導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律行為的基本分類，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

    私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論,并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量,將法律行為分為單方法律行為、合同(雙方或多方法律行為)、決議,這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國,卻鮮有學(xué)者對此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析,或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國,我國學(xué)者對法律行為這一提法尚有一定的爭議,因此對其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視,導(dǎo)致了對法律行為過程的忽視,進(jìn)而導(dǎo)致了對包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn),結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。

    一、私法中的法律行為理論及其缺陷

    (一)傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

    著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》(尤其第三卷)對法律行為概念作了系統(tǒng)論述,被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”,將“法律行為”與“意思表示”相提并論。這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法?！兜聡穹ǖ洹凡杉{了法律行為學(xué)說,以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來,雖然未作定義,但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為:“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念,說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微?！边@似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明,德國民法典《立法理由書》寫道:“就常規(guī)言,意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式。”而在我國大陸,理論界普遍認(rèn)為,法律行為是以意思表示為要素,因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。甚至有學(xué)者直接地提出,“意思表示”(表意行為)已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為,并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。

    由于意思表示是法律行為的核心要素,大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解,法律行為似乎與意思表示并無不同之處,但細(xì)細(xì)觀察,他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對法律行為進(jìn)行分類,不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示(如單方法律行為只包含一個意思表示,而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示),這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異,它們并不是一一對應(yīng)的關(guān)系,因此也就不能把他們視為同一個概念。

    (二)傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

    在傳統(tǒng)法律行為理論中,法律行為幾乎等同于意思表示,在德國民法典中,幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是,作為表達(dá)過程的意思表示,卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上,過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段,由于對意思表示過程的忽視,也導(dǎo)致了對規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們在探討意思表示的時候,也只是對其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論,來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出:“法律行為理論沒有程序的概念,也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”事實(shí)上,對于意思表示瑕疵的關(guān)注,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注,這對.于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的,但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了,對于合同和決議的過程,似乎有著更為復(fù)雜的程序要素,對其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

    從私法自治的角度,也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序,本質(zhì)上是對行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo),程序控權(quán)是公法的基本價值追求。因此,公法有著發(fā)達(dá)的程序理論,程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法,以私法自治為基礎(chǔ),以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下,民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個人的意思自治,程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此,程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時候,在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

    在現(xiàn)實(shí)生活中,由于合同存在于社會生活的方方面面,以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中,合同被當(dāng)作法律行為的典型代表,居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的,但它卻忽視了單方法律行為和決議,尤其是決議。即便在合同中,也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對于合同中的多個意思表示之間的關(guān)系,大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時,由于我國大部分學(xué)者沒有對意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分,對意思表示程序的忽視,也導(dǎo)致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

    二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

    伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢,人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā):向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索,或許更有助于對人文學(xué)科的研究。這一方面,早已為歷史所證明,偉大的《德國民法典》正是對財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分,建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系,從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后,實(shí)現(xiàn)了對其的超越。時至今日,《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破,凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考,以求對其認(rèn)識有所裨益。

    由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為,幾乎將它們作為同一個概念使用,也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為(合同和決議)和單個意思表示的形成過程的不同,因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上,與單方法律行為不同,合同和決議包含了兩個或多個意思表示,是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動和表決的結(jié)果。而在合同和決議的形成過程中,合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素,他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn),可以對三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。

    (一)單方法律行為、合同、決議的形成過程

    在哲學(xué)上,人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為,如言談舉止;而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為,如意識、思維活動等,即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為,顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為。“將生活關(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分,是法律研究技術(shù)的必要手段?！庇捎诜傻膶I(yè)性和技術(shù)性,它只能把社會生活的部分片段納人法律領(lǐng)域,然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應(yīng)的內(nèi)心效果意思(即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思)的二層構(gòu)造,還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外,還有一個潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思,[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段,前者是內(nèi)在行為,后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同:“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn),沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)(如當(dāng)事人的動機(jī)與意圖)。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

    由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為,它的形成過程即內(nèi)心意思形成+外部意思表示單方法律行為,兩者一內(nèi)一外,共同構(gòu)成了單方法律行為(它本質(zhì)上是一個意思表示)。合同由兩個以上的意思表示所構(gòu)成,但它的主要形式是雙方法律行為,即需要兩個意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同,合同不僅由兩個或多個意思表示所構(gòu)成,而且是由性質(zhì)相對的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動的結(jié)果,為了合同合意的形成,要約人發(fā)出要約,受要約人則要做出相應(yīng)的承諾,前者是要約人的意思表示,后者則是受要約人的意思表示。因此,合同的形成過程可以表示為:要約人的意思表示+受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為,與合同所不同的是,它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成,它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議,但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序,少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn),這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

篇2

私法以意思表示為要素構(gòu)建了法律行為理論，并根據(jù)法律行為成立所必需的意思表示的數(shù)量，將法律行為分為單方法律行為、合同（雙方或多方法律行為）、決議，這一分類是對法律行為所作的基本分類。[1]但在我國，卻鮮有學(xué)者對此進(jìn)行系統(tǒng)的比較分析，或許是因?yàn)榉尚袨檫@一概念來源于德國，我國學(xué)者對法律行為這一提法尚有一定的爭議，因此對其缺乏應(yīng)有的關(guān)注。由于我國理論界對意思表示過程的忽視，導(dǎo)致了對法律行為過程的忽視，進(jìn)而導(dǎo)致了對包含不同數(shù)量意思表示的合同和決議的過程的忽視。法律行為理論對過程的忽視進(jìn)一步導(dǎo)致了對規(guī)制這一過程的程序的忽視。本文試圖從單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，結(jié)合規(guī)制這一過程的程序?qū)ζ滂Υ煤拓?zé)任進(jìn)行簡要比較分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行為理論及其缺陷

（一）傳統(tǒng)民法中的法律行為與意思表示

著名法學(xué)家薩維尼在1804-1849年間出版的八卷書《當(dāng)代羅馬法體系》（尤其第三卷）對法律行為概念作了系統(tǒng)論述，被認(rèn)為是法律行為理論的集大成者。薩維尼提出法律行為的“意思學(xué)說”，將“法律行為”與“意思表示”相提并論。[2]這一學(xué)說深深地影響了后來的德國民事立法?！兜聡穹ǖ洹凡杉{了法律行為學(xué)說，以立法形式將法律行為與意思表示兩概念固定下來，雖然未作定義，但卻在總則編第三章第104-105條之間跳躍地混用了這兩個概念。梅迪庫斯據(jù)此認(rèn)為：“民法典如此跳躍式地混用這兩個概念，說明法律行為和意思表示這兩個概念之間的區(qū)別微乎其微?！盵3]這似乎也可以從德國民法典立法理由書中找到證明，德國民法典《立法理由書》寫道：“就常規(guī)言，意思表示與法律行為為同意之表達(dá)方式?！盵4]而在我國大陸，理論界普遍認(rèn)為，法律行為是以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)。[5]甚至有學(xué)者直接地提出，“意思表示”（表意行為）已足以統(tǒng)攝私法上一切“根據(jù)當(dāng)事人意志發(fā)生法律效果”的行為，并且能夠充分揭示其中蘊(yùn)含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行為的核心要素，大部分初學(xué)者甚至是部分民法學(xué)者都把意思表示和法律行為作為同一概念使用。單從概念上理解，法律行為似乎與意思表示并無不同之處，但細(xì)細(xì)觀察，他們卻有著些許不同。正如梅迪庫斯根據(jù)法律行為所包含的意思表示的數(shù)量來對法律行為進(jìn)行分類，不同的法律行為包含不同數(shù)量的意思表示（如單方法律行為只包含一個意思表示，而合同和決議卻包含著兩個或多個意思表示），這樣意思表示和法律行為至少存在著數(shù)量上的差異，它們并不是一一對應(yīng)的關(guān)系，因此也就不能把他們視為同一個概念。

（二）傳統(tǒng)法律行為理論的缺陷

在傳統(tǒng)法律行為理論中，法律行為幾乎等同于意思表示，在德國民法典中，幾乎混用了法律行為和意思表示的概念。但是，作為表達(dá)過程的意思表示，卻并沒有作為一個過程引起人們太大的關(guān)注。在哲學(xué)上，過程是事物發(fā)展所經(jīng)過的程序、階段，由于對意思表示過程的忽視，也導(dǎo)致了對規(guī)制意思表示的程序的忽視。法學(xué)家們在探討意思表示的時候，也只是對其過程的不同階段擷取數(shù)量極其有限的因素加以討論，來探求意思表示的瑕疵。因此有學(xué)者提出：“法律行為理論沒有程序的概念，也沒有實(shí)質(zhì)意義上的程序概念。”[7]事實(shí)上，對于意思表示瑕疵的關(guān)注，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注，這對．于只有一個意思表示的單方法律行為來說也許是可以的，但對于具有兩個或多個意思表示的合同和決議來說就遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠了，對于合同和決議的過程，似乎有著更為復(fù)雜的程序要素，對其瑕疵的關(guān)注顯然要從程序上做起。

從私法自治的角度，也許可以對法律行為理論沒有程序的原因做另外一個解釋。程序作為行為的方式、步驟和次序，本質(zhì)上是對行為的限制。公法以限制公權(quán)力為其首要目標(biāo)，程序控權(quán)是公法的基本價值追求。因此，公法有著發(fā)達(dá)的程序理論，程序一度被看成是公法的專有概念。民法作為私法，以私法自治為基礎(chǔ)，以尊重當(dāng)事人的自由意志作為核心價值目標(biāo)。在私法自治這一大背景下，民法學(xué)者強(qiáng)調(diào)的是個人的意思自治，程序一直排斥在民法學(xué)者的關(guān)注之外。因此，程序理論在公法領(lǐng)域取得累累碩果的時候，在私法領(lǐng)域卻少有人問津也就不足為怪了。

在現(xiàn)實(shí)生活中，由于合同存在于社會生活的方方面面，以至于單方法律行為和決議被籠罩在合同的光芒之下。在傳統(tǒng)的法律行為理論之中，合同被當(dāng)作法律行為的典型代表，居于極其重要的地位。法律行為理論甚至是以合同為主要材料抽象而出的，但它卻忽視了單方法律行為和決議，尤其是決議。即便在合同中，也只是對單個意思表示的瑕疵予以關(guān)注。而對于合同中的多個意思表示之間的關(guān)系，大多數(shù)學(xué)者并沒有給予太大的關(guān)注。同時，由于我國大部分學(xué)者沒有對意思表示和法律行為進(jìn)行相應(yīng)的區(qū)分，對意思表示程序的忽視，也導(dǎo)致了對法律行為的程序的忽視。而對于有兩個或多個意思表示的合同和決議的更為復(fù)雜的互動程序和表決程序就更加缺乏關(guān)注了。

二、單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

伴隨著自然科學(xué)不斷地向微觀深入、向宏觀擴(kuò)展的蓬勃發(fā)展態(tài)勢，人文學(xué)科似乎也可以從中得到某種啟發(fā)：向更微觀或更宏觀的領(lǐng)域去思考和探索，或許更有助于對人文學(xué)科的研究。這一方面，早已為歷史所證明，偉大的《德國民法典》正是對財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的一次歷史性的微觀細(xì)分，建立了獨(dú)立的物權(quán)體系和債權(quán)體系，從而在《法國民法典》將近一百年的一枝獨(dú)秀后，實(shí)現(xiàn)了對其的超越。時至今日，《德國民法典》所創(chuàng)制的二元財(cái)產(chǎn)體系仍未被打破，凸顯了它在民法領(lǐng)域不被撼動的地位。筆者試圖對法律行為概念進(jìn)行些許微觀思考，以求對其認(rèn)識有所裨益。

由于傳統(tǒng)法律行為理論沒有區(qū)分意思表示和法律行為，幾乎將它們作為同一個概念使用，也就沒有關(guān)注包含不同數(shù)量意思表示的法律行為（合同和決議）和單個意思表示的形成過程的不同，因此也就沒有關(guān)注規(guī)制這一過程的程序。事實(shí)上，與單方法律行為不同，合同和決議包含了兩個或多個意思表示，是復(fù)數(shù)的意思表示之間互動和表決的結(jié)果。[8]而在合同和決議的形成過程中，合同的合意程序和決議的團(tuán)體意思形成程序有著復(fù)雜的程序要素，他們的正當(dāng)性直接決定了合同和決議的正當(dāng)性。以單方法律行為、合同、決議的形成過程為出發(fā)點(diǎn)，可以對三者的瑕疵展開進(jìn)一步的分析。

（一）單方法律行為、合同、決議的形成過程

在哲學(xué)上，人的行為可分為內(nèi)在行為和外顯行為。外顯行為是可以被他人直接觀察到的行為，如言談舉止；而內(nèi)在行為則是不能被他人直接觀察到的行為，如意識、思維活動等，即通常所說的心理活動。法律行為作為一個行為，顯然包括內(nèi)在行為和外顯行為?！皩⑸铌P(guān)系局限于現(xiàn)實(shí)的某些部分，是法律研究技術(shù)的必要手段?！盵9]由于法律的專業(yè)性和技術(shù)性，它只能把社會生活的部分片段納人法律領(lǐng)域，然后使用法律術(shù)語建立起相應(yīng)的模型。而法律行為這一概念就明顯地利用了這一技術(shù)。無論以薩維尼為代表的“二層法律行為論”—以表示行為及與此相對應(yīng)的內(nèi)心效果意思（即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思）的二層構(gòu)造，還是日本加藤雅信教授的“三層法律行為論”—認(rèn)為在表示行為、內(nèi)心的效果意思之外，還有一個潛藏在效果意思背后的、表現(xiàn)于效果意思形成階段的深層意思，[10]均可以被概括為內(nèi)心意思的形成階段和外部意思的表示階段，前者是內(nèi)在行為，后者是外顯行為。所不同的地方在于兩者在意思的形成階段所探討的范圍不同：“二層法律行為論”以內(nèi)心效果意思為起點(diǎn)，沒有考慮內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)（如當(dāng)事人的動機(jī)與意圖）。而“三層法律行為論”則進(jìn)一步考慮了內(nèi)心效果意思形成前影響內(nèi)心效果意思的特定事實(shí)。

由此可以對單方法律行為、合同、決議的形成過程作一個簡要的分析。單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就能夠成立的法律行為，它的形成過程即內(nèi)心意思形成＋外部意思表示單方法律行為，兩者一內(nèi)一外，共同構(gòu)成了單方法律行為（它本質(zhì)上是一個意思表示）。合同由兩個以上的意思表示所構(gòu)成，但它的主要形式是雙方法律行為，即需要兩個意思表示達(dá)成一致即可構(gòu)成。與單方法律行為的意思表示有所不同，合同不僅由兩個或多個意思表示所構(gòu)成，而且是由性質(zhì)相對的意思表示所構(gòu)成。合同合意的過程是意思表示互動的結(jié)果，為了合同合意的形成，要約人發(fā)出要約，受要約人則要做出相應(yīng)的承諾，前者是要約人的意思表示，后者則是受要約人的意思表示。因此，合同的形成過程可以表示為：要約人的意思表示＋受要約人的意思表示多人合意形成合同。決議是典型的多方法律行為，與合同所不同的是，它由多項(xiàng)同向的意思表示經(jīng)過表決所形成，它的形成過程可以表示為多個意思表示多人表決形成決議，但是決議實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的民主表決程序，少數(shù)人的意思表示并不能在決議中得到體現(xiàn)，這似乎是決議和單方法律行為、合同的本質(zhì)區(qū)別。

（二）單方法律行為、合同、決議的瑕疵分析

從單方法律行為、合同、決議的形成過程可以看出，單方法律行為只包含一個意思表示，它以行為人自己的意思為準(zhǔn)則，自然可以適用意思自治原則。合同的合意階段即不同意思表示的互動階段，合同是當(dāng)事人意思互動的結(jié)果，當(dāng)事人必須參與合同的訂立。否則，就會出現(xiàn)一種不符合私法自治原則的他人決定。合同的法律效果原則上只涉及訂立合同的人本身。該原則的例外情形是，讓沒有參加訂立合同的人（也即第三人）獲得純粹享受利益的法律效果。即便在這種情形，通過合同而受益的第三人也可以拒絕該項(xiàng)為使其受益而約定的權(quán)利。此外，任何合同都不可能使一個未參與的人負(fù)擔(dān)任何義務(wù)（沒有使第三人承受負(fù)擔(dān)的合同）。[11]所以，合同也適用意思自治原則。決議是一個團(tuán)體意思形成的制度，它是由多個意思表示經(jīng)過表決后形成的。決議制度包括兩個方面：議事和表決。決議制度的基本原則是民主原則和正當(dāng)程序原則，[12]它包括議事民主、表決民主、議事程序正當(dāng)、表決程序正當(dāng)。在表決的過程中，意思自治喪失了存在的空間，決議的民主原則要求少數(shù)服從多數(shù)，它不要求做到不同意思之間的一致。因此，決議對那些沒有對決議表示同意的人也能夠產(chǎn)生約束力。

在單方法律行為中，只有一個意思表示。它包括內(nèi)心意思形成階段和外部意思表示階段，相應(yīng)的瑕疵也分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵。在內(nèi)心意思形成階段，意思形成能力的欠缺即傳統(tǒng)民法中的行為能力的欠缺，根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，劃分行為能力的標(biāo)準(zhǔn)是年齡和精神狀態(tài)。為什么在意思形成階段只關(guān)注年齡和精神狀態(tài)呢？這其實(shí)是對行為能力受到限制的情形進(jìn)行類型化的結(jié)果。在個人意思的形成階段，它的瑕疵有兩個衡量標(biāo)準(zhǔn)：動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)和靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)。動態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即主體意思的形成，它是一個復(fù)雜的思維過程，這個過程是一個動態(tài)性的意識流程，純粹的一個心理過程，法律不應(yīng)過問也不能過問。靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)即年齡和精神狀態(tài)，它是一個智力標(biāo)準(zhǔn)。私法對意思形成階段的瑕疵只能關(guān)注靜態(tài)標(biāo)準(zhǔn)，也就是主體的年齡和精神狀態(tài)。因此在內(nèi)部意思形成階段的瑕疵也就是年齡瑕疵和精神狀態(tài)的瑕疵，這就是自然人行為能力的瑕疵，屬于行為能力的內(nèi)容。在外部意思表示階段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。傳統(tǒng)民法意思表示瑕疵理論分為內(nèi)心意思與外部表示不一致和意思表示不自由兩種情形。前者有出于表意人的故意（如單獨(dú)虛偽表示、通謀虛偽表示），有出于表意人的不知（錯誤）。后者指受欺詐或被脅迫而為意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由兩個或多個意思表示合意形成，是各個意思之間互動的結(jié)果，除了單個意思表示本身的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵）對合同效力的影響外，還有合同在合意過程中的瑕疵，包括程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。合同的形成在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行，需要遵守一定的程序，如違反這些程序，則會構(gòu)成一定的程序瑕疵，這包括兩個方面：一是締約程序。該程序規(guī)定了什么樣的程序?qū)е率裁礃拥男Я蠊?，締約各方遵守它才能達(dá)到既定的后果。二是締約過失責(zé)任所確定的程序規(guī)則。締約過失責(zé)任制度沒有從正面言明程序要求，但締約行為違反了其中規(guī)則，就會導(dǎo)致責(zé)任。這其實(shí)是對締約程序的最低程序要求。[14]而作為合同的內(nèi)容，則不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。否則合同的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致合同無效、被撤銷或效力待定。

由于在決議中，多個意思表示之間通過表決所形成，而在表決中，實(shí)行的是少數(shù)服從多數(shù)的民主表決原則，因此意思自治原則并不適用，單個意思表示幾乎被淹沒了，甚至于連單個意思表示所產(chǎn)生的瑕疵也幾乎不能影響到?jīng)Q議。在決議中，其中一人的意思表示不成立或無效并不當(dāng)然影響到?jīng)Q議的不成立或無效。決議的表決本質(zhì)上是一個團(tuán)體意思形成的制度，它更加關(guān)注于程序正義。因此，程序要求在決議中顯得更加嚴(yán)格。決議的表決階段也即其團(tuán)體意思形成階段的程序包括規(guī)定會期、選舉代表、通知、確定召集人或主持人、提出議案、公開討論和修改議案、記錄、表決等；[15]違反決議的相應(yīng)程序?qū)?gòu)成決議的程序瑕疵。對于決議的內(nèi)容，如果違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，將構(gòu)成決議的內(nèi)容瑕疵，導(dǎo)致其無效或被撤銷。

實(shí)質(zhì)上，從單方法律行為、合同的總體形成過程來看，它們的瑕疵均包括單個意思表示的瑕疵（即內(nèi)部意思形成階段的瑕疵和外部意思表示階段的瑕疵），在合同的合意階段還包括合同程序瑕疵和合同內(nèi)容瑕疵。而對于決議，單個意思表示的瑕疵似乎并不能必然影響到?jīng)Q議。在決議中，決議的瑕疵不僅發(fā)生在決議的表決階段，也包括決議程序瑕疵和決議內(nèi)容瑕疵。

三、單方法律行為、合同、決議的責(zé)任比較

聯(lián)系的觀點(diǎn)和發(fā)展的觀點(diǎn)是唯物辯證法的總特征，是人們考察事物、分析問題的基本原則。根據(jù)事物之間的聯(lián)系，結(jié)合上文分析可以看到，單方法律行為、合同和決議三者的形成過程并不相同，由此而產(chǎn)生的瑕疵也不相同。再進(jìn)一步我們也不難推斷出，瑕疵行為人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任也應(yīng)不同。下面筆者對此予以分析。

（一）單方法律行為的“責(zé)任”分析

單方法律行為是只需要一項(xiàng)意思表示就可以成立的法律行為。在民法上它主要表現(xiàn)為形成權(quán)（撤銷權(quán)、解除權(quán)、抵消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、選擇權(quán)等）、委托授權(quán)、繼承權(quán)的拋棄、訂立遺囑、遺贈、接受遺贈、放棄受遺贈、時效利益的放棄、拋棄物權(quán)、債的免除（即拋棄債權(quán)）等。對于單方法律行為中的形成權(quán)，其效力來源于法律的規(guī)定，法律賦予這種意思表示以法律的效力，但由于這種意思表示由行為人所作出，相對人對這種法律后果無法改變，處于消極承受的地位，所以相對人不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任，而其他人更不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。而對于形成權(quán)之外的單方法律行為，其效力直接來源于行為人自己的意思，常常表現(xiàn)為行為人對自己權(quán)利的處分，行為人依據(jù)自己單方意思表示創(chuàng)設(shè)、改變、消滅特定法律關(guān)系，此種單方法律行為甚至可以沒有相對人（如拋棄物權(quán)），即便有相對人（如債的免除），但相對人仍然處于消極承受的地位，相對人對這種法律效果也是無法改變的，所以也不可能因違反而產(chǎn)生責(zé)任。由此可見，所謂的違反單方法律行為的責(zé)任本身就是一個偽命題，它是一種并不需要強(qiáng)制方式實(shí)現(xiàn)的法律關(guān)系，不符合法律責(zé)任的規(guī)范性要素，并不是一種法律責(zé)任。但對于單方法律行為的瑕疵，行為人一樣要承擔(dān)一定的不利法律后果。單方法律行為的瑕疵分為內(nèi)部意思形成階段的瑕疵（年齡瑕疵和精神狀態(tài)瑕疵）和外部意思表示階段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相應(yīng)瑕疵，行為人將承擔(dān)不能成立或無效的不利法律后果，但它并不是一種法律責(zé)任。

（二）合同中的違約責(zé)任和締約過失責(zé)任

德國債法理論認(rèn)為，債務(wù)產(chǎn)生的理由有兩個：“一是基于債務(wù)人（依法律行為所給予）的同意；二是基于法律的規(guī)定。依據(jù)這兩種理由，人們將債務(wù)關(guān)系區(qū)分為意定債務(wù)關(guān)系（多依其主要發(fā)生情形而將其稱作‘合同’之債務(wù)關(guān)系）和法定債務(wù)關(guān)系。”[16]由于合同是意定債務(wù)關(guān)系的主要來源，加上對法律行為理論對決議的忽視，造成以合同代表意定債務(wù)關(guān)系的假象，最終將違反合同的責(zé)任（違約責(zé)任）等同于違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任，而將違反法定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任稱作侵權(quán)責(zé)任。從而構(gòu)建了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任為基本內(nèi)容的二元責(zé)任體系。以合同代表意定債務(wù)關(guān)系，雖有不足之處，但從側(cè)面反映了合同之債的重要性，違反它當(dāng)然要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。休謨早已指出，包括踐履允諾在內(nèi)的三項(xiàng)基本正義法則是維系社會存在的前提，因?yàn)樗鼈儭霸谡闪⒁郧熬鸵汛嬖凇?。非但如此，“政府在其初成立時，自然被人假設(shè)為是由那些法則，特別是由那個關(guān)于實(shí)踐允諾的法則，得到它的約束力的?！盵17]由此可見，約定的效力似乎在法律產(chǎn)生之前就已經(jīng)存在，卡爾·拉倫茨指出：“合同必須得到遵守的原則，并不是具體法律制度才提出的一種要求，而是淵源于道德，因?yàn)榧s定作為人類的一項(xiàng)道德要求是具有約束力的。”[18]對于違約責(zé)任，實(shí)質(zhì)上是違反合同內(nèi)容的責(zé)任。而對于合同中的另外一個責(zé)任—締約過失責(zé)任，由德國法學(xué)家耶林于1861年所提出，dolle教授稱之為法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)，其基本要義為：當(dāng)事人因締約而為交易上之接觸，產(chǎn)生信賴關(guān)系，互負(fù)有說明、照顧、協(xié)助等義務(wù)，其因一方當(dāng)事人過失，致契約不成立或無效者，應(yīng)對他方因信其契約有效成立而受之損害，負(fù)賠償責(zé)任。[19]合同的形成必須遵守一定的法定程序，而這個程序就是締約程序，當(dāng)事人在締約程序的指導(dǎo)下進(jìn)行合意。在合意過程中，當(dāng)事人相互負(fù)有說明、提示、咨詢、保護(hù)、照顧、關(guān)照等義務(wù)，這些義務(wù)共同構(gòu)成了締約程序，違反了這些義務(wù)就違反了締約程序，從而導(dǎo)致合同不成立、被撤銷或無效，并承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。與違約責(zé)任所不同的是，締約過失責(zé)任是一種違反程序上的責(zé)任。綜上所述，違反合同內(nèi)容要承擔(dān)違約責(zé)任，而違反締約程序則要承擔(dān)締約過失責(zé)任。

（三）決議中的違決責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任

決議作為法律行為的一種，它由多個意思表示通過表決而產(chǎn)生，而其表決階段就是團(tuán)體意思的形成階段，也是最重要的階段。決議制度本質(zhì)上是團(tuán)體意思形成的制度，決議本身就是團(tuán)體意思意定的產(chǎn)物。因此，決議與合同一樣，也是意定債務(wù)關(guān)系的來源。因此，違反意定債務(wù)關(guān)系的責(zé)任不僅有違約責(zé)任還有違決責(zé)任。根據(jù)韓長印教授提出的共同法律行為理論，[20]“主張依據(jù)法律行為所需意思表示的數(shù)量以及意思表示的方向，將法律行為分為單方法律行為、契約行為與共同行為”，并認(rèn)為“共同行為是由同一方向平行的兩個以上意思表示一致而成立的行為”。從其表述可以看出，韓教授所使用的共同行為與本文所使用的決議含義并無太大差別。韓教授也指出，“在多數(shù)人同向的意思表示方面，決議與共同行為沒有本質(zhì)區(qū)別”，違同法律行為的基本責(zé)任是瑕疵行為人對目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任。由此可見，違反決議的主要責(zé)任也應(yīng)是對目標(biāo)實(shí)體的責(zé)任（如違反公司決議應(yīng)對公司承擔(dān)主要責(zé)任），這就是違決責(zé)任。決議遵循意思民主原則和正當(dāng)程序原則，它有著比合同更為嚴(yán)格的程序。在決議中，議事程序和表決程序的正當(dāng)性直接決定決議內(nèi)容的正當(dāng)性。同時，正當(dāng)程序還是決議約束力的重要來源。再者，根據(jù)薩默斯等人對程序的獨(dú)立性價值進(jìn)行的研究，認(rèn)為法律程序不僅有助于結(jié)果的實(shí)現(xiàn)，而且其自身就具有和平、參與、自愿、公平、及時、人道、正統(tǒng)等獨(dú)立性價值。[21]因此，違反決議程序要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。與合同一樣，違反決議內(nèi)容要承擔(dān)違決責(zé)任，而違反決議程序則要承擔(dān)違反決議程序的責(zé)任。

但同為意定債務(wù)關(guān)系來源的合同和決議，它們也有著明顯的區(qū)別。合同的意定過程是一個意思互動的合意過程，即在意思互動過程中形成合意。意思互動并不是對原始意思表示的簡單認(rèn)可或組合，而是一個動態(tài)的加工原材料的過程。在這個過程中，單方的意思自治是合意形成的先決條件。因此，合同遵循意思自治原則。而決議的意定過程包括議事和表決兩個部分，它是不同的主體意思表示相互博弈的結(jié)果，實(shí)行的是多數(shù)決定，并不適用行為人的意思自治。相對于合同而言，決議的強(qiáng)制性更大，而任意性更小。

四、結(jié)語

由于傳統(tǒng)法律行為理論對過程的忽視，沒有注意到合同的合意過程和決議的表決過程與單個意思表示的顯著差異，也就更不可能注意到規(guī)制這一過程的程序。除去主體的行為能力瑕疵，單方法律行為的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和決議的瑕疵卻并不僅僅是意思表示的瑕疵，他們分別在合同的合意過程和決議的表決過程存在著程序瑕疵和內(nèi)容瑕疵。在責(zé)任承擔(dān)上，單方法律行為似乎并無責(zé)任，而合同和決議除了違反其內(nèi)容要承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和違決責(zé)任外，違反其程序還要承擔(dān)相應(yīng)的程序責(zé)任，即締約過失責(zé)任和違反決議程序的責(zé)任。決議被當(dāng)成是法律行為的一種，卻并沒有引起人們的關(guān)注，人們想當(dāng)然地認(rèn)為法律行為的理論和規(guī)則也同樣適用于決議。實(shí)際上，合同和決議的不同，使以合同為主要材料抽象而出的法律行為理論并不適用于決議。決議與傳統(tǒng)法律行為理論的重大差異，導(dǎo)致法律行為理論無法適用于決議。法律行為理論沒有必要為了追求概念的系統(tǒng)性而把決議歸納進(jìn)去，把決議從法律行為中獨(dú)立出來，建立獨(dú)立的決議理論似乎更符合現(xiàn)實(shí)的需要。

注釋:

[1][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第165頁。

[2]徐國建：《德國民法總論》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社1993年版，第85-86頁．

[3][4]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第190頁。

[5]王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第66頁。

[6]朱慶育：《表示行為與法律行為》，載《民法總則論文選粹》，中國法制出版社2004年版，第376頁。

[7]陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138頁。

[8]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特爾•梅迪庫斯書，第52頁。

[10]孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，《甘肅社會科學(xué)》2006年第2期。

[11][德]迪特爾•施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第296頁。

[12]前引[7]，陳醇文，第131頁，第134頁。

[13]前引[5]，王澤鑒書，第88頁。

[14]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[15]陳醇：《論單方法律行為、合同和決議的區(qū)別—以意思互動為視角》，《環(huán)球法律評論》2010年第1期。

[16][德]迪特爾•梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧譫譯，法律出版社2004年版，第10頁。

[17][英]休謨：《人性論》（下冊），關(guān)文運(yùn)譯，商務(wù)印書館1996年版，第581-582頁。

[18][德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第55頁。

篇3

一、簡述

物權(quán)行為為德國法上之重大理論，雖學(xué)者對這一概念的存在必要性意見不一，但其業(yè)已被采為德國民法體系中的一基本概念，作為其重要組成部分的獨(dú)立性和無因性理論，也已被立法所肯定，而成為德國民法典之基礎(chǔ)。[1]在我國，隨著民法典制定進(jìn)程的加快，對是否采取物權(quán)行為理論，產(chǎn)生了相當(dāng)?shù)臓幷?，雖立法及實(shí)務(wù)上有否認(rèn)物權(quán)行為理論的傾向，然科學(xué)之討論，理應(yīng)不能應(yīng)此而止步，對物權(quán)行為理論本身的討論，應(yīng)有更深入之必要。

是否肯定物權(quán)行為理論，其理論和實(shí)踐價值均為重大。在理論上，作為法律行為概念的下位概念，物權(quán)行為使得原來非常依賴于債權(quán)契約原理的法律行為理論，在內(nèi)容上變得精致和豐富，使得其作為民法總則編中的地位名副其實(shí)，得到債權(quán)行為和物權(quán)行為的有力和對稱的支持，意義更加重大和深化。若不承認(rèn)物權(quán)行為，則法律行為之作用將僅僅發(fā)揮在債權(quán)法上，蓋在繼承和親屬法上，多為法定規(guī)范，意思自治之表現(xiàn)，甚為少見，故也無抽象成一般原則之價值。另外，如一些物權(quán)變動為直接目的的法律行為，如抵押權(quán)、地役權(quán)、基地使用權(quán)的設(shè)定、所有權(quán)的拋棄等問題，用債權(quán)行為也不易解釋。在實(shí)踐上，若否認(rèn)物權(quán)行為存在之必要，則債權(quán)行為理所當(dāng)然地應(yīng)擔(dān)負(fù)起物權(quán)行為的作用，蓋物權(quán)變動乃債權(quán)合意之當(dāng)然結(jié)果，債權(quán)行為之外并不存在（或并不需要）一個物權(quán)行為來達(dá)到物權(quán)變動之目的。比如在典型的一個買賣行為中，采兩種不同的意見，就會產(chǎn)生相當(dāng)大的效果上的差別，這是顯而易見的；而承認(rèn)物權(quán)行為，則肯定債權(quán)行為與物權(quán)行為在其作用上的不同：債權(quán)乃僅以使債務(wù)人負(fù)擔(dān)履行一定行為之義務(wù)（如履行作成物權(quán)合意并交付或登記以達(dá)到物權(quán)變動），并不當(dāng)然直接的使物權(quán)發(fā)生產(chǎn)生、移轉(zhuǎn)、消滅之效果；而若要使物權(quán)發(fā)生變動，則需另外履行物權(quán)行為。

物權(quán)行為理論的存在是否必要，非一言可以辯之?？疾靸煞N對立觀念之形成與各持之理由，綜合考慮結(jié)立法政策、法律適用、法學(xué)體系的構(gòu)建等諸方面之因素，權(quán)衡利益得失，始能作出較為合理的判斷。下面對德國與法國民法上不同制度產(chǎn)生的背景，作簡單的介紹。

德國法上形成物權(quán)行為概念的過程，論文多有涉及，在此不贅。這里要提及的，是當(dāng)時的一些歷史背景。

德國的羅馬法復(fù)興始自15世紀(jì)，其起步較歐洲各國為晚，但在對羅馬法的接受上卻較其他國家更為徹底。17世紀(jì)至18世紀(jì)啟蒙時期，德國的羅馬法學(xué)者成功地將自然法學(xué)思想融于私法研究，形成了德國羅馬法復(fù)興中的理性法或自然法理論。18世紀(jì)以后，德國對羅馬法的研究和繼受進(jìn)入了極盛時期，出現(xiàn)了所謂“潘德克頓中興運(yùn)動”，其過程延續(xù)整個19世紀(jì)，將歐洲的羅馬法復(fù)興推向第三次。[2]薩維尼作為歷史法學(xué)的始祖，于1814年發(fā)表《論立法及法律學(xué)的現(xiàn)代使命》，反對蒂鮑特關(guān)于依自然法理念編篡全國統(tǒng)一市民法典的提案。薩維尼認(rèn)為，法不是可以依照立法者的意思任意創(chuàng)制的東西，而是在一定程度的文化發(fā)達(dá)基礎(chǔ)上由作為民族法文化代表者的法律家發(fā)展起來的。薩維尼的主張，應(yīng)該說與當(dāng)時的歷史背景有密切的聯(lián)系。在維也納體制下所制定成的法典，無疑會與市民階級的愿望相反，而成為舊秩序的反映。但到了19世紀(jì)中期，承認(rèn)實(shí)定法的相對性、可變性的所謂歷史主義已經(jīng)過時，以制定法為第一位的、排他的法源的思考方式已經(jīng)形成。而歷史法學(xué)也相應(yīng)發(fā)展成了潘德克頓法學(xué)。同時，原來的制定法典的政治上的顧慮以不復(fù)存在。三月革命后自由主義的發(fā)展，使德國的統(tǒng)一要求已不可能造成政治上的危險(xiǎn)，并且要求躋身于列強(qiáng)的權(quán)力國家觀點(diǎn)，成為推進(jìn)德意志政治統(tǒng)一和同意法典編篡計(jì)劃的動力。法典編篡的志向背后，國家意識的高漲，刺激了潘德克頓法學(xué)的制定法至上主義。[3]可以看到，不論是薩維尼，還是其后繼者普希達(dá)、溫特夏德等學(xué)者，都基于當(dāng)時自由經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，排除倫理觀點(diǎn)的影響，這需要對概念進(jìn)行抽象，另一方面，羅馬法源也難以完全的直接適用于當(dāng)時的社會實(shí)際，需要間接地依據(jù)羅馬法的規(guī)則，由此發(fā)展出了一套精致的使用法律的技術(shù)。這些規(guī)則是相當(dāng)具有技術(shù)性的，因此也是相當(dāng)抽象的，即使其中蘊(yùn)涵有利益的衡量，但這種衡量過程往往掩埋于規(guī)則之下。

如上所簡述的一些要點(diǎn)，可以看出物權(quán)行為理論產(chǎn)生的某種征兆。應(yīng)該說，在整個19世紀(jì)，法典主義法學(xué)派對與法律行為理論始終給予了廣泛而長期的關(guān)注，對于法律行為的構(gòu)成要件、基本分類、有效條件和私法自治原則進(jìn)行了大量的研究，這為建立高度抽象的法律行為理論體系提供了思想基礎(chǔ)。[4]一方面，私的自治的邏輯成為市民社會的普遍邏輯；另一方面經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對法律意思起著決定作用。而羅馬法的繼受與研究、理論的運(yùn)用與實(shí)踐對技術(shù)化的要求、法典至上主義的逐漸蔓延，以及德國人對抽象思維的偏好，都起到了推波助瀾的作用。在這種情況下，物權(quán)行為的產(chǎn)生似乎可以說是必然的。

篇4

一、正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體的價值和意義

從動態(tài)的角度看，法通過調(diào)控一定主體的行為，以確認(rèn)、保護(hù)和一定的關(guān)系，最終達(dá)到建立和維護(hù)一定社會秩序、實(shí)現(xiàn)其價值理念的目的。就某一部門法而言，對主體行為的調(diào)控主要是通過確定主體范圍和設(shè)定行為模式兩方面完成的，具體地說，就是該部門法明確調(diào)整哪些主體的行為，并運(yùn)用哪些權(quán)利義務(wù)的組合來規(guī)范主體的行為。主體根據(jù)法律的規(guī)定建立具體的法律關(guān)系，并最終將這種法律關(guān)系轉(zhuǎn)化為享受權(quán)利和履行義務(wù)的現(xiàn)實(shí)行為，使法在社會生活中得以實(shí)現(xiàn)。

對于新興的部門法——經(jīng)濟(jì)法來說，其社會本位的價值理念的實(shí)現(xiàn)，當(dāng)然有賴于經(jīng)濟(jì)法主體制度的正確建立和發(fā)展。正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和分類，既有重大的理論價值，又有重大的實(shí)踐價值。一方面，經(jīng)濟(jì)法主體理論是構(gòu)建成熟、完備的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論體系的核心環(huán)節(jié)，與經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象（調(diào)整哪些社會關(guān)系）、本質(zhì)屬性（與其他部門法有何根本區(qū)別）和理念原則（如何指導(dǎo)經(jīng)濟(jì)法的制定和實(shí)施）存在著邏輯上的緊密聯(lián)系。另一方面，經(jīng)濟(jì)法主體又是銜接經(jīng)濟(jì)法理論與實(shí)踐的環(huán)節(jié)性要素：就經(jīng)濟(jì)法的制定過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的層級理論是建立和完善的經(jīng)濟(jì)法律體系和區(qū)分具體經(jīng)濟(jì)法律部門層級的基礎(chǔ)；就經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施過程而言，經(jīng)濟(jì)法主體的動態(tài)角色研究，能夠使經(jīng)濟(jì)法理念原則得以正確適用，并改善經(jīng)濟(jì)法在法律實(shí)踐中功能受限等，[注1]以規(guī)范和引導(dǎo)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。

的經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為研究經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象的新興法律學(xué)科，是在大膽借鑒國內(nèi)外法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了別國市場經(jīng)濟(jì)未曾面臨的新情況。譬如，怎樣在不國家控股的前提下，適當(dāng)減持部分國有股的問題。這些新的變化需要我們經(jīng)濟(jì)法學(xué)者針對新問題擺脫舊有思維的束縛，加強(qiáng)法律理論的創(chuàng)新研究。

然而不論從經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展還是價值功能來看，由于國內(nèi)不少經(jīng)濟(jì)法學(xué)者成長和長成于標(biāo)準(zhǔn)化、模式化應(yīng)試下，其創(chuàng)造性思維能力呈現(xiàn)出天然的“貧困”，導(dǎo)致對經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)與現(xiàn)代性認(rèn)識不足，[注2]表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)法主體研究領(lǐng)域，就是不自覺地止步于靜態(tài)的、形而上學(xué)的研究方法。一些學(xué)者固守或依賴于民法、行政法既有的主體研究成果，采用“范式”（模式化）的方法論將之遷移到經(jīng)濟(jì)法理論中，而沒有考慮到經(jīng)濟(jì)法的自身特色，造成了遷移來的經(jīng)濟(jì)法主體理論水土不服。

比如在民法領(lǐng)域中，民事主體包括平等的公民、法人、非法人組織三大類，具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和行為能力，主體憑借意思自治進(jìn)行民事法律行為，并根據(jù)法律承擔(dān)以過錯責(zé)任為主的民事責(zé)任。但是對經(jīng)濟(jì)法而言，如果從形式上照搬民法這種主體——行為——責(zé)任的研究路徑，而不加以具體，就容易讓人產(chǎn)生無法對經(jīng)濟(jì)法主體準(zhǔn)確定位和分類的困惑，并糾纏于經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)像民法一樣規(guī)定法人制度[注3]但又與其相區(qū)別，經(jīng)濟(jì)法是否應(yīng)當(dāng)建立一種不同于民法和行政法的責(zé)任制度等枝節(jié)性的問題。

我們認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法可以設(shè)立自己的法人制度，但一定要脫離民法抽象的、形式化的、帶有擬人色彩的“法人”窠臼。經(jīng)濟(jì)法人制度真正要解決的問題是：主體如何以其社會責(zé)任為準(zhǔn)則進(jìn)行經(jīng)濟(jì)行為、如何具體合理分擔(dān)社會責(zé)任等問題。經(jīng)濟(jì)法人制度的問題不應(yīng)當(dāng)也不能夠成為我們深入研究經(jīng)濟(jì)法主體的性質(zhì)、行為和責(zé)任的障礙，否則還不如換一個角度來觀察問題。譬如，思考如何建立主體的“經(jīng)濟(jì)責(zé)任制”就更有實(shí)踐價值。[注4]同時，與經(jīng)濟(jì)法綜合系統(tǒng)的調(diào)整方法相適應(yīng)，經(jīng)濟(jì)法的責(zé)任制度體系是一種包含了民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任、社會責(zé)任等等的綜合責(zé)任體系，過于強(qiáng)調(diào)各部門法與各種調(diào)整方法形式上的對應(yīng)性，反而會失去經(jīng)濟(jì)法的特色。

再如，若模仿關(guān)于行政法主體劃分為行政主體、行政相對人和行政監(jiān)督主體的分類思路，將經(jīng)濟(jì)法主體的基本分類確定為地位不平等的決策主體、管理主體、實(shí)施主體、監(jiān)督主體等?；蛘吒喡缘貏澐譃楣芾碇黧w和實(shí)施主體，并認(rèn)為管理主體包含了決策主體和監(jiān)督主體，它們都屬于國家主體。類似的困惑同樣存在。因?yàn)榫腿魏畏梢?guī)范而言，都有其創(chuàng)制主體、實(shí)施主體和監(jiān)督主體，那么這種似是而非的分類實(shí)踐意義何在！這只會把我們研究經(jīng)濟(jì)法的視角限定于相對狹窄的國家經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，以自圓其說！這是法律理論對法律實(shí)踐現(xiàn)狀的一種倒退和妥協(xié)，而非對經(jīng)濟(jì)生活現(xiàn)實(shí)需要的一種積極響應(yīng)。

應(yīng)當(dāng)注意到，該種分類的實(shí)質(zhì)是確立了“國家主體”在經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系中的固定地位，即不管何種經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，都必須有“國家主體”參與其中，才能稱之為經(jīng)濟(jì)法意義上的法律關(guān)系。而這實(shí)際與行政法律關(guān)系中行政主體地位相對恒定的特點(diǎn)如出一轍。[注5]關(guān)于“國家主體”提法是否科學(xué)的問題，本文隨后會有專門論述，這里需要置疑一點(diǎn)：行政主體在各種行政法律關(guān)系中也并非永遠(yuǎn)處于管理者的地位，而這種連行政法學(xué)者也注意到的“恒定”分類法局限問題，為什么某些經(jīng)濟(jì)法學(xué)者卻視而不見，將“國家主體”以管理者的姿態(tài)進(jìn)行到底了呢？雖然很多學(xué)者認(rèn)識到了這種基本分類方法的不足，并對其加以充實(shí)改進(jìn)，例如用更詳細(xì)的經(jīng)營主體、消費(fèi)主體取代籠統(tǒng)的實(shí)施主體，用更具體的政府機(jī)構(gòu)取代抽象的管理主體，以平衡原來過分突出國家主體軸心地位的分類，但仍有換湯不換藥之嫌，該分類方法對于具體經(jīng)濟(jì)法部門的主體類型涵蓋性和針對性不強(qiáng)的先天弱點(diǎn)，也并未因此得到改善。

事實(shí)上，這些研究思路忽視了問題的真正關(guān)鍵，即三類部門法主體設(shè)置的邏輯起點(diǎn)并不相同。民商法是市場經(jīng)濟(jì)中個體權(quán)利的維護(hù)者，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利來界定和約束權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)主體在平等秩序下的最大自由和利益。行政法以控制行政權(quán)力的行使為核心，強(qiáng)調(diào)以權(quán)利和權(quán)力來限定和制約行政權(quán)力，以實(shí)現(xiàn)政府有序行政的最大效能。而經(jīng)濟(jì)法以維護(hù)社會公共利益為己任，其主體行為模式更偏重于權(quán)利（力）基礎(chǔ)上的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)要在主體之間合理分配社會經(jīng)濟(jì)資源，從而形成一種和諧的經(jīng)濟(jì)秩序，以實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)整體的可持續(xù)發(fā)展。這里的分配不是以政府為主導(dǎo)的分配，而是一種需要動用市場的自發(fā)力量和政府的自覺力量，以市場機(jī)制正常發(fā)揮作用為基礎(chǔ)、政府進(jìn)行宏觀調(diào)控相配合的合乎經(jīng)濟(jì)理性的分配，政府經(jīng)濟(jì)行為不能違背經(jīng)濟(jì)和脫離法制軌道，否則政府就違反了其承擔(dān)的社會責(zé)任。這里的和諧也不能單純理解為制衡，而是一個遠(yuǎn)比制衡更加寬廣和深入的概念。主體之間只有對抗與制約，而沒有合作與協(xié)調(diào)是不可能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的全面、持續(xù)、協(xié)調(diào)發(fā)展的，和諧是經(jīng)濟(jì)法價值的核心要素，是貫穿于經(jīng)濟(jì)法調(diào)整社會關(guān)系過程始終的一種基調(diào)，也是經(jīng)濟(jì)法制定與實(shí)施的出發(fā)點(diǎn)和靈魂所在。

此外，由于現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益復(fù)雜并且變動頻繁，公私因素逐漸相互交織融合，經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系具有包含縱向因素和橫向因素的層級性，[注6]更需要我們從靜態(tài)和動態(tài)兩方面觀察才能完整揭示經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)。否則僅僅套用傳統(tǒng)思維固守靜態(tài)分類的老路子，我們就會陷入與別的部門法學(xué)者大打無謂的口水仗、人為擴(kuò)大或縮小對經(jīng)濟(jì)法調(diào)整范圍認(rèn)識的誤區(qū)。譬如，經(jīng)濟(jì)體制改革初期的“大民法”與“大經(jīng)濟(jì)法”之論戰(zhàn)，中期的“經(jīng)濟(jì)行政法”理論之興起和衰落，到現(xiàn)在的“經(jīng)濟(jì)法”和“社會法”之爭。[注7]所以，對于經(jīng)濟(jì)法主體的分類標(biāo)準(zhǔn)，我們不能簡單地以民法的橫向劃分或者行政法的縱向劃分思路加以替換，而應(yīng)當(dāng)從實(shí)踐出發(fā)勇于創(chuàng)新，通過動靜結(jié)合的方式探討經(jīng)濟(jì)法主體的分類層次。

因此，憑借這種全面的、創(chuàng)新的視角，我們要正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法主體具有更深層次的意義：它可以幫助我們反思研究經(jīng)濟(jì)法調(diào)整對象和本質(zhì)屬性的傳統(tǒng)路徑之不足，[注8]找到明確經(jīng)濟(jì)法的定位、驗(yàn)證經(jīng)濟(jì)法獨(dú)立性的新突破口，最終建立和拓展實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法在實(shí)踐中功能和價值的有效途徑，把經(jīng)濟(jì)法真正從“應(yīng)然”的眾說紛紜之法轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)然”的主客觀統(tǒng)一之法。

二、經(jīng)濟(jì)法主體的概念、性質(zhì)和特征

（一）經(jīng)濟(jì)法主體的概念

篇5

不動產(chǎn)物權(quán)變動制度是一個既重要又龐大，且錯綜復(fù)雜的體系，它基本上由民法實(shí)體法上的物權(quán)法部分和行政法上的不動產(chǎn)登記制度兩個部分組成。

建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的一個基本條件是劃清政府與市場主體的各自活動范圍，厘定政府職能界限，使政府不去干預(yù)市場主體的具體經(jīng)濟(jì)活動而集中精力去做其應(yīng)該做的事情。在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域，政府職能將限于核定社會成員準(zhǔn)人市場的資格，明確民事權(quán)屬狀態(tài)，營造并維護(hù)市場的公平競爭環(huán)境。由此可見，作為明確市場主體產(chǎn)權(quán)歸屬及其權(quán)利享有狀態(tài)內(nèi)容之一的不動產(chǎn)物權(quán)登記制度在政府各項(xiàng)職能中居于基礎(chǔ)性地位。

一．問題的提出：我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記制度

由于歷史原因，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下不動產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)性長期不被承認(rèn)，不動產(chǎn)被排除在財(cái)產(chǎn)法之外，不動產(chǎn)登記具有濃厚的行政管理色彩，加之管理權(quán)分散，我國傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記極為混亂。

（一）不動產(chǎn)登記的法律不統(tǒng)一

我國的行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行不動產(chǎn)登記時所依據(jù)的是分散在各個法律法規(guī)中的登記規(guī)范。僅法律就有《土地管理法》及其《實(shí)施條例》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《森林法》、《礦產(chǎn)資源法》、《草原法》、《漁業(yè)法》、《擔(dān)保法》等之多,另外還包括國務(wù)院有關(guān)行政主管部門制定的登記規(guī)則,如國家土地局制定的《土地登記規(guī)則》。這些性質(zhì)、淵源、效力不同的登記法規(guī)都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時代的產(chǎn)物，已不能滿足市場經(jīng)濟(jì)下不動產(chǎn)物權(quán)變動的需要。

（二）不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)不統(tǒng)一

根據(jù)上述分散的法律法規(guī)的規(guī)定，土地、房地產(chǎn)、森林、礦產(chǎn)等所有權(quán)或抵押等的登記分別由縣級人民政府土地行政、房產(chǎn)、林木、地質(zhì)礦產(chǎn)或地方人民政府規(guī)定的主管部門行使。

在這種傳統(tǒng)的不動產(chǎn)登記中，中央和地方政府各部門具有自己管理不動產(chǎn)登記的領(lǐng)域，體系龐雜，弊端重重：當(dāng)事人登記時經(jīng)常要到多個部門才能登記完畢，而且效力可能不同；分散的登記制度給有關(guān)不動產(chǎn)交易機(jī)關(guān)帶來查閱信息不夠全面的困難，造成土地和其上房屋分別抵押或重復(fù)抵押等現(xiàn)象；各登記機(jī)關(guān)為了部門利益，爭相登記，形成重形式輕審查、人浮于事的局面。

（三）不動產(chǎn)登記錯誤的賠償問題缺乏規(guī)定

我國目前的法律法規(guī)中缺乏關(guān)于不動產(chǎn)登記賠償問題的規(guī)定，在實(shí)踐中造成不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的權(quán)利和義務(wù)被割裂的畸形現(xiàn)象。登記機(jī)關(guān)僅指向收費(fèi)的權(quán)利，而對登記錯誤的后果不負(fù)任何責(zé)任，嚴(yán)重的損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，由此產(chǎn)生了大量的不動產(chǎn)登記糾紛；因?yàn)榈怯洐C(jī)關(guān)不對錯誤的不動產(chǎn)登記負(fù)責(zé)，不利于加強(qiáng)不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任感，缺乏壓力和動力去認(rèn)真履行不動產(chǎn)登記的義務(wù)，影響了不動產(chǎn)登記的公信力。

（四）不動產(chǎn)登記的信息不夠公開化

我國相關(guān)法律法規(guī)沒有明文規(guī)定公開查簿制度。在司法實(shí)踐中經(jīng)常遇到需要查詢當(dāng)事人不動產(chǎn)信息的情況，而掌握不動產(chǎn)登記信息的部門認(rèn)為登記只是為了執(zhí)行政府的管理職能，不愿或者不及時、不準(zhǔn)確地提供不動產(chǎn)信息。這與物權(quán)變動的公示公信原則所要求的登記信息的充分、有效公開相去甚遠(yuǎn)。

二．重構(gòu)我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記，也就是不動產(chǎn)物權(quán)登記，是不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)依申請將不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅在不動產(chǎn)登記簿上予以記載的制度。不動產(chǎn)登記的性質(zhì)是不動產(chǎn)登記制度中的基本問題。

（一）傳統(tǒng)學(xué)界觀點(diǎn)

目前學(xué)界有關(guān)不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，大體上有三種學(xué)說:1、公法行為說,該說認(rèn)為:不動產(chǎn)登記的性質(zhì),屬于一種行政行為。2、私法行為說,該說認(rèn)為,登記效力之發(fā)生在于登記之意思表示，登記效力之發(fā)生脫離申請人意思則難以發(fā)生效力。從登記所產(chǎn)生的效力來看,登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為。3、證明行為說,該說避免公、私法性質(zhì)上的判斷,認(rèn)為房屋產(chǎn)權(quán)管理機(jī)關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證(交付)條件,房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身,也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進(jìn)行確認(rèn)和公示,而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，不能籠統(tǒng)地判斷不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，分析不動產(chǎn)登記的性質(zhì)必須結(jié)合不動產(chǎn)物權(quán)登記的種類及物權(quán)的基本分類。

（二）不動產(chǎn)登記的性質(zhì)之分析

筆者借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，將我國的不動產(chǎn)物權(quán)一分為二，并以此為基礎(chǔ)分別探討不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，從而在此“二分法”前提下展開對不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的范圍的研究。

1．我國的不動產(chǎn)物權(quán)的類型

根據(jù)我國現(xiàn)行法律和已頒布的《物權(quán)法》之規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國的不動產(chǎn)物權(quán)包括以下種類：

（1）不動產(chǎn)所有權(quán)：國家所有權(quán)；集體所有權(quán)；私人和其他權(quán)利人的所有權(quán)。

（2）不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)：只有不動產(chǎn)抵押權(quán)。

（3）不動產(chǎn)用益物權(quán)：自然資源使用權(quán)；建設(shè)用地使用權(quán)；土地承包經(jīng)營權(quán)；宅基地使用權(quán)；地役權(quán)。

對于上述種類，借鑒準(zhǔn)物權(quán)理論，可以將不動產(chǎn)物權(quán)分為準(zhǔn)物權(quán)與典型物權(quán)。典型物權(quán)如我們通常所涉及的土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等用益物權(quán)。在此主要討論準(zhǔn)物權(quán)問題。

準(zhǔn)物權(quán)同典型物權(quán)相比具有較大的特殊性，但仍然屬于物權(quán)范疇。對準(zhǔn)物權(quán)概念的理解在學(xué)者之間有一定的差異。如有學(xué)者認(rèn)為準(zhǔn)物權(quán)是指某些性質(zhì)和要件相似于物權(quán)、準(zhǔn)用物權(quán)法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因而法律上把這些權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來看待，準(zhǔn)用民法物權(quán)法的規(guī)定。屬于準(zhǔn)物權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)有:林木采伐權(quán)、漁業(yè)權(quán)、采礦權(quán)、狩獵權(quán)、先買權(quán)等。也有學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)、礦業(yè)權(quán)和漁業(yè)權(quán)等并非為民法所規(guī)定的物權(quán)，將準(zhǔn)物權(quán)稱為特別法上的物權(quán)。如王利明教授認(rèn)為,特別法上的物權(quán),公民、法人經(jīng)過行政特別許可而享有的可以從事某種國有自然資源開發(fā)或作某種特定的利用的權(quán)利，如取水權(quán)、采礦權(quán)、養(yǎng)殖權(quán)等。當(dāng)然，也有學(xué)者明確地使用準(zhǔn)物權(quán)這一概念。如崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為,準(zhǔn)物權(quán)不是屬性相同的單一權(quán)利的稱謂,而是一組性質(zhì)有別的權(quán)利的總稱。按照通說,它是由礦業(yè)權(quán)、水權(quán)、漁業(yè)權(quán)和狩獵權(quán)等組成。為了論述的方便，筆者使用準(zhǔn)物權(quán)這一表述。

準(zhǔn)物權(quán)的客體一般具有不特定性，準(zhǔn)物權(quán)的取得與自然資源主管部門的行政許可相聯(lián)系。2004年7月1日起實(shí)施的《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定，涉及有限資源開發(fā)利用的，應(yīng)作為行政許可的事項(xiàng)(第12條規(guī)定)。由于準(zhǔn)物權(quán)所指向的標(biāo)的物是自然資源，而自然資源是有限的，并且與可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)相關(guān)，因此，準(zhǔn)物權(quán)具有很強(qiáng)的公法色彩。

準(zhǔn)物權(quán)由行政許可而取得，其客體具有不確定性，同時準(zhǔn)物權(quán)上負(fù)有較多的公法上的義務(wù)，一般不能自由轉(zhuǎn)讓，準(zhǔn)物權(quán)的行使一般不以對物的占有為必要。[1]（P76-P85）

2．我國不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

筆者認(rèn)為，對于不動產(chǎn)登記之性質(zhì)，應(yīng)以“二分法”區(qū)別對待。依不動產(chǎn)物權(quán)類型的不同將登記主要分成兩類:

一類是行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的條件和程序許可或確認(rèn)的物權(quán)之登記,如探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等有關(guān)國家所有的自然資源的準(zhǔn)物權(quán)。這一類準(zhǔn)物權(quán)的登記，涉及公共利益和行政管理權(quán)關(guān)系密切。

另一類是通過合同、繼承取得或者以土地出讓方式產(chǎn)生的典型物權(quán)變動之登記,如房屋所有權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等。這一類基本上和行政管理權(quán)沒有關(guān)系,主要是物權(quán)人通過登記機(jī)構(gòu)的公示來確保自己的權(quán)利。

基于此，筆者認(rèn)為，前一類以不動產(chǎn)行政管理理論為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)登記屬于行政行為范疇，應(yīng)由行政許可或行政確認(rèn)等加以規(guī)范；后一類與公民權(quán)益息息相關(guān)，以民法物權(quán)法理論為基礎(chǔ)的登記應(yīng)為復(fù)合性質(zhì)的行為，應(yīng)當(dāng)是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的重點(diǎn)。需要說明的是，“二分法”與物權(quán)的平等保護(hù)原則并不矛盾，相反，恰恰是對其的合理補(bǔ)充。

綜上所述，不動產(chǎn)登記行為的性質(zhì)應(yīng)以“二分法”論。目前實(shí)務(wù)界和行政法學(xué)界不分種類地籠統(tǒng)地只強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)登記行為性質(zhì)的公法性或一味強(qiáng)調(diào)不動產(chǎn)登記行為的私法效果，又或是單以證明行為論，均不足以全面闡釋內(nèi)容豐富的不動產(chǎn)登記行為。只有先明確不動產(chǎn)登記的性質(zhì)，才能制定出不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的立法框架。本文所探討的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的行政法視角正是基于這一前提之下。

3．構(gòu)建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

由于準(zhǔn)物權(quán)登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準(zhǔn)物權(quán)登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實(shí)踐中都是不成熟的。

現(xiàn)階段構(gòu)建我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的范圍應(yīng)以后一類復(fù)合行為性質(zhì)的不動產(chǎn)登記為限。這種復(fù)合性質(zhì)的不動產(chǎn)登記，有兩重意義：一是公法上的意義，一是私法上的意義。前者的意義在于行政權(quán)力對不動產(chǎn)的監(jiān)督管理和給國家稅收提供依據(jù)；后者的意義在于通過權(quán)利狀態(tài)的公示，保證交易的安全。

有學(xué)者認(rèn)為這種復(fù)合行為性質(zhì)的不動產(chǎn)登記“是一種準(zhǔn)行政行為和證明行為”。[2]（P9）筆者比較贊同這種觀點(diǎn)。行政行為以法律效果的內(nèi)容是效果意思還是觀念表示為標(biāo)準(zhǔn)，分為行政行為與準(zhǔn)行政行為。一般認(rèn)為，行政行為是一種法律行為，它是依照行政機(jī)關(guān)的意思表示直接產(chǎn)生法律效力的行為。準(zhǔn)行政行為是介于法律行為與事實(shí)行為之間的一種行為，本身并不能直接為相對人設(shè)定行政法上的權(quán)利義務(wù)。該種觀念表示行為雖然也伴隨一定的法律效果，但與法律行為不同，該種行為效果完全基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，并非基于行政機(jī)關(guān)的意思而產(chǎn)生。因此,行政登記屬于準(zhǔn)行政行為,只產(chǎn)生間接的法律效果,而不產(chǎn)生直接的法律效果。[3]（P33）

該行為之所以屬于準(zhǔn)行政行為:其一，登記行為是一種觀念表示，不包含登記機(jī)關(guān)的意思表示，只代表登記主體對客觀事實(shí)的認(rèn)知與判斷，不動產(chǎn)物權(quán)登記的內(nèi)容只是對申請人的不動產(chǎn)物權(quán)享有與處置情況進(jìn)行核實(shí)、登錄。其二，登記行為的效果基于法律的明文規(guī)定而非行政主體的意思表示，該行為表明的是國家對民事權(quán)利主體所享有的不動產(chǎn)物權(quán)的一種確認(rèn)。從行政主體的意思參與程度講，不動產(chǎn)物權(quán)登記中，行政主體一般無自由裁量余地，對于符合條件的申請，其負(fù)有登錄的義務(wù)與職責(zé)，是對私權(quán)狀況的予以證明而非干預(yù)。所以，這一種不動產(chǎn)物權(quán)登記行為應(yīng)是一種準(zhǔn)行政行為，同時也是一種證明行為，如梁慧星老師所言，“不動產(chǎn)登記在本質(zhì)上是國家證明行為，而不是批準(zhǔn)行為”。

作為準(zhǔn)行政行為的不動產(chǎn)物權(quán)登記具有兩項(xiàng)功能:一是證明，登記行為在客觀上產(chǎn)生一種公示效果，因此可以證明登記在不動產(chǎn)登記薄上的權(quán)利是正確、真實(shí)的，只有提供充足的反證，不動產(chǎn)登記薄中的登記內(nèi)容才能被；二是確認(rèn)，登記在不動產(chǎn)登記薄中的內(nèi)容是經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的核實(shí)后所做的記載，代表著官方對權(quán)利主體所享有的不動產(chǎn)物權(quán)的確認(rèn)，因此在客觀上具有一定的公定力。

三．構(gòu)建我國不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的思考

《物權(quán)法》第10條規(guī)定,“不動產(chǎn)登記，由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機(jī)構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！?/p>

如前所述，由于準(zhǔn)物權(quán)登記的行政行為性質(zhì)以及目前政出多門、管理分散的現(xiàn)狀，準(zhǔn)物權(quán)登記的統(tǒng)一無論在理論上還是實(shí)踐中都是不成熟的。要想統(tǒng)一絕非易事，所以暫且維持現(xiàn)狀。以民法物權(quán)法理論為基礎(chǔ)的典型物權(quán)的登記是準(zhǔn)行政行為和證明行為，應(yīng)當(dāng)是我們目前建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度要討論的問題。

（一）確立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)

不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)確定在哪一個部門,應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理和國際慣例確定。世界各國或地區(qū)的登記機(jī)關(guān),無非是司法部門和地政部門兩種。德國實(shí)行的是司法部門登記的做法,他們的土地登記實(shí)際上就是不動產(chǎn)登記,而且這種登記仍可以為不動產(chǎn)的交易秩序提供由國家公信力支持的、公開的、統(tǒng)一的法律基礎(chǔ)。結(jié)合我國實(shí)際情況，由法院進(jìn)行登記,登記結(jié)果必然對裁判產(chǎn)生影響。比如由于工作人員的一些原因造成登記錯誤,本應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。但如果由法院自己去追究,是會有一定干擾的。并且登記在我國有準(zhǔn)行政行為的性質(zhì),登記由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)有其合理性。

筆者認(rèn)為，目前以地政部門的登記為基礎(chǔ)建立我國的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度,應(yīng)當(dāng)說較為實(shí)際和方便操作。理由是：第一，不動產(chǎn)的核心是土地產(chǎn)權(quán)，其他不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)也以土地產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)，因此登記機(jī)關(guān)的統(tǒng)一，必然是以土地登記為基礎(chǔ)和核心的統(tǒng)一。第二，我國自1987年開展土地登記工作以來，已基本完成城市土地和大部分農(nóng)村土地的登記工作，可以說我國的絕大多數(shù)土地的初始登記工作基本完成，這為不動產(chǎn)統(tǒng)一登記奠定了基礎(chǔ)。

在這方面有我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn)可以借鑒。臺灣的不動產(chǎn)登記原則上是由縣市地政機(jī)關(guān)辦理的。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機(jī)關(guān),即地政事務(wù)所,這又大大簡化了土地登記作業(yè)的流程,便利人民申請登記,符合實(shí)際生活的需要。

所以，在不動產(chǎn)登記制度上,我們可以充分學(xué)習(xí)臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合大陸實(shí)際,不動產(chǎn)登記應(yīng)以原土地登記部門為基礎(chǔ),在土地管理部門內(nèi)另設(shè)機(jī)構(gòu),成立統(tǒng)一規(guī)范符合實(shí)際的不動產(chǎn)登記局。這樣做的好處在于節(jié)約社會成本,便于實(shí)踐操作。此外，不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)制，規(guī)定嚴(yán)密的登記程序，以加強(qiáng)管理的力度，防止不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)利用自己的服務(wù)進(jìn)行牟利。

（二）明確統(tǒng)一登記的范圍

不動產(chǎn)涉及的面很廣,土地、房屋是不動產(chǎn),草原、林地、水庫、道路也是不動產(chǎn),探礦、采礦、養(yǎng)殖、電力和通訊等設(shè)施都涉及不動產(chǎn)。哪些不動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)納入統(tǒng)一登記的范圍,哪些不宜統(tǒng)一登記,在我國現(xiàn)階段應(yīng)當(dāng)加以區(qū)分。

根據(jù)前述準(zhǔn)物權(quán)與典型物權(quán)的劃分，不動產(chǎn)登記性質(zhì)的“二分法”，對于民事主體之間的物權(quán)變動,如房屋所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)等，不涉及行政機(jī)關(guān)的意思表示，與行政管理關(guān)系無關(guān)，依據(jù)準(zhǔn)行政行為屬性，將其納入統(tǒng)一登記范圍當(dāng)屬無疑。但是采礦權(quán)、取水權(quán)等有關(guān)國家所有的自然資源這些準(zhǔn)物權(quán)，行政機(jī)關(guān)依行政許可等產(chǎn)生的物權(quán)變動，不宜納入進(jìn)來。因?yàn)檫@涉及到行政管理體制的改革，而行政管理體制改革本身也有一個過程，目前尚不成熟。

（三）明確不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任

根據(jù)物權(quán)法和不動產(chǎn)登記的基本原理,登記是以國家的公信力為不動產(chǎn)的交易提供法律基礎(chǔ)的行為。如果登記發(fā)生錯誤,也就是交易基礎(chǔ)發(fā)生錯誤,當(dāng)事人及其他利害關(guān)系人均可能因此而遭受損害。為了保障權(quán)利人的合法權(quán)益以及加強(qiáng)登記人員責(zé)任感,有必要建立權(quán)利人登記救助機(jī)制,完善登記機(jī)關(guān)及其工作人員的責(zé)任制度。

權(quán)利人救助機(jī)制已為《物權(quán)法》所確立，增設(shè)了預(yù)告登記、更正登記、異議登記制度，在此不再贅述。我們主要討論登記機(jī)關(guān)的賠償責(zé)任。

登記的準(zhǔn)確、真實(shí)及完整是登記工作的內(nèi)在要求。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)物權(quán)登記行為給相對人造成實(shí)際損失的情況下，已完全滿足行政賠償?shù)臉?gòu)成要件:從主體角度講，不動產(chǎn)物權(quán)的登記工作是由行政機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)來完成；其次，登記行為同樣是一種履行行政職務(wù)的行為；第三，登記行為確實(shí)可能給相對人造成現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)損失，且該損失屬于直接損失；第四，登記行為與相對人的損失之間確實(shí)存在因果關(guān)系，登記行為是造成損失的前提條件；第五，以及不當(dāng)或錯誤的登記，說明行政機(jī)關(guān)在履行登記職責(zé)過程中違反了對相對人應(yīng)盡的義務(wù)，構(gòu)成行政賠償中的違法行為。

此外，登記機(jī)關(guān)應(yīng)設(shè)立登記賠償備用基金。從國外立法實(shí)踐上看,德國和瑞士專門設(shè)立登記賠償基金,以彌補(bǔ)可能造成的對真正權(quán)利人利益的損害,我國也可以仿此例設(shè)立專門的登記基金。登記基金的來源應(yīng)考慮：在不動產(chǎn)登記的業(yè)務(wù)中，將按件收取的費(fèi)用，納入不動產(chǎn)登記賠償基金；登記機(jī)關(guān)可以向保險(xiǎn)公司投保，設(shè)立責(zé)任保險(xiǎn)；登記機(jī)關(guān)可以依法設(shè)立行政追償權(quán)，以保證有足夠的賠償基金。

（四）按照公平、公正、效率、便民的要求，建立現(xiàn)代行政程序制度

1．窗口式辦公

窗口式辦公，就是以單獨(dú)對外的收發(fā)文室為窗口受理業(yè)務(wù)，公民、法人只需將申請文件和必備資料從窗口遞入，即可按規(guī)定的時限到窗口領(lǐng)取結(jié)果，受理人和辦理人相分開，一個窗口進(jìn)一個窗口出，封閉辦公，集中對外。[4](P478)

2.建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記的信息公開制度

信息公開是行政公開的基本原則。其意義在于：一方面，公開由行政權(quán)力來源于人民這一根本性事實(shí)所決定，權(quán)力運(yùn)行的全過程應(yīng)當(dāng)為權(quán)力的授出人——所有人知曉；另外一方面，公開也是行政權(quán)力健康運(yùn)行的本質(zhì)要求。[5](P21)

首先是政務(wù)信息公開。對與群眾利益相關(guān)的、便于群眾參與管理和監(jiān)督的政務(wù)信息，逐步定期披露，既增加了政務(wù)工作的透明度，又增強(qiáng)登記機(jī)關(guān)的責(zé)任感。

其次是建立資料信息的可查詢制度。信息公開的對象應(yīng)是社會全體成員，改變目前僅是向特定群體（當(dāng)事人、法官、律師等）公開的做法，體現(xiàn)透明化管理、為人民服務(wù)的立場；信息公開的內(nèi)容應(yīng)包括所有資料，徹底改變目前僅能查詢或使用有限登記資料的做法，只有全面的信息才能使當(dāng)事人作出正確的不動產(chǎn)交易決策；明確信息公開的方式，包括布告欄、咨詢服務(wù)小組、網(wǎng)上公告等，以實(shí)現(xiàn)全方位、高質(zhì)量的服務(wù)。

在不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度下，信息的公開暢通能全面保護(hù)當(dāng)事人的知情權(quán)，避免造成土地和其上房屋分別抵押、重復(fù)抵押或不法分子惡意登記等現(xiàn)象。

參考文獻(xiàn):

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[2]郭明龍、王利民.轉(zhuǎn)制與應(yīng)對——論我國不動產(chǎn)登記瑕疵救濟(jì)模式的結(jié)構(gòu)性變革[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版.2006.(5).

篇6

在我國商法理論中，直接套用民事行為能力理論，將民事主體的行為能力制度直接應(yīng)用于商主體（注：商主體是商法確認(rèn)的能夠以自己名義實(shí)施商行為并能夠獨(dú)立享有和承擔(dān)商事權(quán)利義務(wù)的人。有學(xué)者將廣義的商主體等同于商事法律關(guān)系主體，不僅包括商人，即商自然人、商合伙、商法人，還包括廣大的生產(chǎn)者和消費(fèi)者；本文在狹義上使用商主體概念，范圍與傳統(tǒng)商法中商人概念一致。）。一般認(rèn)為，無論是民事主體還是商事主體，都有權(quán)利能力和行為能力；商主體的權(quán)利能力和行為能力同時產(chǎn)生、同時消滅。其實(shí)，商事法律關(guān)系通過經(jīng)營行為而產(chǎn)生，商主體是經(jīng)營者，商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，通過內(nèi)部機(jī)關(guān)形成和表達(dá)意思，這些機(jī)關(guān)都具有完全的行為能力。商主體之間不存在行為能力差異，只存在經(jīng)營能力差異，行為能力制度在商法中沒有意義，實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力。

一、行為能力制度設(shè)計(jì)的固有邏輯

行為能力是民法的基本制度，反映不同自然人之間的差異，據(jù)以區(qū)別不同自然人行為的法律效果以維護(hù)交易秩序和生活秩序；行為能力制度設(shè)計(jì)包含了固有的邏輯結(jié)構(gòu)，具備特有的制度功能。

（一）行為能力的制度演變

羅馬法中關(guān)于行為能力的規(guī)定主要集中在人法部分，在物法部分也有關(guān)于行為能力的特殊規(guī)定。在羅馬法中，并非每個人都具有獨(dú)立人格，有資格進(jìn)行行為能力考量。在當(dāng)時，行為能力制度作用的發(fā)揮受制于身份人格制度。羅馬法中的人格是身份人格，只有同時擁有自由權(quán)、市民權(quán)、公民權(quán)者才具有完全人格，如果三種權(quán)利中有缺陷則導(dǎo)致人格減。家庭是社會的基本單位，個人并沒有完全從家庭中析出，合格的法律主體只有家父，家父是一個家庭的代表，依據(jù)這種代表人身份地位即可以推定家父具有完全行為能力；而其他家庭成員在對外關(guān)系中沒有主體地位，根本不用考慮其行為能力的有無。對家庭中體力或者智力不足的人進(jìn)行監(jiān)護(hù)或者保佐，對于非血緣的個體進(jìn)行收養(yǎng)。蘊(yùn)含特殊行為能力的遺囑和繼承的部分則在物法中進(jìn)行闡明，在契約的簡單規(guī)定中對于主體的要求幾乎沒有明確提及。[1]羅馬法的一些具體法律制度也反映了行為能力問題，比如羅馬法中關(guān)于限制行為能力人制度的規(guī)定，還有患精神病的人不能為任何行為的規(guī)定。在其學(xué)者論述中，出現(xiàn)了相當(dāng)于意思表示的萌芽，如《學(xué)說匯纂》中就出現(xiàn)了“意愿表示”；羅馬法晚期，“合意”和“善意”概念出現(xiàn)。另外，也出現(xiàn)了“心素”意識。羅馬法學(xué)家保羅在論及“喪失占有”時說：“即使在占有喪失情況下也應(yīng)該重視占有人的意思。如果你就在你的土地上，但卻不想占有這塊土地，那么你立即喪失對該土地的占有。也就是說，人們可以僅僅因?yàn)樾乃鼐蛦适д加校m然人們不能以這種方式獲得占有。”[2]從羅馬法的規(guī)定來看，行為能力主要是與身體和精神狀況、年齡、社會職業(yè)以及宗教、性別等因素相關(guān)，但是，行為能力的基礎(chǔ)并沒有純化為決定人的意思能力的精神狀況、年齡因素。所以，人和人之間的差異、所為行為的法律效果區(qū)別，主要是依據(jù)身份差異而不是行為能力；行為能力普遍發(fā)揮功能的前提條件——個人普遍的獨(dú)立人格在羅馬法中并不具備。

《法國民法典》實(shí)際上確認(rèn)了民事行為能力制度。法國大革命推翻了封建等級特權(quán)制度，建立了一個自由平等的社會；宣布法律面前人人平等，個人成為法律規(guī)范的基本單位，每個人均獲得私法上的獨(dú)立人格，意思自治獲得廣泛的空間，為行為能力制度的應(yīng)用準(zhǔn)備了前提；剔除了身份因素，行為能力制度的基礎(chǔ)被純化為意思能力。在私法秩序和安全要求中，行為能力制度應(yīng)運(yùn)而生，在行為能力的基礎(chǔ)上重構(gòu)財(cái)產(chǎn)、契約、家庭法運(yùn)行制度?！霸摲ǖ涫欠▏蟾锩竦囊粋€產(chǎn)物，這場革命旨在消滅往昔的封建制度，并在其廢墟上培植財(cái)產(chǎn)、契約自由、家庭以及家庭財(cái)產(chǎn)繼承方面的自然法價值?！盵3]在法典結(jié)構(gòu)上，法國民法典采用了“人”、“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”、“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”體例，在這三編中沒有出現(xiàn)“民事行為能力”這樣的標(biāo)題，但在具體制度規(guī)則上完成了民事行為能力的規(guī)定。在第一編“人”中，婚姻、收養(yǎng)、未成年、監(jiān)護(hù)及解除親權(quán)以及成年與受法律保護(hù)的成年人這些章節(jié)中都有關(guān)于行為能力的規(guī)定。在第二編“財(cái)產(chǎn)權(quán)及所有權(quán)的限制”和第三編“取得財(cái)產(chǎn)權(quán)的各種方法”中，契約的訂立、贈與、遺囑以及設(shè)定抵押權(quán)這些制度中，實(shí)質(zhì)上也有關(guān)于行為能力的規(guī)定。

在1900年制定的《德國民法典》中，民事行為能力成為正式制度。當(dāng)時的立法者希望通過法典編纂達(dá)到法制統(tǒng)一，他們要求當(dāng)時的法典編纂委員會：“對德國現(xiàn)行的私法要從合適與否、內(nèi)容真實(shí)與否以及合乎倫理與否等方面加以探討，特別對于諸大法典與羅馬法、德國的基礎(chǔ)相異之處要研究其合適與否，盡可能求其均衡，從而草擬出適合于現(xiàn)代法學(xué)要求的草案。”[4]德國民法典中出現(xiàn)了很多具有高度抽象性的法律概念，其中行為能力概念出現(xiàn)在民法典中，第一次從形式上規(guī)定了行為能力。民事行為能力制度位于《德國民法典》第一編總則的“法律行為”章中的第一節(jié)。在德國法上，“行為能力是指法律所認(rèn)可的一個人可進(jìn)行法律行為的能力，即為本人或被人所為的能產(chǎn)生法律后果的行為的能力。法律只承認(rèn)具備一定最低程度判斷力的人具有行為能力?！盵5]（p133）在德國民法中，影響行為能力的因素主要是年齡和精神狀況，民事行為能力的制度功能是確定行為人行為的法律效力。

總之，關(guān)于民事行為能力的實(shí)質(zhì)性規(guī)定早在羅馬法中就存在，但行為能力作為抽象性的法律概念直到德國法才產(chǎn)生。在羅馬時期，人的地位是不平等的，行為能力的相關(guān)規(guī)定淹沒在身份制度之中，當(dāng)時只有善良家父才具有完全人格，被推定為具有完全行為能力；而家屬、奴隸則不具有完全人格，需要通過行為能力解決的問題大部分通過家庭倫理規(guī)則消化。1804年《法國民法典》確認(rèn)了普遍的獨(dú)立人格和平等地位，意思自治功能擴(kuò)展，以身份來確定民事行為法律效果的做法被廢棄，民事行為能力制度建立在意思能力基礎(chǔ)之上。1900年德國民法典對于民事行為能力制度作出立法規(guī)定，使之成為正式制度?？傮w來說，民事行為能力制度的發(fā)展是與獨(dú)立人格、意思自治相適應(yīng)的。

（二）民事行為能力的制度結(jié)構(gòu)

現(xiàn)代各國民法擁有相似的前提條件——人格獨(dú)立與意思自治，對于自然人適用民事行為能力制度，自然人之間存在行為能力差別；多數(shù)國家立法中認(rèn)為法人不適用行為能力制度。

對于自然人適用行為能力制度，民法以年齡、智力（精神狀況）為標(biāo)準(zhǔn)將自然人民事行為能力分為完全民事行為能力、限制民事行為能力和無民事行為能力；另外，以監(jiān)護(hù)和保佐、宣告禁治產(chǎn)制度為補(bǔ)充，形成行為能力制度體系。以《德國民法》為例，該法規(guī)定，未滿7周歲的是無行為能力人，年滿7周歲未滿21周歲的是限制行為能力人，年滿21周歲的是成年人，根據(jù)德國民法的規(guī)定，如果他們不是精神病人或者禁治產(chǎn)人，則具有完全行為能力。對于一些特別事項(xiàng)，法律也有具體規(guī)定。比如結(jié)婚年齡，原則上必須達(dá)到有完全行為能力的年齡，如果其已經(jīng)年滿16周歲，且其未來配偶為成年人，監(jiān)護(hù)法院可以允許其結(jié)婚。關(guān)于訂立遺囑的能力，規(guī)定為年滿16周歲。德國法上關(guān)于禁治產(chǎn)的規(guī)定也與行為能力相關(guān)。宣告禁治產(chǎn)的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者不能處理自己的事務(wù)；2．因揮霍浪費(fèi)而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者揮霍浪費(fèi)致自己或者家屬有陷于貧困之虞；3．因酗酒或吸毒而宣告禁治產(chǎn)的，需要被宣告禁治產(chǎn)者因此不能處理自己的事務(wù)，或者致使自己或者其家屬有陷于貧困之虞，或者危及他人安全?！盵5]（p138）其中，只有精神病人被宣告禁治產(chǎn)人時才為無行為能力，而當(dāng)行為人是因精神耗弱或者揮霍浪費(fèi)或者酗酒、吸毒而被宣告禁治產(chǎn)的，則為限制行為能力人。

關(guān)于法人的行為能力，各國法規(guī)定不同。大陸法系國家如德國、法國、意大利和奧地利等國的理論通說認(rèn)為法人不具有行為能力，英美國家學(xué)者也持同樣立場。德國民法只對法人權(quán)利能力作出了具體規(guī)定，對其行為能力沒有具體規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?6條規(guī)定：“1．社團(tuán)須設(shè)董事會，董事會得以數(shù)人組成之。2．董事會在裁判上及裁判外，代表社團(tuán)，有法定人的地位?！睆倪@一規(guī)定可以看出，德國民法上并不承認(rèn)法人具有民事行為能力，而它的董事會則是它的法定人。但是以瑞士民法為代表的國家則明確承認(rèn)法人具有行為能力，《瑞士民法典》第54條規(guī)定：“法人依照法律或章程設(shè)立必要的機(jī)關(guān)后，即具有行為能力?！盵6]我國《民法通則》第三章中規(guī)定了法人的民事行為能力，第36條規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時產(chǎn)生，到法人終止時消滅。關(guān)于法人的民事行為能力，并沒有象自然人的民事行為能力那樣作具體劃分，更沒有規(guī)定作為確定其行為能力的具體標(biāo)準(zhǔn)。

（三）行為能力確定的依據(jù)

行為能力確定的自然依據(jù)是意思能力。各國民法中規(guī)定的行為能力一般都與年齡、智力、精神狀況等個人因素相關(guān)，即行為能力確定的依據(jù)是行為人的意思能力，意思能力的有無以及大小是確定行為能力狀況的關(guān)鍵因素。意思能力是指行為人理解自己行為社會后果和控制自己行為的能力，它揭示的是主體的自然屬性。自然人可能會因?yàn)槠渖眢w機(jī)能，即自然人主體屬性內(nèi)部的因素，存在意思能力不全的可能性，這是對自然人設(shè)置行為能力的主要依據(jù)。

行為能力確定的社會依據(jù)是制度功能，行為能力制度在民事主體法中的預(yù)定功能是：

其一，構(gòu)造自然人主體制度。行為能力制度是自然人主體制度的要素并與人格獨(dú)立、意思自治與監(jiān)護(hù)制度相銜接。所有自然人均具有獨(dú)立人格，享有權(quán)利能力，可以參與民事法律關(guān)系，享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)；民事法律關(guān)系主要通過法律行為形成，法律行為是意思自治的實(shí)現(xiàn)形式。在市民社會生活中，要求解決各種行為能力水平的自然人參與法律關(guān)系的效力問題。各國對于行為人欠缺相應(yīng)行為能力的行為一般規(guī)定不具有法律效力，除非該行為人在此行為中是純獲利益的；通過監(jiān)護(hù)制度解決行為能力欠缺者參與法律關(guān)系問題，保護(hù)那些不具有完全行為能力的行為人。

其二，保障實(shí)質(zhì)平等。平等包括形式平等和實(shí)質(zhì)平等，行為能力制度有利于實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)平等。法律規(guī)定所有民事主體的權(quán)利能力一律平等，這樣，權(quán)利能力的設(shè)定就從法律上超越了所有的不平等性，實(shí)現(xiàn)了形式平等；但簡單一致的平等并不能解決所有的問題，行為能力的引入有利于追求實(shí)質(zhì)平等，通過區(qū)別對待使民法上的平等達(dá)到了形式平等和實(shí)質(zhì)平等的統(tǒng)一。

其三，維護(hù)交易安全與交易秩序。民法制度規(guī)范設(shè)置背后的價值導(dǎo)向是使市場中大量的交易行為處于相應(yīng)的行為能力支配之下，以此獲得交易安全與秩序。對于無民事行為能力人與他人的雙方法律行為，如未成年人訂立合同，各國通行的做法是一方面賦予法定人以撤銷權(quán)或者追認(rèn)權(quán)，而另一方面也賦予相對人以催告權(quán)，這也反映了各國對相對人的保護(hù)，這種對相對人的保護(hù)是從社會利益出發(fā)的。

其四，判定具體民事行為的法律效果。行為能力從技術(shù)上設(shè)置了標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)以確定相關(guān)當(dāng)事人民事行為的法律效果。無民事行為能力人的行為一般不發(fā)生預(yù)期法律效果，其意思表示在民法上是無效的。限制民事行為能力人只能進(jìn)行與自身行為能力相應(yīng)的民事行為，不得獨(dú)立為重大復(fù)雜的民事行為。他們行為的法律效果可以分不同情況。通常情況下，限制行為能力人都有法定人，他們可以以限制行為能力人的名義代為有效的法律行為，限制行為能力人自己所為的純獲利益的行為也是有效的。限制行為能力人的行為一般是效力待定的行為，法律賦予相對人催告權(quán)和撤銷權(quán)，只要得到法定人追認(rèn)該行為即有效，否則該行為無效。完全民事行為能力人的行為依據(jù)自主意志產(chǎn)生法律效果。

二、行為能力運(yùn)用在商主體制度中的矛盾

行為能力在商主體制度中缺乏存在的根基，在商主體制度適用中產(chǎn)生諸多矛盾。

（一）經(jīng)營行為的意思能力要求高于完全行為能力

商主體的行為是以營利為目的的經(jīng)營行為，在一段時期內(nèi)連續(xù)不斷地從事某種同一性質(zhì)的營業(yè)活動，是一種職業(yè)性行為。如果將經(jīng)營行為放到民事關(guān)系中考察，這種經(jīng)營行為屬于復(fù)雜行為，對于主體的意思能力水平要求高，必須以完全民事行為能力人為起點(diǎn)，限制民事行為能力人和無民事行為能力人被排除在外。商人必須面對市場風(fēng)險(xiǎn)，其風(fēng)險(xiǎn)識別、防范、規(guī)避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行為能力的專業(yè)水準(zhǔn)的能力。

（二）商主體人格基礎(chǔ)中不包含行為能力

商主體的人格基礎(chǔ)是組織體，不存在生理發(fā)育基礎(chǔ)上的意志成熟問題。商自然人的組織結(jié)構(gòu)簡單，一般以具有完全民事行為能力的成年人所擁有的商業(yè)技能為核心要素，結(jié)合少量的營業(yè)資本，簡單的營業(yè)設(shè)施，提供某種簡單的產(chǎn)品服務(wù)；從外部觀察，這種商業(yè)經(jīng)營行為主要是經(jīng)營者個人主導(dǎo)的，其營業(yè)體的經(jīng)營意志與經(jīng)營者個人意志似乎重合；從內(nèi)部觀察，經(jīng)營者本身具有完全行為能力，并且是按照所經(jīng)營業(yè)務(wù)的要求進(jìn)行專業(yè)化塑造，如理發(fā)師掌握理發(fā)技藝。所以，個人的完全行為能力已經(jīng)升華為專業(yè)的經(jīng)營能力。商合伙雖然具有契約性質(zhì)，但是，其組織性勿容置疑，商合伙的名義、財(cái)產(chǎn)、經(jīng)營意志的形成、對外責(zé)任等方面均相對獨(dú)立于合伙人，商合伙的經(jīng)營意志也是通過法定的制度性程序形成、表達(dá)，與開展經(jīng)營活動的專業(yè)化要求相一致。公司經(jīng)營意志通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，以法人機(jī)關(guān)形成、表達(dá)和實(shí)現(xiàn)意志，法人機(jī)關(guān)是不存在完全行為能力、限制行為能力和無行為能力之分的?？傊?，商主體以組織體為人格物質(zhì)基礎(chǔ)，其經(jīng)營意志是組織體所包含的機(jī)能，這種經(jīng)營意志從來都是以完全行為能力為基礎(chǔ)。

（三）行為能力不能滿足商主體的制度功能

首先，行為能力與商人本性不符。民法中的人是市民社會生活關(guān)系中的人，自然人是民法的真正主體，其人格基礎(chǔ)是生命體，客觀上存在生理發(fā)育過程和不同的意志成熟狀態(tài)，在民法上反映為無民事行為能力、限制民事行為能力和完全民事行為能力。商人是經(jīng)營關(guān)系中的人，以營利為宗旨，以營業(yè)體為基礎(chǔ)，其經(jīng)營能力是企業(yè)設(shè)立的產(chǎn)物，行為能力制度與商人的本性不符；其次，行為能力制度不符合商人主體性要求。自然人主體具有倫理價值，主體之間的平等是民法基本的價值追求，民事行為能力設(shè)置的一個重要作用是通過差別處理并與權(quán)利能力一起解決了民事主體的實(shí)質(zhì)性平等。在民事法律關(guān)系中，民事行為是意思自治的工具，通過保護(hù)意志自由調(diào)動民事主體積極性，凡是行為人相應(yīng)行為能力范圍內(nèi)的行為均獲得法律效力，其意義在于對自然人主體性的尊重。商法中的人是經(jīng)營關(guān)系中的人，商人是工具性主體，為營利和營業(yè)而存在，交易安全、市場秩序的價值高于單個商主體的存在與經(jīng)營自由，商主體在經(jīng)營能力范圍內(nèi)能夠提供合格的產(chǎn)品和服務(wù)，所從事的交易符合各方利益和市場秩序，經(jīng)營者在經(jīng)營能力范圍內(nèi)部的行為才能獲得法律效力；再次，行為能力不能區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，所有的商主體都具有行為能力，無法從縱向劃分為不同的等級，不能以這個標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分商主體的行為效果。在商法中，區(qū)分經(jīng)營行為不同法律效果的標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)營能力，經(jīng)營能力由企業(yè)不同的組織過程和組織狀態(tài)所塑造，彼此之間存在經(jīng)營區(qū)域和資質(zhì)的差異，這種橫向的差異由經(jīng)營范圍所標(biāo)示，由商業(yè)登記所確認(rèn)。

（四）行為能力與各類商主體均不兼容

商主體的基本分類是商自然人、商合伙、商法人，行為能力制度要在商主體制度中運(yùn)用，必須與具體類型的商主體兼容。

商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神狀況外，還必須具有專業(yè)的知識和技能，不能以行為能力一般標(biāo)準(zhǔn)即年齡和智力狀況來進(jìn)行考慮，因?yàn)樯倘吮臼蔷魅耍械纳倘嗽诰窈椭橇顩r要求上都高于一般的完全行為能力。在法國法中，規(guī)定未成年人也可以經(jīng)商，可以依法成為商人，但是一旦經(jīng)商成為商人，他的法律地位就發(fā)生變化，就會轉(zhuǎn)變?yōu)橥耆袷滦袨槟芰θ?。根?jù)日本民法的規(guī)定，未成年人在一定的條件下可以允許營業(yè)，被允許營業(yè)的未成年人的營業(yè)行為就是當(dāng)然有效的法律行為。所以，用行為能力標(biāo)準(zhǔn)來衡量商人沒有實(shí)際價值。

商合伙中合伙人同樣必須是或者被視為完全民事行為能力人，這樣才能對于自己的商事活動承擔(dān)法律責(zé)任，以保障商事安全與秩序；而作為組織體的合伙企業(yè)本身，只有在將它看作單一民事主體時，才可認(rèn)為其具有完全行為能力；作為商事主體時，具有經(jīng)營能力，以此判斷其所從事的商事活動的合法性和妥當(dāng)性。

商法人制度結(jié)構(gòu)不能容納行為能力。關(guān)于法人的性質(zhì)主要有兩種學(xué)說。第一種是法人擬制說。該說認(rèn)為自然人才是權(quán)利義務(wù)主體，行為能力是自然人所特有的。法人只不過是被法律擬制為自然人以確定團(tuán)體利益的歸屬，它只存在于法律世界，僅僅是觀念上的整體，并非社會中的實(shí)體。因?yàn)榉ㄈ藳]有實(shí)體，沒有意思能力，當(dāng)然不具有行為能力；第二種是實(shí)在說。該說認(rèn)為，由人組成的團(tuán)體是一個實(shí)實(shí)在在的組織體，它在法律上的人格是團(tuán)體固有的，不論國家是否給予承認(rèn)，它們都是存在的。團(tuán)體象自然人一樣，也具有思維能力。[7]實(shí)在說認(rèn)為法人是實(shí)在人，也具有通過其組織機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)的意思表示能力，所以法人具有民事行為能力。持實(shí)在說的學(xué)者看到了法人擁有與自然人相同的主體地位，但據(jù)此認(rèn)為法人也具有行為能力則缺乏說服力。因?yàn)榉ㄈ说囊馑急硎就ㄟ^代表機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)，不存在行為能力不全的可能性。換言之，法人代表機(jī)構(gòu)做出的意思表示，從行為能力角度看全部是具有法律效力的，無從區(qū)別法人的意思效果。

總之，行為能力本是私法理論依據(jù)自然人的屬性量身設(shè)計(jì)的。商主體制度中不宜完全照搬民事主體的行為能力。在商事領(lǐng)域，行為能力的設(shè)置缺乏相應(yīng)的基本功能，并且適用在商主體上也存在著矛盾。

三、實(shí)際發(fā)揮制度功能的是經(jīng)營能力

經(jīng)營能力對于商主體的意義類似于行為能力對于民事主體，行為能力是確定民事行為人具體可以獨(dú)立為何種行為的資格，經(jīng)營能力就是確定商事經(jīng)營者具體可以為何種商行為的資格。

（一）經(jīng)營能力的定位

商主體能力制度應(yīng)該包括：權(quán)利能力和經(jīng)營能力制度。權(quán)利能力確立市場準(zhǔn)入資格，只有商主體才能從事經(jīng)營行為，非商主體不能從事經(jīng)營活動，權(quán)利能力與主體資格具有同一性。這樣，可以將商主體區(qū)別于民事主體和行政法主體。雖然主體資格是法律確認(rèn)的結(jié)果，但是，法律并非隨意賦予主體資格；法律賦予某類組織商主體資格的內(nèi)在依據(jù)是其具有經(jīng)營能力，只有給具有經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予主體資格才符合立法者的意旨。企業(yè)法人因?yàn)榫哂薪?jīng)營能力，都是商主體。事業(yè)單位法人需要依據(jù)是否具有經(jīng)營能力區(qū)分。其中，生產(chǎn)經(jīng)營性事業(yè)單位面向特定社會群體提供有償服務(wù)，擁有穩(wěn)定的財(cái)源，具備自主經(jīng)營、自主管理和自我發(fā)展的能力，具有經(jīng)營能力，可以成為商主體；而行政類和公益類的事業(yè)單位則由其性質(zhì)決定不能成為商主體。機(jī)關(guān)法人和社會團(tuán)體法人不能成為商法主體。《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事條例》第6條規(guī)定：“權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)、政府投資的中小學(xué)校不得設(shè)立商人，不得從事商行為。上列機(jī)構(gòu)中在職工作人員和國有企業(yè)管理人員不得設(shè)立商人，不得從事商行為?！?/p>

對于有資格參與經(jīng)營活動的商主體，具體有資格進(jìn)行何種經(jīng)營活動，具體經(jīng)營行為是否具有法律效力？從制度設(shè)計(jì)邏輯上看，必須有一種制度來確定商主體具體可以為何種行為，以確定商主體具體活動的合法范圍。經(jīng)營能力制度解決商主體可以享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)以及可以為何種經(jīng)營行為等問題，以穩(wěn)定商事秩序。經(jīng)營能力用來確認(rèn)商主體具體可為經(jīng)營活動的范圍，具體商事活動的法律效力由經(jīng)營能力來判斷。

（二）經(jīng)營能力的內(nèi)在邏輯

經(jīng)營能力依托于商主體自身的組織結(jié)構(gòu)以及其財(cái)產(chǎn)結(jié)構(gòu)，經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)，商事登記是對于商事經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。

1．經(jīng)營能力是營業(yè)資產(chǎn)的機(jī)能。營業(yè)資產(chǎn)是形成經(jīng)營能力的物質(zhì)基礎(chǔ)，在經(jīng)營范圍指引下，企業(yè)內(nèi)部的各種資產(chǎn)要素和人力要素按照技術(shù)規(guī)則和組織規(guī)則，進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成營業(yè)體的特定機(jī)能，即經(jīng)營能力。如果說商人營業(yè)的目的是營利，那么，營業(yè)體只是營利的工具，而經(jīng)營能力是這種工具所具有的效能，營業(yè)體的組織目標(biāo)就是形成預(yù)定的經(jīng)營能力。

營業(yè)資產(chǎn)是有組織的財(cái)產(chǎn)，它不僅包括物和權(quán)利，而且涵蓋營業(yè)活動積淀的事實(shí)關(guān)系（包括知名度、信譽(yù)、顧客名單及同上下游協(xié)助商的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、營業(yè)秘訣等）。在這種組織化的財(cái)產(chǎn)中包含了經(jīng)營能力。如果公司需要擴(kuò)大經(jīng)營范圍，就要投入更多的資本，并將增加的資本轉(zhuǎn)化為具體的資產(chǎn)，按照新增經(jīng)營范圍的要求進(jìn)行適應(yīng)性安排，形成新的經(jīng)營能力。

商自然人的經(jīng)營能力同樣來源于依照法定條件和法定程序組織的簡單營業(yè)體。無論是個人獨(dú)資企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、小商販還是手工業(yè)者，他們經(jīng)營能力確定的物質(zhì)基礎(chǔ)都是場地、資金、設(shè)備以及專業(yè)的經(jīng)營技能。

2．經(jīng)營范圍是商事經(jīng)營能力的內(nèi)在限制與外在表現(xiàn)。所有商主體均存在經(jīng)營范圍，以公司為例，經(jīng)營范圍是指公司所從事的事業(yè)范圍。公司設(shè)立過程中，先要確定經(jīng)營范圍，再圍繞經(jīng)營范圍配備相應(yīng)的人力、物力和財(cái)力，形成相應(yīng)的經(jīng)營能力。不同經(jīng)營范圍的公司，需要準(zhǔn)備不同的條件，形成不同的經(jīng)營能力。比如，經(jīng)營物流業(yè)務(wù)的，必須有一定的運(yùn)輸車輛和必要人數(shù)的司機(jī)；經(jīng)營生產(chǎn)業(yè)務(wù)的，必須有相應(yīng)的生產(chǎn)線和生產(chǎn)工人。公司成立，意味著與公司經(jīng)營范圍相應(yīng)的經(jīng)營能力形成并獲得法律認(rèn)可。已經(jīng)形成的經(jīng)營能力具有兩個方面的性質(zhì)，從客觀方面，經(jīng)營能力是各種物質(zhì)資產(chǎn)、人力資本和商標(biāo)等無形資產(chǎn)按照生產(chǎn)經(jīng)營所要求的技術(shù)規(guī)則和管理規(guī)則安排所形成的客觀能力；從主觀方面，經(jīng)營能力是商法所確認(rèn)的一種法律資格，是合法經(jīng)營的許可。在客觀方面，經(jīng)營能力是公司實(shí)際具有能力提供何種產(chǎn)品或者服務(wù)，公司的經(jīng)營范圍只是公司經(jīng)營能力的外部標(biāo)識。一般情況下，經(jīng)營能力與經(jīng)營范圍一致；例外情況下，也會出現(xiàn)實(shí)際的經(jīng)營能力小于或者大于經(jīng)營范圍的情形。在主觀方面，經(jīng)營能力是合法從事何種商事活動的許可，其外部表現(xiàn)是經(jīng)過合法登記程序確認(rèn)的經(jīng)營范圍。即經(jīng)營范圍確定公司具體可為何種商事活動的范圍，超越經(jīng)營范圍的活動一般超越了公司的經(jīng)營能力，從而喪失了合法性。如果公司的經(jīng)營范圍涉及一些特殊事項(xiàng)的，比如要從事銀行、保險(xiǎn)或者證券等特殊的業(yè)務(wù)，設(shè)立這些公司還必須經(jīng)過相應(yīng)的行政管理部門的審批，這就是法律對特殊行業(yè)的經(jīng)營范圍的限制。在這種情形中，經(jīng)營范圍既是經(jīng)營能力的外部標(biāo)識，也是經(jīng)營能力的法律依據(jù)。

3．商事登記是對于經(jīng)營能力的權(quán)威確認(rèn)。商事登記是指商主體或商主體的籌辦人，為了設(shè)立、變更或終止商主體資格，依照商事登記法律法規(guī)、商事登記實(shí)施細(xì)則以及其他特別法規(guī)定的內(nèi)容和程序，由當(dāng)事人將登記事項(xiàng)向營業(yè)所所在地登記機(jī)關(guān)提出，經(jīng)登記機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)，將登記事項(xiàng)記載于登記簿的法律行為[8]。商事登記包括兩個方面性質(zhì)：一方面是國家對商事活動進(jìn)行監(jiān)督管理而采取的公法措施；另一方面是當(dāng)事人為了獲得商事主體資格和經(jīng)營資格所實(shí)施的商事法律行為。

商事登記與經(jīng)營能力確立之間的關(guān)系包含兩個方面：從主觀方面看，商事登記具有創(chuàng)設(shè)效力，即商事登記是商主體成立的必備條件。登記是向商事主體授予經(jīng)營權(quán)的行為，帶有市場準(zhǔn)入的性質(zhì)，商事主體未經(jīng)登記，不能獲得合法的經(jīng)營資格，因此，登記在法律效果上具有創(chuàng)設(shè)效力；從客觀方面看，登記只具有確認(rèn)效力，即經(jīng)營能力的取得并不以登記為前提，登記只是對經(jīng)營能力的確認(rèn)。因?yàn)樯讨黧w的經(jīng)營能力是由其自身的經(jīng)營條件所確定的，實(shí)際的經(jīng)營能力并非來源于登記，此時，登記對于商主體的意義在于通過其權(quán)威性增強(qiáng)私法上的公信力。交易對象依據(jù)登記的經(jīng)營范圍識別相對人是否具有經(jīng)營能力。

4．商人機(jī)關(guān)職能是經(jīng)營能力的載體。商人經(jīng)營意思通過內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)，因此，其經(jīng)營能力依賴健全的組織機(jī)構(gòu)。這就像自然人要想具有完全行為能力，其自身內(nèi)部器官需要比較健全。經(jīng)營能力依附于商主體內(nèi)部機(jī)構(gòu)職能及其組成人員的任職要求。例如，公司機(jī)構(gòu)一般包括股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理以及其法定代表人。股東會是決策機(jī)構(gòu)，董事會是執(zhí)行機(jī)構(gòu)，監(jiān)事會是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，法定代表人是代表機(jī)構(gòu)。法人的意思都是通過其機(jī)關(guān)中任職的自然人來表達(dá)。商主體內(nèi)部機(jī)關(guān)通過職權(quán)職責(zé)體現(xiàn)經(jīng)營能力，如重要事項(xiàng)的表決權(quán)、決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、重要文件的查閱權(quán)以及起訴權(quán)等。這些職權(quán)職責(zé)對于公司機(jī)關(guān)人員的任職條件提出要求：首先，任職者必須是具有完全民事行為能力的自然人；其次，任職者應(yīng)該具有相關(guān)的專業(yè)技能。不同行業(yè)的公司要求不同，比如，對于證券公司，董事就要具備證券相關(guān)業(yè)務(wù)知識技能；對于航海公司，就要求航海相關(guān)專業(yè)知識技能。不同崗位的專業(yè)要求也不同，如股東需要決策能力，而經(jīng)理需要經(jīng)營能力。最后，公司任職者的消極條件，從反面保證了商主體具備正常的經(jīng)營能力。

（三）經(jīng)營能力的功能

1．市場秩序的預(yù)先安排。在宏觀方面，通過經(jīng)營能力制度，對于市場秩序進(jìn)行預(yù)先安排。其基本的作用機(jī)理是：一方面賦予具有客觀經(jīng)營能力、能夠有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者以主體資格，確認(rèn)其經(jīng)營資格，并且承認(rèn)其經(jīng)營活動的合法性。另一方面，對于不具有客觀經(jīng)營能力、不能有效提供某種商品或者服務(wù)的經(jīng)營者拒絕賦予其主體資格和經(jīng)營資格，將其排除在市場之外，或者拒絕承認(rèn)其經(jīng)營活動的合法性。

2．商主體資格的賦予依據(jù)。從形式邏輯上看是先通過權(quán)利能力賦予主體資格，在此基礎(chǔ)上考慮經(jīng)營能力。但是，經(jīng)營能力與商主體資格之間關(guān)系的實(shí)際邏輯是：人們基于營利需要，對于具有各種經(jīng)營能力的營業(yè)體賦予商主體資格；當(dāng)市場充滿了這些營業(yè)體，成為人們?nèi)粘Ｉ钪写蚪坏赖幕緦ο?，為了獲得效率，從技術(shù)上將這個組織體簡化為一個單一化的人，賦予其民法獨(dú)立人格。所以，一個營業(yè)體所具有的經(jīng)營能力是其獲得商法上的主體資格和民法上的主體資格的合理性基礎(chǔ)。

3．經(jīng)營行為效力的判斷標(biāo)準(zhǔn)。一般的判斷是：具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為具有合法性，能夠獲得預(yù)期法律效果；不具備經(jīng)營能力的經(jīng)營行為不具有合法性，不能獲得預(yù)期法律效果。實(shí)踐中的經(jīng)營能力通過經(jīng)營范圍和經(jīng)營資質(zhì)表現(xiàn)出來，超越經(jīng)營范圍一般就不具有經(jīng)營能力，超出經(jīng)營范圍的經(jīng)營活動當(dāng)然不具有合法性。只是在一般業(yè)務(wù)中，公司超越經(jīng)營范圍的行為，并不一定對于相對方不利，無需由國家法律一概予以否定。所以需要容許相對人依據(jù)自身的利益立場對于合同選擇解除還是維持。有些商法上的非法行為，在民法上具有合法性。如果是一般性的非法行為，僅僅涉及交易雙方利益，那么，違法者僅對相對方承擔(dān)私法上的財(cái)產(chǎn)性責(zé)任，如果這種缺乏經(jīng)營能力的行為威脅了社會公共安全和社會秩序，則通過強(qiáng)制性規(guī)定否定其效力，并進(jìn)而產(chǎn)生行政法和刑法上的責(zé)任。

注釋:

[1][羅馬]查士丁尼．法學(xué)總論——法學(xué)階梯[m]．張企泰，譯．北京：商務(wù)印書館，1989．

[2]米健．意思表示分析[j]．法學(xué)研究，2004（4）：30－38．

[3][德]k·茨威格特，h·克茨．比較法總論[m]．潘漢典，等，譯．北京：法律出版社，2003：118．

[4]謝懷栻．外國民商法精要[m]．北京：法律出版社，2002：82．

[5][德]卡爾·拉倫茨．德國民法通論[m]．王曉曄，等，譯．北京：法律出版社，2003．

篇7

中圖分類號：G712 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）17-0061-03

一、工作過程為導(dǎo)向與文科類基礎(chǔ)課程改革的困境

所謂的工作過程就是指“為了完成某一件工作任務(wù)同時能夠獲得工作成果而進(jìn)行的一個完整的工作程序”。以工作過程為導(dǎo)向的課程改革，是職業(yè)教育改革中的主流觀點(diǎn)。但是在課程改革初期，我們遺憾地發(fā)現(xiàn)：無論是與理工科類課程相比，還是與文科類核心技能課程相比，這些基礎(chǔ)課程普遍重知識的講授和理論的傳播，輕應(yīng)用技能和動手操作。長期以來，這些專科基礎(chǔ)課程只是縮小版本科基礎(chǔ)課，除了知識范圍有所不同，其余都嚴(yán)格秉承傳統(tǒng)。因此注重基礎(chǔ)知識和理念素養(yǎng)培養(yǎng)的這些基礎(chǔ)課程，并不能適應(yīng)姜大源教授的“工學(xué)結(jié)合課程改革工作過程系統(tǒng)化”及任務(wù)和流程等為導(dǎo)向的課程重新開發(fā)思路。既不能直接照搬照抄“工作過程”為任務(wù)和導(dǎo)向的方法，也不能停滯不前繼續(xù)保留原有的課程模式，否則課程建設(shè)將很難適應(yīng)整個法律專業(yè)課程體系改革的思路，在高職教育中就失去了繼續(xù)存在的價值。一時間文科類基礎(chǔ)課程的改革在整個高職課程改革大好前景之下遭遇到瓶頸，陷入了困境。

二、走出困境：非工作流程導(dǎo)向的創(chuàng)新，以法律現(xiàn)象的認(rèn)知規(guī)律為流程，創(chuàng)造課程設(shè)計(jì)新理念

帶著課程改革中的困惑，課程組成員多人多次聽取了姜大源教授的特色講座，認(rèn)真分析研究其所提倡的“工作流程為導(dǎo)向”的改革思路與基礎(chǔ)課程理念培養(yǎng)目標(biāo)的不同點(diǎn)和關(guān)聯(lián)點(diǎn)，積極探索基礎(chǔ)課程改革的新途徑、尋求新思路。幾經(jīng)努力，終于找到了突破點(diǎn)。我們發(fā)現(xiàn)，雖然法學(xué)的基礎(chǔ)知識中沒有工作流程和任務(wù)，但認(rèn)識這些法學(xué)基本知識的過程（從簡單的社會現(xiàn)象和行為的認(rèn)識到復(fù)雜的法律現(xiàn)象和法律行為的認(rèn)識過程），也體現(xiàn)出行動的先后順序性。我們暫且將這種對知識“從簡單到復(fù)雜”的認(rèn)知過程，稱之為“非工作”流程。每一個知識的認(rèn)知作為一項(xiàng)任務(wù)，剛好與“以工作過程為任務(wù)導(dǎo)向”的設(shè)計(jì)思路相吻合。同理文科類基礎(chǔ)課程都擔(dān)負(fù)著傳播專業(yè)基礎(chǔ)知識的任務(wù)，將這種傳播任務(wù)轉(zhuǎn)換成學(xué)生認(rèn)知專業(yè)基礎(chǔ)知識的過程，將對專業(yè)基礎(chǔ)現(xiàn)象的認(rèn)識過程當(dāng)成一種工作任務(wù)，將獲得職業(yè)素養(yǎng)當(dāng)成工作成果，完全符合姜大源教授“工作過程”為導(dǎo)向的概念，也與基礎(chǔ)課程在整個課程體系中的基礎(chǔ)地位相統(tǒng)一。因此在基礎(chǔ)課程體系中，將“工作過程為導(dǎo)向”進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為“認(rèn)知過程為導(dǎo)向”，是對“工作過程為導(dǎo)向”的思路的創(chuàng)新，它解決了認(rèn)知知識類基礎(chǔ)課程的設(shè)計(jì)思路，是對非操作性工作過程的延伸解釋。

三、《法學(xué)基礎(chǔ)》課程改革的成效

在此基礎(chǔ)上，課程組重新梳理了《法學(xué)基礎(chǔ)》的改革設(shè)計(jì)思路，將“工學(xué)結(jié)合課程改革工作過程系統(tǒng)化”的理念進(jìn)行轉(zhuǎn)化和提升，同時也吸取了法律類其他專業(yè)核心技能課程改革的方法，提煉出了以“認(rèn)知社會現(xiàn)象和法律現(xiàn)象”為導(dǎo)向的基礎(chǔ)課程改革思路。并在此基礎(chǔ)上，重新挑選合適的學(xué)習(xí)內(nèi)容進(jìn)行排列組合，同時以“認(rèn)知某一現(xiàn)象”為載體設(shè)計(jì)學(xué)習(xí)情境，創(chuàng)新和摸索出了一套法律類專業(yè)基礎(chǔ)課程從純理論知識教學(xué)到注重能力技能傳授的理論實(shí)踐并重的教學(xué)模式改革方法。

1.完成特色教材的編寫。在教學(xué)知識點(diǎn)的選取上，《法學(xué)基礎(chǔ)》以法理學(xué)與憲法學(xué)為藍(lán)本進(jìn)行選擇，開創(chuàng)了高職法律類專業(yè)法學(xué)基礎(chǔ)課程的先河。以此為基礎(chǔ)，我們組織了多年從事高職法律課程教學(xué)的教師和行業(yè)資深專家共同編寫了《法學(xué)基礎(chǔ)與憲法》教材，已于2009年6月正式出版。在這本教材中，我們根據(jù)專業(yè)人才培養(yǎng)目標(biāo)，遵循高職學(xué)生自身的認(rèn)知規(guī)律和理論教學(xué)必須夠用的原則，緊密結(jié)合近年來有關(guān)專業(yè)人才培養(yǎng)模式和法律基礎(chǔ)理論課程教學(xué)模式改革實(shí)踐，對法學(xué)基礎(chǔ)理論和憲法課程教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行了全新的整合，并緊緊圍繞社會發(fā)展、人的活動、國家形態(tài)和法律關(guān)系四個基本要素，盡量按照其內(nèi)在邏輯聯(lián)系和客觀現(xiàn)實(shí)關(guān)系來重新構(gòu)建學(xué)習(xí)內(nèi)容單元和設(shè)計(jì)教學(xué)進(jìn)程，著力培養(yǎng)學(xué)生基本法律素養(yǎng)。目前該教材在法律類高職高專學(xué)生中的適用面十分廣泛。

2.以學(xué)習(xí)情境為載體，從學(xué)科型教學(xué)向行動型教學(xué)轉(zhuǎn)變。在《法學(xué)基礎(chǔ)》教學(xué)內(nèi)容的設(shè)計(jì)上，我們選擇了12個不同的知識點(diǎn)為不同的學(xué)習(xí)情境，并以此為載體設(shè)計(jì)學(xué)習(xí)單元，已經(jīng)完全摒棄了法學(xué)學(xué)科傳統(tǒng)復(fù)雜的純理論知識體系，基本實(shí)現(xiàn)了知識點(diǎn)從學(xué)科型向行動型的轉(zhuǎn)變。從課程大綱看，這12個學(xué)習(xí)情境的編排順序，均以學(xué)生對現(xiàn)象的認(rèn)知規(guī)律為導(dǎo)向，從簡單到復(fù)雜，從一般到特殊，從社會到法律，從一般法律認(rèn)識到專業(yè)法律思維養(yǎng)成的規(guī)律設(shè)置課程的整體內(nèi)容體系，可以說完全符合高職課程改革的思路和趨勢。同時這12個學(xué)習(xí)情境的設(shè)立，也與不同的認(rèn)知法律的行動領(lǐng)域相適應(yīng)，符合培養(yǎng)學(xué)生法律基本素養(yǎng)技能的要求，因此我們認(rèn)為，《法律基礎(chǔ)》課程以學(xué)習(xí)情境為載體的設(shè)計(jì)，開拓了文科類專業(yè)基礎(chǔ)課程“認(rèn)知過程為導(dǎo)向”的課程開發(fā)新思路，完全適應(yīng)并創(chuàng)新了高職課程改革以行動領(lǐng)域和認(rèn)知規(guī)律為導(dǎo)向的改革思路。雖然說從細(xì)節(jié)方面還有很多值得推敲的地方，但從整體而言，其行動領(lǐng)域和認(rèn)知規(guī)律為導(dǎo)向的前瞻性還是非常突出。

3.摒棄純理論的單一教學(xué)模式，加大實(shí)踐教學(xué)的比例。傳統(tǒng)的法學(xué)基礎(chǔ)課教學(xué)，往往只重視知識的傳授而沒有技能的培養(yǎng)，高職法學(xué)基礎(chǔ)課程的講授必須徹底摒除這一陋病。因此我們在這門法學(xué)基礎(chǔ)課程的設(shè)置時，加大了實(shí)踐教學(xué)的比例，制訂了實(shí)訓(xùn)方案，讓學(xué)生走出課堂，走向社會，通過實(shí)地考察，增加感性認(rèn)識，通過觀摩實(shí)務(wù)部門的工作，學(xué)習(xí)把理論知識與實(shí)際工作相結(jié)合進(jìn)行理解、消化，擴(kuò)大知識面，學(xué)習(xí)理清思路，掌握法律人的邏輯推演、分析問題的方法。同時在課堂上開設(shè)專題討論課和模擬實(shí)訓(xùn)課，要求學(xué)生設(shè)身處地的扮演角色，進(jìn)入情景，通過有參照物的法律實(shí)踐掌握知識與理論。

四、對專業(yè)基礎(chǔ)課程改革的思考

通過這幾年在法學(xué)基礎(chǔ)課程建設(shè)的實(shí)踐摸索，從開始的一頭霧水到如今的思路清晰，課程建設(shè)組在對高職專業(yè)基礎(chǔ)課程的建設(shè)和改革方面有了一些切身的感受，以供分享。

1.定位要準(zhǔn)確。無論哪個專業(yè)，都離不開專業(yè)基礎(chǔ)課程，這是整個專業(yè)知識體系的基礎(chǔ)和基石。但同時也必須要看到，高職教學(xué)與本科教學(xué)目標(biāo)的不同，專業(yè)基礎(chǔ)課程在高職各個專業(yè)課程中的地位也必然不同于本科專業(yè)。如果開拓和轉(zhuǎn)變思維，將專業(yè)基礎(chǔ)課程在整個專業(yè)課程建設(shè)中進(jìn)行重新的定位，是在進(jìn)行課程建設(shè)之前必須要理清的思路。首先必須摒棄專業(yè)基礎(chǔ)課程的純理論課程地位，樹立專業(yè)基礎(chǔ)課程的基本素養(yǎng)、基本技能、基本分析能力等培養(yǎng)功能的認(rèn)識。因此專業(yè)基礎(chǔ)課程的定位，“基礎(chǔ)”不能少，但必須從“基礎(chǔ)知識”向“基礎(chǔ)能力”和“基本技能”的定位進(jìn)行轉(zhuǎn)變。

2.目標(biāo)要明確。課程改革的目標(biāo)，必須要明確，要有的放矢，這是在“定位準(zhǔn)確”的基礎(chǔ)上進(jìn)一步深入實(shí)際的明確，就是必須要將課程改革的目標(biāo)與所屬專業(yè)的改革發(fā)展及建設(shè)目標(biāo)緊密結(jié)合起來。任何一門課程的改革，都離不開專業(yè)的建設(shè)目標(biāo)，每一個專業(yè)對其整個專業(yè)框架下的課程設(shè)置均具有其現(xiàn)實(shí)的目標(biāo)性，所以每一個課程的建設(shè)必然不能離開專業(yè)的建設(shè)總目標(biāo)。以《法學(xué)基礎(chǔ)》為例，在法律系三個專業(yè)中，其均為專業(yè)基礎(chǔ)課，但三個專業(yè)的側(cè)重點(diǎn)都有所不同，對法律事務(wù)專業(yè)而言，法學(xué)基礎(chǔ)課程要實(shí)現(xiàn)其分析法律關(guān)系等基礎(chǔ)能力和基本技能的培養(yǎng)，而對司法警務(wù)和法律文秘專業(yè)而言，則更側(cè)重于認(rèn)識法律現(xiàn)象等基礎(chǔ)能力的培養(yǎng)。因此同為專業(yè)基礎(chǔ)課程，必須要針對和結(jié)合不同專業(yè)的建設(shè)目標(biāo)，明確本課程的建設(shè)目標(biāo)。

3.內(nèi)容要適當(dāng)。作為高職的專業(yè)基礎(chǔ)課程，其教學(xué)內(nèi)容的選擇，應(yīng)當(dāng)避免深奧，而應(yīng)當(dāng)選擇淺顯易懂。那么在高職教學(xué)中，要培養(yǎng)學(xué)生的是動手的能力，以此為出發(fā)點(diǎn)，簡單、淺顯的基礎(chǔ)知識夠用即可，而基本技能操作的知識點(diǎn)則需要提前進(jìn)入專業(yè)基礎(chǔ)課程的教學(xué)內(nèi)容中，為將來學(xué)生繼續(xù)學(xué)習(xí)專業(yè)技能奠定基礎(chǔ)。

4.方法要靈活這是指將教學(xué)理念和教學(xué)內(nèi)容付諸實(shí)施的教學(xué)方法和手段要靈活，即使是實(shí)踐教學(xué)方法，也要根據(jù)教學(xué)對象、現(xiàn)實(shí)情況的不斷變化而進(jìn)行靈活的處理。以《法學(xué)基礎(chǔ)》為例，同為專題討論分析法，不同的老師就創(chuàng)造出了不同的實(shí)施方法，如學(xué)生參與式教學(xué)法、話題討論法、案例模擬法等等，都是針對不同學(xué)生采取的靈活的教學(xué)方法。因此，不拘一格的靈活教學(xué)手段是將所有的上述課程改革思路和方法運(yùn)用到實(shí)踐中去產(chǎn)生實(shí)際效果的良方。

參考文獻(xiàn)：

[1]姜大源.工作過程導(dǎo)向的高職課程開發(fā)探索與實(shí)踐——國家示范性高等職業(yè)院校課程開發(fā)案例匯編[M].北京：高等教育出版社，2008.

篇8

    一、財(cái)產(chǎn)權(quán)利形態(tài)及其分類標(biāo)準(zhǔn)

    財(cái)產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利體系中的基本類別，它是“以財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的，以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容的權(quán)利”，[①]包括物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和繼承權(quán)等。財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)是民事權(quán)利的基本分類，其分類是以民事權(quán)利的內(nèi)容，即民事權(quán)利所體現(xiàn)利益的不同作為標(biāo)準(zhǔn)的。

    財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的區(qū)別涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)體系構(gòu)造的外部問題。在傳統(tǒng)民法理論中，權(quán)利標(biāo)的所指向的利益是劃分兩類權(quán)利的基本標(biāo)準(zhǔn)。換言之，基于財(cái)產(chǎn)利益與人身利益的差異，我們可以將民事權(quán)利概括地分為財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)。在民事權(quán)利體系中采取財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩分法，是一種傳統(tǒng)的分類方法，但這種技術(shù)方法的困難之處在于如何進(jìn)行權(quán)利的“兩分”。進(jìn)言之，財(cái)產(chǎn)利益或經(jīng)濟(jì)利益的有無雖是上述利益“兩分”的標(biāo)準(zhǔn)，但并非絕對。一般認(rèn)為，以主體自身的人身利益為標(biāo)的的權(quán)利，當(dāng)為人身權(quán)；但不可斷言，財(cái)產(chǎn)權(quán)一定就是以經(jīng)濟(jì)利益為內(nèi)容的權(quán)利。謝懷栻先生認(rèn)為，沒有金錢價值的給付也可以成為債權(quán)的內(nèi)容。德國民法典第241條規(guī)定債權(quán)人可以向債務(wù)人請求給付，但德國法對給付的解釋，已不以金錢價值為必要。日本民法典第399條更是明確規(guī)定“雖不能以金錢估算者，也可以作為債權(quán)的標(biāo)的”。[②]先生認(rèn)為，不能簡單地將“經(jīng)濟(jì)利益”作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義標(biāo)準(zhǔn)。諸如一些無直接經(jīng)濟(jì)利益的標(biāo)的，如好友之書簡、愛妻之遺發(fā)等，不納入財(cái)產(chǎn)權(quán)顯然不合邏輯。[③]除此之外，筆者認(rèn)為，主體的人格、身份，在一般情況下是為人身利益而成為人身權(quán)的標(biāo)的，但在有的情況下因具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容而可歸類于財(cái)產(chǎn)權(quán)的對象。企業(yè)法人的名稱、名譽(yù)、榮譽(yù)，在人身權(quán)范疇內(nèi)可構(gòu)成名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)之權(quán)利形態(tài)；但在財(cái)產(chǎn)權(quán)的視野中，又可表現(xiàn)為商號權(quán)、商譽(yù)權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)。上述情況表明了財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)兩分法的困境：一是權(quán)利的分類標(biāo)準(zhǔn)尚存有疑義，二是某些權(quán)利的基本屬性不易簡單確認(rèn)。關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的定義標(biāo)準(zhǔn)，在世界范圍內(nèi)都未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。法國學(xué)者將法律意義上的財(cái)產(chǎn)描述為一種“利益”，它能滿足人類的物質(zhì)需要。[④]德國學(xué)者認(rèn)為只有具有“金錢價值”的權(quán)利才屬于財(cái)產(chǎn)。[⑤]由此可見，在多數(shù)學(xué)者的看法中，權(quán)利的兩分法是以有無經(jīng)濟(jì)利益為評價標(biāo)準(zhǔn)的。但有的日本學(xué)者則采取不直接定義的歸類法，即對人格權(quán)和身份權(quán)進(jìn)行定義，然后將“其他一切權(quán)利”歸類為財(cái)產(chǎn)權(quán)。[⑥]本人認(rèn)為，無論采取什么方法，它們都是學(xué)理上對于民事權(quán)利的利益內(nèi)容和實(shí)質(zhì)意義進(jìn)行的主觀評價。此外，這種分類技術(shù)，有助于權(quán)利制度設(shè)計(jì)和權(quán)利體系構(gòu)建，在法律規(guī)范方面也具有可適用性?？傊?，兩分法雖不是一個完善無缺的分類理論，但卻是我們構(gòu)建財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的學(xué)理基礎(chǔ)。

    在財(cái)產(chǎn)權(quán)體系內(nèi)部，因具體實(shí)現(xiàn)利益或標(biāo)的的不同，該類權(quán)利又有更為具體的劃分：（1）財(cái)產(chǎn)權(quán)的指向是某一“物件”，[⑦]這種權(quán)利被稱為對物的權(quán)利，即物權(quán)；（2）財(cái)產(chǎn)權(quán)的指向是特定人的“給付”（即履行特定的行為），這種權(quán)利被稱為對人的權(quán)利，即債權(quán)。在傳統(tǒng)上，財(cái)產(chǎn)權(quán)包括物權(quán)與債權(quán)兩大類。[⑧]知識產(chǎn)權(quán)是后世出現(xiàn)的新型財(cái)產(chǎn)權(quán)，由于其標(biāo)的是無形體的精神產(chǎn)品，亦稱為無體財(cái)產(chǎn)權(quán)。上述三類財(cái)產(chǎn)權(quán)的劃分，有著明確的界限：以財(cái)產(chǎn)利益的物質(zhì)性與非物質(zhì)性為標(biāo)準(zhǔn)，支配性財(cái)產(chǎn)權(quán)可以分為對物之物權(quán)與對知識產(chǎn)品之知識產(chǎn)權(quán)。以財(cái)產(chǎn)利益的直接支配性與請求履行性為標(biāo)準(zhǔn)，前者產(chǎn)生具支配權(quán)屬性的物權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)，后者產(chǎn)生具請求權(quán)特性的債權(quán)。在這里，客體的差異性依然是財(cái)產(chǎn)權(quán)分類的基礎(chǔ)。德國學(xué)者拉倫茨將權(quán)利客體分為兩種：一種是指支配權(quán)或利用權(quán)的標(biāo)的，又稱第一順位的權(quán)利客體；另一種是指主體可以通過法律行為予以處分的標(biāo)的，亦稱第二順位的權(quán)利客體。[⑨]在拉倫茨看來，第一順位的權(quán)利主體，是不依法律規(guī)定而事實(shí)存在的標(biāo)的物，包括有體物與無體的精神產(chǎn)品，前者如動產(chǎn)物和不動產(chǎn)物，后者如作品和發(fā)明；第二順位的權(quán)利客體，則是依法律規(guī)定而作為客體看待的權(quán)利，即是將某種財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為一個整體看待的處分標(biāo)的。[⑩]拉倫茨的客體分類理論對于財(cái)產(chǎn)權(quán)類型的劃分不無意義：所有權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)是為支配性財(cái)產(chǎn)權(quán)，其客體無論是否具有物質(zhì)屬性，概為體現(xiàn)一定物質(zhì)利益或精神利益之事物，有體物表現(xiàn)為客觀實(shí)在性，知識產(chǎn)品表現(xiàn)為可認(rèn)知性、可再現(xiàn)性。[11]借用拉倫茨的說法，該類權(quán)利的客體，只能是第一順位的事實(shí)存在之標(biāo)的。至于債權(quán)、繼承權(quán)以及其他物權(quán)，或?yàn)檎埱髾?quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)，或?yàn)槠诖龣?quán)之財(cái)產(chǎn)權(quán)，或?yàn)樵谒怂形锷显O(shè)定之財(cái)產(chǎn)權(quán)，其客體除一般意義的標(biāo)的物外，還涉及依法律規(guī)定而作為客體看待的權(quán)利（無體物） .拉倫茨認(rèn)為，“債務(wù)人給付的標(biāo)的（客體）”，即是“債務(wù)人應(yīng)該通過他的給付行為提供給債權(quán)人的一種‘事物’，例如，使債權(quán)人占有某物、取得某物的所有權(quán)或取得其他權(quán)利、或取得一筆款項(xiàng)及其他由債務(wù)人實(shí)施的某種‘成果’?！盵12]謝懷栻認(rèn)為，繼承權(quán)所指向的遺產(chǎn)，即是取得遺產(chǎn)上的各種權(quán)利，包括各種物權(quán)、債權(quán)等權(quán)利的集合。[13]梁慧星等人認(rèn)為，所有權(quán)的客體，只能是有體之物；但他物權(quán)則可能以某些財(cái)產(chǎn)權(quán)作為其客體，如權(quán)利用益物權(quán)、權(quán)利質(zhì)押物權(quán)等。[14]上述觀點(diǎn)說明，與所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)不同，此類財(cái)產(chǎn)權(quán)可以以其他財(cái)產(chǎn)權(quán)即無體物作為其客體。

    從羅馬法到近代法，財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本分類與體系構(gòu)建的一般理論有著其合理性意義，但是我們并不能將其看作是僵化的分析模式。在現(xiàn)代民事權(quán)利體系中，一些具有雙重屬性的權(quán)利，并不能簡單地適用財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的兩分法；物權(quán)與債權(quán)的二元體系，說到底是一種物質(zhì)化的財(cái)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)，尚缺乏接納非物質(zhì)性權(quán)利形態(tài)的制度空間。面對新的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象與新的財(cái)產(chǎn)形態(tài)，當(dāng)代財(cái)產(chǎn)權(quán)體系需要做出新的安排。

    二、財(cái)產(chǎn)權(quán)類型擴(kuò)張與制度變革

    自羅馬法以來，財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所發(fā)生的制度創(chuàng)新與變革，從來就沒有停息過。隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)與商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會財(cái)富形態(tài)發(fā)生很大的變化，新的財(cái)產(chǎn)權(quán)類型不斷涌現(xiàn)，從而對傳統(tǒng)的私法制度帶來重大的沖擊。關(guān)于財(cái)產(chǎn)權(quán)的新制度安排，立法者一般采取兩種做法：一是對現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)權(quán)做出擴(kuò)張解釋，以原有的權(quán)利類型包容新的財(cái)產(chǎn)現(xiàn)象；二是打破傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)固有模式，以新的權(quán)利類型創(chuàng)設(shè)出新的財(cái)產(chǎn)制度。這種制度創(chuàng)新與變革表現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)權(quán)各個領(lǐng)域，例如，由于所有權(quán)各項(xiàng)權(quán)能的分離，形成多重主體對同一標(biāo)的物的利用，產(chǎn)生了與所有權(quán)迥異的財(cái)產(chǎn)權(quán)；在客體物利用途徑不斷擴(kuò)展的情況下，他物權(quán)制度得以重新規(guī)制，出現(xiàn)了諸多新型用益物權(quán)；債權(quán)的“物權(quán)化”與“證券化”的結(jié)果，使得物權(quán)與債權(quán)的界限日益模糊，某些“債權(quán)”由此具有新的法律屬性；知識產(chǎn)權(quán)日益豐富多彩，新的權(quán)利形態(tài)陸續(xù)產(chǎn)生，從而導(dǎo)致現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)體系不斷擴(kuò)充；一般人格利益逐漸演變成商業(yè)人格利益，在現(xiàn)代法的框架下，構(gòu)建了與傳統(tǒng)人格權(quán)有別的商事人格權(quán)。現(xiàn)對上述情形分別述之：

    所有權(quán)權(quán)能分離與股權(quán)。股權(quán)，又稱股東權(quán)。在股份公司中，股東將其出資財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)，轉(zhuǎn)化為僅對出資財(cái)產(chǎn)價值形態(tài)享有收益權(quán)為主的股權(quán)。關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，我國理論界有所有權(quán)說、債權(quán)說和社員權(quán)說三大流派。上述理論不無缺漏之處?！八袡?quán)說”有股東“共有權(quán)”和股東、公司“雙重所有權(quán)”之分。這種理論無法解釋股東對公司財(cái)產(chǎn)最終處分權(quán)的喪失，進(jìn)言之，股東的利潤分配權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請求權(quán)等，都不是對物的支配權(quán)。[15]“債權(quán)說”主張出資財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)，股東僅有請求返還剩余財(cái)產(chǎn)、分配利潤之債權(quán)。這種理論無法說明股東的表決權(quán)、新股認(rèn)購優(yōu)先權(quán)和股份處置權(quán)的基本屬性，無法區(qū)別股東對公司的投資行為與債權(quán)人購買公司債券的行為的差異。[16]“社員權(quán)說”強(qiáng)調(diào)股東以出資大小為代價獲得相應(yīng)社員資格，并基于該資格享有社員權(quán)利。這種權(quán)利兼有財(cái)產(chǎn)權(quán)與非財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。“社員權(quán)說”破壞了人們對社員權(quán)的一般認(rèn)識，將人合性質(zhì)的社團(tuán)之社員權(quán)，簡單套用于以出資為條件的公司股東，其推論容易引起爭論；同時，該理論將以間接管理公司財(cái)產(chǎn)、保證實(shí)現(xiàn)股東利益為目的的表決權(quán)，歸類為非財(cái)產(chǎn)權(quán)，其理由并不充分。[17]上述情況表明，股權(quán)從整體上看既不是所有權(quán)也不是債權(quán)：其一，它突破了所有權(quán)靜態(tài)的歸屬性和本體的完整性，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)及其權(quán)能的最大分離，將人們利用財(cái)產(chǎn)的方式由實(shí)物形態(tài)財(cái)產(chǎn)的絕對排他支配，轉(zhuǎn)化為證券形態(tài)財(cái)產(chǎn)的利益分享；其二，它突破了所有權(quán)的單一形式與固有結(jié)構(gòu)，形成了具有“權(quán)利束”特征的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這一權(quán)利的實(shí)質(zhì)是所有權(quán)中的支配、處分與收益三項(xiàng)權(quán)能以及債權(quán)的請求權(quán)能組合而成的新權(quán)利。相當(dāng)于物權(quán)與債權(quán)來說，股權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立性的財(cái)產(chǎn)權(quán)，也是一種集合的財(cái)產(chǎn)權(quán)。

    所有權(quán)權(quán)能分離與信托權(quán)。信托作為一種轉(zhuǎn)移與管理財(cái)產(chǎn)的制度，起源于中世紀(jì)英國，后為大陸法系國家所接受。在信托關(guān)系中，信托人將信托財(cái)產(chǎn)交給受托人管理，受托人取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)，受益人則享有信托利益的收益權(quán)。信托權(quán)是為何物？具言之，受托人和受益人享有的權(quán)利具有什么性質(zhì)？這些顯然不能沿用傳統(tǒng)的所有權(quán)理論來解釋。英美法系學(xué)者從分割財(cái)產(chǎn)權(quán)的立場從發(fā)，主張以“雙重所有權(quán)”來闡釋信托關(guān)系的本質(zhì)，即受托人是普通法上所有人或名義所有人，而受益人則為衡平法上所有人或事實(shí)所有人。[18]大陸法系學(xué)者則借用傳統(tǒng)民法的理論與概念范疇，對信托制度做出了各種各樣的說明。主要觀點(diǎn)有：一是“物權(quán)—債權(quán)說”，即受托人對信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與受益人對受托人的債權(quán)；二是“物權(quán)—權(quán)（管理權(quán)）”說，即受益人對信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)與受托人為受益人的權(quán)（管理權(quán)）。[19]信托制度的法律構(gòu)造對傳統(tǒng)上具有絕對主義與單一形式特點(diǎn)的所有權(quán)是一種挑戰(zhàn)：首先，它意味信托財(cái)產(chǎn)之上“權(quán)”與“利”的分離。在大陸法系的理論看來，是所有權(quán)權(quán)能的分離，即處分（管理）權(quán)歸于受托人，收益（利益支配）權(quán)屬于受益人；而就英美法系的學(xué)說看來，是“權(quán)利束”的組合形式，即受托人的權(quán)利與受益人的權(quán)利共同構(gòu)成信托財(cái)產(chǎn)上權(quán)利的完整內(nèi)容。其次，它突破了傳統(tǒng)民法所構(gòu)建的物權(quán)與債權(quán)的二元體系。在信托關(guān)系中，受托人享有名義上的所有權(quán)和完整的管理權(quán)，該項(xiàng)權(quán)利具有物權(quán)性質(zhì)；而受益人的權(quán)利，既有請求受托人給付利益之債權(quán)，也有行使撤銷與追及之物權(quán)。受托人的權(quán)利與受益人的權(quán)利組合構(gòu)成信托關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種權(quán)利的法律性質(zhì)有待進(jìn)一步研究，但毫無疑問的是，它與傳統(tǒng)的所有權(quán)有別，不能簡單地歸類于物權(quán)抑或債權(quán)。

    物的觀念更新與新的用益物權(quán)?，F(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在社會生活的廣泛運(yùn)用，使得原來不為人們認(rèn)識和控制的事物變成了權(quán)利設(shè)定的對象。物的概念擴(kuò)張與物的利用途徑擴(kuò)展，直接影響著傳統(tǒng)的物權(quán)法體系，諸如相鄰權(quán)、地上權(quán)、地役權(quán)制度面臨著擴(kuò)充解釋或重新規(guī)制的必要。

    一是環(huán)境物權(quán)。環(huán)境作為人類生存和發(fā)展的必不可少的條件和基礎(chǔ)，表現(xiàn)為一種自然資源的基本屬性。工業(yè)的發(fā)展造成了自然環(huán)境的惡化，使人們的生存受到威脅。為此，一些環(huán)境法學(xué)者提出，環(huán)境資源具有經(jīng)濟(jì)價值和生態(tài)價值的雙重內(nèi)容，環(huán)境資源就其整體而言不能為人力所控制，但其局部和部分功能卻能為人類所控制和利用。[20]因此，環(huán)境資源的利用和保護(hù)，涉及到在新的客體物上創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)問題。蔡守秋教授認(rèn)為環(huán)境資源是一種無形物，可以在理論上創(chuàng)設(shè)以此為客體的“無體物權(quán)或無形物權(quán)”。[21]盡管“無形（體）物權(quán)”的說法有失精當(dāng)，但在傳統(tǒng)的用益物權(quán)之外建立一個包括環(huán)境使用權(quán)、環(huán)境保護(hù)相鄰權(quán)在內(nèi)的環(huán)境物權(quán)體系，是“綠色民法”觀所必須考慮的。二是區(qū)分地上權(quán)。傳統(tǒng)民法的地上權(quán)是指在他人土地上為建筑物或其他工作物而利用他人土地的權(quán)利。此處的“土地”權(quán)利不包括土地上空和地下的使用權(quán)。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與土地開發(fā)能力的提高，土地利用由平面利用轉(zhuǎn)變?yōu)榭罩欣?，即出現(xiàn)土地在地面、空中、地下甚至水中的分層利用。土地的這種立體利用已經(jīng)不能為以往的地上權(quán)理論所包容。為此，一些國家或地區(qū)通過正式立法或司法解釋、判例，創(chuàng)設(shè)所謂的區(qū)分地上權(quán)，[22]即在土地上的空間上下范圍進(jìn)行區(qū)別，并因其有工作物而分別設(shè)定地上權(quán)。三是空間役權(quán)。民法上的地役權(quán)，本是為自己土地的便利而利用他人土地的權(quán)利。這里的土地，包括附屬于土地的建筑物。在羅馬法中，地役權(quán)類型分為田野地役和都市地役，前者包括通行地役、取水地役、采掘地役等，后者包括采光地役、瞭望地役、支撐地役等。[23]在現(xiàn)代城市生活條件下，由于高層建筑物的增多，產(chǎn)生了空間利用的問題，這即是說，地役權(quán)的設(shè)定不僅產(chǎn)生于地表之毗鄰的建筑物，而且也涉及到地上空間的利用。后者被稱作空間役權(quán)制度，即是基于需役空間的使用利益而對他人的空間享有的權(quán)利。在現(xiàn)代民法的用益物權(quán)體系中，上述各種權(quán)利有著特殊的地位。它們的存在，不能拘泥于已有的理論范疇，而需要進(jìn)行新的制度設(shè)計(jì)，或是作為現(xiàn)存物權(quán)中新的形態(tài)來認(rèn)識，或是作為一種新的物權(quán)類別來看待。

    債權(quán)的物權(quán)化與租賃權(quán)。租賃權(quán)，即對他人不動產(chǎn)租賃使用的權(quán)利，本身基于租賃合同設(shè)定的債權(quán)，沒有對抗第三人的效力。這是自羅馬法以來所確立的“買賣打破租賃”的規(guī)則，是所有權(quán)優(yōu)于債權(quán)這一原理的經(jīng)典表現(xiàn)。在資本主義初期，所有人取得所有權(quán)的目的，主要在于對所有物的使用。換言之，不動產(chǎn)所有權(quán)的價值，主要是通過所有人自己占有、使用而實(shí)現(xiàn)。而在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)于所有權(quán)逐漸社會化的今天，所有權(quán)關(guān)系已經(jīng)由人的物的簡單支配關(guān)系外化為所有人與非所有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所有權(quán)的行使和實(shí)現(xiàn)，往往通過非所有權(quán)途徑如他物權(quán)的設(shè)定和債權(quán)的發(fā)生而進(jìn)行。由所有權(quán)轉(zhuǎn)換為其他權(quán)利形式，是實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)利益的基本途徑，而不可能只是表現(xiàn)為所有人對客體物的內(nèi)部享有關(guān)系。[24]這一現(xiàn)象在土地、房屋資本化的條件下表現(xiàn)得特別明顯，所有人重視的是不動產(chǎn)的交換價值而不是它的使用價值，也就是說，所有人不在意誰在使用所有物，而是關(guān)心這種使用能帶來收益。租賃權(quán)正是在這種情況下發(fā)生了質(zhì)的變化?，F(xiàn)代各國民法，為了保護(hù)不動產(chǎn)承租人的利益，承認(rèn)該項(xiàng)租賃權(quán)具有物權(quán)得效力，即出現(xiàn)了“租賃權(quán)物權(quán)化”的趨勢：一方面，確立“買賣不能打破租賃”的原則，即租賃物在租賃期間內(nèi)發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力；另一方面，確立不動產(chǎn)承租人的“優(yōu)先購買權(quán)”，即出租人出賣其租賃不動產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。[25] “租賃權(quán)的物權(quán)化”使得租賃權(quán)演變成一種特殊的財(cái)產(chǎn)權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為不能絕對地稱其為“債權(quán)”或“物權(quán)”，而是一種混合性的新型權(quán)利。[26]本人認(rèn)為，租賃權(quán)并沒有外化成物權(quán)，也不同于一般債權(quán)，而應(yīng)視為一種特別債權(quán)，這種特別債權(quán)的效力在一定條件下優(yōu)于所有權(quán)，是對所有權(quán)的限制。

篇9

the scope of judicial relief

引言

學(xué)術(shù)自由的內(nèi)在價值和理念決定了司法審查對大學(xué)事務(wù)的介入必須是有限度的，作為“法律專家”的法官難以完全承載化解“學(xué)術(shù)糾紛”的重任，但這并不意味著司法在大學(xué)事務(wù)上毫無作為。在法國，公立大學(xué)學(xué)生管理行為被視為“是行政機(jī)關(guān)有利于行使自治權(quán)的措施”，而長期排除在司法審查的范圍之外。直到近來，這種觀念仍然被普遍接受：即在學(xué)校、監(jiān)獄和軍隊(duì)中，管理層有必要根據(jù)紀(jì)律來行使裁量權(quán)，法庭對此不能進(jìn)行審查。除非該項(xiàng)“行政措施”對利害關(guān)系人的影響如此“重大”，以至于可將其視為一項(xiàng)超出了“內(nèi)部裁量”的行政行為。 在德國，戰(zhàn)后初期公法學(xué)者烏勒提出了“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”二元分立的學(xué)說，并認(rèn)為“基礎(chǔ)關(guān)系”皆屬法律保留的范圍，針對“基礎(chǔ)關(guān)系”所為的行為是可訴的行政行為。 1972年德國聯(lián)邦通過司法判例確立了“重要性理論”， “重要性標(biāo)準(zhǔn)”是判定大學(xué)行為是否可訴的主要標(biāo)準(zhǔn)和原則。而英國在相當(dāng)長的時期排除“自然正義”原則在大學(xué)和監(jiān)獄等特殊領(lǐng)域的適用，其理論依據(jù)是所謂“權(quán)利”與“特權(quán)”的區(qū)分。 “特權(quán)理論”認(rèn)為，就讀于大學(xué)是大學(xué)賦予學(xué)生的一項(xiàng)特權(quán)而非權(quán)利，因而不受法律保護(hù)，校方可以隨時撤回該項(xiàng)“特權(quán)”。但是，隨著正統(tǒng)理論的瓦解，“自然正義”原則開始延伸到了傳統(tǒng)“特權(quán)”領(lǐng)域的部分事項(xiàng)上。法院認(rèn)為，學(xué)校當(dāng)局遵循自然正義原則行事是合同的一個隱含條款，自然正義原則適用于學(xué)校對學(xué)生的處分。 美國司法一向有尊重學(xué)術(shù)的傳統(tǒng)，為此還繼受了英國的“特權(quán)理論”并創(chuàng)立“代替父母理論”。不過，隨著憲法修正案“正當(dāng)法律程序”條款適用范圍的拓展和憲法基本權(quán)利價值的彰顯，“傳統(tǒng)立場”亦開始發(fā)生動搖，有限司法審查的觀念逐步深入人心。

從整體上來看，雖有“田永案”和“劉燕文案” 的破冰之舉， 我國大陸各地法院對大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)糾紛的審查態(tài)度仍處于搖擺不定的狀況，這既不利于大學(xué)治理的完善，又不利于司法公平和法制統(tǒng)一。司法的挫敗表明了國家司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)關(guān)系的特殊性和模糊性，“特殊性”顯示了國家行政與自治行政的本質(zhì)差異，而“模糊性”則是由于理論研究和智識支持不足造成的。那么，面對大學(xué)事務(wù)特別是大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的救濟(jì)問題， 司法應(yīng)該秉持怎樣的審查態(tài)度，其介入大學(xué)的范圍又將如何界定呢？本文試圖在批判國內(nèi)主流觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對此予以全面剖析，以期為大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的最后保障防線劃清理論邊界。

一、主流觀點(diǎn)的梳理

就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)而言，所謂“司法審查的廣度”即“司法審查的范圍”，其描述的是司法權(quán)和大學(xué)自主權(quán)之間監(jiān)督與被監(jiān)督的“橫向關(guān)系”。這一橫向關(guān)系的界定既決定著司法權(quán)對大學(xué)學(xué)生管理權(quán)監(jiān)督范圍的寬窄，又關(guān)系著大學(xué)生訴權(quán)保障力度的大小，同時還直接反映了高校自治行政終局裁決權(quán)的可能邊界。 以學(xué)術(shù)自由為依歸的大學(xué)自治的內(nèi)在價值預(yù)設(shè)雖然不能成為完全拒絕司法介入的理由，但卻規(guī)定了司法審查范圍的有限可能性，那么，如何厘清和認(rèn)識這一“有限可能性”就成為問題得以解決的關(guān)鍵。因?yàn)橐粋€準(zhǔn)入門檻合理、干預(yù)和尊重適度平衡、立場高度一致的司法審查范圍，是大學(xué)治理法治化不可或缺的重要機(jī)制，也是學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)所面臨的首要理論問題和難點(diǎn)所在。

時下，在我國大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)問題上，盡管有諸如“田永案”、“劉燕文案”的破冰之舉，無庸諱言，就整體而言并沒有形成良性的態(tài)勢和取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，司法實(shí)踐中各級法院對同類案件在受理態(tài)度、審理結(jié)果和裁判種類等方面上的高度不統(tǒng)一和顯著差異性就是明證。導(dǎo)致此種司法“亂相”和法治困境，除了對大學(xué)本質(zhì)把握的偏差、“內(nèi)部行政行為”理論樊籬的桎梏以及傳統(tǒng)思維定式的羈絆等因素外，其中一個重要原因就在于對司法審查范圍的認(rèn)識不一和界定不清。換言之，審查范圍共識的達(dá)成和范圍標(biāo)準(zhǔn)的初步確立，是司法理性介入的前提和基礎(chǔ)。否則，在司法審查范圍模糊和司法機(jī)關(guān)化解行政爭議的能力資源配置不均的背景下，僅仰賴司法能動性的發(fā)揮來規(guī)制大學(xué)自主管理權(quán)，勢必會走向兩個極端：或者亦步亦趨、停滯不前，使大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的司法救濟(jì)成為可望不及的空中樓閣；或者盲目介入、整體干預(yù)，從而侵犯和壓擠大學(xué)自治的應(yīng)有空間。

其實(shí)，“從理論上講，成熟的行政訴訟，不應(yīng)該有受案范圍之規(guī)定”?！靶姓V訟成熟之時，就是受案范圍作概括性規(guī)定，也就是無受案范圍問題之日”。 誠哉斯言！然而 ，任何理論的構(gòu)建都必須置于既定的社會宏大背景之中，也必然深深的嵌入時代的烙印和傳統(tǒng)文化痕跡。在一個有著濃厚成文法傳統(tǒng)的國度里，遭遇的卻是大學(xué)自治力嚴(yán)重不足的具體情景和法官素質(zhì)參差不齊的現(xiàn)實(shí)境況，我們背負(fù)著司法權(quán)威維護(hù)和大學(xué)自治培育的雙重歷史使命，并在二者關(guān)系調(diào)處的夾縫中尋求大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)的有效保障。因此，輪廓相對清晰和判斷標(biāo)準(zhǔn)適度確定的司法審查范圍就顯得非常必要和緊迫，盡管這只是暫時性和過渡性的權(quán)宜之計(jì)。

也正是基于這種考慮，近幾年來，我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對司法審查介入大學(xué)生管理范圍的界定傾注了極大的理論熱情和智識關(guān)懷，取得了一定的研究成果， 使司法審查的范圍日趨明晰化和穩(wěn)定化。同時，最高人民法院也正著手起草《關(guān)于審理教育行政訴訟的若干問題規(guī)定》，并已出臺“征求意見稿”供各界討論，試圖在《行政訴訟法》全面修改前，以司法解釋的方式回應(yīng)現(xiàn)實(shí)的實(shí)務(wù)迫切需求。在眾多有關(guān)“審查范圍”界定的嘗試中，筆者以為，程雁雷教授的觀點(diǎn)最具代表性和典型性。該學(xué)者在借鑒域外行政法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以“被訴高校學(xué)生管理行為是否足以改變學(xué)生的在學(xué)身份”、“被訴高校學(xué)生管理行為是否具有外部性”和“被訴高校學(xué)生管理行為是否對學(xué)生的公民基本權(quán)益有重大影響”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對司法介入大學(xué)生學(xué)生權(quán)益糾紛的主要具體事項(xiàng)范圍作了如下總結(jié)：

“第一，違紀(jì)處分類行為。這里是指使學(xué)生喪失學(xué)籍的勒令退學(xué)和開除學(xué)籍的處分行為。……第二，學(xué)籍處理類行為。這里又可細(xì)分為兩類：一類是指取消學(xué)籍和退學(xué)；一類是留級和降級。前者使學(xué)生改變在學(xué)身份，后者雖保留在學(xué)身份，但可能影響學(xué)生的公民基本權(quán)利。……取消學(xué)籍適用于兩種情形：一是新生入學(xué)后，發(fā)現(xiàn)有徇私舞弊查實(shí)的；二是保留學(xué)籍期滿不辦理復(fù)學(xué)手續(xù)者。退學(xué)不是對學(xué)生的一種處分，它不同于上述的勒令退學(xué)，二者在起因和后果上是不同的，前者是由于學(xué)業(yè)或身體的原因，對退學(xué)學(xué)生發(fā)給退學(xué)證明并根據(jù)學(xué)習(xí)年限發(fā)給肄業(yè)證書。后者多是由于操行的原因，對勒令退學(xué)的學(xué)生發(fā)給學(xué)歷證明。第三，學(xué)業(yè)證書管理類行為。此類行為應(yīng)包括不作為。主要是指不予頒發(fā)、補(bǔ)辦學(xué)業(yè)證書，宣布學(xué)業(yè)證書無效的行為。在我國，學(xué)業(yè)證書管理和學(xué)位管理是兩個不同的管理體系，高校對學(xué)業(yè)證書的管理是其法定職權(quán)，而對學(xué)位證書的管理則由法律授權(quán)。我國的學(xué)業(yè)證書包括學(xué)歷證書、其他學(xué)業(yè)證書和結(jié)業(yè)證書。第四，學(xué)位管理類行為。此類行為也應(yīng)包括不作為。前者包括取消申請行為資格、撤銷學(xué)位、宣布學(xué)位證書無效。后者包括不授予學(xué)位、不予頒發(fā)學(xué)位證書。第五，招生考錄類行為。這里指高校的招生考錄管理行為，不含政府在招生考錄中的管理行為。包括取消入學(xué)資格、限制研究生報(bào)考資格、拒查研究生入學(xué)考試成績等?！?/p>

二、代表性理論批判

上述引文作者（以下簡稱“程文”）以“重要性理論”和“外部行政行為理論”立論，對大學(xué)學(xué)生管理領(lǐng)域司法審查的范圍進(jìn)行了系統(tǒng)化的整理與分類，根基扎實(shí)、條理清晰、說理透徹、觀點(diǎn)明確。可以說“程文”代表了我國目前法學(xué)界、教育界和司法實(shí)務(wù)界的主流觀點(diǎn)，不無保守性地較好處理了司法權(quán)和大學(xué)自治權(quán)之間的橫向關(guān)系，基本準(zhǔn)確地把握了我國高等教育改革的未來方向。不過，由于深受“受教育權(quán)”理論框架的影響和對學(xué)術(shù)自由傳統(tǒng)規(guī)律性的認(rèn)識偏差，“程文”亦存在主流觀點(diǎn)的普遍局限性，即帶有深刻的“烏勒理論”色彩，沒有走出“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”分析范式的理論束縛，徘徊在“特別權(quán)力關(guān)系”和“大學(xué)自治”的邊緣。下文筆者以“學(xué)習(xí)權(quán)理論”為基本分析工具，對“程文”展開商榷性的批判，企冀有助于主流觀點(diǎn)的完善與發(fā)展。

（一）“判斷標(biāo)準(zhǔn)”與“具體事項(xiàng)”的脫節(jié)

隨著大陸法系和英美法系的逐漸融合，德國的“重要性理論”和美國聯(lián)邦最高法院的“基本權(quán)利理論”也在發(fā)生著驚人的趨同。二者都將自己的價值取向置于對大學(xué)生“憲法權(quán)利”的關(guān)照上，即司法可否介入大學(xué)事務(wù)，關(guān)鍵看涉案大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)是否如此“重要”并足以給外界的“干預(yù)”提供正當(dāng)性理由，而判斷“重要性”的標(biāo)準(zhǔn)就在于看該項(xiàng)權(quán)益是否是學(xué)生的基本權(quán)利或與基本權(quán)利有著直接的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性上，非僅以“在學(xué)關(guān)系”的存廢或“學(xué)生身份”的得喪為已足。“程文”雖然亦將“基本權(quán)利”確立為判斷標(biāo)準(zhǔn)之一，但從司法審查具體事項(xiàng)的分類上看，其仍然局限于“學(xué)生身份”的取得與喪失方面，顯然未脫“基礎(chǔ)關(guān)系”的理論窠臼。究其實(shí)質(zhì)，是對“烏勒理論”的回歸和對“重要性理論”的悖離，從而使自己推崇的“基本權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)。同時，“取消學(xué)籍”和“招生考錄”是大學(xué)的“入口”，“喪失學(xué)籍”和“學(xué)力證書發(fā)放”則是大學(xué)的“出口”，“程文”以大學(xué)“入口”和“出口”為司法規(guī)制重點(diǎn)的設(shè)計(jì)，準(zhǔn)確把握了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)體系保障的關(guān)鍵，似乎可以稱道。不過，若將大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)作學(xué)習(xí)自由權(quán)、學(xué)習(xí)社會權(quán)和學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)的分類不謬的話，很顯然“程文”將司法審查的范圍僅僅局限在學(xué)習(xí)自由權(quán)上——“學(xué)力證書發(fā)放”是“獲得公正評鑒權(quán)”的應(yīng)有范疇，“招生考錄”則涉及“學(xué)習(xí)場所選擇權(quán)”的有效行使。從而忽視了人權(quán)保障的時代特征和發(fā)展趨勢，有以偏概全之虞，盡管學(xué)習(xí)自由權(quán)是學(xué)習(xí)權(quán)體系的核心與基礎(chǔ)。其實(shí)，隨著國家和社會對大學(xué)生資助力度的加大并逐步制度化、程序化和法治化，學(xué)習(xí)社會權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的矛盾和爭議正日益凸顯。在我國貧困大學(xué)生的比重居高不下的狀況將長期存在的背景下，助學(xué)金評定引發(fā)的糾紛由于關(guān)涉大學(xué)生在校的基本生存保障和學(xué)業(yè)的正常開展，因此，也理應(yīng)成為司法權(quán)理性介入的重要事項(xiàng)。

另外，在校大學(xué)生具有雙重身份，他們既是學(xué)校這一“部分社會”的成員，又是國家這個“大社會”的公民。正如美國大法官福特斯所言：“第一修正案的權(quán)利是適用于教師與學(xué)生的。我們不可能得出如此結(jié)論：學(xué)生和教師一旦踏入學(xué)校大門就喪失了憲法權(quán)利。” 當(dāng)作為學(xué)生的公民的其他憲法基本權(quán)利即“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”—— 如信仰自由、表達(dá)自由、婚姻自由、人身自由、隱私權(quán)等——受到來自大學(xué)當(dāng)局以“學(xué)術(shù)”名義的非法限制甚或剝奪時，司法當(dāng)然有介入審查的權(quán)力和必要，而“程文”對此并未提及。在“tinker v. des moines school dist”一案中，5位學(xué)生為了表達(dá)對“越戰(zhàn)”的不滿情緒，用在校佩戴“黑色臂章”的方式支持停戰(zhàn)，校方以“佩戴臂章違反了學(xué)校運(yùn)作必須的紀(jì)律”且不聽規(guī)勸為由，對涉案學(xué)生作出了停學(xué)處分。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，學(xué)校對學(xué)生沒有絕對的權(quán)力，學(xué)生在校內(nèi)和校外都是受憲法保障的個體，學(xué)校應(yīng)該尊重其享有的基本權(quán)利。不同意見的自由表達(dá)——無論是言辭表達(dá)、行為表達(dá)，還是其他任何非暴力形式的表達(dá)，有利于真理的探究，人民也只有在爭論中才能成長和進(jìn)步。最后，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為學(xué)生上訴請求有理由，同意了撤銷學(xué)校對他們的停學(xué)處分。 而在“west virginia 13d of education v. barnette”一案中 ，涉案學(xué)區(qū)規(guī)定學(xué)區(qū)公立學(xué)校師生，每日必須參加朝會，向國旗敬禮并宣誓效忠，學(xué)生巴納特（barnette）家庭信仰基督，依據(jù)圣經(jīng)教義除了崇拜上帝外，不得崇拜其他偶像，因此其拒絕宣誓效忠，也不向國旗敬禮，學(xué)校為此將其退學(xué)。聯(lián)邦最高法院受理后認(rèn)為，國家的象征通常在傳達(dá)政治信念，猶如宗教的象征物是宣揚(yáng)神學(xué)信仰一樣，所以強(qiáng)迫學(xué)校師生向國旗敬禮并宣誓效忠，無疑是強(qiáng)迫公民表達(dá)心中不存在的信仰，如此將嚴(yán)重侵害個人在聯(lián)邦憲法第一修正案所保障的權(quán)利。故此，撤銷了學(xué)校的退學(xué)處分，維護(hù)了學(xué)生的宗教信仰自由。 雖然上述兩例涉案的都不是大學(xué)生，但既然中小學(xué)生的在校權(quán)利保障如是，作為成年人的大學(xué)生就自不待言了。1992年11月2日的“kherouaa案”中，巴黎附近的一所國立學(xué)校頒布了一項(xiàng)“禁止佩戴任何奇特證章”的校規(guī)，無論該“證章”是宗教性的、政治性的抑或其他意義上的，旨在通過該規(guī)則禁止穆斯林女生佩戴頭巾的行為。因?yàn)榇黝^巾被視為是一種對法國世俗性原則的威脅。3名因佩戴頭巾被開除的女生家長對學(xué)校規(guī)則提出了司法挑戰(zhàn)。法國最高行政法院最后認(rèn)為，學(xué)生在公立學(xué)校內(nèi)享有限制的表達(dá)和證明其宗教信仰的權(quán)利，涉案規(guī)則旨在對屬于個人自由的領(lǐng)域強(qiáng)加一個普遍的、絕對的禁止，因而就其本身來講是非法的，除非學(xué)校能夠證明，頭巾的佩戴導(dǎo)致了校內(nèi)的騷亂或其他非法行為，然而涉案學(xué)校并不能對此予以證明。因此最高行政法院否定了學(xué)校的該項(xiàng)規(guī)則并撤銷了學(xué)校依據(jù)該規(guī)則對學(xué)生作出的開除處分。 在“王洪杰結(jié)婚生子案”中 ，在校大學(xué)女生王洪杰于分娩前一周才和愛人辦理了結(jié)婚手續(xù)，王洪杰所在的牡丹江醫(yī)學(xué)院發(fā)現(xiàn)后以其“非法同居，無悔改表現(xiàn)”為由，對其作出了開除學(xué)籍的處分。王不服將學(xué)校訴諸法院，一、二審法院以“程序不當(dāng)”撤銷了學(xué)校的處理決定。盡管該案中法院以程序瑕疵立論，并未涉及學(xué)校行為實(shí)體上的違法違憲問題，實(shí)屬遺憾。但最終卻使學(xué)生的婚姻自由得以維護(hù)，間接地表明了大學(xué)生公民權(quán)不容侵犯的基本立場。

（二）僅包括“損益行政行為”，未兼及“授益行政行為”

損益行政行為又稱“負(fù)擔(dān)性行政行為”，是指行政主體為相對人設(shè)定義務(wù)或剝奪、限制其權(quán)益的行政行為；授益行政行為則謂行政主體為行政相對人增設(shè)權(quán)益或免除義務(wù)的行政行為。 從整體上來看，“程文”所列舉的審查事項(xiàng)無一不是損益自治行政，而對學(xué)校當(dāng)局因授益行為的違法或不當(dāng)行使引起的學(xué)習(xí)權(quán)爭議卻只字未提，使自己的結(jié)論僅具有“秩序行政”的正當(dāng)性而缺乏理論的前瞻性。就大學(xué)而言，授益行政主要有“獎學(xué)金”的發(fā)放和“助學(xué)金”的評定兩類，“三好學(xué)生”、“優(yōu)秀團(tuán)干”授予等精神性行政獎勵由于與本文主旨無直接關(guān)系，所以擱置不論， 前者屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家勵志獎學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財(cái)教[2007]91號規(guī)章”）等；后者則是學(xué)習(xí)社會權(quán)的集中體現(xiàn)，其主要法律依據(jù)是2007年6月27日通過的《普通本科高校、高等職業(yè)學(xué)校國家助學(xué)金管理暫行辦法》（以下簡稱“財(cái)教[2007]92號規(guī)章”）等。只是在我國，根據(jù)“財(cái)教[2007]91號規(guī)章”第3條的規(guī)定，法定學(xué)生要獲得“國家勵志獎學(xué)金”必須滿足“品學(xué)兼優(yōu)”和“家庭經(jīng)濟(jì)困難”兩個條件，從而使獎學(xué)金具有了一定的社會權(quán)的屬性和特征。其實(shí)，這是對獎學(xué)金本質(zhì)的誤讀，也構(gòu)成了對家庭條件優(yōu)越且“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生無意識的歧視與不公。盡管“財(cái)教[2007]91、92號規(guī)章”表述的是“國家勵志獎學(xué)金”和“國家助學(xué)金”，但這僅僅表明了資金來源于國家財(cái)政，并不意味著資金評定和發(fā)放的國家行政屬性。資金一旦確定并投入學(xué)校，其發(fā)放規(guī)則和具體分配方案就由各個高校自主決定。上述兩個規(guī)章亦有同樣的類似規(guī)定，即國家勵志獎學(xué)金和國家助學(xué)金的“申請與評審工作由高校組織實(shí)施”。正如有學(xué)者指出的那樣：“大學(xué)自治與誰出資基本沒有關(guān)系。教育事業(yè)的管理不能完全由出資人決定。這一點(diǎn)正是大學(xué)理想和教育公益性質(zhì)的一個重要方面，即對私法原則和資本原則的突破?！瓱o論是政府還是私人出資者，都不能像公司一樣，基于出資而要求按比例劃分管理權(quán)?！?故此，筆者以為，獎學(xué)金和助學(xué)金的評審是大學(xué)自治事項(xiàng)，該類行為是自治行政行為，如果對違法或不當(dāng)評審有司法審查的可能與必要，也應(yīng)該秉持司法謙抑與節(jié)制態(tài)度。

根據(jù)“財(cái)教[2007]91號規(guī)章”第5條的規(guī)定，“國家勵志獎學(xué)金的獎勵標(biāo)準(zhǔn)是每生每年5000元” ，而“財(cái)教[2007]92號規(guī)章”將“國家助學(xué)金”的資助額度定為平均每生每年2000元，部分省級財(cái)政對此還有配套投入。可見，在正常情況下，一個“品學(xué)兼優(yōu)”學(xué)生一年內(nèi)所獲得的獎勵和資助遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過我國部分地區(qū)一個或多個農(nóng)村家庭的年收入。如此高額的給付措施，對于緩解長期以來困擾大學(xué)生特別是貧困生的就學(xué)壓力意義重大，也預(yù)示了我國高等教育改革正邁向良性發(fā)展的道路。同時，資金來源的財(cái)政性和資金總量的有限性也決定了評審行為的嚴(yán)肅性，各個學(xué)校必須合理訂定評審規(guī)則，實(shí)現(xiàn)獎助學(xué)金分配的程序化、公平化與法治化。不過，可以預(yù)見，由于各校評審“校規(guī)”的多樣性與被評對象的個體差異，在社會公平和個體正義之間勢必會產(chǎn)生這樣或那樣的爭議與矛盾，評審活動也極有可能成為未來大學(xué)糾紛的高發(fā)地帶，如校方在指標(biāo)確定、名額分配中的暗箱操作、程序瑕疵，學(xué)生申報(bào)時的弄虛作假、投機(jī)取巧，教師的營私舞弊、專斷恣意，以及第三人權(quán)益保護(hù)等。大多數(shù)涉案金額較小、爭議不大的此類糾紛均可通過校內(nèi)申訴的方式解決。因?yàn)椋绻髮W(xué)內(nèi)部糾紛無法獲至自洽的自我化解且糾紛的處理結(jié)果和方式難以得到大學(xué)成員的廣泛尊重和認(rèn)同，而必須頻頻呼喚和援引司法干預(yù)的話，其實(shí)，無論從抽象理念還是世俗價值上來看都是學(xué)術(shù)精神的失敗和大學(xué)品牌資源的流失。不過，獎助資金的審定畢竟是競爭性的評鑒活動，若涉案金額較大、影響面廣且案件與學(xué)生的學(xué)習(xí)權(quán)益關(guān)系重大，也并不完全排除司法的有限介入，即將嚴(yán)重違法或不當(dāng)?shù)氖谝孀灾涡姓袨榧{入司法審查的范圍。

（三）可訴紀(jì)律處分種類設(shè)定單一

按照2005年《學(xué)生管理規(guī)定》第53條之規(guī)定，學(xué)校根據(jù)違紀(jì)情節(jié)的輕重，可以對學(xué)生實(shí)施警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看和開除學(xué)籍五種程度不同的處分?！俺涛摹眱H賦予了“開除學(xué)籍”這一種紀(jì)律處理行為可訴性，其前提預(yù)設(shè)仍是“基礎(chǔ)關(guān)系”理論，究其實(shí)質(zhì)也無非是對“學(xué)生身份關(guān)系存廢”理論框架的過分依戀與推崇。那么，是不是只有“開除學(xué)籍”方能納入司法審查的范圍，其他種類的紀(jì)律處分在任何情況下都不具有可訴性呢？筆者以為，任何事物都具有關(guān)聯(lián)性，只要處分行為足以嚴(yán)重影響學(xué)生其他憲法基本權(quán)利的正常行使，就有司法介入審查的必要，至少“留校察看”是這樣。我們下面以具體個案說明這個問題。

[案例] 潘某是浙江溫嶺人，2002年9月，她考入四川省南充市西華師范大學(xué)資源環(huán)境與城鄉(xiāng)規(guī)劃管理專業(yè)就讀。但由于忙碌于“大四”找工作的就業(yè)奔波中，潘某在2006年3月18日下午學(xué)校的選修課考試時實(shí)施了舞弊，為此于3月20日受到西華師范大學(xué)“留校察看”一年的處分。6月20日，潘某自西華師大畢業(yè)，并取得了本科畢業(yè)證書。 2006年12月28日，被告溫嶺市人勞局公布《關(guān)于從2006年應(yīng)屆畢業(yè)生中招考事業(yè)單位工作人員的通知》，決定從應(yīng)屆高校畢業(yè)生中公開招考錄用事業(yè)單位工作人員，并公布了相關(guān)考錄條件。潘某自認(rèn)符合該招考條件，遂于2007年1月9日報(bào)名，并于1月20日參加了被告組織的筆試考試，1月25日潘某以第一名的成績進(jìn)入考核范圍。2007年1月24日，西華師大作出解除潘某“留校察看”一年處分的決定，決定中稱該處分解除的效力推至2006年6月。 4月9日，潘某接到溫嶺市人勞局口頭通知，“因原告于2006年3月在學(xué)校因考試舞弊，曾受到留校察看一年處分，且未解除，不符合《浙江省公務(wù)員錄用考核實(shí)施細(xì)則》中考核的規(guī)定，決定不予錄用”。 4月17日，潘某以溫嶺市人勞局為被告將其告上了法庭，要求撤銷被告作出的不予錄用的行政決定，并重新作出錄用原告為溫嶺市農(nóng)村能源辦公室工作人員的決定。

庭審中原告認(rèn)為，根據(jù)所在大學(xué) “校規(guī)” 的規(guī)定，受“留校察看”處分的學(xué)生畢業(yè)離校時察看期未滿的作結(jié)業(yè)處理，既然自己取得畢業(yè)證書順利正常畢業(yè)，就說明“留校察看”處分在畢業(yè)前已解除，況且還有隨后學(xué)校的解除決定為證。而被告認(rèn)為，招考報(bào)名時間是2007年1月7日至8日，而西華師大的解除決定是2007年1月24日作出的，表明原告不符合報(bào)名條件，因此不予錄用的決定是成立的。由于國家工作人員招錄活動的激烈競爭性，必須嚴(yán)格貫徹“擇優(yōu)錄用”原則方顯公正，所以被告以原告未解除“留校察看”處分為由，對其不予錄用實(shí)屬合法與正當(dāng)。這樣，本案的焦點(diǎn)就轉(zhuǎn)化為潘某的“留校察看”處分是否于畢業(yè)前解除這一關(guān)鍵問題上。那么，學(xué)校準(zhǔn)予潘某畢業(yè)并頒發(fā)畢業(yè)證書的行為是否可以推定為對其先前“留校察看”處分行為的解除與否定呢？法律行為的推定是指“當(dāng)事人通過有目的、有意義的積極行為將其內(nèi)在意志表達(dá)于外部，從而使他人可以根據(jù)常識、交易習(xí)慣或相互間的默契，推知當(dāng)事人已作某種意思表示?！?筆者以為，法律行為的推定形式僅適用于私法主體，公法主體間法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和解除因涉及公權(quán)力的行使，因此，必須以明示方式表達(dá)才能顯示權(quán)力行使的權(quán)威性與嚴(yán)肅性，否則會造成諸多弊端。本案的發(fā)生主要?dú)w因于學(xué)校行為時程序意識和法治觀念的淡薄，并最終導(dǎo)致了正常畢業(yè)學(xué)生的“留校察看”尚未要式解除的矛盾與荒唐。若本案原告敗訴，其是否可以學(xué)校解除行為程序瑕疵為由，針對“母?！碧崞鸫_認(rèn)違法之訴并要求賠償呢？盡管潘某所受處分僅僅是“留校察看”與在學(xué)身份關(guān)系的存廢無直接關(guān)聯(lián)，但是該處分行為的行使不當(dāng)卻促發(fā)了其就業(yè)權(quán)這一基本權(quán)利的嚴(yán)重受損。筆者以為，根據(jù)“基本權(quán)利理論”所昭示的法治理念，潘某享有起訴“母?！钡臋?quán)利，司法有足夠的理由介入審查。

可見，“程文”以“外部性”為判斷標(biāo)準(zhǔn)作出的只有“開除學(xué)籍”才具有可訴性的結(jié)論，有著一定的狹隘性和滯后性，無法完全解釋和涵蓋現(xiàn)實(shí)生活的鮮活與案情的復(fù)雜多樣。筆者主張，分析大學(xué)紀(jì)律處分行為的可訴性，既要關(guān)照該行為的嚴(yán)重性，又要兼顧處分與學(xué)生其他憲法權(quán)利的關(guān)聯(lián)程度，不能僅以是否帶有外部性和涉及“基礎(chǔ)關(guān)系”簡單作判。正是從這個意義上講，盡管并非所有的留校察看都有可訴性，但將所有的留校察看行為統(tǒng)統(tǒng)排除于司法審查范圍之外的作法亦是不可取的。

三、司法審查范圍的再認(rèn)識

通過上文分析，筆者以為，“外部性”劃分標(biāo)準(zhǔn)的理論前提是對“內(nèi)部行政行為”和“外部行政行為”二分法合理性和正當(dāng)性的肯定，固守的仍然是“行政的國家一元化”的思維定勢，沒有準(zhǔn)確把握“公共行政理論”的深刻內(nèi)涵，也是對人權(quán)精神和法治理念發(fā)展趨勢的時代背反，無法合理解釋和有效解決大學(xué)治理的學(xué)術(shù)本質(zhì)和自治特征。因此，為了大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)司法保障的模式化、經(jīng)?；c制度化，必須以“自治理論”取代“外部性”標(biāo)準(zhǔn)，即愈接近學(xué)術(shù)事項(xiàng)的核心地帶，司法介入的廣度愈小、強(qiáng)度愈弱，反之亦反。同時，由于“重要性”理論和“基本權(quán)利理論”的趨同，并表現(xiàn)出了實(shí)質(zhì)內(nèi)容的一致性，特別是“重要性”這一“不確定法律概念”的高度抽象性和模糊性，筆者以為，可以將二者合并為一個可訴性判斷標(biāo)準(zhǔn)，即“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”。這樣，就大學(xué)生學(xué)習(xí)權(quán)保障而言，司法審查范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)就可簡約為“自治標(biāo)準(zhǔn)”和“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”兩個。其中，前者是一個保守的反思機(jī)制，制約著司法權(quán)的非理性擴(kuò)張，讓司法時時檢討自己行為的理性，始終秉持謙抑與自制的心態(tài)，從而守護(hù)學(xué)術(shù)那方寧靜的自由天空。而后者則是一個積極的能動體系，司法據(jù)此以一種開放的理想姿態(tài)，按照時展和社會法治意識變化的內(nèi)在要求，適時地調(diào)整（或拓展或緊縮）審查范圍和修正司法政策，從而靈活機(jī)動的回應(yīng)現(xiàn)實(shí)對司法的需求?？梢?，“自治”是消極標(biāo)準(zhǔn)，“基本權(quán)利”是積極標(biāo)準(zhǔn)，二者相互配合必然會使司法審查范圍劃分合理、張弛有度。其實(shí)，確立司法審查范圍理論的意義與宗旨，也就是欲在大學(xué)自治權(quán)和學(xué)生基本人權(quán)保障之間保持內(nèi)在張力，以求型塑一種良性互動的和諧關(guān)系。那么，在“自治理論”和“基本權(quán)利理論”的指導(dǎo)下，有限司法審查的具體事項(xiàng)又該如何確立呢？筆者以學(xué)習(xí)權(quán)類型化體系框架為基礎(chǔ)作如下概括性回應(yīng)。

就學(xué)習(xí)自由權(quán)而言，司法審查的范圍限于：第一，大學(xué)“入口”處的招生考錄糾紛。此處涉及的是學(xué)校對學(xué)生擇校權(quán)、選擇院系專業(yè)權(quán)和退學(xué)自由權(quán)的可能侵犯，主要包括取消入學(xué)資格爭議、取消學(xué)籍爭議、不予注冊爭議、報(bào)考條件與資格爭議、退學(xué)處理爭議、拒絕院系與專業(yè)選擇爭議以及教育公平爭議等。第二，“在學(xué)關(guān)系”中發(fā)生的糾紛。這里是由學(xué)生評量和品行考核所引發(fā)的學(xué)生對學(xué)校當(dāng)局的處理與處分不服事項(xiàng)，包括留級、降級、休學(xué)處理和留校察看、開除學(xué)籍處分兩類。爭議主要集中在學(xué)位課程考試舞弊認(rèn)定和校園教學(xué)秩序的維護(hù)上。第三，大學(xué)“出口”的學(xué)力證書管理糾紛。在我國，學(xué)力證書包括學(xué)業(yè)證書和學(xué)位證書兩種，前者又包括畢業(yè)證書、結(jié)業(yè)證書、肄業(yè)證書和成績證明文書等。由于證書的發(fā)放既關(guān)系著教育的質(zhì)量和大學(xué)的品牌，又是學(xué)生學(xué)術(shù)能力、知識結(jié)構(gòu)等綜合評定的客觀表征，同時，能否順利畢業(yè)還與學(xué)生未來求職就業(yè)的美好期待緊密相關(guān)。正如有學(xué)者所指出的那樣：“當(dāng)整個社會被嵌入到一個以人與人之間的激烈競爭為最顯著特征的市場之內(nèi)的時候，教育迅速地從旨在使每一個人的內(nèi)在稟賦在一套核心價值觀的指引下得到充分發(fā)展的過程蛻變?yōu)橐粋€旨在賦予每一個人最適合于社會競爭的外在特征的過程?！?這樣，教育的形式化和標(biāo)簽化，使學(xué)力證書管理領(lǐng)域成為了糾紛頻發(fā)的“高?！钡貛?。大學(xué)“出口”處的爭議主要是指頒發(fā)、授予、補(bǔ)發(fā)、撤銷學(xué)力證書時產(chǎn)生的糾紛，還包括延期畢業(yè)和畢業(yè)資格審查等爭議。這涉及到學(xué)習(xí)權(quán)的核心，成為司法介入審查的重要一環(huán)。

欲界定學(xué)習(xí)社會權(quán)事項(xiàng)的司法審查邊界，必須首先說明兩個問題：其一，社會基本權(quán)利的法規(guī)范功能素有爭議，但若視其為憲法的一個制度保障，那么個別社會基本權(quán)利一經(jīng)法律所創(chuàng)設(shè)，憲法理念陳義過高的抽象性弊端即可避免，社會權(quán)也就具備了具體的請求權(quán)內(nèi)容，從而滿足其“生存關(guān)照”的制度目的和法規(guī)范拘束力。 學(xué)習(xí)社會權(quán)作為學(xué)習(xí)權(quán)的社會權(quán)側(cè)面，其效力的法理亦同。其二，獎學(xué)金從其本質(zhì)屬性上講，應(yīng)屬學(xué)習(xí)自由權(quán)的范疇，是學(xué)生在校期間的學(xué)業(yè)和品行獲得客觀公正評價的集中體現(xiàn)。但是，在我國，獲得國家勵志獎學(xué)金除了“品學(xué)兼優(yōu)”外，還必須滿足“家庭經(jīng)濟(jì)困難”的法定條件，這就使其具有了較強(qiáng)的社會權(quán)特征。故此，筆者將其置于本部分探討。既然“財(cái)教[2007]91、92號規(guī)章”將獎學(xué)金和助學(xué)金設(shè)定為實(shí)定法責(zé)任與義務(wù)， 那么，在我國對學(xué)生而言，獎學(xué)金和助學(xué)金的管理與發(fā)放，就有了具體的實(shí)在內(nèi)容而成為了給付請求權(quán)行使對象，當(dāng)與獎助學(xué)金有利害關(guān)系的學(xué)生認(rèn)為大學(xué)當(dāng)局的評審程序和發(fā)放結(jié)果不公或違法時，就可以訴諸法院尋求司法救濟(jì)。換言之，大學(xué)獎學(xué)金和助學(xué)金管理行為亦應(yīng)納入司法審查的范圍。當(dāng)然，這里也只能以“重大違法”和“數(shù)額較大”為限。

“學(xué)習(xí)相關(guān)權(quán)”即大學(xué)生在校期間所享有的與學(xué)習(xí)密切相關(guān)的憲法基本權(quán)利，按照“基本權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”的內(nèi)在價值追求，大學(xué)生與學(xué)校當(dāng)局就此產(chǎn)生的糾紛，均應(yīng)是司法審查范圍的必要事項(xiàng)，因?yàn)椤白杂芍荒転榱俗杂傻木壒什疟幌拗啤薄Ｔ摬糠譂撛诩m紛主要包括如下內(nèi)容：人身自由限制案、學(xué)生財(cái)產(chǎn)罰沒案、干涉婚姻自由案、組織與參與學(xué)生社團(tuán)案、信仰自由案、著裝、發(fā)型、言論的表達(dá)自由案以及歧視與不公平待遇案等。盡管受意識形態(tài)指引和違憲審查機(jī)制缺失等因素的制約，目前上述案件在我國還未引起足夠的社會關(guān)注和學(xué)術(shù)關(guān)懷，但其間也并非如想象中的那樣風(fēng)平浪靜，潛在的矛盾與沖突從來就沒有停止發(fā)生，只是處于激蕩、醞釀與發(fā)酵期罷了。在可以預(yù)見的不遠(yuǎn)將來，大學(xué)生基本權(quán)利定會成為司法審查的重點(diǎn)與難點(diǎn)。故此，筆者以為，學(xué)界應(yīng)該對此傾注更多的理論研究熱情，以便為學(xué)習(xí)權(quán)保障的制度化和大學(xué)治理的法治化提供更加充分的智識支持。

結(jié)語

學(xué)習(xí)權(quán)司法救濟(jì)范圍的形成并非是立法者的偶然選擇，必須將其置于一國行政法治的具體情景中予以全面考察，才可以盡可能地趨近社會實(shí)踐。因?yàn)槭馨阜秶卣古c收縮受以下發(fā)展因素時時變動的深刻影響：其一，大學(xué)整體的自治水平與自律狀況；其二，司法機(jī)關(guān)的憲法地位和糾紛化解資源占有比重；其三，大學(xué)生權(quán)利意識和自主觀念的發(fā)展程度。 從這個意義上講，我們所建構(gòu)的司法審查范圍亦應(yīng)是一個開放的、動態(tài)的體系和框架，它將隨著國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化的發(fā)展不斷地作出相應(yīng)的調(diào)整與完善。

 

篇10

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機(jī)關(guān)以便行使，藉此實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點(diǎn)問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實(shí)現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財(cái)產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財(cái)產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，并以其承擔(dān)財(cái)產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊(yùn)，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實(shí)務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點(diǎn)重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強(qiáng)調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，私法上組織不斷擴(kuò)大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強(qiáng)，國家法需要加強(qiáng)對其控制，其一個重要的途徑就是通過強(qiáng)行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機(jī)關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點(diǎn)亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機(jī)關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機(jī)關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項(xiàng)法規(guī)的歸屬主體的資格。一項(xiàng)或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項(xiàng)權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機(jī)關(guān)甚至機(jī)關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強(qiáng)民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨(dú)立的進(jìn)行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財(cái)產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點(diǎn)歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財(cái)務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財(cái)產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財(cái)產(chǎn)并從事經(jīng)濟(jì)活動的私法人。國家作為一個財(cái)產(chǎn)集合體，其財(cái)產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進(jìn)行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財(cái)產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財(cái)產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財(cái)產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅(jiān)持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機(jī)關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點(diǎn)已被。國家只是一個法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實(shí)際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨(dú)立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財(cái)產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強(qiáng)有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運(yùn)而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機(jī)體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨(dú)立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機(jī)關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機(jī)關(guān)，就其作為機(jī)關(guān)來說，并無人格?！跋笳軐W(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點(diǎn)在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運(yùn)用強(qiáng)制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機(jī)關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機(jī)關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機(jī)關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點(diǎn)，而行政組織發(fā)研究的重點(diǎn)則在于對行政機(jī)關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟(jì)中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟(jì)行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機(jī)關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點(diǎn)在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟(jì)活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機(jī)關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟(jì)活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟(jì)活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強(qiáng)制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運(yùn)用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機(jī)關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強(qiáng)調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊(yùn)：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機(jī)關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機(jī)關(guān)群，另一則指國家所有行政機(jī)關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機(jī)關(guān)，也可以通過或多或少獨(dú)立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨(dú)立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財(cái)團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨(dú)立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨(dú)立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟(jì)。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨(dú)立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強(qiáng)調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機(jī)關(guān)，而非獨(dú)立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強(qiáng)調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請?jiān)?，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計(jì)劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報(bào)備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強(qiáng)制性，身份團(tuán)體且有強(qiáng)制收費(fèi)的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財(cái)政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實(shí)質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國的疾病保險(xiǎn)基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機(jī)關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險(xiǎn)事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項(xiàng)的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時為國家的設(shè)施機(jī)構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營造物（或稱公共機(jī)構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時期，當(dāng)時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強(qiáng)制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機(jī)關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機(jī)關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴(kuò)充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等?？梢姽矤I造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨(dú)立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點(diǎn)1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運(yùn)作，成員均具有實(shí)際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機(jī)構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機(jī)關(guān)，其與作為其母體的行政機(jī)關(guān)間存在既獨(dú)立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強(qiáng)調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟(jì)等，其并包括軍隊(duì)、看守所、感化院、監(jiān)獄等機(jī)構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實(shí)就在于為特定目的而存在的行政機(jī)構(gòu)。4、公共營造物強(qiáng)調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機(jī)構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運(yùn)用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財(cái)團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財(cái)產(chǎn)而成立的組織體。公法財(cái)團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財(cái)產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟(jì)，但如今范圍則已大為擴(kuò)張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財(cái)團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財(cái)團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財(cái)團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財(cái)產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財(cái)團(tuán)設(shè)立者并非財(cái)團(tuán)的成員而立于財(cái)團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對財(cái)團(tuán)運(yùn)作加以實(shí)際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運(yùn)作。公法財(cái)團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財(cái)團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強(qiáng)。財(cái)團(tuán)是依財(cái)團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財(cái)團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財(cái)團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財(cái)團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財(cái)產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財(cái)團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財(cái)團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財(cái)團(tuán)機(jī)關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計(jì)、審計(jì)法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機(jī)關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機(jī)關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實(shí)施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機(jī)關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨(dú)立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨(dú)立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機(jī)協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機(jī)關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機(jī)關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機(jī)關(guān)權(quán)限的變更，機(jī)關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機(jī)關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費(fèi)用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費(fèi)用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟(jì)形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機(jī)關(guān)運(yùn)用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實(shí)際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運(yùn)作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅(jiān)持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實(shí)際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴(kuò)展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當(dāng)時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機(jī)關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補(bǔ)足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟(jì)法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實(shí)質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機(jī)關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機(jī)關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實(shí)質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實(shí)質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機(jī)關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機(jī)關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機(jī)關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機(jī)關(guān)間、機(jī)關(guān)與機(jī)關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機(jī)關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因?yàn)檫@種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機(jī)關(guān)，且國家藉機(jī)關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實(shí)質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點(diǎn)雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點(diǎn)所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運(yùn)用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實(shí)際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機(jī)關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機(jī)關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機(jī)關(guān)，行政官署，機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨(dú)立人格。行政機(jī)關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨(dú)立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機(jī)關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機(jī)關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機(jī)關(guān)既不可侵犯其他機(jī)關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機(jī)關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機(jī)關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機(jī)關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機(jī)關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機(jī)關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機(jī)關(guān)借用是一行政主體將其機(jī)關(guān)供其他機(jī)關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)作為下級國家機(jī)關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨(dú)立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟(jì)。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機(jī)關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機(jī)關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機(jī)關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機(jī)關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機(jī)關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機(jī)關(guān)決定，而對于行政機(jī)關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機(jī)關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機(jī)關(guān)決定州行政機(jī)關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機(jī)關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機(jī)關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項(xiàng)時，因其作為國家的機(jī)關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨(dú)立的地方自治團(tuán)體的機(jī)關(guān)，上級政府就委辦事項(xiàng)所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟(jì)。

行政救濟(jì)法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟(jì)途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機(jī)關(guān)就行政主體內(nèi)部事項(xiàng)所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟(jì)，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機(jī)關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機(jī)關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨(dú)的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機(jī)關(guān)、乃至最高行政機(jī)關(guān)解決。但當(dāng)機(jī)關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機(jī)關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機(jī)關(guān)的非法干預(yù)，則究其實(shí)為法律托付于行政機(jī)關(guān)的公共利益受到侵害，此時機(jī)關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機(jī)關(guān)之間）或行政訴訟（行政機(jī)關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機(jī)關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實(shí)際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法。可見行政主體概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點(diǎn)特色。

1德國行政主體概念具有堅(jiān)實(shí)的理論底蘊(yùn)與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實(shí)際上是在德國客觀經(jīng)濟(jì)社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強(qiáng)調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨(dú)立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機(jī)關(guān)僅為國家法人的機(jī)關(guān)，不具有法律上的人格，各個機(jī)關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實(shí)現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨(dú)立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實(shí)際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實(shí)體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點(diǎn)也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實(shí)體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機(jī)關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實(shí)質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟(jì)活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實(shí)用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財(cái)產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟(jì)社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實(shí)并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實(shí)際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強(qiáng)作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機(jī)關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實(shí)，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點(diǎn)，所謂法人并非一個獨(dú)立的實(shí)體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機(jī)關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點(diǎn)，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實(shí)異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機(jī)的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點(diǎn)所在。對同一概念的不同理解實(shí)際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗(yàn)主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點(diǎn)，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因?yàn)檎亲儎硬痪拥?，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨(dú)立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財(cái)產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強(qiáng)制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴(kuò)充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強(qiáng)制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機(jī)器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨(dú)立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機(jī)關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機(jī)關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機(jī)關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機(jī)關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財(cái)產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機(jī)關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項(xiàng)“服務(wù)”譯之，而且此亦與強(qiáng)調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點(diǎn)，這里補(bǔ)充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點(diǎn)，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因?yàn)槭欠裥惺菇y(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項(xiàng)的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟(jì)途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實(shí)質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團(tuán)、公法財(cái)團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時的自治行政有兩方面的特點(diǎn)，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽(yù)職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴(kuò)充而及于社會保險(xiǎn)領(lǐng)域，而后更擴(kuò)及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴(kuò)大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險(xiǎn)，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機(jī)構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚(yáng)先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機(jī)構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚(yáng)，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機(jī)構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機(jī)關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機(jī)關(guān)與其他機(jī)關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機(jī)關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機(jī)關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機(jī)關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機(jī)關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機(jī)關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財(cái)力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實(shí)用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。