng)濟法措  施就應該取消。不過，在很多情況下，政府管制在組織和信息方面仍然比市場本身的協(xié)  調(diào)具有很多優(yōu)勢。比如，在防治環(huán)境污染方面，政府可以強制事故報告制度的執(zhí)行，從  而在收集相關(guān)信息方面具有不可替代的優(yōu)勢；另外，政府的集中治理也克服了市場主體  的私力談判的困難和省卻了相關(guān)的組織費用。

三、私人利益理論對經(jīng)濟法法律形式的解釋和預測

公共福利理論的立場——從公共福利的角度考察政府的經(jīng)濟法措施的經(jīng)濟理性內(nèi)核—  —決定了其理想主義的色彩。因為，該立場有這樣兩個前提性假定，一是存在所謂的“  公共福利”并能為人們所觀測到，二是實現(xiàn)公共福利的最大化是政府的唯一目標，政府  的經(jīng)濟法措施真實反映了公共福利的要求。但是，這兩個前提假定未免太理想化了：首  先，各個社會集團有自己不同的利益，是否可能把它們綜合而為整體的公共福利?[7]第  二，雖然政府一般都宣稱自己的所有措施都是為了人民和國家的利益，但實際情況是否  如此呢?因此，帶著對這兩個前提的懷疑，與公共福利理論相對立的私人利益理論誕生  了。它從一個完全不同于公共福利的角度——私人利益給出了對經(jīng)濟法的一個全新的解  釋和預測。如果說，公共福利理論是從“應然”的角度闡釋經(jīng)濟法的經(jīng)濟理性內(nèi)核，那  么，私人利益理論就是從“實然”的角度剖析問題。私人利益理論學者主要從以下一個  方面分析經(jīng)濟法措施的。

篇10

偵查是指偵查機關(guān)為追究犯罪，依法進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)的強制措施。偵查是的前提和基礎，偵查以國家強制力做后盾，偵查活動的開展以限制甚至剝奪公民的法定權(quán)利為代價。偵查權(quán)力的任何不當行使或者異化濫用，均可對公民合法權(quán)益造成嚴重侵犯。刑事訴訟的修改強化了對偵查措施的監(jiān)督。

1、明確對偵查措施的監(jiān)督

為了保護相關(guān)訴訟參與人的合法權(quán)利，強化對偵查活動的規(guī)范、制約和監(jiān)督，防止偵查措施的濫用，修改后的刑事訴訟法第115條增加規(guī)定：“當事人和辯護人、訴訟人、利害關(guān)系人對于司法機關(guān)及其工作人員有下列行為之一的，有權(quán)向該機關(guān)申訴或者控告：（一）采取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；（二）應當退還取保候?qū)彵ＷC金不退還的；（三）對與案件無關(guān)的財物采取查封、扣押、凍結(jié)措施的；（四）應當解除查封、扣押、凍結(jié)不解除的；（五）貪污、挪用、私分、調(diào)換、違反規(guī)定使用查封、扣押、凍結(jié)的財物的。受理申訴或者控告的機關(guān)應當及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機關(guān)予以糾正。這個規(guī)定首次確立了刑事訴訟中的偵查違法行為投訴處理機制，旨在強化當事人、利害關(guān)系人對偵查權(quán)的監(jiān)督和制約。在處理投訴的機制上，賦予了人民檢察院對申訴進行審查與處理的權(quán)限。

2、明確對非法取證行為的監(jiān)督

為了從制度上進一步遏制刑訊逼供和其他非法收集證據(jù)的行為，維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利，修改后刑事訴訟法第55條規(guī)定：“人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應當進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應當提出糾正意見；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任?！边@一規(guī)定不僅賦予檢察機關(guān)對偵查人員非法取證行為的調(diào)查核實權(quán)，還賦予了檢察機關(guān)對違法行為通知糾正權(quán)，實際上也是增加了檢察機關(guān)對偵查活動監(jiān)督的新途徑。

3、明確審查批準逮捕程序的監(jiān)督制約

修改后的刑事訴訟法第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人，有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；（三）偵查活動可能有重大違法行為的?！薄叭嗣駲z察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見?！边@一規(guī)定將檢察機關(guān)目前對公安機關(guān)報送的提請批捕材料主要由書面審查變?yōu)楫斆嬗崋柗缸锵右扇耍⒙犎∞q護律師的意見，有利于保證人民檢察院正確行使批準逮捕權(quán)，防止錯誤逮捕。

4、增加對指定居所監(jiān)視居住決定和執(zhí)行的監(jiān)督

監(jiān)視居住是介入取保候?qū)徟c拘留、逮捕之間的一種非羈押性強制措施，此次刑事訴訟法的修改，調(diào)整了監(jiān)視居住在強制措施中的地位，將監(jiān)視居住定位于“減少羈押的替代性措施”，并規(guī)定與取保候?qū)彶煌倪m用條件。據(jù)此，修改后的刑事訴訟法規(guī)定，監(jiān)視居住適用的前提必須以符合逮捕為條件，只有在符合了逮捕條件，同時出現(xiàn)了法律規(guī)定的幾類情形的情況下才可以適用監(jiān)視居住。同時規(guī)定對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準，也可以在指定居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。與在固定住所執(zhí)行的監(jiān)視居住不同，指定居住的監(jiān)視居住更加接近于羈押狀態(tài)，犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利受到更多的限制，其合法權(quán)利也面臨著更多的危險。為防止這一措施在實踐中被濫用，修改后的刑事訴訟法第73條第4款規(guī)定：“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實行監(jiān)督?！?/p>

5、設立逮捕后羈押必要性審查程序，加強對羈押執(zhí)行過程的監(jiān)督