導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律和法規(guī)的關(guān)系，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、 罷工行為及其合法性評判

罷工“通常是指某個雇主的全體雇員或相當大一部分同時一致地停止工作。罷工一般發(fā)生于勞資糾紛?！?也就是說，罷工是一定數(shù)量的雇員為了改善勞動待遇而采取的在工作場所集體停止勞動的行為。中國正處于向市場經(jīng)濟的過渡中，由于勞資矛盾的激化和勞工訴求得不到正當保障，我國的集體勞動爭議有明顯的上升趨勢，其中不乏一些自發(fā)性的罷工事件。由于我國現(xiàn)行的法律沒有禁止罷工，卻也并沒有明確規(guī)定公民享有罷工的權(quán)利，頻繁出現(xiàn)的罷工事件也就引起了學界對于我國自發(fā)罷工之合法性的爭論。

對于勞動者自發(fā)罷工的法律性質(zhì)，大致上有兩種截然相反的意見，即“合法說”和“違法說”?！昂戏ㄕf”的代表人物是常凱、陳志武等，它是當前學界比較占主流的觀點，認為我國的憲法并沒有明確禁止罷工行為，而按照民權(quán)“法無禁止即自由”的觀點，我國的罷工行為并非違法。而面對學界對自發(fā)罷工的群起支持，董保華、侯玲玲等人則保持了謹慎地態(tài)度，并對勞動者自發(fā)罷工的違法性進行了深入的剖析?！斑`法說”與“合法說”的爭辯很大一部分是關(guān)于是否合法的判別標準問題，即在我國法律并無規(guī)定的情境下是支持“法無明文即自由”還是“法無授權(quán)即禁止”。

經(jīng)過對罷工性質(zhì)的分析，筆者傾向于支持“罷工違法說”。罷工權(quán)并不同于一般的自由權(quán)或人權(quán)，因為在國際的罷工研究中，它被公認為一種勞動者集體行使的違背勞動契約并對雇主的經(jīng)濟權(quán)造成一定侵害的特權(quán)。罷工權(quán)的規(guī)定是基于勞資集體協(xié)商過程中雙方力量的不對等而產(chǎn)生的，即在協(xié)商中資方因其對生產(chǎn)資料的所有地位往往處于強勢，必須相應(yīng)賦予勞動者以相應(yīng)的制約手段從而實現(xiàn)力量對等狀態(tài)下的平等協(xié)商，因此，本是違法和違約行為的罷工一經(jīng)確定為權(quán)利，就必須相應(yīng)地免除其民法和刑法上本應(yīng)擔負的責任，也就是說，罷工權(quán)的本質(zhì)并不是一種天然的權(quán)利，而是對侵權(quán)行為應(yīng)負法律責任的免除。由于罷工對正常的社會秩序和法律秩序也造成了很大的破壞，各國法律對罷工權(quán)都采取十分謹慎的態(tài)度，所以不應(yīng)該采取“法無禁止即自由”的法理邏輯，所以在憲法和法律對這種免責沒有明文規(guī)定的情況下，應(yīng)當遵守相應(yīng)的部門法律和勞動契約，只有在法律明確賦予罷工權(quán)的情況下，勞動者才能夠取得這種“妨害勞動契約的特權(quán)”。

當然，對于“違法說”的支持并不是說我們應(yīng)該禁止罷工，恰恰相反，其實主張兩種觀點的學者都提倡對現(xiàn)行的制度安排進行改革，也就是說“合法說”和“違法說”在強化罷工行為的規(guī)范、保障勞動者罷工權(quán)上是達成共識的。

二、 權(quán)利爭議和利益爭議辨析

（一）罷工只能存在于利益爭議

在市場雇傭關(guān)系下，按照爭議的內(nèi)容來劃分，可以將勞資爭議劃分為權(quán)利爭議和利益爭議。利益爭議往往是因為確定原有協(xié)議或者變更現(xiàn)有權(quán)利義務(wù)關(guān)系而發(fā)生的爭議，在這類爭議之中，雙方并不存在明確的約定，而爭議的發(fā)生一般源于雙方對即將確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系有不同的要求。權(quán)利爭議屬于“履約”的爭議，在權(quán)利爭議中雙方的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)事先被法律和契約進行了規(guī)定，而利益爭議是“締約爭議”，是勞動者和資方就將來的利益安排和分配發(fā)生的爭議，在利益爭議中，雙方的爭議不存在可以作為裁判標準的契約或者法律制度安排，因此在利益爭議中才允許雙方采取罷工或者關(guān)廠等壓力手段以達成妥協(xié)。我們不能夠過分重視和夸行為的意義，日本勞動學界的主流觀點強調(diào)“勞工三權(quán)”應(yīng)該以團體協(xié)商權(quán)為核心，其他的兩項勞動基本權(quán)只不過是達成團體協(xié)商之手段，因此所謂正當之爭議行為僅限于團體交涉事項之達成為目的，此即罷工行為的目的正當性要件。罷工行為是附屬于勞動者團體協(xié)約制度而存在的，罷工并非獨立存在的一種基本權(quán)利，而是附屬于團體協(xié)商制度的一種保障制度，而團體協(xié)商制度是達成利益爭議之妥協(xié)的主要手段，所以罷工只應(yīng)該存在于利益爭議中。

（二） 罷工不能與權(quán)利爭議相聯(lián)系

我國的一些學者在一方面了解許多國家的立法都對罷工進行了嚴格的限制并且罷工只限于以訂立集體合同為目的，另一方面卻又對罷工行為進行不加分別的支持，認為“罷工作為一種市場經(jīng)濟客觀存在的社會現(xiàn)象，由于企業(yè)長期對勞動者利益的侵害和不合理的管理，使得工人無法忍受，這種爭議難以通過仲裁和法律途徑徹底解決，所以不得不走向罷工” ，認為“工人爭取自己權(quán)利的最后手段是什么呢？就是罷工” 。企業(yè)不履行《勞動法》、拖延發(fā)放工資、不符合勞動條件等行為屬于權(quán)利爭議范疇，權(quán)利爭議是執(zhí)行既定的契約和法律所產(chǎn)生的爭議，如果雙方按照各自的責任合法合約地作為，爭議是不會發(fā)生的，即使爭議發(fā)生了也可以通過調(diào)節(jié)、仲裁、訴訟等方式進行解決。在一個法治國家，公權(quán)力是爭議當事人通過國家所指定的制度和程序來解決矛盾的最后保障，爭議解決的最后手段應(yīng)該是憑借法律這一主權(quán)者的意志。

三、我國罷工問題的制度局限與法律規(guī)制

在當前市場經(jīng)濟不斷發(fā)展、勞資爭議不斷涌現(xiàn)的情況下，我國的勞資群體性爭議相關(guān)制度及立法已經(jīng)相對落后，不能夠很好地調(diào)整社會上不斷出現(xiàn)的集體性勞動爭議以及停工罷工行為，這就必然要求我們改進立法，在完善相關(guān)條件的基礎(chǔ)上賦予勞動者團體協(xié)商中的罷工權(quán)，并且嚴格規(guī)范其合法性要件，既保障勞工權(quán)利又維護社會穩(wěn)定。

（一）改造工會，促進工會作用的發(fā)揮

不難發(fā)現(xiàn)，我國近年發(fā)生的諸多罷工事件都有一個相同的特點，即罷工基本上是自發(fā)的夜貓罷工，很少有工會組織的領(lǐng)導或幫助。在國際社會中，工會一般是勞動者自發(fā)組織的團體，代表勞動者利益并領(lǐng)導勞動者參與集體協(xié)商和團體行動，只有工會領(lǐng)導的罷工才符合主體正當性要件，受到法律保護。相較之下，我國工會則是按照“自上而下”的方式組織，盡管工會是以社會團體的名義組織行動，但是我們看到的卻是完完全全的行政化組織和行政化行為。工會作為一個社會團體，是介于政府和市場之間的，在應(yīng)對市場失靈和政府失敗中是不可替代的力量，如果我們將工會定位成政府的附屬機構(gòu)，那就僅僅是擴大了政府行政的廣度，而當政府失靈發(fā)生時，工會組織就只能擴大這種失靈。在堅持黨的領(lǐng)導和工會的一元化基礎(chǔ)上，我們要改造工會就應(yīng)該做到促進工會的民主化、社會化以及工會的去行政化。

（二）確立罷工權(quán)并嚴格規(guī)范其合法性要件

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和勞資沖突的不斷顯現(xiàn)，我國應(yīng)該盡快將罷工的合法化提上日程，而將罷工立法引入制度設(shè)計層面，我們應(yīng)該認真確立罷工的合法性要件，勞動者的罷工行為如果是符合要件的，那就屬于合法罷工，受到法律的免責，勞動者的行為不構(gòu)成侵權(quán)或者違約，而企業(yè)應(yīng)該正常承擔其勞動法上的義務(wù)。相反，如果罷工不符合合法性要件，則為非法。

我國臺灣的學者主張結(jié)合日德兩國立法的原則，從主體正當性、手段正當性、目的正當性和程序正當性四個要件來概括罷工行為的合法性。我們可以從這四個方面入手，對我國的罷工立法進行相應(yīng)的制度安排。

首先是主體正當性。一般具備罷工的正當性權(quán)利的主體應(yīng)該是集體交涉的主體，在大多數(shù)發(fā)達國家，集體交涉的主體只有工會，因為集體利益的爭取必須應(yīng)該由廣大工人建立的代表工人利益的自治組織實現(xiàn)，并且以工會為主體行使罷工權(quán)也避免了“野貓罷工”的混亂對社會穩(wěn)定造成的破壞。

其次是目的正當性。罷工行為本質(zhì)上是附屬于集體協(xié)商制度的，所以只有以達成集體協(xié)議為目的時，罷工行為才具有目的上的正當性。履行合同發(fā)生的爭議屬于權(quán)利爭議，權(quán)利爭議已經(jīng)存在相應(yīng)的法律規(guī)定和契約合意，因此應(yīng)該訴諸于司法程序，不應(yīng)當允許私力救濟對法制的干涉。

再次是程序正當性。原則上罷工發(fā)起之前，勞工應(yīng)該首先組織與雇主的集體協(xié)商并且雇主拒絕了勞工的具體要求。

最后是手段的正當性，即罷工應(yīng)當遵循和平罷工、非暴力的原則。勞動者組織的罷工應(yīng)該僅僅維持在勞動提供的不作為方面，而不應(yīng)該延續(xù)至其他具有社會危害性或不可補救的暴力行為上。

篇2

公開發(fā)行證券公司信息披露的編報規(guī)則第12號公開發(fā)行證券的法律意見書和律師工作報告

第一章、法律意見書和律師工作報告的基本要求

第一條、根據(jù)《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）等法律、法規(guī)的規(guī)定，制定本規(guī)則。

第二條、擬首次公開發(fā)行股票公司和已上市公司增發(fā)股份、配股，以及已上市公司發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等，擬首次公開發(fā)行股票公司或已上市公司（以下簡稱“發(fā)行人”）所聘請的律師事務(wù)所及其委派的律師（以下“律師”均指簽名律師及其所任職的律師事務(wù)所）應(yīng)按本規(guī)則的要求出具法律意見書、律師工作報告并制作工作底稿。本規(guī)則的部分內(nèi)容不適用于增發(fā)股份、配股、發(fā)行可轉(zhuǎn)換公司債券等的，發(fā)行人律師應(yīng)結(jié)合實際情況，根據(jù)有關(guān)規(guī)定進行調(diào)整，并提供適當?shù)难a充法律意見。

第三條、法律意見書和律師工作報告是發(fā)行人向中國證券監(jiān)督管理委員會（以下簡稱“中國證監(jiān)會”）申請公開發(fā)行證券的必備文件。

第四條、律師在法律意見書中應(yīng)對本規(guī)則規(guī)定的事項及其他任何與本次發(fā)行有關(guān)的法律問題明確發(fā)表結(jié)論性意見。

第五條、律師在律師工作報告中應(yīng)詳盡、完整地闡述所履行盡職調(diào)查的情況，在法律意見書中所發(fā)表意見或結(jié)論的依據(jù)、進行有關(guān)核查驗證的過程、所涉及的必要資料或文件。

第六條、法律意見書和律師工作報告的內(nèi)容應(yīng)符合本規(guī)則的規(guī)定。本規(guī)則的某些具體規(guī)定確實對發(fā)行人不適用的，律師可根據(jù)實際情況作適當變更，但應(yīng)向中國證監(jiān)會書面說明變更的原因。本規(guī)則未明確要求，但對發(fā)行人發(fā)行上市有重大影響的法律問題，律師應(yīng)發(fā)表法律意見。

第七條、律師簽署的法律意見書和律師工作報告報送后，不得進行修改。如律師認為需補充或更正，應(yīng)另行出具補充法律意見書和律師工作報告。

第八條、律師出具法律意見書和律師工作報告所用的語詞應(yīng)簡潔明晰，不得使用“基本符合條件”或“除XXX以外，基本符合條件”一類的措辭。對不符合有關(guān)法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會有關(guān)規(guī)定的事項，或已勤勉盡責仍不能對其法律性質(zhì)或其合法性作出準確判斷的事項，律師應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由。

第九條、提交中國證監(jiān)會的法律意見書和律師工作報告應(yīng)是經(jīng)二名以上具有執(zhí)行證券期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的經(jīng)辦律師和其所在律師事務(wù)所的負責人簽名，并經(jīng)該律師事務(wù)所加蓋公章、簽署日期的正式文本。

第十條、發(fā)行人申請文件報送后，律師應(yīng)關(guān)注申請文件的任何修改和中國證監(jiān)會的反饋意見，發(fā)行人和主承銷商也有義務(wù)及時通知律師。上述變動和意見如對法律意見書和律師工作報告有影響的，律師應(yīng)出具補充法律意見書。

第十一條、發(fā)行人向中國證監(jiān)會報送申請文件前，或在報送申請文件后且證券尚未發(fā)行前更換為本次發(fā)行證券所聘請的律師或律師事務(wù)所的，更換后的律師或律師事務(wù)所及發(fā)行人應(yīng)向中國證監(jiān)會分別說明。

更換后的律師或律師事務(wù)所應(yīng)對原法律意見書和律師工作報告的真實性和合法性發(fā)表意見。如有保留意見，應(yīng)明確說明。在此基礎(chǔ)上更換后的律師或律師事務(wù)所應(yīng)出具新的法律意見書和律師工作報告。

第十二條、律師應(yīng)在法律意見書和律師工作報告中承諾對發(fā)行人的行為以及本次申請的合法、合規(guī)進行了充分的核查驗證，并對招股說明書及其摘要進行審慎審閱，并在招股說明書及其概要中發(fā)表聲明：“本所及經(jīng)辦律師保證由本所同意發(fā)行人在招股說明書及其摘要中引用的法律意見書和律師工作報告的內(nèi)容已經(jīng)本所審閱，確認招股說明書及其摘要不致因上述內(nèi)容出現(xiàn)虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏引致的法律風險，并對其真實性、準確性和完整性承擔相應(yīng)的法律責任”。

第十三條、律師在制作法律意見書和律師工作報告的同時，應(yīng)制作工作底稿。

前款所稱工作底稿是指律師在為證券發(fā)行人制作法律意見書和律師工作報告過程中形成的工作記錄及在工作中獲取的所有文件、會議紀要、談話記錄等資料。

第十四條、律師應(yīng)及時、準確、真實地制作工作底稿，工作底稿的質(zhì)量是判斷律師是否勤勉盡責的重要依據(jù)。

第十五條、工作底稿的正式文本應(yīng)由兩名以上律師簽名，其所在的律師事務(wù)所加蓋公章，其內(nèi)容應(yīng)真實、完整、記錄清晰，并標明索引編號及順序號碼。

第十六條、工作底稿應(yīng)包括（但不限于）以下內(nèi)容：

（一）律師承擔項目的基本情況，包括委托單位名稱、項目名稱、制作項目的時間或期間、工作量統(tǒng)計。

（二）為制作法律意見書和律師工作報告制定的工作計劃及其操作程序的記錄。

（三）與發(fā)行人（包括發(fā)起人）設(shè)立及歷史沿革有關(guān)的資料，如設(shè)立批準證書、營業(yè)執(zhí)照、合同、章程等文件或變更文件的復印件。

（四）重大合同、協(xié)議及其他重要文件和會議記錄的摘要或副本。

（五）與發(fā)行人及相關(guān)人員相互溝通情況的記錄，對發(fā)行人提供資料的檢查、調(diào)查訪問記錄、往來函件、現(xiàn)場勘察記錄、查閱文件清單等相關(guān)的資料及詳細說明。

（六）發(fā)行人及相關(guān)人員的書面保證或聲明書的復印件。

（七）對保留意見及疑難問題所作的說明。

（八）其他與出具法律意見書和律師工作報告相關(guān)的重要資料。

上述資料應(yīng)注明來源。凡涉及律師向有關(guān)當事人調(diào)查所作的記錄，應(yīng)由當事人和律師本人簽名。

第十七條、工作底稿由制作人所在的律師事務(wù)所保存，保存期限至少7年。中國證監(jiān)會根據(jù)需要可隨時調(diào)閱、檢查工作底稿。

第二章、法律意見書的必備內(nèi)容第十八條、法律意見書開頭部分應(yīng)載明，律師是否根據(jù)《證券法》、《公司法》等有關(guān)法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，按照律師行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神，出具法律意見書。

第一節(jié)律師應(yīng)聲明的事項第十九條、律師應(yīng)承諾已依據(jù)本規(guī)則的規(guī)定及本法律意見書出具日以前已發(fā)生或存在的事實和我國現(xiàn)行法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定發(fā)表法律意見。

第二十條、律師應(yīng)承諾已嚴格履行法定職責，遵循了勤勉盡責和誠實信用原則，對發(fā)行人的行為以及本次申請的合法、合規(guī)、真實、有效進行了充分的核查驗證，保證法律意見書和律師工作報告不存在虛假記載、誤導性陳述及重大遺漏。

第二十一條、律師應(yīng)承諾同意將法律意見書和律師工作報告作為發(fā)行人申請公開發(fā)行股票所必備的法律文件，隨同其他材料一同上報，并愿意承擔相應(yīng)的法律責任。

第二十二條、律師應(yīng)承諾同意發(fā)行人部分或全部在招股說明書中自行引用或按中國證監(jiān)會審核要求引用法律意見書或律師工作報告的內(nèi)容，但發(fā)行人作上述引用時，不得因引用而導致法律上的歧義或曲解，律師應(yīng)對有關(guān)招股說明書的內(nèi)容進行再次審閱并確認。

第二十三條、律師可作出其他適當聲明，但不得做出違反律師行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神的免責聲明。

第二節(jié)法律意見書正文第二十四條、律師應(yīng)在進行充分核查驗證的基礎(chǔ)上，對本次股票發(fā)行上市的下列（包括但不限于）事項明確發(fā)表結(jié)論性意見。所發(fā)表的結(jié)論性意見應(yīng)包括是否合法合規(guī)、是否真實有效，是否存在糾紛或潛在風險。

（一）本次發(fā)行上市的批準和授權(quán)

（二）發(fā)行人本次發(fā)行上市的主體資格

（三）本次發(fā)行上市的實質(zhì)條件

（四）發(fā)行人的設(shè)立

（五）發(fā)行人的獨立性

（六）發(fā)起人或股東（實際控制人）

（七）發(fā)行人的股本及其演變

（八）發(fā)行人的業(yè)務(wù)

（九）關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭

（十）發(fā)行人的主要財產(chǎn)

（十一）發(fā)行人的重大債權(quán)債務(wù)

（十二）發(fā)行人的重大資產(chǎn)變化及收購兼并

（十三）發(fā)行人公司章程的制定與修改

（十四）發(fā)行人股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則及規(guī)范運作

（十五）發(fā)行人董事、監(jiān)事和高級管理人員及其變化

（十六）發(fā)行人的稅務(wù)

（十七）發(fā)行人的環(huán)境保護和產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等標準

（十八）發(fā)行人募集資金的運用

（十九）發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標

（二十）訴訟、仲裁或行政處罰

（二十一）原定向募集公司增資發(fā)行的有關(guān)問題（如有）

（二十二）發(fā)行人招股說明書法律風險的評價

（二十三）律師認為需要說明的其他問題

第三節(jié)本次發(fā)行上市的總體結(jié)論性意見

第二十五條、律師應(yīng)對發(fā)行人是否符合股票發(fā)行上市條件、發(fā)行人行為是否存在違法違規(guī)、以及招股說明書及其摘要引用的法律意見書和律師工作報告的內(nèi)容是否適當，明確發(fā)表總體結(jié)論性意見。

第二十六條、律師已勤勉盡責仍不能發(fā)表肯定性意見的，應(yīng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由及其對本次發(fā)行上市的影響程度。

第三章、律師工作報告的必備內(nèi)容

第二十七條、律師工作報告開頭部分應(yīng)載明，律師是否根據(jù)《證券法》、《公司法》等有關(guān)法律、法規(guī)和中國證監(jiān)會的有關(guān)規(guī)定，按照律師行業(yè)公認的業(yè)務(wù)標準、道德規(guī)范和勤勉盡責精神，出具律師工作報告。

第一節(jié)律師工作報告引言

第二十八條、簡介律師及律師事務(wù)所，包括（但不限于）注冊地及時間、業(yè)務(wù)范圍、證券執(zhí)業(yè)律師人數(shù)、本次簽名律師的證券業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)記錄及其主要經(jīng)歷、聯(lián)系方式等。

第二十九條、說明律師制作法律意見書的工作過程，包括（但不限于）與發(fā)行人相互溝通的情況，對發(fā)行人提供材料的查驗、走訪、談話記錄、現(xiàn)場勘查記錄、查閱文件的情況，以及工作時間等。

第二節(jié)律師工作報告正文

第三十條、本次發(fā)行上市的批準和授權(quán)

（一）股東大會是否已依法定程序作出批準發(fā)行上市的決議。

（二）根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件以及公司章程等規(guī)定，上述決議的內(nèi)容是否合法有效。

（三）如股東大會授權(quán)董事會辦理有關(guān)發(fā)行上市事宜，上述授權(quán)范圍、程序是否合法有效。

第三十一條、發(fā)行人發(fā)行股票的主體資格

（一）發(fā)行人是否具有發(fā)行上市的主體資格。

（二）發(fā)行人是否依法有效存續(xù)，即根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)范性文件及公司章程，發(fā)行人是否有終止的情形出現(xiàn)。

第三十二條、本次發(fā)行上市的實質(zhì)條件

分別就不同類別或特征的發(fā)行人，對照《證券法》、《公司法》等法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，逐條核查發(fā)行人是否符合發(fā)行上市條件。

第三十三條、發(fā)行人的設(shè)立

（一）發(fā)行人設(shè)立的程序、資格、條件、方式等是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，并得到有權(quán)部門的批準。

（二）發(fā)行人設(shè)立過程中所簽定的改制重組合同是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否因此引致發(fā)行人設(shè)立行為存在潛在糾紛。

（三）發(fā)行人設(shè)立過程中有關(guān)資產(chǎn)評估、驗資等是否履行了必要程序，是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。

（四）發(fā)行人創(chuàng)立大會的程序及所議事項是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。

第三十四條、發(fā)行人的獨立性

（一）發(fā)行人業(yè)務(wù)是否獨立于股東單位及其他關(guān)聯(lián)方。

（二）發(fā)行人的資產(chǎn)是否獨立完整。

（三）如發(fā)行人屬于生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，是否具有獨立完整的供應(yīng)、生產(chǎn)、銷售系統(tǒng)。

（四）發(fā)行人的人員是否獨立。

（五）發(fā)行人的機構(gòu)是否獨立。

（六）發(fā)行人的財務(wù)是否獨立。

（七）概括說明發(fā)行人是否具有面向市場自主經(jīng)營的能力。

第三十五條、發(fā)起人和股東（追溯至發(fā)行人的實際控制人）

（一）發(fā)起人或股東是否依法存續(xù)，是否具有法律、法規(guī)和規(guī)范性文件規(guī)定擔任發(fā)起人或進行出資的資格。

（二）發(fā)行人的發(fā)起人或股東人數(shù)、住所、出資比例是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。

（三）發(fā)起人已投入發(fā)行人的資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系是否清晰，將上述資產(chǎn)投入發(fā)行人是否存在法律障礙。

（四）若發(fā)起人將其全資附屬企業(yè)或其他企業(yè)先注銷再以其資產(chǎn)折價入股，應(yīng)說明發(fā)起人是否已通過履行必要的法律程序取得了上述資產(chǎn)的所有權(quán)，是否已征得相關(guān)債權(quán)人同意，對其原有債務(wù)的處置是否合法、合規(guī)、真實、有效。

（五）若發(fā)起人以在其他企業(yè)中的權(quán)益折價入股，是否已征得該企業(yè)其他出資人的同意，并已履行了相應(yīng)的法律程序。

（六）發(fā)起人投入發(fā)行人的資產(chǎn)或權(quán)利的權(quán)屬證書是否已由發(fā)起人轉(zhuǎn)移給發(fā)行人，是否存在法律障礙或風險。

第三十六條、發(fā)行人的股本及演變

（一）發(fā)行人設(shè)立時的股權(quán)設(shè)置、股本結(jié)構(gòu)是否合法有效，產(chǎn)權(quán)界定和確認是否存在糾紛及風險。

（二）發(fā)行人歷次股權(quán)變動是否合法、合規(guī)、真實、有效。

（三）發(fā)起人所持股份是否存在質(zhì)押，如存在，說明質(zhì)押的合法性及可能引致的風險。

第三十七條、發(fā)行人的業(yè)務(wù)

（一）發(fā)行人的經(jīng)營范圍和經(jīng)營方式是否符合有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。

（二）發(fā)行人是否在中國大陸以外經(jīng)營，如存在，應(yīng)說明其經(jīng)營的合法、合規(guī)、真實、有效。

（三）發(fā)行人的業(yè)務(wù)是否變更過，如變更過，應(yīng)說明具體情況及其可能存在的法律問題。

（四）發(fā)行人主營業(yè)務(wù)是否突出。

（五）發(fā)行人是否存在持續(xù)經(jīng)營的法律障礙。

第三十八條、關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭

（一）發(fā)行人是否存在持有發(fā)行人股份5%以上的關(guān)聯(lián)方，如存在，說明發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間存在何種關(guān)聯(lián)關(guān)系。

（二）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在重大關(guān)聯(lián)交易，如存在，應(yīng)說明關(guān)聯(lián)交易的內(nèi)容、數(shù)量、金額，以及關(guān)聯(lián)交易的相對比重。

（三）上述關(guān)聯(lián)交易是否公允，是否存在損害發(fā)行人及其他股東利益的情況。

（四）若上述關(guān)聯(lián)交易的一方是發(fā)行人股東，還需說明是否已采取必要措施對其他股東的利益進行保護。

（五）發(fā)行人是否在章程及其他內(nèi)部規(guī)定中明確了關(guān)聯(lián)交易公允決策的程序。

（六）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在同業(yè)競爭。如存在，說明同業(yè)競爭的性質(zhì)。

（七）有關(guān)方面是否已采取有效措施或承諾采取有效措施避免同業(yè)競爭。

（八）發(fā)行人是否對有關(guān)關(guān)聯(lián)交易和解決同業(yè)競爭的承諾或措施進行了充分披露，以及有無重大遺漏或重大隱瞞，如存在，說明對本次發(fā)行上市的影響。

第三十九條、發(fā)行人的主要財產(chǎn)

（一）發(fā)行人擁有房產(chǎn)的情況。

（二）發(fā)行人擁有土地使用權(quán)、商標、專利、特許經(jīng)營權(quán)等無形資產(chǎn)的情況。

（三）發(fā)行人擁有主要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備的情況。

（四）上述財產(chǎn)是否存在產(chǎn)權(quán)糾紛或潛在糾紛，如有，應(yīng)說明對本次發(fā)行上市的影響。

（五）發(fā)行人以何種方式取得上述財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)，是否已取得完備的權(quán)屬證書，若未取得，還需說明取得這些權(quán)屬證書是否存在法律障礙。

（六）發(fā)行人對其主要財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的行使有無限制，是否存在擔?；蚱渌麢?quán)利受到限制的情況。

（七）發(fā)行人有無租賃房屋、土地使用權(quán)等情況，如有，應(yīng)說明租賃是否合法有效。

第四十條、發(fā)行人的重大債權(quán)債務(wù)

（一）發(fā)行人將要履行、正在履行以及雖已履行完畢但可能存在潛在糾紛的重大合同的合法性、有效性，是否存在潛在風險，如有風險和糾紛，應(yīng)說明對本次發(fā)行上市的影響。

（二）上述合同的主體是否變更為發(fā)行人，合同履行是否存在法律障礙。

（三）發(fā)行人是否有因環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)品質(zhì)量、勞動安全、人身權(quán)等原因產(chǎn)生的侵權(quán)之債，如有，應(yīng)說明對本次發(fā)行上市的影響。

（四）發(fā)行人與關(guān)聯(lián)方之間是否存在重大債權(quán)債務(wù)關(guān)系及相互提供擔保的情況。

（五）發(fā)行人金額較大的其他應(yīng)收、應(yīng)付款是否因正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動發(fā)生，是否合法有效。

第四十一條、發(fā)行人重大資產(chǎn)變化及收購兼并

（一）發(fā)行人設(shè)立至今有無合并、分立、增資擴股、減少注冊資本、收購或出售資產(chǎn)等行為，如有，應(yīng)說明是否符合當時法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否已履行必要的法律手續(xù)。

（二）發(fā)行人是否擬進行資產(chǎn)置換、資產(chǎn)剝離、資產(chǎn)出售或收購等行為，如擬進行，應(yīng)說明其方式和法律依據(jù)，以及是否履行了必要的法律手續(xù)，是否對發(fā)行人發(fā)行上市的實質(zhì)條件及本規(guī)定的有關(guān)內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)性影響。

第四十二條、發(fā)行人章程的制定與修改

（一）發(fā)行人章程或章程草案的制定及近三年的修改是否已履行法定程序。

（二）發(fā)行人的章程或章程草案的內(nèi)容是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。

（三）發(fā)行人的章程或章程草案是否按有關(guān)制定上市公司章程的規(guī)定起草或修訂。如無法執(zhí)行有關(guān)規(guī)定的，應(yīng)說明理由。發(fā)行人已在香港或境外上市的，應(yīng)說明是否符合到境外上市公司章程的有關(guān)規(guī)定。

第四十三條、發(fā)行人股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則及規(guī)范運作

（一）發(fā)行人是否具有健全的組織機構(gòu)。

（二）發(fā)行人是否具有健全的股東大會、董事會、監(jiān)事會議事規(guī)則，該議事規(guī)則是否符合相關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。

（三）發(fā)行人歷次股東大會、董事會、監(jiān)事會的召開、決議內(nèi)容及簽署是否合法、合規(guī)、真實、有效。

（四）股東大會或董事會歷次授權(quán)或重大決策等行為是否合法、合規(guī)、真實、有效。

第四十四條、發(fā)行人董事、監(jiān)事和高級管理人員及其變化

（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員的任職是否符合法律、法規(guī)和規(guī)范性文件以及公司章程的規(guī)定。

（二）上述人員在近三年尤其是企業(yè)發(fā)行上市前一年是否發(fā)生過變化，若存在，應(yīng)說明這種變化是否符合有關(guān)規(guī)定，履行了必要的法律程序。

（三）發(fā)行人是否設(shè)立獨立董事，其任職資格是否符合有關(guān)規(guī)定，其職權(quán)范圍是否違反有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定。

第四十五條、發(fā)行人的稅務(wù)

（一）發(fā)行人及其控股子公司執(zhí)行的稅種、稅率是否符合現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的要求。若發(fā)行人享受優(yōu)惠政策、財政補貼等政策，該政策是否合法、合規(guī)、真實、有效。

（二）發(fā)行人近三年是否依法納稅，是否存在被稅務(wù)部門處罰的情形。

第四十六條、發(fā)行人的環(huán)境保護和產(chǎn)品質(zhì)量、技術(shù)等標準

（一）發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營活動和擬投資項目是否符合有關(guān)環(huán)境保護的要求，有權(quán)部門是否出具意見。

（二）近三年是否因違反環(huán)境保護方面的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件而被處罰。

（三）發(fā)行人的產(chǎn)品是否符合有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督標準。近三年是否因違反有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量和技術(shù)監(jiān)督方面的法律法規(guī)而受到處罰。

第四十七條、發(fā)行人募股資金的運用

（一）發(fā)行人募股資金用于哪些項目，是否需要得到有權(quán)部門的批準或授權(quán)。如需要，應(yīng)說明是否已經(jīng)得到批準或授權(quán)。

（二）若上述項目涉及與他人進行合作的，應(yīng)說明是否已依法訂立相關(guān)的合同，這些項目是否會導致同業(yè)競爭。

（三）如發(fā)行人是增資發(fā)行的，應(yīng)說明前次募集資金的使用是否與原募集計劃一致。如發(fā)行人改變前次募集資金的用途，應(yīng)說明該改變是否依法定程序獲得批準。

第四十八條、發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標

（一）發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標與主營業(yè)務(wù)是否一致。

（二）發(fā)行人業(yè)務(wù)發(fā)展目標是否符合國家法律、法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，是否存在潛在的法律風險。

第四十九條、訴訟、仲裁或行政處罰

（一）發(fā)行人、持有發(fā)行人5%以上（含5%）的主要股東（追溯至實際控制人）、發(fā)行人的控股公司是否存在尚未了結(jié)的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應(yīng)說明對本次發(fā)行、上市的影響。

（二）發(fā)行人董事長、總經(jīng)理是否存在尚未了結(jié)的或可預見的重大訴訟、仲裁及行政處罰案件。如存在，應(yīng)說明對發(fā)行人生產(chǎn)經(jīng)營的影響。

（三）如上述案件存在，還應(yīng)對案件的簡要情況作出說明（包括但不限于受理該案件的法院名稱、提起訴訟的日期、訴訟的當事人和人、案由、訴訟請求、可能出現(xiàn)的處理結(jié)果或已生效法律文書的主要內(nèi)容等）。

第五十條、原定向募集公司增資發(fā)行的有關(guān)問題

（一）公司設(shè)立及內(nèi)部職工股的設(shè)置是否得到合法批準。

（二）內(nèi)部職工股是否按批準的比例、范圍及方式發(fā)行。

篇3

一、純數(shù)量關(guān)系，是解決問題的基礎(chǔ)，它可以分成三類來研究學習

1.求大數(shù)時用加法，求小數(shù)時用減法。簡單的記憶為求大用加求小用減。如：

（1）桃樹有76棵，桃樹比梨樹多18棵，梨樹有多少棵？

（2）故事書有138本，文藝書比故事書多27本，文藝書有多少本？

（3）小明有錢27元，小華比小明少14元，小華有錢多少元？

（4）長方形的寬是18米，寬比長少7米，長是多少米？

這四道題中的（1）、（3）小題中的已知數(shù)是大數(shù)，未知數(shù)是小數(shù)，因為是求小數(shù)，所以用減法。（2）、（4）小題中的已知數(shù)是小數(shù)，未知數(shù)是大數(shù)，因為是求大數(shù)，所以用加法。這樣，通過分析，讓學生明白，解這類題的關(guān)鍵是分析出所求數(shù)量是大數(shù)還是小數(shù)，求大數(shù)就用加法，求小數(shù)就用減法，與文字是多或少無關(guān)。

2.求標準數(shù)用除法，非標準數(shù)用乘法。簡單地記憶為求標用除非標用乘。

（1）小麥有360千克，玉米的質(zhì)量是小麥的3倍，玉米有多少千克？

（2）紅花有18朵，紅花的朵數(shù)是黃華的6倍，黃花有多少朵？

（1）題中小麥的質(zhì)量是標準數(shù)，玉米的質(zhì)量是非標準數(shù)，因為是求非標準數(shù)，所以用乘法。而（2）題中黃花的朵數(shù)是標準數(shù)，紅花的朵數(shù)是非標準數(shù)，因為是求標準數(shù)，所以用除法。

3.把這兩個規(guī)律組合起來，共同解決問題。

（1）楊樹有180棵，楊樹的棵樹比松樹的3倍多6棵，松樹有多少棵？

（2）陽陽寫大字48個，晨晨寫的大字的個數(shù)比陽陽的3倍多6個，晨晨寫大字多少個？

（1）題中松樹的棵數(shù)是標準數(shù)，楊樹比松樹的棵樹的3倍多6棵，也就是楊樹的棵樹是大數(shù)，松樹的棵數(shù)的3倍是小數(shù)，求松樹的棵數(shù)的3倍也就是求小數(shù)用減法，所以先用180-6得出松樹的棵數(shù)的3倍后，再求松樹的棵數(shù)，也就是求標準數(shù)用除法。（2）題中陽陽寫的大字的個數(shù)是標準數(shù)，晨晨寫的大字的個數(shù)是非標準數(shù)，非標用乘，所以先用48×3得出陽陽寫大字的個數(shù)的3倍，又因為陽陽寫的大字的個數(shù)的3倍是小數(shù)，晨晨寫的大字的個數(shù)是大數(shù)，求大用加，因此可列式48×3+6.

二、基本數(shù)量關(guān)系，也就是公式，是解決問題的關(guān)鍵

新教材把“應(yīng)用題教學”改變?yōu)椤敖鉀Q問題”，分布到各部分教材中，不獨立出現(xiàn)。分析題時，注重和實際相聯(lián)系，忽略公式的記憶，導致分析問題時，很多學生不會靈活運用公式，不能掌握分析方法，找到規(guī)律。為了克服這種現(xiàn)象，在分析總結(jié)出公式后，通過題組訓練和變式訓練，掌握公式的運用方法，記熟公式。

如根據(jù)下面條件，你能提出什么問題？怎樣列式？

（1）拖拉機每小時行28千米，行8小時

（2）汽車4小時行360千米

（3）每千克玉米2.4元，買40千克玉米

（4）買30千克小麥用78元

通過這些問題的分析解決，使學生明白，解決這些問題的關(guān)鍵是記住公式，會用公式及變式解決問題，引起學生對基本數(shù)量關(guān)系即公式的重視。

另外，要注意量的對應(yīng)。

小汽車每小時行120千米，大客車每小時行100千米，小汽車從A地向B地出發(fā)，2小時后，大客車也從B地向A地出發(fā)，大客車開出3小時后，兩車相遇，A、B兩地相距多少千米？

分析時，先讓學生分析出小汽車的速度、時間是多少，大客車的速度、時間是多少，再讓學生分析出各自的路程怎樣求，最后分析出兩地距離怎樣求。讓學生通過小汽車的時間乘小汽車的速度得到小汽車的路程，大客車的速度乘大客車的時間得大客車的路程，大客車和小汽車的路程和就是兩地之間的距離。

三、隱含數(shù)量關(guān)系，是解決問題的難點

在解決問題時，經(jīng)常會遇到一些隱藏在題中的數(shù)量關(guān)系，不認真分析，很難發(fā)現(xiàn)它們，這是解決問題的難點。如：

（1）一列火車長200米，以每小時120千米的速度通過一座2000米長的大橋，火車從開始上橋到完全過橋要用多少時間？

（2）一列火車長200米，以每小時120千米的速度通過一座2千米長的大橋，火車完全在橋上的時間有多長？

（3）把一根20米長的木棒，平均鋸成4段，每鋸斷一次用10分鐘，鋸完這根木棒需要多少分鐘？

（4）在一條100長的道路兩旁栽樹，每隔2.5米載一棵，可以栽多少棵樹？

篇4

【關(guān)鍵詞】水利工程資金監(jiān)管法規(guī)

中圖分類號：TV 文獻標識碼：A

當前水利工程建設(shè)期中建設(shè)管理單位積極推行資金監(jiān)管措施，保障資金?？顚Ｓ?。因為措施實施涉及對承包商工程賬戶的監(jiān)督，必須賬戶所在銀行的服務(wù)配合，故實施該措施的必要性和法律依據(jù)值得探討。同時，資金監(jiān)管措施的推行，對施工承包商的資金使用都會產(chǎn)生哪些不利的影響，筆者認為也有必要站在承包商的角度認為分析。

一、水利工程建設(shè)單位對施工承包商實行資金監(jiān)管的必要性

1.水利工程投資規(guī)模大、建設(shè)周期長，社會效益波及范圍廣。例如，筆者參與建設(shè)的南水北調(diào)中線一期工程于2003年底開工至今，根據(jù)可研報告批復，主體工程靜態(tài)投資為1435億元。

從以上數(shù)據(jù)看出，正在修建的南水北調(diào)中線工程耗資巨大，設(shè)計規(guī)劃耗時長久。所以在建設(shè)期內(nèi)，做好資金管理工作是確保質(zhì)量、進度、安全等工程建設(shè)管理要素的關(guān)鍵之一。資金的及時支付和準確使用是資金管理的重點。

2.當前工程承包商的資金調(diào)配靈活，資金濫用現(xiàn)象頻現(xiàn)。隨著國內(nèi)各施工企業(yè)大多完成從計劃經(jīng)濟體系轉(zhuǎn)向企業(yè)化進程，資金和人員調(diào)配靈活度高，較容易出現(xiàn)款項挪用、外借、轉(zhuǎn)移等問題，造成資金浪費甚至出現(xiàn)缺口，進而影響工程建設(shè)。

例如筆者親身參與了南水北調(diào)中線工程的京石段應(yīng)急供水工程的施工。該段工程為2003年開工，沒有資金監(jiān)管措施。因承包商資金轉(zhuǎn)移挪用、經(jīng)營不善、原材料漲價等原因，建設(shè)后期部分承包商陷入資金困難，建設(shè)單位的月進度款撥付剛到就被支取一空，沒有剩余資金用于現(xiàn)場工程建設(shè)。部分材料廠商因欠款屢拖不結(jié)，頻頻到建設(shè)單位告狀。這些經(jīng)驗教訓是迫使南水北調(diào)中線工程建設(shè)單位選擇在漳古段工程施工中引入資金監(jiān)管措施的重要原因。

為了保證工程建設(shè)的順利開展，保證?？顚Ｓ?。工程建設(shè)單位在做好自身資金管理的同時加強對支付給施工承包商的各項資金執(zhí)行監(jiān)管措施就是迫切需要。

二、實施工程建設(shè)資金監(jiān)管的政策要求

根據(jù)財政部和水利部共同下發(fā)的《財政部、水利部關(guān)于切實加強水利資金使用監(jiān)督管理的意見》（財農(nóng)【2012】22號）文件精神，提出要求確保水利資金安全有效使用，推進水利資金的科學化精細化管理，切實加強水利資金使用（的）監(jiān)督管理等方面。強調(diào)從制度建設(shè)、預算管理、監(jiān)督檢查、廉政風險防控等各個方面，加強水利資金使用監(jiān)督管理。逐步形成完備的水利資金管理制度體系，建立多元化監(jiān)督體系，減少數(shù)據(jù)不實、虛假立項、擠占挪用資金等違規(guī)違紀行為。

建立健全水利工程資金分配、撥付、使用和項目管理等環(huán)節(jié)在內(nèi)的整個資金運行全過程的管理體系，是中央對今后水利工程管理的重點要求方面。水利工程的建設(shè)單位必須在提高水利工程建設(shè)管理水平，加強資金監(jiān)管方面采取多種措施。保證資金按國家有關(guān)規(guī)定和合同條款及時、準確的支付和?？顚Ｓ谩?/p>

三、實行建設(shè)資金監(jiān)管的合理合法途徑

對承包商實行資金監(jiān)管在水利項目管理中并不多見，存在諸多不同部委行業(yè)政策法規(guī)的矛盾。實行資金監(jiān)管涉及施工承包商經(jīng)營自和現(xiàn)場項目部與總局的資金調(diào)度和管理權(quán)限等問題。因此順利實行資金監(jiān)管的前提是解決其合法合規(guī)的問題。

1．建設(shè)單位支付給施工承包商的資金，因為在所有權(quán)上已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移，建設(shè)單位無權(quán)干預審查資金的使用，建設(shè)單位就需要得到授權(quán)具備監(jiān)督權(quán)。在南水北調(diào)中線漳古段工程的招標階段，建設(shè)單位就將實行資金監(jiān)管的條款納入招標文件內(nèi)以取得監(jiān)督權(quán)。因工程施工承包合同是通過“要約”與“承諾”的過程簽訂的，施工承包商對項目投標，就視同對招標文件所列條件的相應(yīng)，其投標價格應(yīng)考慮實行資金監(jiān)管對施工成本產(chǎn)生的影響。所以，通過招標文件和監(jiān)管協(xié)議等合同有效組成部分可以明確資金監(jiān)管的范圍、方式、權(quán)責等，順利解決了工程資金監(jiān)管的合法合規(guī)問題。同時擬定的資金監(jiān)管協(xié)議，將承包商在當?shù)亻_設(shè)的賬戶銀行納入第三方，從而使資金監(jiān)管協(xié)議具備落實的基礎(chǔ)條件。

2.銀行在協(xié)助資金管理方面有天然的優(yōu)勢，在銀行內(nèi)對資金流動行使監(jiān)督具有可行性。從而通過銀行的信息平臺建立對資金流動信息的收集整理和反饋，實現(xiàn)對資金監(jiān)管理論的落實。

3．資金監(jiān)管協(xié)議的條款必須詳盡、完整、具有可操作性。在實施過程中，對施工承包商的資金使用進行約定權(quán)利范圍內(nèi)的監(jiān)管，只有出現(xiàn)施工承包商轉(zhuǎn)移、挪用資金等違約情況時，才能采取協(xié)議措施。就如同建設(shè)單位要求施工承包商按照投標承諾投入人員、設(shè)備等管理措施一樣，資金監(jiān)管不能給予建設(shè)單位干預施工承包商正常生產(chǎn)的權(quán)利。

通過以上詳盡的考慮和措施，解決了資金監(jiān)管在日常工程管理實施中的合理合法性問題。

四、資金監(jiān)管對各方的影響分析

1．首先水利工程項目是一種特殊的商品，除了技術(shù)含量較高外，建造過程持續(xù)時間相當長，就是商品交易過程復雜，期間因為政策、市場和環(huán)境等因素可能發(fā)生變化，對于合同雙方而言，都存在一定的風險。作為施工承包商的角度看，在施工過程中引入監(jiān)管體制無疑增加成本支出和不確定因素，這是施工承包商所不情愿的。

2．在項目建設(shè)期間，施工承包商的項目部主要有以下幾項資金來源：自備的資金；建設(shè)單位支付的預付款和進度款；質(zhì)保金；其他收入。同時，項目部的主要開支有幾大類：人員工資和日常辦公開銷；設(shè)備、材料采購租賃費；支付給分包單位的工程款；總局收取的管理費、利潤和代繳的各類費用等。在資金監(jiān)管過程中，為了起到有效監(jiān)管的作用，承包商的人員費用、日常辦公開銷和各項稅費等都不可避免的被納入監(jiān)管范圍以內(nèi)，這樣無形中增加了施工承包商調(diào)撥資金的時間成本和管理成本。

3．中標的施工承包商總局對建設(shè)資金監(jiān)管制度多持反對意見。因為當前工程建設(shè)市場，各承包人需要不斷參與各類工程項目的投標和建設(shè)，需要人員、設(shè)備、材料的不斷投入和更新，對于資金的使用有著自己的制度和辦法。目前，市場上可供使用的融資平臺或者成本高昂或者程序復雜，所以在各工程項目資金較充裕時互相調(diào)撥對施工承包商來說是常見的操作方式。建設(shè)單位的資金監(jiān)管措施客觀上增加了施工承包商的融資難度和成本，也使得他們對待資金監(jiān)管措施缺乏積極性。

4.漳古段工程實施銀行監(jiān)管措施時，從銀行方面得到的幫助有限。依然面臨著資金撥付后對法人賬戶監(jiān)控并不被銀行系統(tǒng)全面接受的尷尬。銀行在參與監(jiān)管協(xié)議后獲得了穩(wěn)定的資金注入保證，同時賺取相應(yīng)的服務(wù)費用和資金占用權(quán)利。對于協(xié)議的落實，并沒有過多的積極性。協(xié)議相關(guān)條款的實施完全依賴于負責監(jiān)管賬戶的銀行的負責態(tài)度、柜臺員工責任心等不確定因素，造成了不同的銀行出現(xiàn)工程監(jiān)管力度迥異的現(xiàn)象，出現(xiàn)了監(jiān)管期間，仍有個別違反監(jiān)管協(xié)議的資金調(diào)撥情況的發(fā)生。

篇5

    二、行政壟斷的構(gòu)成要件 

    (一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個構(gòu)件中,主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為:行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此,在我國《反壟斷法》中,明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。 

    (二)行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件,是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看,兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi),因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形” 。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意,客觀上對市場競爭造成損害,因而絕大部分國家都在立法中明確反對。 

    針對我國實際,從法律層面考慮,將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此,只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。 

    (三)行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會關(guān)系。從法律角度觀之,不管是濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭,還是行政壟斷,都是對國家強制性法律的違反,都對國家、社會有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣,它所侵害的社會關(guān)系是市場的公平競爭秩序,是為國家法律所保護的社會主義市場競爭關(guān)系。實踐中行政機關(guān)的非法行為有很多,所侵害的社會關(guān)系也非常復雜,既有侵害國家行政管理秩序的,也有損害了國家、集體、公民財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標準就是看這種非法行為所侵害的社會關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。 

    (四)行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn),概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定,具體表現(xiàn)為: 

    1.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,限定或者變相限定單位或者個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。 

    2.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施下列行為,妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通:(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準,或者規(guī)定歧視性價格;(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準,或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術(shù)措施,限制外地商品進入本地市場;(3)采取專門針對外地商品的行政許可,限制外地商品進入本地市場;(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段,阻礙外地商品進入或者本地商品運出;(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。 

    3.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法信息等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。 

    4.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式,排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機構(gòu)。 

    5.行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。 

    6.行政機關(guān)濫用行政權(quán)力,制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。 

    以上四個構(gòu)成要件,是判斷行政壟斷的根本標準,缺一不可。 

    三、行政壟斷的成因 

    行政壟斷的成因,非常復雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因,是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動,但進一步分析,卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先,歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”,加上嚴格計劃經(jīng)濟體制下的政府集權(quán),使行政壟斷在新的形式上得到了加固,改革開放后,在遇到市場經(jīng)濟的負面效應(yīng)時,也常常簡單歸咎于缺乏管理,而再次強化早已駕輕就熟的行政干預,形成不良循環(huán)。其次,體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源,對地方利益的追求成為地方政府的主要目標,封鎖、保護地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三,地方政府的政績評價標準和考核體制,過去很長一段時間以GDP為唯一指標,沒有全面落實科學發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認識和分析的基礎(chǔ)上。

    四、規(guī)制行政壟斷的法律措施 

    通過以上的簡要分析,可以看出,現(xiàn)實中大量存在的行政壟斷的形成,有著相當復雜的歷史和現(xiàn)實原因,對行政壟斷進行規(guī)制,是整個中國改革進程中的一項綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺,將反行政壟斷規(guī)定其中,客觀上會促使、推動行政管理體制的改革,《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點: 

篇6

通過對《高等教育法規(guī)概論》的學習，我知道了掌握高校教育政策和法規(guī)的重要性和必要性，我國高校教育政策的特點以及高校教育方面具體的法規(guī)政策，并了解目前的現(xiàn)狀和熱點問題，并且通過一個個生動的真實案例分析，也使我對這些問題的解決思路有了清晰的概念。這些法規(guī)知識，對于青年教師做好高校教育教學工作具有一定的指導意義。

一、教育法基礎(chǔ)知識

此部分闡述了教育法的相關(guān)概念，及其發(fā)生發(fā)展的過程，從而為政策、法律的正確制定和實施提供理論上的支持。高等教育法的研究是依法管理高等教育事業(yè)的必要手段，同時，教育法也是我國法律制度的一個重要組成部分。認真學習研究、掌握及運用教育法規(guī)，是推進我國教育制度發(fā)展的重要前提之一。我國教育法的基本原則主要有以下幾個方面：1. 保證教育社會主義方向的原則；2. 受教育機會平等的原則；3. 堅持教育公益性的原則；4. 權(quán)利和義務(wù)一致的原則；5. 教育與終身學習相適應(yīng)的原則。

二、高等學校、高校教師和高校學生的相關(guān)法律問題

（一）高等學校的法律地位

高等學校的法律地位具有辦學自主性、財產(chǎn)獨立性、機構(gòu)公益性等特征，通常是由法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)而確定。高等學校的法律地位依據(jù)在不同關(guān)系中的不同特征分為兩大類，一類是以權(quán)利服從為基本準則，以領(lǐng)導與被領(lǐng)導為內(nèi)容的教育行政關(guān)系；另一類是以平等有償為原則，以財產(chǎn)所有和流傳為主要的教育民事關(guān)系。

從中國近現(xiàn)代來看高等教育的法律地位。高等學校在辦學過程中與政府、社會、教師、學生之間都會發(fā)生法律關(guān)系。所以高等學校的法律地位包括高等學校在民事法律關(guān)系中的地位和在行政法律關(guān)系中的地位。高等教育的學校是依法成立的有必要財產(chǎn)、經(jīng)費、名稱、組織機構(gòu)和場所，能獨立承擔民事責任的機構(gòu)。高等學校的法人以學校名義，作為獨立的主體參與民事活動，享有權(quán)利，承擔義務(wù)，能夠作為主體參與訴訟或仲裁。高等學校屬于公益法人，從事以“培養(yǎng)人才、科技開發(fā)和服務(wù)社會”為目的的公益性事業(yè)，不以盈利為目的。高等學校在其與教師、學生的關(guān)系中，可以成為法律法規(guī)授權(quán)組織，具備行政主體資格。高校依法享有并行使國家行政權(quán)利，履行行政職責，并能獨立承擔由此產(chǎn)生的法律責任的行政機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織。也就是說，高等學校的法律地位包括高等學校在民事法律關(guān)系中的地位和在行政法律關(guān)系中的地位。

（二）高等學校在民事法律關(guān)系中的地位

高等學校既然屬于事業(yè)單位法人并具有典型的公益性，那么就是說高等學校是不以盈利為目的，任何超越法律規(guī)定權(quán)力的行為都是不合法的?！督逃ā访鞔_規(guī)定在中國境內(nèi)舉辦學校及其他教育機構(gòu)應(yīng)當堅持公益性，不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構(gòu)；教育必須面向全體公民，對國家、人民和社會公共利益負責；教育活動應(yīng)當依法接受國家、社會的監(jiān)督，任何人從事教育活動，必須遵守憲法和法律，不得違背或損害國家利益、人民利益和社會公共利益，否則，必將受到法律的制裁。

我想，身為公辦高等學校的一名老師，牢記高校教師的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，杜絕濫用權(quán)力，確保認真履行義務(wù)，這才是教學之根本，教師立足崗位之根本。

（三）高等學校在行政法律關(guān)系中的地位

近年來，諸多與大學有關(guān)的案件都與高等學校在行政關(guān)系中的地位有著千絲萬縷的關(guān)系。對高等學校在行政法律關(guān)系中地位的確定，對于高等學校管理有著重要作用。

1.高等學校法律主體的性質(zhì)

從本書中了解到，高等學校在社會生活中具有多重身份。它既可作為行政主體，亦可作為行政相對方。

高等學校作為社會活動的參與者，有義務(wù)接受行政管理機關(guān)的監(jiān)督和管理。高等學校是經(jīng)教育行政主管部門審批或登記合格后才批準成立的。由此可見，高等學校在教育行政部門的關(guān)系中處于被管理者地位，是行政相對人。

2.高等學校的權(quán)利與義務(wù)

前面提到過，高等學校具有辦學自主性、財產(chǎn)獨立性、機構(gòu)公益性等特征，通常是由法律規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)而確定。

三、我國教育基本制度：學歷制度和學位制度

此部分主要對我國教育的基本制度進行了詳細的界定和劃分，同時也對當前多種多樣的教育形式均有相關(guān)的描述，嚴明了證書的管理和發(fā)放，督導等各個環(huán)節(jié)的細節(jié)問題。這些政策與法規(guī)的制定，使關(guān)于學歷和學位證書的嚴謹和公平合理性得到了極大的提高。

四、職業(yè)教育與成人教育制度

作為高等職業(yè)教育院校的教師，對我國職業(yè)教育制度和相關(guān)法律應(yīng)有一定的了解。這也是拓展業(yè)務(wù)知識，提升自身教學知識水平的前提條件。

另外，成人教育也是學校教育的繼續(xù)、補充和延伸，是終身教育的組成部分。其具有多方面的職能，能夠使沒受過教育的人們接受基礎(chǔ)教育；使受過不完全教育的人們補受初等、中等文化教育和職業(yè)技術(shù)教育；使已經(jīng)受過相當教育的人們充實新的知識；使任何人根據(jù)自己的興趣和需要，進行學習，發(fā)展個性，增長知識才能和道德修養(yǎng)。

篇7

【關(guān)鍵詞】法律教育 學校 家庭 社會 思想道德教育

法律是順利進行社會主義建設(shè)的根本保證，國家長期穩(wěn)定的根本保證，人民安寧生活的根本保證，青少年快樂成長的根本保證。學好法律知識并遵循其內(nèi)容是當代學生的光榮職責。有良好的法律氣氛，才能創(chuàng)造和諧社會，正常的生活環(huán)境、工作環(huán)境和學習環(huán)境。健康的道德是學生成才的前提條件，同樣完整的法律觀是健康思想道德的重要組成部分。任何學校都有自己的校規(guī)校責，這些校規(guī)校責的來源于是國家法律法規(guī)，和法律互相依賴，互相促進，不可分開。學校道德教育過程用校規(guī)校責來進行教育，但是校規(guī)校責不能完全反應(yīng)國家法律法規(guī)，因此在校思想道德教育過程中只限于校規(guī)校責萬萬不夠把學生培養(yǎng)成有法律意識、有理想、有道德、有文化、講文明、遵紀守法的新一代社會主義事業(yè)接班人。所以我們需要講道德教育和法律教育同時進行，只要這樣才能達到以上的目的。因此學校為順利進行這種教育應(yīng)重視一下幾個方面：

1.要重視教師隊伍和班主任隊伍。學校要把這項道德教育和法律教育相結(jié)合工作列為重要工作之中，經(jīng)常強調(diào)德育教師和班主任與課堂教學和班會相結(jié)合進行這種教育，班主任在交往學生的每一個環(huán)節(jié)融洽這些內(nèi)容，讓學生不知不覺的接受這種法律法規(guī)教育，德育課教師在課堂教學過程中經(jīng)常與課程內(nèi)容與法律教育相結(jié)合的講課，除了此外通過利用學校教務(wù)科，德育辦公室，少先隊員的力量創(chuàng)建一個完整的法律體系小組。在學校定期進行法律知識宣傳，組織法律知識競賽，組織講座，進行法律知識咨詢活動，這樣的話可以有效生動的提高學生的法律知識能力。

2.道德和法律法規(guī)教育只靠德育課教師和班主任進行遠遠不夠，還學校要求思想品德課教師應(yīng)課程上加一些法律法規(guī)知識內(nèi)容，同時在別的學科教師也課程內(nèi)容相結(jié)合適當?shù)膹娬{(diào)法律知識。與此同時通過有效的方法，培養(yǎng)并提高學生的愛國主義精神，交通安全意識，自衛(wèi)意識，愛護公物意識，環(huán)保意識，正義感等中學生所必要的意識和精神，從而達到避免犯法犯罪的目的。

篇8

中圖分類號：D922.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）11-0231-02

獨立學院是指實施本科以上學歷教育的普通高等學校與國家機構(gòu)以外的社會組織或者個人合作，利用非國家財政性經(jīng)費舉辦的實施本科學歷教育的高等學校。作為公益性事業(yè)的獨立學院，其教師的勞動關(guān)系是否由《勞動法》或《勞動合同法》調(diào)整，這在學術(shù)界一直都沒有定論。一種觀點認為，獨立學院教師的勞動關(guān)系應(yīng)受《勞動法》或《勞動合同法》調(diào)整；另一種觀點則認為，獨立學院教師的勞動關(guān)系不應(yīng)受《勞動法》或《勞動合同法》調(diào)整。筆者贊同第二種觀點，即認為獨立學院教師的勞動關(guān)系不是由《勞動法》或《勞動合同法》調(diào)整的，他們的勞動關(guān)系應(yīng)該是一種聘任關(guān)系，而不是勞動法所規(guī)定的真正意義上的勞動關(guān)系。

一、獨立學院的法律屬性不明確

《社會力量辦學條例》和《中華人民共和國高等教育法》明文規(guī)定，國家積極鼓勵和大力支持企事業(yè)單位、社會團體、社會組織和公民等社會力量創(chuàng)辦高等學校?！吨腥A人民共和國民辦教育促進法》、《關(guān)于規(guī)范并加強普通高校以新的機制和模式試辦獨立學院管理的若干意見》、《中華人民共和國民辦高等學校辦學管理若干規(guī)定》以及《獨立學院設(shè)置與管理辦法》等法律和法規(guī)表明，獨立學院是屬于公益性事業(yè)性質(zhì)的民辦高等教育學校，是社會主義教育事業(yè)的組成部分。這些法律和法規(guī)的頒布為獨立學院的發(fā)展提供了法律上的保障。

關(guān)于獨立學院的法律屬性，目前學術(shù)界主要有以下幾種觀點：一是中國人民大學秦惠民教授認為，獨立學院法人可分為事業(yè)法人和民辦非企業(yè)法人兩種；二是浙江林學院李明華教授認為，獨立學院法人可稱為事業(yè)單位法人或非營利性社團法人；三是教育部發(fā)展規(guī)劃司司長韓進認為，獨立學院法人屬于事業(yè)單位法人或民辦事業(yè)單位法人[1]?，F(xiàn)實中，各獨立學院在民政廳所登記的法人屬性也各不相同。有的獨立學院登記為民辦非企業(yè)法人，有的登記為事業(yè)法人。如吉林省的獨立學院登記為民辦非企業(yè)法人，而浙江省的許多民辦學院則登記為事業(yè)單位法人，天津市的多所獨立學院也都登記為事業(yè)單位法人[2]。

根據(jù)《民法通則》，法人可分為企業(yè)法人、機關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人?！吨腥A人民共和國民辦教育促進法》只規(guī)定民辦學校應(yīng)取得辦學許可證，并依照有關(guān)的行政法律和法規(guī)進行登記，并未明確規(guī)定依照什么類型的法人進行登記?！丢毩W院設(shè)置與管理辦法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》、《教育部關(guān)于印發(fā)的通知》等法律和法規(guī)，也未明確規(guī)定獨立學院屬何種法人性質(zhì)，只是籠統(tǒng)地規(guī)定，依法設(shè)立的獨立學院應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定辦理法人登記。

按照《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，民辦學校應(yīng)依照民辦非企業(yè)單位進行登記。筆者認為，獨立學院應(yīng)屬于“民辦事業(yè)單位法人”而非“民辦非企業(yè)法人”的范疇。首先，《獨立學院設(shè)置與管理辦法》、《中華人民共和國民辦教育促進法》、《教育部關(guān)于印發(fā)的通知》等法律法規(guī)明確規(guī)定，獨立學院是屬于公益性事業(yè)性質(zhì)的民辦高等教育，是社會主義教育事業(yè)的重要組成部分。其次，“民辦事業(yè)單位法人”的界定突出了“民辦”與“事業(yè)”兩個方面，強調(diào)“民”的作用和行為。而 “企業(yè)”二字既容易引起公眾對獨立學院作為高等教育機構(gòu)所應(yīng)有的本質(zhì)的曲解，在概念的表達上又不能很好地與對高等教育之傳統(tǒng)屬性的認識相吻合。

二、獨立學院教師勞動關(guān)系不適應(yīng)《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整原因

目前，有學者認為獨立學院教師的勞動關(guān)系應(yīng)受《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整，他們的依據(jù)是《中華人民共和國勞動合同法》第2條，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法?！彼麄冞€認為，獨立學院就是民辦非企業(yè)單位，教師就是勞動者，所以獨立學院教師的勞動關(guān)系就應(yīng)該受《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整。而也有學者認為，我國獨立學院法人屬性的定性并不明確，教師也不屬于《勞動法》和《勞動合同法》傾斜保護的勞動者，而是專職生產(chǎn)和傳播科學文化知識的高級知識分子，屬于社會的精英階層。因此，獨立學院教師的勞動關(guān)系不應(yīng)受《勞動法》和《勞動合同法》調(diào)整[3]。

作為民辦高校性質(zhì)的獨立學院，其教師的勞動關(guān)系應(yīng)該按照什么法律調(diào)整？換句話說，獨立學院與教師簽訂的是聘任合同，還是勞動合同？從我國現(xiàn)有的關(guān)于獨立學院的法律和法規(guī)來看，筆者認為，獨立學院教師的勞動關(guān)系應(yīng)該是一種聘任關(guān)系，而不是勞動法所規(guī)定的真正意義上的勞動關(guān)系，不應(yīng)納入《勞動法》或《勞動合同法》調(diào)整的范圍?！吨腥A人民共和國教師法》第17條規(guī)定：“教師的聘任應(yīng)當遵循雙方地位平等的原則，由學校和教師簽訂聘任合同，明確規(guī)定雙方的權(quán)利、義務(wù)和責任?！薄吨腥A人民共和國民辦教育促進法實施條例》第24條規(guī)定：“民辦學校自主聘任教師、職員。民辦學校聘任教師、職員，應(yīng)當簽訂聘任合同，明確雙方的權(quán)利、義務(wù)等。民辦學校招用其他工作人員應(yīng)當訂立勞動合同?！薄稄V東省實施辦法》在此基礎(chǔ)上進一步強調(diào)，民辦學校與其聘用的教師和職員簽訂聘任合同，如有“發(fā)生人事爭議的，參照公辦學校人事爭議有關(guān)規(guī)定處理”。而對于簽訂勞動合同的其他工作人員，如有“發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的法律法規(guī)處理”。因此，獨立學院應(yīng)與教師簽訂聘任合同，如果雙方因解除人事關(guān)系或履行聘任合同發(fā)生爭議時，應(yīng)向所屬市、區(qū)（縣）級人事爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁；同時，獨立學院在與工勤人員簽訂勞動合同時，如有發(fā)生爭議的，應(yīng)向所屬市、區(qū)（縣）級勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁。

教師與獨立學院之所以應(yīng)該簽訂聘任合同，而不是勞動合同，這是因為教師與勞動者有著本質(zhì)的區(qū)別。廣義的教師，泛指傳授知識和經(jīng)驗的人；狹義的教師，是受過專門的教育和訓練，在學校中向?qū)W生傳遞人類科學文化知識和技能，發(fā)展學生的體質(zhì)，對學生進行思想道德教育，培養(yǎng)學生高尚的審美情趣，把受教育者培養(yǎng)成社會需要的人才的專業(yè)人員。教師的天職是教書育人，是人類靈魂的工程師。《中華人民共和國教師法》第3條規(guī)定：“教師是履行教育教學職責的專業(yè)人員，承擔教書育人，培養(yǎng)社會主義事業(yè)建設(shè)者和接班人、提高民族素質(zhì)的使命。”

勞動者則是一個含義非常廣泛的概念，凡是具有勞動能力，以從事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。我國的法律將“勞動者”定義為：達到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，如果勞動者與用人單位發(fā)生爭議，應(yīng)向所屬市、區(qū)（縣）級勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁。因此，法律定義的“勞動者”，就是《勞動合同法》所強調(diào)的傾斜保護處于弱者地位的一般勞動者。

教師不是一般勞動者，因為教育是一項公益性事業(yè)，教書育人是教師的天職，教師職業(yè)具有很強的專業(yè)性，教師的一言一行對學生的成長都有著重大的影響作用。如果將教師聘任合同定位為一般的勞動合同，將教師等同于一般8 小時工作制的勞動者，這對教師的社會地位無疑是一種漠視和貶低。同時，《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國勞動合同法》強調(diào)的是對處于弱勢地位的一般勞動者的保護，這對于獨立學院處理與教師的勞動關(guān)系也是不適合的。比如，《中華人民共和國勞動合同法》第37條明確規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同?！比绻處熍c學校建立的勞動關(guān)系也受《中華人民共和國勞動合同法》調(diào)整的話，那么，教師在學期開學之初或中途提前三十日或在試用期內(nèi)提前三日書面通知學校就可以解除合同，這對學校正常的教學秩序無疑會產(chǎn)生很大的負面影響，對學生也是極不負責任和極不公平的。

三、小結(jié)

綜上所述可見，獨立學院的教師勞動關(guān)系不受《勞動法》或《勞動合同法》調(diào)整，獨立學院與其教師之間的勞動關(guān)系是一種聘任關(guān)系，如發(fā)生人事關(guān)系爭議時，應(yīng)參照《人事爭議處理規(guī)定》處理。但是，獨立學院教師勞動關(guān)系的界定還未上升至法律層面，仍需以下幾方面的努力：

第一，在立法上，清理不利于獨立學院發(fā)展的法律和法規(guī)的有關(guān)條文，明確界定我國獨立學院為民辦事業(yè)單位，將教師的聘任制度上升到法律層面。

第二，在輿論上，加大“獨立學院是社會主義教育事業(yè)的組成部分，是不以‘營利’為目的的公益性事業(yè)”的宣傳，把獨立學院的發(fā)展放在我國高等教育大眾化的位置，建立相關(guān)的法律制度，從法律和政策上保障獨立學院的健康發(fā)展，使獨立學院具有與公辦高等院校平等的社會地位。

第三，獨立學院及其董事會應(yīng)明確獨立學院是我國高等教育事業(yè)的重要組成部分，是公益性事業(yè)，是不以“營利”為目的的。

第四，獨立學院要完善人事聘任制度，不能按《勞動法》或《勞動合同法》與教師簽訂勞動合同，應(yīng)與教師簽訂《聘任合同》，明確獨立學院和受聘教師雙方相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。

參考文獻：

篇9

近年來，隨著我國建筑行業(yè)的不斷發(fā)展，人們越來越重視和關(guān)注工程項目資金管理工作，項目資金管理水平和質(zhì)量，直接關(guān)系著工程資金使用效率，影響著工程項目的建設(shè)質(zhì)量。境外工程項目資金管理是一項比較復雜的工作，對管理工作人員提出一些要求。尤其是在經(jīng)濟全球化發(fā)展的趨勢下，我國與周邊國家的合作越來越多，境外建設(shè)市場在不斷擴大，如我國與東南亞、中亞以及南美等國家的合作，逐漸形成境外建筑市場。而境外工程項目資金管理工作非常重要，研究和探討境外工程項目資金管理重點具有重要的意義，值得相關(guān)人員重視和思考。筆者根據(jù)自身多年工作經(jīng)驗，提出以下幾個方面，下面將對其進行簡單的分析和探討。

一、加強境外工程項目資金收支管理

（一）收支管理的對象

加強境外工程項目資金管理是確保工程順利開工的重要途徑和保障，項目資金是工程的“血液”，而資金管理包括很多方面，其中收支管理是重要的一個方面。加強資金收支管理就是要對資金收入、支出進行控制，這方面涉及很多方面的工作人員，如建筑承包單位、施工單位以及工程總承包單位等，這些都是項目資金收入的主要來源。因此，加強資金收支管理，就要從這些業(yè)主和承包商著手，找準工作對象，再采取措施。

（二）措施

作為工程項目資金管理人員，要想加強境外工程項目資金管理，首先，承包商與業(yè)主應(yīng)該建立良好的合作關(guān)系，只有加強兩個部門的溝通和合作，才能更好的按照合同程序和規(guī)定過程，順利完成工程資金收款工作。承包商和業(yè)主都是工程啟動資金重要的提供者，資金管理人員應(yīng)該主動與各部門溝通交流，在愉快合作的基礎(chǔ)之上，能積極按照合同上的規(guī)定順利從承包商和業(yè)主手中獲取資金。其次，做好現(xiàn)金流分析，工程項目資金使用一定要重視過程分析，任何一筆項目資金的支出都應(yīng)該經(jīng)過審核。在日常工作中，一定要避免資金的大量支出，及時編制資金計劃，并且把資金收支情況公開化和透明化，實施動態(tài)監(jiān)控。

二、學習和掌握境外納稅法律和法規(guī)

（一）學習和掌握境外法律和法規(guī)的重要性

我國在境外工程企業(yè)中，不僅要按照國內(nèi)納稅征管相關(guān)法律和犯規(guī)申報繳納稅款之外，還要按照國際上的相關(guān)法律和法規(guī)再次申報并繳納稅款。因此，學習和掌握境外納稅法律法規(guī)是開展管理工作的重要途徑和方法，管理工作人員只有學習和掌握專業(yè)的法律和法規(guī)，才能在實踐工作中，更好的應(yīng)用相關(guān)知識去解決問題，掌握和學習境外法律和法規(guī)具有重要的作用和意義。

（二）措施

首先，項目資金管理工作人員應(yīng)該掌握我國與一些國家簽訂的《避免雙重征稅協(xié)定》內(nèi)容，學習、掌握其中非常重要的條款。掌握專業(yè)知識是境外項目納稅管理的重要方面，學習知識是基礎(chǔ)。其次，應(yīng)該利用已經(jīng)建立的相關(guān)法律和法規(guī)解決實際問題，在工程項目資金管理中，工程建設(shè)企業(yè)應(yīng)該了解項目所在國和我國是否簽訂協(xié)定，然后根據(jù)稅收協(xié)定適應(yīng)范圍和稅種，合理征收稅率。最后，應(yīng)該建立和制定科學的稅收標準，利用法律和法規(guī)保障自身的經(jīng)濟利益，避免不必要的支出，盡量節(jié)約工程項目投入資金。

三、提升風險評估和控制意識

（一）風險意識

境外工程是一種投資方式，投資必定存在風險，因此，管理人員應(yīng)該具有風險評估和控制的意識和能力。管理人員只有具備風險意識，才能更好的監(jiān)督自身的行為。境外工程擔保存在風險，在這個方面，管理人員一定要控制和盡量提高工程的擔保的安全性，避免后期的糾紛和問題。風險控制意識要求管理人員加強自身建設(shè)，不斷提高自身綜合素質(zhì)水平和工作技能，能隨機應(yīng)變，處理工作中遇到的問題。

（二）方法

市場風險意識的培養(yǎng)需要開展工作人員培訓工作，通過學習和工作經(jīng)驗總結(jié)，逐漸幫助工作人員樹立一種風險意識，只有不斷的總結(jié)和分析，工作人員明白管理的風險性，才能真正樹立風險意識。其次，應(yīng)該定期開展實踐活動，要求管理人員深入市場，調(diào)查和掌握相關(guān)信息，為決策的制定和資金的支出使用，提供非常重要和可靠的市場情報。通過市場調(diào)查的情報，其可靠性和精確性非常高，是鍛煉工作人員風險控制能力的重要方法。上述都是境外工程項目資金管理的重點內(nèi)容，每一個環(huán)節(jié)都非常重要，值得深入研究和分析。

四、結(jié)束語

綜上所述，境外工程項目資金管理與一般施工工程資金管理不同，由于不同國家之間的相互合作，首要需要解決的問題就是外匯工作，這是各國合作的前提和基礎(chǔ)，只有確保多方的共同利益，才能更好的達成共識。其次，應(yīng)該加強項目資金收支管理，項目資金來源是工程啟動的前提和基礎(chǔ)，同時，在建設(shè)過程中，還應(yīng)該要加強資金使用過程的分析。再者，資金管理工作人員要學習境外資金管理的相關(guān)法律和法規(guī)，這樣才能確保在管理和協(xié)商中，不會出現(xiàn)糾紛和問題。最后，要不斷提升自身的風險評估和控制意識，管理人員應(yīng)該樹立一種風險意識，項目資金投資和使用都需要認真考慮。

參考文獻：

篇10

2001年11月，以發(fā)展中大國的姿態(tài)昂首邁入世界貿(mào)易組織的殿堂。如果說加入WTO對中國經(jīng)濟的影響還是一個循序漸進的過程，那么入世對中國法律的影響卻將是迅速、直接、全面而深刻的。

眾所周知，法律是主體間交往行為的規(guī)范。主體間社會化的行為伸展到哪里，哪里便有相關(guān)的法律規(guī)范。世界貿(mào)易組織就是人類經(jīng)濟交往全球化的產(chǎn)物，是這一情形的規(guī)范保障。它同一切具有國際性的法律一樣，正在改變著人們關(guān)于法律的固有觀念。

從WTO基本法律原則和框架出發(fā)，它對中國法律制度提出了三項普遍性要求：一是法的透明度，二是統(tǒng)一的公正的合理的法律實施，三是獨立的客觀的公正的司法審查。

一、順應(yīng)規(guī)則，全面調(diào)整法律體系

WTO倡導市場經(jīng)濟。它規(guī)范的是政府管理貿(mào)易及與貿(mào)易相關(guān)事項的行為，即政府怎樣為市場的運作創(chuàng)造和提供條件。

就對WTO的承諾而言，中國承擔了必須建立和完善市場機制，并按照WTO協(xié)議的要求和中國政府的承諾管理貿(mào)易以及與貿(mào)易相關(guān)事項的義務(wù)。

《議定書》和《工作組報告》全部條款都是圍繞著要求中國建立完善的市場經(jīng)濟機制這個中心來寫的。主要分為三個方面：

第一，是中國自由貿(mào)易機制；

第二，是外國的產(chǎn)品和服務(wù)進來以后能否賣得出去的問題；

第三，是中國政府經(jīng)濟管理部門的決策和實施機制。

中國現(xiàn)行法律是與世界貿(mào)易組織的規(guī)則大體相通的。中國在進行經(jīng)濟改革的同時，進行了深刻的法治改革，建立了反映社會主義市場經(jīng)濟的法律體系。

市場經(jīng)濟是加入WTO的必要條件，為保證自由貿(mào)易的實現(xiàn)，保證商品在世界范圍的自由流動，創(chuàng)立公平競爭的環(huán)境，我們必須對目前既有的法規(guī)規(guī)章進行大規(guī)模的清理，同樣也包括對地方性法規(guī)、部門規(guī)范性文件和行政慣例的清理。要清除過去計劃經(jīng)濟的痕跡，從而真正實現(xiàn)國家對社會事務(wù)的管理是真正的依法辦事，按規(guī)則出牌。

二、認識WTO透明度原則、司法審查制度，促進我國民主與法制建設(shè)

長期以來，中國走的都是一條政府推進型的法治道路，由于歷史原因，能夠與政治國家相抗衡的市民社會的力量一直都比較弱小，法治的進程與發(fā)展缺少一種來自外部的壓力與推進力。然而隨著中國的入世，中國的法治建設(shè)獲得了一份外在的強大的推進力量，WTO將通過其一系列的法律原則和法律框架深刻地影響中國法治。

我們知道，完整的法制系統(tǒng)由立法、司法、守法和督法四個環(huán)節(jié)組成。在制度建設(shè)的層面上，透明度原則和司法審查制度正是緊緊圍繞著這幾個環(huán)節(jié)來進行對國家權(quán)力的控制，實現(xiàn)現(xiàn)代法治的核心的。

1.關(guān)于WTO的透明度原則

按照WTO相關(guān)協(xié)議，透明度原則涉及一國的行政、立法和司法等各方面和環(huán)節(jié)，包括：一是要求各成員方將有效實施的有關(guān)管理對外貿(mào)易的各項法律、法規(guī)、行政規(guī)章等迅速加以公布，以使其他成員國政府和貿(mào)易經(jīng)營者加以熟悉；二是進一步要求各成員方應(yīng)迅速及時地將其司法判決加以公布。

根據(jù)世貿(mào)組織的各項協(xié)議，我國實行透明度的范圍是與貿(mào)易有關(guān)的一切政府措施以及所有的法律、法規(guī)、規(guī)章、法令、指令、政策和其他措施。這個范圍已經(jīng)遠遠超過了我國憲法規(guī)定的法律、行政法規(guī)和規(guī)章等規(guī)范形式和直接涉及對外經(jīng)濟貿(mào)易的內(nèi)容。

在《入世議定書》里，與“透明度原則”并列而且相輔相成的還有另一個重要程序規(guī)則：司法審查。這個程序要求，對有關(guān)“法律、規(guī)章及其它措施”的執(zhí)行，為了能迅速加以審查，中國要設(shè)立或指定“法庭”。這種“法庭”（tribunal,或譯作“審判單位”）要獨立于負責執(zhí)法的行政機關(guān)，并與之無實質(zhì)利害關(guān)系，以保證公正審理。

這個規(guī)定，再加上“透明度原則”包括了公布司法裁決的要求，對我國司法機關(guān)目前的狀況來說，確實構(gòu)成了一個嚴重的挑戰(zhàn)。

三、入世進一步推動我國政府行為的法治化

中國加入世貿(mào)組織，就意味著中國政府對世貿(mào)規(guī)則的承諾。中國政府將面臨著如何全面履行世貿(mào)組織規(guī)則確定的權(quán)利、義務(wù)問題。世貿(mào)規(guī)則的一個基本要求就是法治之下的有限政府，政府必須嚴格按照法律及規(guī)則行事。

第一，“入世”全面影響我國公民和企業(yè)的行為，迫使政府行為全面走向法治化。

1．中國在議定書承諾：應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關(guān)或影響貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施，以及地方各級政府或適用地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施。

2．世界貿(mào)易組織（WTO）管理的多邊貿(mào)易協(xié)定，無論在范圍上還是程度上都大大超過了過去的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）。

第二，通過約束政府行為，強力推進國內(nèi)法律制度變革。

中國加入WTO，其對中國最深刻的影響在于它推動了中國的法治進程，WTO協(xié)定約束的對象是政府，各級行政機關(guān)和其他有關(guān)的國家機關(guān)在WTO協(xié)定的實施方面負有重要的法律責任。

四、入世促進國內(nèi)統(tǒng)一法律實施，禁止和減少地方保護，取消地區(qū)間貿(mào)易壁壘，提高效率，完善地方立法的規(guī)范化

第一，WTO一個普遍性要求是“統(tǒng)一、公正、合理的法律實施”，通過這一要求將全面推進國內(nèi)法律的統(tǒng)一實施。

在法律上，WTO協(xié)定在中國的統(tǒng)一實施是有保障的，其根據(jù)是中國憲法和法律的規(guī)定。在立法方面，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度只能制定法律。在行政方面，根據(jù)憲法規(guī)定，全國各級地方人民政府都是國務(wù)院領(lǐng)導下的國家行政機關(guān)，都服從國務(wù)院。

第二，地方保護行為違反WTO規(guī)則，從我國的承諾及WTO的規(guī)則可知，歧視待遇不管來自哪一級地方政府，在法律上都將視為中央政府的行為，保證統(tǒng)一實施的法律責任是由中央政府承擔的。

第三，加入WTO對我國現(xiàn)行經(jīng)濟特區(qū)的制度將產(chǎn)生深遠的影響，將進一步統(tǒng)一現(xiàn)存經(jīng)濟特區(qū)與非經(jīng)濟特區(qū)的有關(guān)法律實施和法律、法規(guī)的建設(shè)。

第四，入世進一步推動中央和地方關(guān)系的調(diào)整，大力提高政府效率，促進政府制度建設(shè)。

入世之后正確處理中央和地方的關(guān)系，對于落實中國對外承諾、保證WTO規(guī)則統(tǒng)一實施更是重要。中央政府決定的事情和承諾的事項和需要全國各地都要執(zhí)行的事項，一定要以法律

的方式統(tǒng)一落實下去，各地不能各行其是。

五、完善國內(nèi)立法，主動適應(yīng)WTO規(guī)則，維護國家利益

1.WTO規(guī)則國內(nèi)立法化

就目前而言，WTO法律體系由以下幾部分組成：（1）WTO的基本法；（2）WTO的貨物貿(mào)易法律制度；（3）WTO的服務(wù)貿(mào)易法律制度；（4）WTO的與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度；（5）WTO爭端解決機制的法律制度；（6）WTO關(guān)于貿(mào)易政策審議機制的法律制度；（7）WTO的復邊貿(mào)易協(xié)定。

在絕大多數(shù)情況下，WTO協(xié)議不能直接適用，在這一點上理論界似乎已經(jīng)達成了共識。分歧的關(guān)鍵在于是否有一些WTO協(xié)議可以在我國直接適用。筆者認為WTO協(xié)議在我國不能直接適用，TRIPS協(xié)議也不例外，理由（1）WTO的根本意義或作用不在于確立超越各成員方政府和國內(nèi)立法機構(gòu)的具體經(jīng)貿(mào)規(guī)則，而在于給成員方進行談判和協(xié)商解決國際經(jīng)貿(mào)爭端的場所?？蚣苄院驮瓌t性的規(guī)定無疑是WTO協(xié)議的主要內(nèi)容。

（2）雖然各國理論界對能否直接適用WTO協(xié)議爭議較大，但從美國和歐盟的實踐上看，做法卻基本一致，即不允許WTO協(xié)議在國內(nèi)直接適用。道理其實很簡單，如何在國內(nèi)適用條約純粹是國內(nèi)法的事情。對于WTO協(xié)議這個各成員方50多年來斗爭與妥協(xié)的結(jié)果，成員國完全可以出于自身利益的考慮，通過轉(zhuǎn)化間接適用的形式，最大程度的趨利避害。

（3）國務(wù)院法制辦權(quán)威人士強調(diào)，適應(yīng)加入WTO需要，制定、修改或者廢止有關(guān)法律、行政法規(guī)和規(guī)章，必須堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO規(guī)則轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，以此履行WTO規(guī)則和我國對外承諾。

綜上所述，我國不能直接在國內(nèi)適用WTO協(xié)議，而是堅持我國憲法確定的國家制度和社會制度，認真研究、準確把握WTO規(guī)則和我國對外承諾的相關(guān)內(nèi)容，通過立法程序，把WTO協(xié)議轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。

中國正在對一些法律法規(guī)進行“制定、廢止、修改和保留”的工作。為了適應(yīng)WTO規(guī)則，已經(jīng)修改和制定了很多法律法規(guī)。

中國的立法修改還需要有一個對WTO的法律結(jié)構(gòu)和法律性質(zhì)的認識過程和適應(yīng)過程。當然對于已經(jīng)確定的事項和看準的事項，確實需要“改”或者“立”。不“改”和“立”就違法的事項，WTO協(xié)定稱之為“強制性違法”，一般包括三種：明確承諾的、羈束性規(guī)定的與程序性規(guī)定的事項。在不知道WTO協(xié)議的確切涵義是什么的情況下就匆忙地按照自己的理解去修改，效果不但不好反而會出現(xiàn)新的混亂。

中國與一般的成員國不一樣，她是一個有巨大市場潛力、最快經(jīng)濟增長速度的大國。日本、加拿大等國都是WTO的主要貿(mào)易國，但我感到他們遠遠沒有中國這樣充滿活力，這樣有發(fā)展?jié)摿Α?/p>

所以，中國修改國內(nèi)立法，不能急，但一定要做，而且要做的有氣度而不拘泥，有技巧而不笨拙。

我們知道，國際爭端的最終解決主要依靠一個國家的實力。在WTO的前身——關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期，成員國之間的貿(mào)易爭端多數(shù)是通過政治和外交手段來解決?，F(xiàn)在WTO140多個成員中，其發(fā)展中成員方數(shù)量上占到多數(shù)，但是美國、歐盟、日本和加拿大四個成員方的貿(mào)易額卻占到所有成員國國際貿(mào)易總額的大部分。貿(mào)易大國的作用與這個世界性多邊貿(mào)易組織的存在休戚相關(guān)。

經(jīng)濟小國和弱國除了借助自己的特點與大國周旋外，在很大程度上需要依靠法律機制，獲得平等說話的機會和保護自己利益的力量，依靠法律機制制約貿(mào)易大國恃強凌弱的做法。

六、結(jié)語

適應(yīng)WTO規(guī)則的要求僅僅是我國法制建設(shè)邁出的一步，建設(shè)富強、文明、民主的社會主義法治國家才是我國法制建設(shè)的根本目的。WTO的規(guī)則和法律機制是我國市場經(jīng)濟法制建設(shè)的強大外在推動力，她將全面影響和推動我國的法制建設(shè)。促成中國法治趕上世界先進水平，實現(xiàn)中華民族的偉大復興。

參考文獻：