導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇人民交通論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

背景：隨著科學的發(fā)展及社會的進步，人們生活水平的提高，旅游在日常生活中所占的份額越來越重。旅游已經(jīng)成為現(xiàn)代社會人們生活中必不可少的一個組成部分，旅游業(yè)也成為了一個重要的行業(yè)。旅游活動要順利進行，交通是影響旅游活動的眾多因素中最重要的一個，沒有交通的發(fā)展，旅游就無從談起。便捷迅速的交通署旅游活動得以順利進行的充要條件。旅游過程一般以景點為節(jié)點，以交通路線為連接而形成閉合系統(tǒng)，其中包含了食、宿、行、游、夠、娛等各種活動。從旅游業(yè)的發(fā)展里程來看，交通始終起著支配作用，是旅游業(yè)發(fā)展和產(chǎn)生的先決條件，同時，世界旅游業(yè)的發(fā)展也促進了交通的發(fā)展。不管旅游活動是以什么為目的，達到什么樣的等級水平，若要完成這樣的閉合系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，驕傲同是充分必要條件；換言之，就是既要有交通路線通達、交通工具運輸，又要有交通路線，交通活動將素有旅游內(nèi)容串聯(lián)起來，設(shè)計出一個較優(yōu)化的旅游計劃?？梢哉f，沒有交通就沒有旅游。各種各樣的交通工具發(fā)明、應用、和普及，可以看成是交通發(fā)展的標志，所以研究交通、交通工具與旅游業(yè)的關(guān)系的非常必要的。各種不同交通方式的出現(xiàn)，也帶來了旅游方式的轉(zhuǎn)變。

研究意義：旅游行業(yè)雖然興起的時間不長，但是在這一課題的研究，國內(nèi)國外都已經(jīng)取得了很多成果。例如旅游地生命周期理論、旅游經(jīng)濟學理論、旅游社會學、旅游中心地理論、旅游心理學等等眾多理論成果和學科。雖然這一課題的研究已經(jīng)取得了眾多成果，但是我認為，對這一課題的繼續(xù)研究還是非常必要的。旅游行業(yè)畢竟是一個興起不久的行業(yè)，而且隨著社會的發(fā)展，人民旅游需求的增加，旅游業(yè)也必定會快速的發(fā)展變化。各種各樣新的問題，新的情況都需要我們?nèi)ダ^續(xù)研究，繼續(xù)應對，所以社會日新月異的今天，這一課題仍舊沒有過時，仍舊有其研究意義。

旅游業(yè)作為第三產(chǎn)業(yè)中的朝陽產(chǎn)業(yè)，它與經(jīng)濟發(fā)展有著密切的影響關(guān)系。從理論上講，旅游業(yè)并不直接增加和創(chuàng)造社會財富，它只是通過旅游者的旅游消費使社會財富在不同地區(qū)、不同行業(yè)進行再分配。如何讓財富進行高效，合理的分配，交通起著至關(guān)重要的作用，合理高效的交通是合理高效分配的基礎(chǔ)。旅游業(yè)是人民經(jīng)濟發(fā)展狀況的標志。旅游消費不屬于人們的基本生活消費，它是社會經(jīng)濟實力、人們收入水平發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物?？梢哉f，一個地區(qū)旅游業(yè)的發(fā)展狀況是一個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況的的標志。同樣一個地區(qū)的交通發(fā)展狀況，也代表著一個地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況。

大眾旅游時代的到來，使旅游日益成為現(xiàn)代人類社會主要的生活方式和社會經(jīng)濟活動。隨著社會生產(chǎn)力不斷發(fā)展，勞動生產(chǎn)率不斷提高，以及人們生活水平的迅速提高和帶薪假期的增加，旅游業(yè)將持續(xù)高速度發(fā)展，成為世界最重要的經(jīng)濟部門之一。據(jù)預測，未來10年間，我國旅游業(yè)將保持年均10.4%的增長速度，其中個人旅游消費將以年均9.8%的速度增長，企業(yè)、政府旅游消費增長速度將達到10.9%；到2010年我國旅游總收入占GDP的比例達到8%；到2020年中國將成為世界第一大旅游目的地國和第四大客源輸出國。作為新興消費熱點行業(yè)之一的旅游行業(yè)，在我國將迎來巨大的發(fā)展機遇，很多省區(qū)和重要城市都把旅游業(yè)作為支柱行業(yè)和重點行業(yè)來發(fā)展。如何處理發(fā)展機遇與其帶來的交通壓力也是一個重要的問題。

國內(nèi)外相關(guān)研究狀況：旅游交通的理論研究目前主要集中在旅游交通的概念(保繼剛、楚義芳，1999；關(guān)宏志等，2001；卞顯紅、王蘇潔，2003；吳剛等，2003)，普遍認為旅游交通是指游客所使用的交通基礎(chǔ)設(shè)施、設(shè)備以及運輸服務。孫有望、李云清(1999)，指出交通是旅游的重要組成部分比較深刻地揭示交通在旅游中的作用和地位。另外，在旅游交通規(guī)劃、旅游交通需求研究、旅游交通管理和政策效力分析研究等方面國內(nèi)學者都取得了一定的成就。國外旅游交通的研究狀況主要集中在交通與旅游目的地發(fā)展關(guān)系研究、旅游佳通安全性研究、旅游交通的能源、環(huán)境、可持續(xù)發(fā)展研究等方面。

參考文獻

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汪正元。論我國旅游交通的幾個特性及其發(fā)展方向。旅游學刊，1989(03)。

2.本課題研究的主要內(nèi)容和擬采用的研究方案、研究方法或措施。

本論文深入探討交通與旅游業(yè)的關(guān)系，分析交通工具的發(fā)展對旅游業(yè)發(fā)展的影響以及旅游業(yè)的發(fā)展對交通的反作用。通過對比、類比、以及數(shù)據(jù)分析，交通與旅游業(yè)的發(fā)展展開研究。根據(jù)以上思路，我的研究方法如下：

1）仔細研讀相關(guān)著作、作品，使自己對課題有一個透徹的認識。在閱讀的過程中隨時將個人心得記錄下來。

2）大量查閱國內(nèi)外關(guān)于交通與旅游業(yè)發(fā)展的專業(yè)文獻，總結(jié)他人的觀點，并與自己的觀點相比較，從而得到新的看法，并改進自己的觀點。

3）借助互聯(lián)網(wǎng)了解中外專家學者、各界人士、對于對于交通與旅游業(yè)的觀點和看法，充實完善自己的觀點。

4）和論文指導老師保持密切聯(lián)系，尋求指導，為文章潤色，力爭出色。

3.預期成果形式。

4.本課題研究的重點及難點，前期已開展工作。

重點：交通的發(fā)展對旅游業(yè)帶來的積極意義，和應對消極影響應采取的策略難點：具體分析交通對旅游業(yè)都產(chǎn)生了那些影響，如何產(chǎn)生的。以開展工作：查閱相關(guān)資料，草列提綱。

5.完成本課題的工作方案及進度計劃(按周次填寫)。

第七學期第7周：確定選題，與指導老師見面。

第七學期第8-9周：完成開題報告。

第七學期第10周-第八學期第9周：撰寫畢業(yè)論文。

第七學期第14周：完成中期報告，參加中期檢查；

篇2

（一）大陸之不作為犯的義務來源

大陸刑法典不像澳門和臺灣刑法典那樣，在刑法典總則中對不作為犯作明文規(guī)定。在刑法分則中，也只對純正不作為犯作了規(guī)定，如第128條非法持有、私藏槍支、彈藥罪；第202條抗稅罪；第261條遺棄罪等。而對于那些可以由作為構(gòu)成也可以由不作為構(gòu)成的犯罪（如殺人罪），則無法可據(jù)。因此，在討論大陸的不作為犯，我們以學理界的觀點為主。目前在我國大陸，關(guān)于不作為犯作為義務的根據(jù)，主要有以下幾種：（1）三來源說。 法律上的明文規(guī)定；職務上或業(yè)務上的要求；行為人先行的行為。（2）四來源說。法律明文規(guī)定；合同鑒定的義務；從事特定職務或業(yè)務人員要求的義務；由于行為人行為造成危險狀態(tài)而產(chǎn)生的義務。（3）五來源說。法律上的明文規(guī)定；職務上和業(yè)務上的要求；行為人的先行行為；自愿承擔的某種特定義務；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。[熊國選著：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年11月第1版，第174頁]目前刑法界的通說認為，不作為犯的義務來源有四種，即法律規(guī)定；職務或業(yè)務要求；法律行為和先行行為。

（二）香港之不作為犯的義務來源

香港屬于普通法系地區(qū)，沒有統(tǒng)一的刑法典，有關(guān)犯罪的規(guī)定散見于各單行刑事條例和判例中，因而不像德國等大陸法系國家那樣，在刑法典的總則中對不作為犯作概括性的規(guī)定，而是通過判例和單行條例來確定不作為犯的刑事責任。而在香港刑法學理界，也沒有關(guān)于不作為犯的概念，分類等不作為犯的系統(tǒng)研究。這是典型的普通法系做法—遵循先例，從先例中尋找審判的依據(jù)。因此，我們在研究香港之不作為犯時，應當從判例和條例出發(fā)，以從中歸納出香港不作為犯的作為義務。

關(guān)于不作為犯的比較典型的規(guī)定是《侵犯人身罪條例》中的第27條和第47條c.第27條“惡意疏忽”的犯罪，是指“負有管養(yǎng)、看管或照顧責任的人”因“忽略、拋棄或遺棄”而導致小孩受到不必要的痛苦的情況。這種不作為犯，依公訴程序，“可處罰款＄2，000及監(jiān)禁2年”，依簡易程序，“可處罰款＄250及監(jiān)禁6個月”。 第47條c殺嬰罪明確指出了殺嬰罪可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成?！叭魏闻尤缫蚬室庾鳛榛虿蛔鳛閷е缕洳蛔?2個月大的嬰兒死亡，而在該作為或不作為發(fā)生時，該女子仍因未從分娩該嬰兒的影響中完全復原，或因分娩該嬰兒后泌乳的影響，而致精神不平衡，則即使按有關(guān)情況，其罪行如非因本條規(guī)定應屬謀殺罪，該女子亦只屬犯殺嬰罪，并可處以刑罰，猶如已犯誤殺罪一樣?！?/p>

結(jié)合法條和判例，我們可以概括出香港不作為犯的作為義務來源有以下幾方面：

（1）法律規(guī)定：如《警察條例》第58條規(guī)定 ，“無論何人……依執(zhí)行職務警官的要求而不予助力……”此條規(guī)定每個公民都務有當值警官在其職責范圍內(nèi)為了維護治安有正當理由號召并且以自己能力做的情況下援助和幫助警官的義務。若不予以協(xié)力，即構(gòu)成犯罪。也就是說，公民如果違背了該條規(guī)定，在自己有能力協(xié)助警官的情況下不履行幫助警官的義務，則應當因此而承擔刑事責任。此外，法律規(guī)定父母有保護孩子的義務；夫妻之間有相互扶助的義務，父母和監(jiān)護人有保護他們照顧下的孩子的義務，如果違反該義務而造成孩子受到損害危險的，父母或監(jiān)護人應當承擔刑事責任，巴布（Bubb）（1850）案就是此類的典型。夫婦一方有保護其不能自立的配偶的義務，若違背該義務，則應負刑事責任[拉塞爾和拉塞爾（Russel and Russel）（1987）案].

（2）職務要求：《警察條例》規(guī)定，警察負有維護公共治安、防止和偵查犯罪行為等職責，若履行職責時畏懼或玩忽職守，則應當負刑事責任。同樣，醫(yī)生具有救死扶傷的職責，如果醫(yī)生拒絕履行職務，應當負刑事責任。

（3）先行行為：按照普通法，一個人由于他自己的行為承擔了義務，而他沒有采取措施幫助或救助另一個人時，即構(gòu)成不作為犯罪。如司機甲因疏忽駕駛而將乙撞傷，甲不僅不救助乙，反而逃匿，致使乙沒有得到及時的救治而死亡。那么，甲負殺人罪。

（三）澳門之不作為犯的義務來源

澳門特別行政區(qū)屬于大陸法系地區(qū)，因此刑法典是刑事實體法最完整的形式。澳門現(xiàn)行刑法典于1996年10月1日開始生效。該法典總則的第二編“事實”的第九條對不作為犯作了概括規(guī)定。

第九條：一、如一法定罪狀包含一定結(jié)果在內(nèi)，則事實不僅包括可適當產(chǎn)生該結(jié)果之作為，亦包括可適當防止該結(jié)果發(fā)生之不作為，但法律另有意圖者，不在此限。二、以不作為實現(xiàn)一結(jié)果，僅于不作為者在法律上負有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務時，方予處罰。三、依據(jù)上款規(guī)定予以處罰時，得特別減輕刑罰。

第一款規(guī)定了結(jié)果犯可以由作為構(gòu)成，也可以由不作為構(gòu)成；不作為犯不局限于結(jié)果犯；有些犯罪只能由不作為構(gòu)成。

“法定罪狀”是指刑法分則規(guī)定的構(gòu)成某種具體犯罪所必須具備的客觀方面的要素，相當于大陸刑法典里對具體犯罪構(gòu)成的描述。所謂“法定罪狀包含一定結(jié)果”是指某一具體犯罪客觀方面必須包含法律規(guī)定的由犯罪行為所引起的危害社會的結(jié)果，如果沒有特定結(jié)果的發(fā)生，則犯罪既遂不能成立。簡而言之，就是該犯罪屬于結(jié)果犯，以發(fā)生特定的結(jié)果為犯罪既遂之必要條件。如殺人必須將人殺死，如果沒有被害人的死亡結(jié)果發(fā)生，則以殺人未遂論之。所謂“法律另有意圖者，不在此限”主要是指以下兩種情況：一是不作為犯不局限于結(jié)果犯，也可以有不作為的危險犯。有些法條雖然不以特定的結(jié)果發(fā)生為犯罪既遂之必要條件，但并不排除由不作為構(gòu)成犯罪的可能。如對嚴重危害公共安全的犯罪并不一定要發(fā)生人員傷亡或財產(chǎn)損失等后果，只要有危害公共安全的危險性（危險犯）就可以構(gòu)成犯罪。這時，只要不作為行為產(chǎn)生了這種危險，就是犯罪既遂。也就是說，不作為犯不限于結(jié)果犯，危險犯也可能由不作為構(gòu)成。如第267條（違反建筑規(guī)則及擾亂事業(yè)）a項即是當事人應當按規(guī)則作出某種行為但他不作出該種行為而引致危險的不作為犯罪。該條規(guī)定 ：作出下列行為，因而對他人生命造成危險、對他人身體完整性造成嚴重危險者，處一年至八年徒刑：a）在其職業(yè)活動上，違反在建筑、拆卸或裝置等之規(guī)劃、指揮或施工方面，又或違反在其改動方面所應遵之法律所定之規(guī)則、規(guī)章所定之規(guī)則或技術(shù)規(guī)則。二是指有些犯罪只能由不作為完成。如第242條規(guī)定的遺棄罪就屬于只能由不作為實施的犯罪。該條第一款規(guī)定：依法有義務、且有條件扶養(yǎng)他人之人，不履行該義務，而使有權(quán)被扶養(yǎng)之人如無第三人幫助，其基本需要將難以獲滿足者，處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。

第二款規(guī)定了不作為犯的法律義務。構(gòu)成不作為犯最基本的前提條件就是在特定條件下應當作出某種行為而沒有作，即當為而不為。因此，判定不作為犯的關(guān)鍵就是何種情況是“當為”。澳門刑法典對此作了明確的規(guī)定：“在法律上負有必須親身防止該結(jié)果發(fā)生之義務”。這就是說，判斷行為人是否應當作出一定的行為來防止危害結(jié)果的發(fā)生的標準是看該行為人是否在法律上負有該義務，如果沒有法律上的義務，行為人就不因此而承擔刑事責任。最典型的例子就是母親故意不給嬰兒喂奶而達到殺嬰的目的。該母親之所以要為自己不給嬰兒喂奶的不作為承擔刑事責任，是因為法律規(guī)定了父母具有撫養(yǎng)子女的義務。如果是鄰人看到別家兒童病重而不將其送往醫(yī)院，該兒童死亡的后果則不應由其鄰人承擔，因為沒有法律規(guī)定鄰居有救助的義務。結(jié)合不作為犯罪的具體條款，澳門刑法理論一般認為不作為的義務來源主要有以下幾種：（1）法律的規(guī)定。如父母有撫養(yǎng)子女的義務；（2）合約規(guī)定或職業(yè)守則。如受雇保姆有照看小孩的義務，醫(yī)生有救治病人的義務；（3）行為人的先行行為。如交通肇事中造成他人損傷，行為人有救助的義務；（4）行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險的人時，行為人有排除危險的義務。如行為人是唯一能救助落水兒童之人，若不救助者，行為人應承擔刑事責任。澳門刑法典第194條明確規(guī)定了幫助之不作為應受刑事處罰：“在發(fā)生使他人生命、身體完整性或自由有危險之嚴重緊急狀況……不提供不論系親身作為或促成救援而排除危險之必須幫助者，處最高一年徒刑，或科最高一百二十日罰金；如上款所指之情況，系由應當提供幫助而不提供之人所造成，該不作為者處最高二年徒刑，或科最高二百四十日罰金。”

（5）擁有某種物品的業(yè)主或?qū)嶋H控制者所生的義務。

（四）臺灣之不作為犯的義務來源

臺灣現(xiàn)行刑法典是在1935年《中華民國刑法典》的基礎(chǔ)上經(jīng)過四次修改而成。習慣上稱1935年刑法典為舊刑法，現(xiàn)行刑法典為新刑法。臺灣現(xiàn)行刑法典雖然沒有“不作為”的字眼，但在總則第十五條對不作為犯作了概括性規(guī)定。

第十五條稱：對于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，與因積極行為發(fā)生結(jié)果者同。

因自己行為致有發(fā)生一定結(jié)果之危險者，負防止其發(fā)生之義務。

由上觀之，臺灣不作為犯的義務來源有以下二種：（1）法律上有防止一定結(jié)果發(fā)生的義務；（2）因自己行為導致有發(fā)生一定結(jié)果之危險。而對于該法條之義務來源的詮釋，臺灣理論界縱說紛紜。通說認為在法律上負有防止結(jié)果發(fā)生之法義務者，僅以保證結(jié)果不發(fā)生而居于保證人之地位，負有保證人義務之保證人為限。[林山田：《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第299頁]但具體在何種情況下具有保證人之地位，刑法學界莫衷一是。下面僅就幾種主要觀點作一介紹。

三根據(jù)說。（1）作為義務以法令明文規(guī)定者；（2）作為義務基于契約或其他之法律行為者；（3）以法令及契約并無作為義務之根據(jù)，但依習慣或條理及公序良俗之觀念以及一般之社會觀念，應為之作為義務。又包括：誠實信用上之告知義務，習慣上之保護義務；基于先行行為之防止義務，管理或監(jiān)護者之防止義務，緊急救助之義務；具體社會生活關(guān)系。[蔡墩銘主編：《刑法總則論文選集（上）》，五南圖書出版公司1992年版，第299-301頁]

四根據(jù)說。（1）依法令之規(guī)定者，（2）基于法律行為者（包括契約及無因管理），（3）基于法律之精神者，（4）因自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險者。[陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年4月初版，第114-115頁]

六根據(jù)說。（1）法令之規(guī)定，（2）自愿承擔之義務，（3）最近親屬，（4）危險共同體，（5）違背義務之危險，（6）對于危險源之監(jiān)督義務。[林山田：《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第299-304頁]

由上可以看出，他們的觀點有交叉重復之處。如三根據(jù)說和四根據(jù)說都承認法律的規(guī)定和法律行為是義務來源，所不同的是，三根據(jù)說將先行行為，公序良俗之義務要求歸為義務來源之一種，而四根據(jù)說卻將先行行為歸為義務來源的獨立種類，而將公序良俗之義務要求歸為法律之精神要求。

二、不作為犯的作為義務之比較

為便于比較，本人將以大陸通說的作為義務來源種類為基礎(chǔ)，結(jié)合港澳臺之眾學說加以論述。

（一）法律規(guī)定之義務。四地都承認法律規(guī)定為不作為犯的義務來源，但具體內(nèi)涵又有不同理解。大陸學者認為此處之“法律”不限于刑事法律，還包括民事、行政法律。臺灣大多數(shù)學者也都持此主張，但也有少數(shù)學者認為：“違反民法或行政法之義務者，當受民法或行政法之判裁，不應使負刑法上之責任?！盵洪福增：《刑法理論之基礎(chǔ)》，三民書局1977年版，第280頁]香港和澳門刑法界也將此處的“法律”作廣義解。本人贊同大多數(shù)學者的意見。很典型的子女遺棄年邁父母行為，就是違背了婚姻法關(guān)于子女有贍養(yǎng)父母的義務的規(guī)定。正是因為行為人違背了婚姻法的規(guī)定，同時觸犯了刑法關(guān)于遺棄罪的規(guī)定，才承擔刑事責任。

（二）職務或業(yè)務的要求。 如司法人員有依法追究犯罪的職責，醫(yī)務人員有救死扶傷的職責。香港《警察條例》規(guī)定，警察負有維護公共治安、防止和偵查犯罪行為等職責，若履行職責時畏懼或玩忽職守，則應當負刑事責任；澳門學者認為職業(yè)守則是作為義務來源之一；臺灣沒有將此項作為義務的獨立來源，而是歸入其他“義務”之中。如四根據(jù)說將其列入“法律精神”產(chǎn)生的義務，六根據(jù)說將其列入“自愿承擔之義務”。本人認為，職務上或業(yè)務上的要求實質(zhì)上也是法律規(guī)定之義務，因此沒有必要將其作為義務的另一獨立來源。

（三）法律行為引起的義務。依據(jù)民法上的定義，法律行為是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更和消滅的行為，如契約、收養(yǎng)。臺灣三根據(jù)說稱之為“基于契約或其他法律行為”的義務，學者林山田，韓忠謨稱之為“自愿承擔之義務”，學者陳樸生將其列入“法律精神”產(chǎn)生的義務。澳門刑法界將其與職責合稱之為“合約規(guī)定或職業(yè)守則”之義務。這里需要提請注意的是，行為人并不因為法律行為無效而得免除刑事責任。如被雇傭的奶媽不能因雇傭合同有瑕疵而免除其故意不給嬰兒喂奶，致使嬰兒死亡的刑事責任。

（四）先行行為引起的義務。先行行為所產(chǎn)生的義務是指由于行為人先前實施的行為致使某種法益處于危險狀態(tài)而負有防止該危險發(fā)生的義務。臺灣現(xiàn)行刑法典第15條第2款明確規(guī)定：“因自己行為有發(fā)生一定結(jié)果之危險者，負防止其發(fā)生之義務?！卑拈T刑法典雖然之規(guī)定不作為犯的義務來源于法律規(guī)定，但法律界對這一法律規(guī)定的統(tǒng)一詮釋認為先行行為是不作為的義務來源之一。關(guān)于先行行為義務，需要弄清楚的是先行行為是否包括違法行為和合法行為。這一問題，澳門刑法沒有特別的研究，臺灣刑法界對其研究較多。臺灣通說認為：“前行為除必須具備導致結(jié)果發(fā)生之迫切危險外，尚需具備義務違反性。”[林山田 《刑法通論》，三民書局1984年2月修訂再版，第302頁]而臺灣另一學者陳樸生則認為先行行為不問其行為是否具有違法性：“其先行行為，不問由于故意，亦由于過失，亦不問其故意或過失之有無，更不分其是否處于使發(fā)生危險之狀態(tài)及增高既有危險之狀態(tài)?！盵陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年8月第4版，第115頁]“大陸學者則明確主張，先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險，就可以成為作為義務的來源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質(zhì)?！壁w秉志教授舉例為：“遵守交通規(guī)則的司機，在完全盡到注意義務的情況下，因有重大過失的被害人橫穿車道，不急剎車而將被害人撞成重傷致其有死亡危險的，雖然司機無違法行為，但很難說他沒有防止被害人死亡的作為義務” [趙秉志主編《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學出版社1997年7月第1版，第573頁]本人以為，合法行為可以成為作為義務的來源。像有些學者所謂的自愿承擔義務的行為（自愿為他人照看小孩等）事實上是先行行為的一種。但就上例而言，盡注意義務的司機沒有將被撞傷者及時送往醫(yī)院而造成被撞者死亡，司機不應當就被撞者的死亡結(jié)果承擔刑事責任。司機的不救助行為不構(gòu)成法律上的責任，充其量受到道義的譴責。如果因為這種道義上的責任而受到法律的制裁，則對公民要求未免過于苛刻。此外，關(guān)于犯罪行為能否成為作為引起作為義務，也存有爭議。如肇事司機對撞傷的被害人不進行救治，造成死亡結(jié)果的情況。澳門《道路法典》因為有關(guān)于“提供救援的義務”之規(guī)定，所以司機應對自己的不作為行為承擔刑事責任。臺灣學者蔡墩銘認為：“無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結(jié)果的，行為人并無防止危害結(jié)果發(fā)生的義務，對行為人只能按其原作為罪犯承擔責任，而不另行成立不純正不作為犯?！绷硪灿杏^點認為犯罪行為可以成為先行行為。[劉清景 施茂林主編《新編法律問題研究結(jié)論全集。刑事法部分》，臺灣，大偉書局，1988年1月初版，第20頁]大陸學者則認為先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為行為之間具有牽連關(guān)系，構(gòu)成牽連犯。[趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學出版社1997年7月第1版，第573頁]本人同意大陸學者的觀點。但需注意的是，我國大陸刑法典的交通肇事罪規(guī)定：“犯交通肇事罪的……因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑?！币簿褪钦f，交通肇事司機如果不對被害人及時搶救，造成被害人死亡的，按交通肇事罪論處。有學者認為法律的這種規(guī)定“實為立法之荒謬”[趙秉志主編：《兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學出版社1997年7月第1版，第574頁].關(guān)于不作為犯最有爭議的問題是公序良俗的要求能否成為不作為犯的義務來源。司法實踐中不乏此類案例：戀人（夫妻）吵架，一方對另一方的自殺行為不加阻擋，致使死亡結(jié)果發(fā)生；路人對落水兒童見死不救等。臺灣刑法界三根據(jù)說和大陸刑法學界的五來源說都肯定了公序良俗義務。臺灣學者陳樸生認為“基于法律之精神者，除因自己之行為，致有發(fā)生一定危險者，立法例上有另設(shè)規(guī)定外，本公共秩序或善良風俗，負有作為義務者，亦包括在內(nèi)。” 其舉臺灣海商法第142條為例：“船長于不甚危害其船舶、海員、旅客之范圍內(nèi)，對于淹沒或其他危難之人應盡力救助，違反前項之規(guī)定者，處三年以下有期徒刑或拘役”[陳樸生：《刑法專題研究》，三民書局1988年8月第4版，第114頁] 澳門刑法界統(tǒng)一認為，行為人在某些情況下是唯一能控制、防止或排除某種危險的人時，行為人有排除危險的義務，如行為人是唯一能救助落水兒童之人，若不救助者，行為人應承擔刑事責任。澳門刑法典第194條對此作了明文規(guī)定。也就是說，澳門在一定程度上承認公序良俗是不作為犯的義務來源。香港屬普通法系地區(qū)，所以不承認公序良俗為作為義務。大陸學界通說也否認公序良俗為義務之來源，但司法實踐中仍存在對特定情況下的“見死不救”按（間接故意）殺人罪處理。本人贊同現(xiàn)行之通說，即公序良俗不能成其為不作為犯的義務來源，否則就擴大了不作為犯的義務來源，與罪刑法定原則相違背。因為讓公民因違背道義而承當法律責任，很顯然對公民的要求過于苛刻，且混淆了道德與法律的界限。公序良俗的要求只有上升為法律規(guī)定，行為人違背公序良俗造成危害后果，才應負刑事責任，否則就是刑法權(quán)的任意擴張，與罪刑法定原則相違背。

三、結(jié)論

通過比較，我們得出的最重要的一點結(jié)論就是，港澳臺（尤其是澳門和臺灣）都有關(guān)于不作為犯的成立條件之法律規(guī)定，而大陸刑法典卻沒有明文規(guī)定，且在理論上也不如臺灣研究得深刻。這是非常不利于指導司法實踐的。因此，本人建議學理界對不作為犯作更深入的研究，立法機關(guān)能借鑒港澳臺之長處，在下次修訂刑法典的時候能對不作為犯的成立條件加以明文化，以使司法有法可依，有理可據(jù)。

參考文獻：

1.楊春洗，劉生榮，王新建編著：《香港刑法與罪案》，人民法院出版社1996年2月第1版；

2.趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學出版社，1996年1月第1版；

3.中國政法大學澳門研究中心，澳門政府法律翻譯辦公室編：《澳門刑法典 澳門刑事訴訟法典》，法律出版社1997年9月第1版；

4.趙秉志主編：《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》，澳門基金會2000年4月第1版；

5.趙國強著：《澳門刑法總論》，澳門基金會1998年3月第1版；

6.趙秉志主編：《海峽兩岸刑法總論比較研究（上卷）》，人民大學出版社1997年7月第1版；

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一、“醉酒駕駛”行為入罪必要性分析

（一）“醉酒駕駛”行為是否應當單獨入罪

盡管《刑法修正案（八）》已經(jīng)明確規(guī)定“醉酒駕駛”行為構(gòu)成危險駕駛罪，但刑法學界對于其是否應當單獨入罪的爭論并沒有停止。

一部分學者主張“醉酒駕駛”行為應單獨入罪，主要理由有：第一，我國當前危險駕駛導致重大傷亡的交通事故的機率非常高，為了從根本上遏制危險駕駛機動車輛導致重大交通事故的發(fā)生，減少對公共安全的危害；第二，醉酒駕駛屢禁不止顯示了醉酒駕駛違法成本太低，行政處罰不足以遏制醉酒駕駛行為；第三，我國已步入了風險社會，刑法應該對危險駕駛這樣的高風險行為提前介入；第四，單獨設(shè)立危險駕駛罪，對人民的法益提前予以保護，復合國際形勢立法的潮流。

一些學者則認為，“醉酒駕駛”行為不應單獨入罪，主要有：首先，按照當前的刑法罪名（如交通肇事罪、以其他危險方法危害公共安全罪）完全可以對“醉酒駕駛”行為予以定罪處罰，對于較為輕微的酒后駕駛機動車的行為，也完全可以用行政處罰予以規(guī)制；其次，即使當前不存在對“醉酒駕駛”行為處罰具有比較有針對性的罪名設(shè)置，仍然可以通過對刑法進行必要的解釋來對此類行為進行規(guī)制。

筆者贊同對“醉酒駕駛”行為采取高壓態(tài)勢，嚴厲打擊醉酒駕駛危害公共安全的行為，這是刑法保護法益的功能所決定的。同時，“醉駕入刑”的積極性，主要表現(xiàn)為“宣示”其對“醉駕”行為的明確否定，正如刑法理論界指出的，危險駕駛行為除“飆車”和“醉駕”之外，還包括吸毒后駕駛機動車、無證駕駛機動車等。然而立法者僅選擇前兩種行為作為危險駕駛罪的行為方式，絕不是因為由于“飆車”和“醉駕”具有更大的社會危險性關(guān)鍵原因在于：同“飆車”行為一樣，根源于我國獨特的“酒文化”，醉酒駕駛機動車的行為在現(xiàn)實社會中更具普遍性，民眾對其深惡痛絕。由此，立法者在刑法對“民憤”給予回應，顯示出國家層面對“醉酒駕駛”行為的否定，從而更加“醒目”的對“醉酒駕駛”行為敲響警鐘。

（二）是否一切“醉酒駕駛”行為都應當入罪

《刑法修正案（八）》規(guī)定：“在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！被诖耍白砭岂{駛”行為成立危險駕駛罪只需行為人有在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車的行為即可。然而，理論界和實務界并為達成一致。比如，最高人民法院副院長張軍指出，對“醉酒駕駛”行為追究刑事責任不應僅從文義上理解《刑法修正案（八）》的規(guī)定，對這類行為處理應當慎重。此種表態(tài)引起了輿論的熱議，質(zhì)疑這種表態(tài)有造成司法不公的可能。

根據(jù)刑法通論，犯罪是指具有嚴重的社會危害性、刑事違法性和應受懲罰性的行為。據(jù)此，作為犯罪行為，必須具有嚴重的社會危險性，其他適用法律不足以對其進行恰當?shù)奶幜P。不具有社會危害性或是社會危害性不大的行為，即使表面上符合犯罪的形式要件，仍然不能作為犯罪，不能納入刑事處罰的范圍，這是刑法補充性和謙抑性的要求，是保障公民自由的要求，《刑法》“但書”也將這類行為排除在犯罪圈以外?；诖?，“醉酒駕駛”行為盡管在法律文本中并未對危害結(jié)果或情節(jié)等有具體要求，仍然不能將一切行為都以危險駕駛罪論處。認定“醉酒駕駛”行為為醉酒駕駛罪仍然要考慮具體案件中的醉駕行為是否確實具有社會危害性，詳言之，即該行為是否確實會置公共安全于現(xiàn)實危險。該行為確實會造成對公共安全的威脅，且符合危險駕駛罪的主客觀要件，理所應當?shù)囊晕ｋU駕駛罪定罪處刑；倘若行為人的“醉酒駕駛”行為確實不會對公共安全造成任何危害，則不應對其科以刑罰，比如行為人凌晨時分在公路上（行為人平時多日觀察該段路程凌晨時分幾乎無任何車輛行駛）醉酒駕駛機動車回家。此外，筆者認為對將一部分“醉酒駕駛”行為作非罪化處理并不會招致司法不公，理由在于：將“醉酒駕駛”行為中的一部分作非罪化處理只是將那些社會危害性不大或是根本不具有社會危害性的“醉酒駕駛”行為出罪，即此種出罪是有一定的標準可依，而非人為的任意出罪；并且，這類出罪的標準——“是否確實會對公共安全造成威脅”是可以通過具體的案件事實來反映的，并非不可捉摸。因此，在司法認定的過程中，嚴格把握對“醉酒駕駛”行為認定的標準是不易導致司法不公的。

二、“醉酒駕駛”行為入罪方式分析

（一）造成危害結(jié)果“醉酒駕駛”行為主觀方面定性分析

要準確對造成危害結(jié)果“醉酒駕駛”行為進行定性，首要的問題是對該行為主觀方面有正確的認識和界定。目前刑法理論界就此行為在主觀方面主要存在兩種觀點：一是認為屬于過于自信的過失；二是認為行為人的主觀方面是間接故意，認為過于自信的過失的成立，需以“根據(jù)”（作出能夠避免危害結(jié)果這一結(jié)論的“依據(jù)”）客觀存在為前提，如確實有通常能避免結(jié)果發(fā)生的技術(shù)、體力、外在環(huán)境等等。但若該賴以親信的“根據(jù)”不是客觀的，而是行為人臆想的，則這時行為人的主觀意志因素就不是“輕信能夠避免”，而是“放任”。筆者贊同后一種觀點，認為行為人在此種情形下主觀方面應為間接故意。不可否認，在間接故意的犯罪行為中，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生當然也不是積極追求的。然而在任何間接故意犯罪的情況下，都是以追求某種目的結(jié)果為前提的，正是這種目的結(jié)果，導致了行為人原先的不希望意志狀態(tài)發(fā)生性質(zhì)上的變化，一旦行為人在這種目的支配下決意實施預定行為，于是原有的不希望意志形態(tài)自行消滅，轉(zhuǎn)化為對危害結(jié)果的發(fā)生報聽之任之的放任意志形態(tài)?，F(xiàn)實生活中，一般人應有這種認識：酒精的攝入會降低機動車駕駛?cè)藛T對機動車的駕駛能力，人在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車與在正常狀態(tài)下駕駛機動車是存在明顯的駕駛感覺偏差。在這種認識下，行為人仍然在公共交通道路上駕駛機動車，顯然是對造成公共安全遭到損害這一危害結(jié)果的發(fā)生持包容態(tài)度。

（二）造成危害結(jié)果“醉酒駕駛”行為具體罪名認定分析

1.造成危害結(jié)果“醉酒駕駛”行為與交通肇事罪，造成危害結(jié)果“醉酒駕駛”行為如果構(gòu)成犯罪，其主觀方面為間接故意，故應當排除性地認定為以危險方法危害公共安全罪。因為根據(jù)理論通說，交通肇事罪是我國刑法中典型的過失犯罪。然而筆者看來不然，交通肇事罪的主觀方面值得進一步分析。根據(jù)我國《刑法》規(guī)定，交通肇事罪是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為，毫無疑問行為人在主觀方面是過失。然而《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：（一）酒后、吸食后駕駛機動車輛的；（二）無駕駛資格駕駛機動車輛的；（三）明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；（四）明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；（五）嚴重超載駕駛的；（六）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。在這幾種危險駕駛行為下的交通肇事構(gòu)成犯罪的，實際上在主觀方面應當定性為間接故意。由此，在這些情形下也是一種間接故意的犯罪。因而在理論界也有關(guān)于“復合罪過形式”罪名的提法?！钡P者并不認同交通肇事罪是這種“復合罪過形式”罪名的觀點，因為復合罪過形式是指一個行為是在多種罪過形式的支配下實施的。筆者所提出的故意的交通肇事罪的情形下，其實交通肇事行為仍然是在間接故意的支配下實施的，并不存在多個罪過形式。綜上所訴，在醉酒的狀態(tài)下交通肇事的行為只要符合交通肇事罪的構(gòu)成要件，仍然應當以交通肇事罪論處，只是這種情形下交通肇事罪的主觀方面和傳統(tǒng)的交通肇事罪有所不同，表現(xiàn)為間接故意。

篇4

中華人民共和國刑法修正案(八)三十九條規(guī)定,將刑法第二百六十四條修改為:“盜竊公私財物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！痹撔拚缸?011年5月1日正式施行以來,上述的扒竊定罪處罰的案件在實踐中大量涌現(xiàn),基層司法機關(guān)處理扒竊案件的執(zhí)法標準出現(xiàn)嚴重分歧,導致各地相繼出現(xiàn)了同案不同罰的處理結(jié)果。本文依據(jù)扒竊實踐案例分析探討扒竊案件在實踐中的認定和處理。

案例一2012年3月16日晚上,犯罪嫌疑人肖某去到廣州市某公交車站,用一個塑料袋作遮掩,扒竊被害人放在右邊褲袋的一部灰色諾基亞6070手機,經(jīng)鑒定,諾基亞手機價值為人民幣54元。犯罪嫌疑人肖某當場被伏擊民警抓獲,起獲的手機已發(fā)還被害人。

案例二2012年5月14日下午,犯罪嫌疑人陳某某伙同“小李”、“小王”三人在19路公交車上伺機作案時被便衣民警發(fā)現(xiàn)并跟隨,后三人又轉(zhuǎn)乘8路公交車,當8路公交車在汽車客運站靠站停車時,由“小李”“小王”負責看風,嫌疑人拉開被害人的黃色挎包的拉鏈,扒竊包內(nèi)的一部諾基亞手機(經(jīng)鑒定,價值人民幣850元)時被宋某某發(fā)現(xiàn),并被便衣民警當場抓獲。現(xiàn)贓物已發(fā)還被害人。

案例三2012年2月23日中午,犯罪嫌疑人李某某與同案人侄子李冬某經(jīng)密謀后,攜帶刀片乘坐8路公交車時,李冬某在用手拉開被害人掛包拉鏈盜竊時,被被害人發(fā)現(xiàn)并報警。

案例四2012年2月24日上午10時許,犯罪嫌疑人廖某攜帶作案工具鑷子,到廣州市一菜市場,采取尾隨等方式,以鑷子扒竊一名女被害人衣袋的財物800元時,被公安人員當場抓獲并起獲一把長鑷子。

案例五2012年3月份的一天,犯罪嫌疑人張某到一咖啡店,趁被害人李某的不注意之機,將該被害人擺放在座椅上的一臺手機偷走。

一、何為“扒竊”

“扒竊”一詞進入法律視野的比較早的全國范圍的文件應是最高人民法院1998年3月《關(guān)于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。該《解釋》第四條規(guī)定:對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的,應當認定為多次盜竊,以盜竊罪定罪處罰。但目前為止,尚無法律法規(guī)或者學理解釋對扒竊行為進行明確的界定?！冬F(xiàn)代漢語詞典》解釋扒竊是“從別人身上偷竊(財物)”。嚴格來說,扒竊詞語先是一線反扒警務人員在打擊盜竊過程中針對此類特點案件的一種約定成俗的叫法。實質(zhì)上,扒竊就是盜竊的一種表現(xiàn)方式,其首先要符合盜竊的基本犯罪構(gòu)成,其次是具有扒竊行為的基本特點。按照刑法通論和法律實踐,扒竊一般具有兩個基本特點:一是空間特點,即扒竊行為需發(fā)生在公共場所,一般指車站、碼頭、機場、菜市場、公共交通工具上等開放性、人員密集、構(gòu)成復雜的供社會成員自由活動的場所。二是對象特點,即扒竊行為的對象是受害人隨身攜帶的財物。

二、扒竊行為司法實踐認定的難點

(一)扒竊是否需要攜帶兇器

一種觀點認為:只有攜帶兇器扒竊才可以定罪處罰。其理由為用攜帶兇器來作為限制扒竊的條件符合刑法謙抑性的特性,攜帶兇器限制扒竊具有實質(zhì)上的合理性,如果對沒有攜帶兇器的所有扒竊執(zhí)行嚴厲打擊也不符合“寬嚴相濟”的刑事政策。扒竊一般情況下比盜竊的社會危害性要小,如果扒竊一律入罪,如果一個十幾塊錢、幾十塊快錢的扒竊案件都要進入批捕、審查、審判程序進行處理,將是司法資源的一種極大浪費,尤其在案多人少長期矛盾的較發(fā)達地區(qū)。

一種觀點認為:扒竊屬于行為犯,只要實施了扒竊行為就構(gòu)成犯罪。理由是按照語義解釋的方式,扒竊與入戶盜竊、多次盜竊、攜帶兇器盜竊屬于并列關(guān)系;而且實施扒竊行為人多數(shù)屬于團伙作案、流竄作案、攜帶刀片等工具作案、作案方式隱蔽、被發(fā)現(xiàn)后容易出現(xiàn)威脅受害人行為、并通常在車站等場所扒竊出門在外群眾的應急財物。社會上的相當多的群眾遭遇過扒竊,對扒竊行為深惡痛絕,立法者通過論證考察,將人民群眾要求嚴懲犯罪心聲,上升到法律層面,對扒竊一律嚴懲也符合立法者的立法目的。這也是中華人民共和國刑法修正案(八)開始實施初期部分地區(qū)基層司法機關(guān)的指導思想。根據(jù)這種觀點

筆者認為:上述兩種觀點都趨向絕對性、一刀切的武斷傾向,既存在無端擴大扒竊打擊面的機械性理解,也存在對影響惡劣的扒竊行為懲罰的放縱,不利于社會的穩(wěn)定。筆者在語義解釋的理解上,贊同第二種觀點,但對實踐中符合第二種觀點的扒竊案件處理上,應結(jié)合刑法總則及刑法理論綜合判斷進行定罪處罰。就語義解釋而言,刑法修正案(八)明確規(guī)定:盜竊公私財物,數(shù)額較大的,或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的,處……。在是否需要攜帶兇器扒竊的爭議就在于攜帶兇器是修飾盜竊一詞,還是修飾盜竊和扒竊兩個詞語的。首先從字面表達看,上述的多次盜竊、如何盜竊、攜帶兇器盜竊與扒竊詞語均是用短號隔開,一般意義上頓號意義表現(xiàn)出并列的關(guān)系,完全存在扒竊與攜帶兇器盜竊的其他三個詞語屬于并列存在的關(guān)系,扒竊不受攜帶兇器的限定。其次,從盜竊和扒竊的邏輯關(guān)系上理解。扒竊是一種特殊的盜竊,攜帶兇器盜竊本身就包含了攜帶兇器扒竊的內(nèi)容。條文已經(jīng)將攜帶兇器盜竊作為獨立盜竊類型列舉出來,不會再重復并列規(guī)定攜帶兇器扒竊,就像多次盜竊中包含了多次扒竊一樣,否則就違反了法不贅言的基本原則。 根據(jù)刑法修正案(八)的上述解釋,扒竊被單獨并列出來構(gòu)成犯罪,沒有數(shù)額、次數(shù)等限制,是否一定進入需要定罪處罰。筆者認為扒竊行為作為刑法分則的一個條文,需像其他分則條文一樣受到刑法總則的指導、調(diào)整和限制。“在刑法分則沒有規(guī)定罪量要素的犯罪.并不表示只要行為一經(jīng)實施就一概構(gòu)成犯罪”。刑法總則第十三條“但書”規(guī)定,情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。扒竊行為在實踐案例中各個案件情節(jié)和事實千差萬別,應綜合考慮全案嫌疑人的主觀惡性、扒竊動機、扒竊后被害人損失退賠、嫌疑人歸案的認罪態(tài)度、扒竊手段等多種情節(jié)進行處

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中圖分類號：G206；G645.5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-8500（2013）10-0050-02

基金項目：西南大學科研基金資助項目（SWU1209510）

一、媒介素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)教育

“媒介素養(yǎng)”（Media Literacy）內(nèi)涵復雜、外延廣泛。1992年美國媒介素養(yǎng)研究中心的定義是：媒介素養(yǎng)就是指人們面對大眾傳播媒介的各種信息時的選擇能力、理解能力、質(zhì)疑能力、評估能力、創(chuàng)造和制作能力以及思辨性回應能力。

媒介素養(yǎng)教育在英國被稱為 “media education”，在美國和加拿大是“media literacy education”。香港翻譯為“傳媒教育”，臺灣翻譯為“媒體識讀教育”或“媒體素養(yǎng)”。國內(nèi)大陸地區(qū)學者則多數(shù)贊同“媒介素養(yǎng)教育”這個名稱。綜合學界的各種觀點，我認為媒介素養(yǎng)教育是以提高大眾媒介素養(yǎng)為目標，致力于培養(yǎng)普通民眾正確認知、判斷和使用媒介的素質(zhì)養(yǎng)成教育。通過對媒介本質(zhì)、媒介手段以及媒體效應的學習，使人們認識和了解媒介，從而正確、合理、安全地使用媒介。與新聞教育、傳媒技術(shù)教育等專業(yè)媒介教育不同，媒介素養(yǎng)教育面向的應是非新聞專業(yè)的普通大眾。

對媒介素養(yǎng)教育的研究，不僅在英、美、法、日、韓等發(fā)達國家得到了長足發(fā)展，也在一些發(fā)展中國家和我國的港臺地區(qū)取得了可喜的成績。但國內(nèi)大陸地區(qū)對媒介素養(yǎng)教育的研究是從1997年社學院的卜衛(wèi)發(fā)表《論媒介教育的意義，內(nèi)容與方法》一文才正式開始的。

2004年國內(nèi)大陸地區(qū)掀起了成果激增、影響擴大的研究：中國傳媒大學申請設(shè)置的傳媒教育碩士點得到批準；中國傳媒大學廣播電視研究中心主辦的《媒介研究》媒介素養(yǎng)教育專輯出版；《光明日報》公布了國家教育部的重點招標課題“媒介素質(zhì)教育理論與實踐”，復旦大學中標；全國首屆媒介素養(yǎng)教育國際研討會在中國傳媒大學召開；全國首個媒介素養(yǎng)教育研究網(wǎng)站在復旦大學開通；我國第一本針對大學生媒介素養(yǎng)教育的著作《新聞?傳媒?傳媒素養(yǎng)》由上海社會科學院出版社出版。然而畢竟基礎(chǔ)薄弱，本土化程度不夠，至今還沒能建構(gòu)起符合中國國情的媒介素養(yǎng)教育的理論體系和實踐模式。

二、當代大學生的媒介素養(yǎng)和媒介素養(yǎng)教育現(xiàn)狀

2012年1月16日的《第29次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》數(shù)據(jù)顯示：截至2011年12月底，我國網(wǎng)民總數(shù)達到5.13億，互聯(lián)網(wǎng)普及率達到38.3%。青少年學生仍然是網(wǎng)民中規(guī)模最大的群體，占比為30.2%，大專及以上學歷人群網(wǎng)民普及率已經(jīng)超過90%。

這些數(shù)據(jù)向我們傳達：在以網(wǎng)絡為代表的新媒介時代，包括大學生在內(nèi)的青少年已經(jīng)成為非常重要的媒介信息接受主體，媒介素養(yǎng)教育應以其為主要對象。而“90后”在校大學生自幼就習慣于快餐式的視覺文化沖擊，不曾經(jīng)歷過傳統(tǒng)閱讀時代較為嚴密的語言邏輯思維訓練。在學習知識、接受信息時習慣于相信老師、相信書本，從而普遍缺乏“懷疑一切”的意識。而批判精神、批判思維應當說是媒介素養(yǎng)必備的核心要素。由于心智尚未完全發(fā)展成熟，且好奇心旺盛、擅長模仿，面對良莠不齊、紛繁復雜的各種媒介信息，大學生群體容易受到影響甚至被其左右。

那么當代大學生媒介素養(yǎng)教育的現(xiàn)狀如何呢？

關(guān)于大學生媒介素養(yǎng)教育課程：只有北京、上海等地區(qū)的少數(shù)高校新聞專業(yè)開設(shè)有單獨的媒介素養(yǎng)課程，且以選修課為主。第一個吃螃蟹的是上海交通大學新聞傳播信息技術(shù)學院2004年開設(shè)的《媒介素養(yǎng)專業(yè)》公選課。接下來，全國各地例如浙江、江蘇、山東等地陸續(xù)有高校開設(shè)了面向全校學生的媒介素養(yǎng)教育選修課程。但總體教學水平較低，主要還是對國外媒介素養(yǎng)教育的理論翻譯和介紹，本土化程度不高，教學方式單一，效果不好。

關(guān)于大學生媒介素養(yǎng)教育的研究成果：專著《大眾媒介對兒童的影響》（卜衛(wèi) 新華出版社），《媒介素養(yǎng)概論》（張開 中國傳媒大學出版社），《媒介素養(yǎng)》（蔡幗芬 北京廣播學院出版社），《媒介素養(yǎng)引論》（單曉紅 浙江大學出版社），《大眾傳媒素養(yǎng)論》（陳先元 上海交通大學出版社），《媒介素養(yǎng)導論》（段京肅 杜駿飛 福建人民出版社），《媒介素質(zhì)教育論集》（邱沛篁 四川大學出版社），《媒介素養(yǎng)教育通論》（陳龍 中南大學出版社）等，以及大學公共課系列教材《大學生媒介素養(yǎng)概論》（于翠玲 劉斌 北京師范大學出版社）等。另外還有大量發(fā)表在各類期刊上的研究文章和碩士論文，例如碩士學位論文《重慶市高校大學生網(wǎng)絡素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)研及培養(yǎng)研究――以西南大學為例》（西南大學 唐靜）、《論當代大學生媒介素養(yǎng)教育》（福建師范大學 鄒鷹）等40余篇，尚無相關(guān)博士論文。但目前對大學生媒介素養(yǎng)教育的研究多在理論探討階段，且定性分析多量化研究少，對網(wǎng)絡外的其他媒介研究少，對教學實踐的指導作用不明顯。

關(guān)于媒介素養(yǎng)教育的高校研究機構(gòu)：2002年中國傳媒大學成立媒介素養(yǎng)教育研究中心；2004年高等教育研究所設(shè)立媒介素養(yǎng)教育專業(yè)碩士點；2006年復旦大學媒介素質(zhì)研究中心成立。2004年1月經(jīng)國家教育部備案批準中國傳媒大學在國內(nèi)率先設(shè)置了傳媒教育碩士點。2009年山西師范大學成立了媒介信息素養(yǎng)教育研究科研組。這些研究機構(gòu)不僅為媒介素養(yǎng)教育搭建了研究平臺，培養(yǎng)了一批專家學者，更重要的是為包括大學在內(nèi)的教育機構(gòu)輸送了媒介素養(yǎng)教育的師資力量。但與新聞專業(yè)的教師有所區(qū)別的，專門從事大學生媒介素養(yǎng)教育的師資人才目前仍是嚴重匱乏。

關(guān)于媒介素養(yǎng)教育的網(wǎng)絡媒介：中國內(nèi)地第一個媒介素養(yǎng)專業(yè)網(wǎng)站（.cn）由復旦大學媒介素養(yǎng)小組（Media Literacy Group）2004年正式創(chuàng)建、開通。其他現(xiàn)運行網(wǎng)站還有中國媒介素養(yǎng)教育網(wǎng)，http：//中華傳媒學術(shù)網(wǎng)，http：//中國青少年媒介素養(yǎng)網(wǎng)，http：//媒介素養(yǎng)研發(fā)網(wǎng)等等。

關(guān)于媒介素養(yǎng)教育的最新資訊：2009年，全國首個媒介素養(yǎng)教育教師實踐基地――浙江傳媒學院媒介素養(yǎng)研究所實踐基地落戶中山。這是全國第一次專業(yè)化、大規(guī)模針對教師群體進行的媒介素養(yǎng)專項師資培訓項目。2011年，全國首家媒介素養(yǎng)教育研究會浙江省媒介素養(yǎng)教育研究會在浙江傳媒學院成立，浙江傳媒學院大學生媒介素養(yǎng)教育協(xié)會也是全國第一個大學生自發(fā)組織的媒介素養(yǎng)教育社團。2012年8月，中國傳媒大學、甘肅省廣播電影電視局主辦的第三屆媒介素養(yǎng)教育國際研討會將于蘭州召開。

根據(jù)調(diào)查分析，我們可以把當代大學生媒介素養(yǎng)教育的問題梳理如下：一是大學生媒介素養(yǎng)普遍不太高，但對媒介素養(yǎng)教育有較大的興趣和期望。二是大學生媒介素養(yǎng)教育理論與實踐脫節(jié)嚴重，教學論研究較少。三是大學生媒介素養(yǎng)教育并未得到高校的足夠重視，獨立課程開設(shè)難度較大。四是在中國國情下的大學生媒介素養(yǎng)教育體系還未建立，教學理念和方法較落后，師資不足。

三、大學生媒介素養(yǎng)教育的突圍之路

1.關(guān)于大學生媒介素養(yǎng)教育的研究

近年來國內(nèi)對于大學生媒介素養(yǎng)的研究呈井噴趨勢，各種理論研究文章和調(diào)查分析報告層出不窮。理論研究文章雖然各自切入點不同，但共同落腳點都是認為大學生媒介素養(yǎng)教育勢在必行，且迫在眉睫。

調(diào)查分析報告數(shù)目眾多，既有針對省市地區(qū)的如：《江蘇大學生媒介素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)查分析》、《上海大學生媒介素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)查報告》等，也有以某具體高校為例的，如《當代大學生媒介素養(yǎng)狀況調(diào)查――以麗水學院為例》、《大學生媒介素養(yǎng)現(xiàn)狀調(diào)查――以南昌航空大學為例》等，還有分性別的如《女大學生媒介素養(yǎng)調(diào)查分析》，分民族的如《少數(shù)民族大學生媒介素養(yǎng)狀況調(diào)查報告―以西北民族大學為例》，分媒介的如《大學生媒介素養(yǎng)問卷調(diào)查――以微博為例》。其他如、陜西、鄭州、南京、徐州、西安、河南、武漢和南昌大學、湖南工業(yè)大學等地區(qū)和高校都陸續(xù)開展了類似調(diào)研。

這些報告結(jié)論都大同小異：（1）當代大學生對于媒介信息的選擇和接收是趨于理性的，多數(shù)能認識到媒介信息的商業(yè)性目的。但多以娛樂和獲取信息為目的，實用功利性傾向明顯。（2）大學生多數(shù)能意識到媒介對于自己知識結(jié)構(gòu)、思維觀點等方面的影響，但對其自身價值觀等深層次的影響考量不多。（3）媒介道德規(guī)范和自律性較低，對一些暴力、黃色等不良信息抵抗力不強。（4）制作媒介產(chǎn)品的能力偏低，參與媒介互動的比例不高。

2.關(guān)于大學生媒介素養(yǎng)教育的對策

人民日報2011年8月16日刊發(fā)的《分層次推進國民媒介素養(yǎng)教育》一文中指出“媒介素養(yǎng)教育的具體實施大致可以分為四步：一是問題和對策的研究與論證，由專家、學者、教育管理部門和各級教育機構(gòu)共同完成；二是制定科學合理的教學內(nèi)容，完成教育所需的師資儲備；三是推廣普及相關(guān)知識，并通過媒介宣傳、主題活動等方式實施學校、家庭、社會等不同層面的教育；四是通過對前期試驗的不斷總結(jié)和調(diào)整，形成科學完善的教育機制?！毖刂@個思路，針對當代大學生媒介素養(yǎng)教育的現(xiàn)狀和問題，我認為當代大學生媒介素養(yǎng)教育可以從以下幾個方面進行探索，突出重圍：

一是加強對大學生媒介素養(yǎng)教育的宣傳，爭取輿論支持。對內(nèi)通過專家講座、專題討論、社團活動、媒體介紹等各種方式加強對大學生自身提高媒介素養(yǎng)的宣傳；對外則通過發(fā)表文章、參與座談、建言獻策等各種方式，與政府部門、教育部門、高校領(lǐng)導等建立對話，宣傳大學生媒介素養(yǎng)教育的重要性。

二是引導大學生媒介素養(yǎng)教育研究向指導教學實踐轉(zhuǎn)移。理論研究需要在實踐中檢驗，并最終指導實踐。因此，各研究機構(gòu)應該引導專家學者和碩士博士研究生，對大學生媒介素養(yǎng)教育的研究向教學實踐方面傾斜，多致力于對課程和教學論的研究，以及本土化建構(gòu)。

三是著力加強對大學生媒介素養(yǎng)教育課程的開發(fā)。不論是必修課還是選修課，注意通過培訓、進修、學術(shù)交流等方式培養(yǎng)合格的教師，提升教師理論水平和教學水平，緊跟媒介發(fā)展步伐；編寫有針對性的教材，對不同類別和層次的大學生可選擇不同的教材，但要注意跟新聞傳播學的專業(yè)教材不能等同，難度不宜過高；根據(jù)大學生的心理特點，采取科學有效的教學方法，增強學生的興趣和參與度，如利用博客、BBS提交作業(yè)，分小組討論以及教學內(nèi)容專題化等。

四是探索在大學語文、大學英語以及思想政治等課程中滲透媒介素養(yǎng)教育的有效方式。媒介素養(yǎng)教育不是專業(yè)教育，而是素質(zhì)養(yǎng)成教養(yǎng)。所以除了單設(shè)課程之外，與其他學科課程的整合也是實現(xiàn)大學生媒介素養(yǎng)教育的有效途徑。與素養(yǎng)息息相關(guān)的基礎(chǔ)學科語文、語言學科英語和德育學科思想政治，都可以并應該是大學生媒介素養(yǎng)教育的載體。

五是擴大媒介素養(yǎng)教育課程資源范圍，加大媒介實踐力度。在校內(nèi)外尋求媒介產(chǎn)品制作和傳播的實習實踐基地，利用學校內(nèi)的報社、BBS論壇、社團、廣播站、電視臺等平臺，積極聯(lián)系學校外的電臺、電視臺、報社、雜志社、網(wǎng)站等媒體，提供參觀體驗和實習實踐的機會。

媒介只是個載體，媒介信息承載的是各種知識、觀點和理念。因此，大學生的媒介素養(yǎng)教育，不僅關(guān)乎大學生了解和使用媒介信息的素質(zhì)，還與知識、技能、道德等其他基本素質(zhì)聯(lián)系緊密。從這個意義上來說，媒介素養(yǎng)教育是大學生素質(zhì)教育不可缺失的重要一環(huán)，而且是素質(zhì)教育最終得到有效實現(xiàn)的堅實基礎(chǔ)。

參考文獻：

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[3]許俊杰，黃晶.我國大學生媒介素養(yǎng)教育述評[J].安慶師范學院學報： 社會科學版.2006，（06）：120-122.

[4]劉偉國.中國媒介素養(yǎng)教育現(xiàn)狀及實施難點分析[J].新聞界.2005，（01）：30-31.

[5]朱毅峰.論大學生媒介素養(yǎng)教育的核心及構(gòu)成[J].新聞界.2007，（04）：54-55.

篇6

江南地區(qū)自唐宋時代開始逐漸成為中國的經(jīng)濟中心，明中葉以后，當?shù)貍鹘y(tǒng)市鎮(zhèn)的軍事及行政機能漸趨退化，商業(yè)機能日漸凸現(xiàn)，其規(guī)模和數(shù)量遠超過宋代。至盛清時代，市鎮(zhèn)經(jīng)濟呈現(xiàn)出空前繁榮的景象，市鎮(zhèn)和農(nóng)村之間逐漸形成一種生產(chǎn)與貿(mào)易的連鎖體，構(gòu)成市鎮(zhèn)網(wǎng)絡，“不僅僅只是在廣大的鄉(xiāng)村腹地中存在著的兩個或三個主要城市，而可以認為這一地區(qū)已經(jīng)是一個城市化很廣泛的地區(qū)”。[1](P12)這背后有著水陸交通等諸多因素的影響，也同當?shù)亟?jīng)濟結(jié)構(gòu)或經(jīng)濟水平密切相關(guān)。長期以來，對明清江南市鎮(zhèn)的探討是區(qū)域社會經(jīng)濟史研究的一個熱點，其研究成果令人矚目，尤其是自20世紀80年代始，有關(guān)江南市鎮(zhèn)的中外學術(shù)成果層出不窮，以涉及范圍之廣泛，論題之深入，幾乎可以說已經(jīng)形成了一個專門的學術(shù)分支。不過，總的來說，以往的研究趨向，更關(guān)注的是市鎮(zhèn)的“中央性”機能。①或者強調(diào)市鎮(zhèn)在經(jīng)濟、文化、生活等方面無比強大的“向心力”②；或者從特定區(qū)域以外尋找研究空間，熱衷跨區(qū)域的比較及與國內(nèi)國際市場的經(jīng)濟聯(lián)系。③較少注意市鎮(zhèn)與農(nóng)村之間的關(guān)系，乃至將農(nóng)村在城鄉(xiāng)關(guān)系中的位置懸置起來。城市與農(nóng)村的關(guān)系問題是一個古老而又常新的問題。學界常以城鄉(xiāng)二分法或者城鄉(xiāng)連續(xù)體來概括傳統(tǒng)社會的城鄉(xiāng)關(guān)系，前者從人口的規(guī)模與密度、居住形態(tài)和社會異質(zhì)性的角度，將城鄉(xiāng)分類進行論述，后者則完全打破二分法的框架，認為城市和農(nóng)村各有其存在價值和功能，兩者共同構(gòu)成了一個完整而不可分割的共同體。隨著城市化理論的流行，連續(xù)體說逐漸占了上風。在城市化理論的影響下，從農(nóng)村這一極向城市這一極的連續(xù)變化被設(shè)想成一個理所應當?shù)倪^程，各種聚落形態(tài)都可以被確認為這一軸線上的某個位置。由于種種原因，過去有關(guān)江南市鎮(zhèn)研究，一向把市鎮(zhèn)本身④的討論當作優(yōu)先任務，對于市鎮(zhèn)周邊的農(nóng)村或者市鎮(zhèn)與農(nóng)村關(guān)系的關(guān)注則嫌不足，即便有，也往往只具有作為市鎮(zhèn)研究附屬品的意味。雖則如此，本文仍擬在市鎮(zhèn)史研究的脈絡下，回顧一下國內(nèi)外以往有關(guān)明清江南市鎮(zhèn)與農(nóng)村關(guān)系史的各類探討⑤。并在此基礎(chǔ)上對未來研究中可能出現(xiàn)的某些趨向作一簡要前

一、國內(nèi)(含臺灣)學者的相關(guān)研究

最早直接涉足江南市鎮(zhèn)研究的國內(nèi)學者是傅衣凌，他1964年發(fā)表《明清時代江南市鎮(zhèn)經(jīng)濟的分析》一文，在“資本主義萌芽”的框架下，肯定了市鎮(zhèn)的成長，把市鎮(zhèn)經(jīng)濟視作傳統(tǒng)地主經(jīng)濟的一個組成部分。⑥他的開創(chuàng)性研究，為以后的明清江南市鎮(zhèn)研究奠定了基礎(chǔ)。1970年代，臺灣學者劉石吉首次對江南市鎮(zhèn)作了系統(tǒng)而全面的研究，他當時在《食貨月刊》和《思與言》上發(fā)表的三篇論文，后由中國社會科學出版社在1987年以《明清時代江南市鎮(zhèn)研究》為書名在大陸出版。劉石吉的著作盡管在史料上有所局限，但其分析問題的趨向及提出的一些基本看法，如將江南市鎮(zhèn)劃分為棉織業(yè)市鎮(zhèn)、蠶桑絲織業(yè)市鎮(zhèn)、米糧業(yè)市鎮(zhèn)，以及對運動后的江南市鎮(zhèn)的發(fā)展、市鎮(zhèn)數(shù)量的分析，迄今仍很少為中外學者所超越。不僅如此，劉石吉的主要貢獻還在于，對大陸1980年代以來的江南市鎮(zhèn)研究具有啟發(fā)和推動作用。他的臺灣同行李國祁在1981年發(fā)表了《清代杭嘉湖寧紹五府的市鎮(zhèn)結(jié)構(gòu)及其演變初稿》一文，將傳統(tǒng)市場分成省城、府城、縣城、鎮(zhèn)市、定期集市五個等級，強調(diào)了交通線路對市鎮(zhèn)分布外在結(jié)構(gòu)的影響，并對施堅雅的六角形模式作了一定的修正。⑦劉錚云則從另

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① 劉石吉：(明清時代江南市鎮(zhèn)研究)，中國社會科學出版社．1987年．第71頁。

② 吳金成：{明清時期的江南社會一一以城市的發(fā)展為中心}，(中國江南社會與中韓文化交流)，杭州出版社，1997年。

③ 李伯重：(明清江南與外地經(jīng)濟聯(lián)系的加強及其對江南經(jīng)濟發(fā)展的影響)，(中國經(jīng)濟史研究)1986年第2期；李伯重：

④ 按：本文中的市鎮(zhèn)指明清時代文獻中被稱作“市”或者“鎮(zhèn)”居民點，原則上不包括府城，但包括那些被稱作“鎮(zhèn)”的縣城，惟不涉及19世紀后半葉逐漸高度城市化而在晚清仍屬縣級的上?？h。有關(guān)上海城市史的研究動態(tài)可參錢曾璦：

⑤ 按：由于獲取渠道的阻隔，此處對以往研究的介紹肯定還有不少的遺漏。即使對文中提及的成果，由于作者學力有限，評介不當之處，亦在所難免。望方家不吝糾正!

⑥ 傅衣凌：(明清時代江南市鎮(zhèn)經(jīng)濟的分析)，(歷史教學)1964年第5期。

⑦ 李國祁：

一個角度，通過考察清代蘇州地區(qū)的義莊分布，揭示出義莊有集中于城市與市鎮(zhèn)的趨勢。①近年來，臺北中央研究院歷史語言研究所的范毅軍先后發(fā)表數(shù)篇長文，綜合利用歷史學和地理學的研究方法，對明中葉以來江南市鎮(zhèn)的成長趨勢與擴張性質(zhì)以及市鎮(zhèn)發(fā)展和地域開發(fā)的關(guān)系作了專門討論，預示出市鎮(zhèn)史研究中的跨學科趨向。范毅軍重視各種空間訊息，如市鎮(zhèn)所在的地形、地貌、總體分布以及與水路交通路線的位置關(guān)系等，對于探討明清市鎮(zhèn)的作用和城鎮(zhèn)化的意義；并且以為明清江南市鎮(zhèn)的廣泛成長，本質(zhì)上只是在量上做一種擴充而已，并未能在質(zhì)上有所突破。①

自1980年代初，有關(guān)明清江南市鎮(zhèn)研究的論文，開始頻繁出現(xiàn)在國內(nèi)各類史學刊物上。以樊樹志、陳學文為主要代表人物，他們注重江南市鎮(zhèn)的實態(tài)研究，為深入了解明清市鎮(zhèn)的作用與意義奠定了扎實的基礎(chǔ)。③同時期，王家范④平⑤、范金民⑥等學者作的研究亦頗引入注目。盡管樊樹志宣稱：“僅僅從經(jīng)濟史角度研究江南市鎮(zhèn)顯然是不能令人滿足的，市鎮(zhèn)作為一個地理實體，兼具經(jīng)濟、文化等多種功能，因而需要多角度、多側(cè)面地進行全方位的探討”，L2J(n1，但在整個20世紀80年代，學者們更熱衷的是對江南市鎮(zhèn)的數(shù)量、類別、層級和歷史作用等問題的探討，于市鎮(zhèn)和農(nóng)村的關(guān)系方面竟然沒有任何專文。需要指出的是，研究明清江南市鎮(zhèn)史的幾大家其實并沒有忽略市鎮(zhèn)與鄉(xiāng)村之間的連帶關(guān)系。例如，陳學文曾經(jīng)強調(diào)市鎮(zhèn)對鄉(xiāng)村的輻射力，認為市鎮(zhèn)的發(fā)展逐漸將城市關(guān)系滲入鄉(xiāng)村，推進了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的演化，在此基礎(chǔ)上，市鎮(zhèn)對鄉(xiāng)村產(chǎn)生強大的向心力，是技術(shù)、文化、生活的中心，是緩解農(nóng)村過剩人口的消融劑⑦。樊樹志和王家范沒有過份渲染市鎮(zhèn)的“中心地”作用，而將市鎮(zhèn)與農(nóng)村置于相對平等的位置。前者認為，研究市鎮(zhèn)結(jié)構(gòu)不能僅僅局限在街市以內(nèi)，更重要的是弄清市鎮(zhèn)與周圍四鄉(xiāng)(或稱鄉(xiāng)腳)的關(guān)系；四鄉(xiāng)的范圍大體顯示了市鎮(zhèn)作為一個基層商業(yè)中心的延伸面，是市鎮(zhèn)不可或缺的一個組成部分，四鄉(xiāng)向外輸出手工業(yè)品或農(nóng)產(chǎn)品先在市鎮(zhèn)里集中，再經(jīng)牙行和客商散往各地市場。⑧后者則指出，江南市鎮(zhèn)與農(nóng)村之間，無論從形成途徑上，還是空間格局上，均存在著縱深聯(lián)系；江南許多市鎮(zhèn)之所

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① 劉錚云：

② 范毅軍：(市鎮(zhèn)分布與地域的開發(fā)一一明中葉以來蘇南地區(qū)的一個鳥瞰)．

③ 樊樹志：(明清江南市鎮(zhèn)探微)，復旦大學出版社．1990年；陳學文：

④ 王家范：(明清江南市鎮(zhèn)結(jié)構(gòu)及其歷史價值初探)，(華東師范大學學報)1984年第1期。⑤ 、平：(明清時期江南地區(qū)市場考察)，(中國經(jīng)濟史研究)1990年第2期；

⑥ 范金民：(明清時期蘇州市鎮(zhèn)發(fā)展特點)．(南京大學學報)(哲學．人文．社會科學)1990年第4期。

⑦ 陳學文：

⑧ 樊樹志：(明清江南市鎮(zhèn)探微)，復旦大學出版社．1990年，第112頁。

以在明中葉之后呈勃興之勢，完全是由于其四鄉(xiāng)農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)變革的推動。①惜乎眾多學者或把市鎮(zhèn)視為聯(lián)絡縣城和農(nóng)村的中介②，以及鄉(xiāng)村城市化的重要一環(huán)③；或以傳統(tǒng)城鄉(xiāng)界線模糊不清為由，把市鎮(zhèn)與農(nóng)村實為一體作為“理解策略”，從而回避了市鎮(zhèn)與農(nóng)村的關(guān)系問題，更遑論對此作專門的討論了。

1990年代末以來，相關(guān)研究層出不窮，接連有小田、包偉民、范金民、王衛(wèi)平、單強、陳國燦、吳仁安、張海英、龍登高④等人的專著面世。這些著作對鄉(xiāng)土生活、社會諸相、社會風習、會館公所、商路及其格局等方面的探討頗有新意，并逐漸突破經(jīng)濟史研究的窠臼，轉(zhuǎn)從社會史和文化史角度考察明清以來的江南市鎮(zhèn)。惟一遺憾的是這些成果仍然沒有涉及城鄉(xiāng)關(guān)系。雖然有學者以為，“市鎮(zhèn)并不是憑空產(chǎn)生的，而是‘存在于農(nóng)村經(jīng)濟上面’，是農(nóng)村專業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果”，但還是有將市鎮(zhèn)作為農(nóng)村社會變遷和社會諸問題的“指示器”的意味，⑤并進而把農(nóng)村視作市鎮(zhèn)的附屬品。另有學者用“鄉(xiāng)鎮(zhèn)”一詞替代“市鎮(zhèn)”，除了突顯市鎮(zhèn)社會的鄉(xiāng)土本色以外，沒有給市鎮(zhèn)史的研究增添新鮮的內(nèi)容，反而有混淆市鎮(zhèn)和農(nóng)村的模糊界線的嫌疑。⑥從鄉(xiāng)村史或社會經(jīng)濟史角度研究明清江南區(qū)域社會的成果，往往也會涉及到一些市鎮(zhèn)發(fā)展方面的內(nèi)容，可是，大多只將市鎮(zhèn)經(jīng)濟等同于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展的一個重要環(huán)節(jié)進行考察，同樣沒有把市鎮(zhèn)和鄉(xiāng)村的關(guān)系作為研究的對象。⑦就總體而言，在1990年代，除了吳建華曾對明清太湖流域的市鎮(zhèn)密度和城鄉(xiāng)人口結(jié)構(gòu)的變動撰寫過專文外，⑧國內(nèi)學術(shù)界涉足城鄉(xiāng)關(guān)系研究的論著可謂屈指可數(shù)。進入21世紀以后，就管見所及，王瑞成的《在鄉(xiāng)村和城市之間：人的城市文化史》是惟一的一部著作。該書下篇以徽商為例，討論了近世鄉(xiāng)族觀念下的城鄉(xiāng)關(guān)系。從全書的問題意識看，盡管未能給徽商研究帶來重大突破，但專以活動在城鎮(zhèn)里的徽商與鄉(xiāng)土社會之間的聯(lián)系作為考察對象本身，已足見其前沿性。⑨另外，余子明立足全國范圍，極其粗略地探討了晚清紳士群體從鄉(xiāng)村流向城市這一現(xiàn)象，多少觸及到知識精英在近代城鄉(xiāng)二元對立格局下，單向涌人城市對鄉(xiāng)村社會產(chǎn)生的不良影響。⑩李伯重從經(jīng)濟史視角重新定位了江南郊區(qū)市鎮(zhèn)工業(yè)的性質(zhì)，他認為在明清當?shù)亟?jīng)濟中不可或缺的郊區(qū)市鎮(zhèn)工業(yè)盡管與農(nóng)村工業(yè)有密切的聯(lián)系，但是仍然應該歸屬于城市工業(yè)；他還以市鎮(zhèn)人口數(shù)量、居民職業(yè)、空間距離等因素作為指標，把市鎮(zhèn)定位為“間接城市化”地區(qū)，從而揭

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① 王家范：(明清江南市鎮(zhèn)結(jié)構(gòu)及其歷史價值初探)，(華東師范大學學報)1984年第1期．

② 例如范毅軍認為．明清市鎮(zhèn)應介于城市與鄉(xiāng)村之間，自聚落的一個環(huán)節(jié)，但由于傳統(tǒng)經(jīng)濟發(fā)展程度，城鄉(xiāng)之間非可判然兩別。某些大鎮(zhèn)近于都市。而許多小鎮(zhèn)則與一般鄉(xiāng)村聚落區(qū)別不大，只不過幾戶的村店而已。參范毅軍：(明清江南市場聚落史研究的回顧與展望)，(新史學)九卷三期，1998年。

③ 樊樹志認為，從某種意義上講，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)社會的歷史也就是鄉(xiāng)村不斷城市化的過程。參樊樹志：(市鎮(zhèn)與鄉(xiāng)村的城市化)，

④ 小田：(江南鄉(xiāng)鎮(zhèn)社會的近代轉(zhuǎn)型)，中國商業(yè)出版社．1997年．包偉民：

⑤ 包偉民主編：(江南市鎮(zhèn)及其近代命運)，知識出版社1998年，第5、6頁。

⑥ 小田：(江南鄉(xiāng)鎮(zhèn)社會的近代轉(zhuǎn)型)．中國商業(yè)出版社．1997年。

⑦ 洪煥椿、羅侖主編：(長江三角洲地區(qū)社會經(jīng)濟史研究)，南京大學出版社，1989年；羅侖主編，范金民、夏維中著：(蘇州地區(qū)社會經(jīng)濟史(明清卷))，南京大學出版社，1993年；段本洛、單強：(近代江南農(nóng)村)，江蘇人民出版社．1994年；蔣兆成：(明清杭嘉湖社會經(jīng)濟研究)，浙江大學出版社，2002年。

⑧ 吳建華：(明清太湖流域的市鎮(zhèn)密度和城鄉(xiāng)人口結(jié)構(gòu)變動)．載(城市史研究)(第n。12輯)，天津社會科學院出版社，1996 年。

⑨ 王瑞成：(在鄉(xiāng)村和城市之間：人的城市文化史)，四川大學出版社．2001年。

⑩ 余子明：(從鄉(xiāng)村到都市：晚清紳士群體的城市化)．

示出城鄉(xiāng)之間界線的模糊性 盡管自1980年代末以來，已有不少學者把研究的興趣放在市鎮(zhèn)管理相對于鄉(xiāng)村管理的特殊性上，②但這些成果多屬通論性質(zhì)，沒有把長時段的市鎮(zhèn)管理實態(tài)落實到具體市鎮(zhèn)。最近，趙世瑜和孫冰以湖州的雙林鎮(zhèn)為例，回溯了自明以來該鎮(zhèn)各種權(quán)力資源的組合和實際運作，并通過發(fā)生在晚清的東岳廟風波，揭示出地方宗族、士紳、民間祭祀組織、外來人口和官府在處理矛盾沖突過程中的不同表現(xiàn)，從中透視了雙林鎮(zhèn)權(quán)力資源和權(quán)力關(guān)系的歷時性變化，以及市鎮(zhèn)與鄉(xiāng)村權(quán)力運作的差異。

從民間信仰透視城鄉(xiāng)關(guān)系，是研究明清以來的江南市鎮(zhèn)與農(nóng)村關(guān)系的另一個主要關(guān)注點，相關(guān)成果或多或少受到了日本學者濱島敦俊的啟示。早在1990年代末，趙世瑜就注意到“城隍下鄉(xiāng)”和城市廟會的鄉(xiāng)村化現(xiàn)象背后所凸顯的城市對鄉(xiāng)村的支配作用，并揭示出鄉(xiāng)村的主動參與意識及對城市統(tǒng)治關(guān)系的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)了鄉(xiāng)村對城市生活的參與，從而將城鄉(xiāng)放在平等的地位，沒有過份強調(diào)城市的“向心力”。③吳滔最近對清代蘇州地區(qū)鎮(zhèn)廟與村廟的關(guān)系作了多層次的探討，透過鎮(zhèn)城隍廟和“解錢糧”習俗的出現(xiàn)，審視了民間信仰在農(nóng)村與市鎮(zhèn)交往中某些圖象。他認為，民間信仰中呈現(xiàn)的上下級關(guān)系在一定程度上與城鄉(xiāng)的等級差別基本吻合，但也不是一概而論，很多位于大鎮(zhèn)之間的市集甚至村落有時亦扮演著重要的角色。④ 近年來，一些學者還對生活在市鎮(zhèn)與農(nóng)村里的不同人群特別是士紳地主的生活實態(tài)產(chǎn)生了濃厚興趣。洪璞在日本學者稻田清一的基礎(chǔ)上，對清末至民國江南地主日?；顒拥目臻g范圍作了后續(xù)研究，對比了鄉(xiāng)居、鎮(zhèn)居和城居地主在日常生活中截然迥異的社會交往圈和空間活動范圍，從中歸納出地主由鄉(xiāng)居到鎮(zhèn)居再到城居的“單線”離鄉(xiāng)過程。⑤吳滔選取清代吳江震澤二縣作為研究個案，從“發(fā)生學”角度，關(guān)注了比特定社會集團范圍更廣的空間內(nèi)的個人活動(如選擇城居還是鄉(xiāng)居)及其主觀動機，通過士紳住所的變動、士紳在耕讀與服賈之間的職業(yè)選擇及鄉(xiāng)村公益活動組織者身份的變化等幾方面的論述，揭示出清代江南士紳的生活空間及對鄉(xiāng)村社會的影響力⑥

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① 李伯重：《工業(yè)發(fā)展與城市變化：明中葉至清中葉的蘇州(上)、(中)》，《清史研究》2001年第3期，2002年第1期。

② 林紹明：(明清年間江南市鎮(zhèn)的行政管理)，

③ 趙世瑜：《廟會與明清以來的城鄉(xiāng)關(guān)系》，《清史研究》1997年第4期。

④ 吳滔：《清代蘇州地區(qū)的村廟和鎮(zhèn)廟：從民間信仰透視城鄉(xiāng)關(guān)系》．《中國農(nóng)史》2004年第2期。

⑤ 洪璞：《鄉(xiāng)居．鎮(zhèn)居．城居一一清末民國江南地主日常活動社會和空間范圍的變遷》．《中國歷史地理論叢》2002年第4期。

⑥ 吳滔：《在城與在鄉(xiāng)：清代江南士紳的生活空間及對鄉(xiāng)村的影響》，黃宗智主編：《中國鄉(xiāng)村研究》第二輯，商務印書館．2003年。

二、日本學者的研究趨向

日本學者對明清江南市鎮(zhèn)的研究起步較晚，對江南的關(guān)注更多以農(nóng)村社會為主，晚近才開始注重城市問題。⑦有關(guān)明清市鎮(zhèn)的早期研究，除了藤井宏曾在論述徽商活動時偶爾觸及江南市鎮(zhèn)的論題以外，⑧更多關(guān)注的是華北、四川等地的定期市。⑨再加上20世紀六七十年代，日本大多數(shù)有關(guān)江南社會經(jīng)濟史的研究成果，受“發(fā)展階段論”的制約，沒有突出“江南”的獨特性，甚至把“江南”作為討論的附屬品。⑩在這一階段，即使是作為專門性的江南地域史的研究，也主要關(guān)注鄉(xiāng)紳地主等支配階層

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⑦ 吳金成：《明清時期的江南社會一一以城市的發(fā)展為中心》，《中國江南社會與中韓文化交流》，杭州出版社，1997年。

⑧ [日]藤井宏：《新安商人的研究》，載《江淮論壇》編輯部編：《徽商研究論文集》，安徽人民出版社，1985年。

⑨ [日]加藤繁：《清代村鎮(zhèn)的定期市》，《中國經(jīng)濟史考證》第三卷，中譯本，商務印書館，1973年。

⑩ 巫仁?。骸栋侗久谰w，〈明清交替と江南社會一一十七世紀中國の秩序問題〉》，《新史學》十一卷三期，2000年。

及與這一群體相對密切的制度，譬如村松祐次對租棧的研究和鈴木智夫?qū)Α蹲夂恕返难芯考词谴?。①直?979年，川勝守發(fā)表《中國近世都市的社會構(gòu)造一一明末清初江南都市研究》一文，才標志著日本學界明清江南市鎮(zhèn)研究之發(fā)軔。川勝守在該文中指出，市鎮(zhèn)作為縣城與鄉(xiāng)村的中介，在明末清初顯著增加，與此過程呈鮮明對照的是，明初設(shè)置的課稅局和巡檢司規(guī)?？s小并日漸廢弛。鄉(xiāng)紳階層通過結(jié)交官府和利用自己的優(yōu)免權(quán)掠奪土地，致使大量農(nóng)村人口流人城市，或從事工商業(yè)，或充當吏胥衙役和游手無賴，成為城鎮(zhèn)里的寄生階層。②之后幾年，他與林和生分別探討了水路交通和江南市鎮(zhèn)發(fā)展的關(guān)系。川勝守考察了江南市鎮(zhèn)的發(fā)展及其中的交通要素，特別是與水運交通方面的關(guān)聯(lián)，從而揭示出宋明時代江南市鎮(zhèn)發(fā)展的條件，具體地說，就是運河及大小支流沿岸如何形成市鎮(zhèn)；林和生則強調(diào)了水上交通對太湖平原市鎮(zhèn)經(jīng)濟的決定性影響③。在1980年代，日本學者明顯受“施堅雅模式”的影響，例如，斯波義信在探討宋元明清都市與農(nóng)村史時，力倡以施堅雅的理論方法作為研究導向。④不過，由于日本學者向有研究村落共同體的學術(shù)傳統(tǒng)，他們傾向于把江南市鎮(zhèn)的研究具體落實到基層社會中，以市鎮(zhèn)或城鄉(xiāng)間的空間范圍為參照，觀察地方社會的構(gòu)成及其運作過程。這使他們更注重討論城鎮(zhèn)與農(nóng)村之間的關(guān)系，涌現(xiàn)出許多有份量的研究論文。例如，小島淑男透過城居地主、商人與在鄉(xiāng)農(nóng)民階層之間的矛盾沖突，闡述了清末江南地區(qū)市鎮(zhèn)與周圍農(nóng)村的關(guān)系。他認為，城鎮(zhèn)是農(nóng)民肥料的供給地、農(nóng)產(chǎn)品的販賣市場和生活必需品的供應地，反過來，農(nóng)村為城鎮(zhèn)提供了勞動力。⑤在小島淑男之前，佐伯富也曾有專文論述近世中國的都市與農(nóng)村，惟主要的著眼點放在有宋一代，鮮少涉足明清的情況。⑥

1990年代以來，日本學者的研究取得突破性進展。森正夫等學者在田野調(diào)查的基礎(chǔ)上，利用歷史學和地理學的方法重新檢討江南市鎮(zhèn)史，在他們出版的論文集中，所論詳于當代而略于古代。梅津正倫對江南地形、水文環(huán)境與市鎮(zhèn)網(wǎng)絡形成的討論，森正夫?qū)χ旒医擎?zhèn)略史的勾畫，稻田清一對清末鎮(zhèn)董的身份、角色、職責和管轄區(qū)域的探討，以及石原潤、林和生、林上等對上海、蘇州周邊集落空間構(gòu)造的調(diào)查研究，均體現(xiàn)了與以往江南市鎮(zhèn)研究不同的旨趣，成為跨學科研究的一個典范。⑦高橋孝助通過研究上海都市化的擴大與周邊農(nóng)村，弄清了法華鄉(xiāng)通過水路、橋梁、村道將農(nóng)村與市鎮(zhèn)相接，人、物、錢、情報因此往來不息；⑧稻田清一的《清末江南一鄉(xiāng)居地主的生活空間的范圍與結(jié)構(gòu)》一文則揭示了清末吳江縣的一個鄉(xiāng)居地主柳兆薰在市鎮(zhèn)與鄉(xiāng)村之間頻繁游走的事實。⑨此二文為日本史學界的明清江南城鄉(xiāng)關(guān)系史研究傳統(tǒng)增添了新的視角。

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① [日]村松祐次：《代江南の租棧一一中國地主制度の研究》，東京大學出版會，1970年；[日]鈴木智夫：(近代中國の地主制一租棧研究譯注一)。汲古書院1977年。

② [日]川勝守：《中國近世都市①社會構(gòu)造一明末清初江南都市こついこ—》，《史潮》新6號．1979年，第65--91頁

③ [日]JI[勝守：(長江尹，卜夕c：掃c寸鎮(zhèn)市①發(fā)達七水利)，中國水利史研究會編：

④ [日]斯波義信：《中國、中近世の都市七農(nóng)村一都市史研究の新しぃ視角一》．載《近世都市の比較史の研究》，大阪大學文學部《共同研究論集》第1輯。1982年。

⑤ [日]小島淑男：《清朝末期の都市七農(nóng)村一江南地方む中心に一》．《史潮》新8號，1980年。

⑥ [日]佐伯富：《近代中國の都市七農(nóng)村》．《歷史教育》第14卷12號，1966年。

⑦ [日]森正夫：《江南ヲルタ市鎮(zhèn)研究一歷史學七地理學かうの接近一》．名古屋大學出版會。1992年。

⑧ [日]高橋孝助：《上海都市化的擴大與周邊農(nóng)村一一1920年前的上海縣法華》，《上海研究論叢》第8輯，上海社會科學院出版社，1993年。

⑨ [日]稻田清一：《清末江南一鄉(xiāng)居地主的生活空間的范圍與結(jié)構(gòu)》?！吨袊鴼v史地理論叢》1996年第2期

。

1999年川勝守將他20年來的論文結(jié)集出版了《明清江南市鎮(zhèn)社會史研究》一書。①同時，他用市鎮(zhèn)社會史涵蓋傳統(tǒng)的市鎮(zhèn)經(jīng)濟史，使研究的領(lǐng)域大大拓寬了。兩年后，由森時彥主編的《中國近代的都市與農(nóng)村》，是將一些學者有關(guān)近代中國的都市、市鎮(zhèn)和農(nóng)村的研究論文以論文集的形式編輯出版，并非嚴格意義上的城鄉(xiāng)關(guān)系史研究著作。②同年出版的夏井春喜的著作，通過研究近代江南的地主制，對村松祐次的某些認識加以深化。③ 基于多年研究明清江南社會的心得，濱島敦俊從民間信仰的視角給我們講述了一個明清江南社會城鄉(xiāng)關(guān)系轉(zhuǎn)變的故事：明初，江南農(nóng)村處在承擔漕糧北運的糧長階層和鄉(xiāng)居地主的支配之下，他們?yōu)槊坠冗\送役務所困擾。一些巫師為迎合鄉(xiāng)村社會統(tǒng)治層的愿望，制造出適合漕運及商運需要的保護神，庇佑水運平安無事。明后期，由于江南地區(qū)商品經(jīng)濟的發(fā)展，農(nóng)村社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了很大的變化。支配江南的鄉(xiāng)居地主沒落，城居地主的數(shù)量越來越多，總管信仰的存在基礎(chǔ)隨之解體，原來支撐這種共同信仰的顯靈傳說失去了意義。在農(nóng)村社會中小農(nóng)占壓倒性優(yōu)勢，饑饉和米谷價格成為農(nóng)民日常最為切實的問題。鄉(xiāng)居的巫師們不得不創(chuàng)造出適應于小農(nóng)愿望的“施米”的傳說，“總管神”搖身一變，成為在漕運饑饉之際與民同甘共苦、向貧民周濟食米而迎來悲劇性死亡的神靈。犧牲自我而把米谷發(fā)放給農(nóng)民，成為新的總管信仰的核心內(nèi)容。濱島敦俊在此基礎(chǔ)上重申了曾經(jīng)概括的“鄉(xiāng)腳”世界在城鄉(xiāng)結(jié)構(gòu)中的重要性：]6世紀中葉以降，江南三角洲在經(jīng)濟上所起的變動，小農(nóng)民的生活空間也隨之變化，即其范圍已不再限于聚落或社，而是擴大到了以市鎮(zhèn)為核心之市場圈。④由此意味著日本學界對明清江南城鄉(xiāng)關(guān)系史的研究達到了一個新的高度。

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① [日川勝守：《明清江南市鎮(zhèn)社會史研究一空間と社會形成の歷史學》，汲古書院，1999年。

篇7

關(guān)鍵詞： 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)；管理；財務；法律；宏觀經(jīng)濟

Key words： innovation and entrepreneurship；management；finance；law；macroeconomics

中圖分類號：G717 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）08-0241-04

0 引言

“全民創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”將極大地激發(fā)全民熱情，為中國人提供一個人人出彩的的機會，為中國兩個一百年奠定堅實的基礎(chǔ)。但創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)僅僅有激情是不夠的，必須具備一定的知識，并要落實到實處，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)才能開花結(jié)果。國家要發(fā)展，必須整體水平提高。高職院校的學生動手能力強，實踐較多，創(chuàng)業(yè)的可能性相對較大，因此，對高職院校的學生進行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育探討非常重要，“美國高校創(chuàng)業(yè)教育課程主要有創(chuàng)業(yè)意識類、創(chuàng)業(yè)知識類、創(chuàng)業(yè)能力素質(zhì)類和創(chuàng)業(yè)實務操作類4 種類型?！盵1]本文主要側(cè)重高職院校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力培育探討。

1 國內(nèi)外創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育

1.1 創(chuàng)新教育與國家實力

創(chuàng)新是一個民族進步的靈魂，是國家興旺發(fā)達的不竭動力?；仡櫄v史，我們看到中國古代的昌盛，英國成為“日不落”帝國，法國、德國的崛起，以及美國今天稱霸世界，背后是強大的經(jīng)濟實力，而支撐經(jīng)濟繁榮的核心力量是創(chuàng)新！

中華民族曾為人類文明寫下過輝煌的篇章，古代四大發(fā)明，秦漢至南北朝及唐宋時期，中國的發(fā)明和發(fā)現(xiàn)遠遠超過同時代的歐洲。但文藝復興運動，開創(chuàng)了歐洲科學文化的新紀元，近300多年，西方科技進步已將中國遠遠甩在后面。中華民族的偉大復興，需要創(chuàng)新人才，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育重關(guān)國家興衰！

1.2 歐美創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育

歐盟創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育始于本世紀初。2000年，歐盟提出“里斯本戰(zhàn)略”，歐盟及其成員國“將高校創(chuàng)業(yè)教育視為培養(yǎng)青少年創(chuàng)業(yè)精神、創(chuàng)造工作崗位和提升歐盟經(jīng)濟活力的重要途徑?！盵2]歐盟成員國中的愛爾蘭、法國、德國、西班牙及今年脫歐的英國等走在前列，初步形成了比較完善創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育體系。但與美國濃厚的創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)文化相比，歐盟創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育還存在很大差距，且各成員國之間也存在差異。

美國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育始于1947年，目前，已經(jīng)形成了覆蓋學前教育、小學教育、中學教育、大學教育直至研究生階段的完善的創(chuàng)業(yè)教育課程體系，該課程體系涵蓋了從理論教學到創(chuàng)業(yè)實踐的幾乎所有領(lǐng)域[3]。其中，最具特色的是百森W院學生的商業(yè)課程和斯坦?！爱a(chǎn)學研一體化”創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育模式。 本世紀初的“考夫曼校園計劃”，使得創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育在美國高校各專業(yè)得以普及。

1.3 我國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育

中國高校的創(chuàng)業(yè)教育始于1998年的“清華大學創(chuàng)業(yè)計劃大賽”。2010年5月4日，教育部出臺《關(guān)于大力推進高等學校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育和大學生自主創(chuàng)業(yè)工作的意見》，以此為標志，我國高校創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育進入了教育行政部門指導下的全面推進階段。目前，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育在著名本科院校如，中國人民大學、北京航空航天大學及上海交通大學等已頗具特色，但總體來看，我國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育還處在初級階段，尤其高職院校，創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)課程體系設(shè)計、教材、師資及創(chuàng)新成果轉(zhuǎn)化等存在諸多不足。

2 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力培育

“個人的知識越多，知識面越廣，結(jié)構(gòu)越合理，創(chuàng)造力也就越大。建立合理的知識結(jié)構(gòu)，是創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的必要條件。”[4]高職院校在進行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育時，一定要進行創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)知識教育，進行能力培育。創(chuàng)業(yè)團隊管理、財務管理、必要的法律知識、宏觀經(jīng)濟學知識及創(chuàng)新方法等是創(chuàng)業(yè)者必須具備的知識，并要進行培育，轉(zhuǎn)化為能力。

2.1 創(chuàng)業(yè)團隊管理

管理就是通過他人的努力實現(xiàn)組織的目標。管理涉及很多方面，但對于創(chuàng)業(yè)者來說，最重要的是掌握創(chuàng)業(yè)團隊管理知識?！按髮④娯M可手下無兵”。創(chuàng)業(yè)者建設(shè)成功的團隊需花費很多心血，也需用心考慮。

2.1.1 選擇合適的人員

首先要清楚你的下屬是哪些人，并認真了解他們。為了解你的下屬，要認真地與每個人溝通，了解其的特長、性格、教育背景、家庭狀況等基本情況，在此基礎(chǔ)上，將他們進行分類。一般會分為四種情況，如圖1所示。

第Ⅰ象限的人，認同企業(yè)的價值觀，但能力比較低，這些是你應該幫助的人；

第Ⅱ象限的人，認同企業(yè)的價值觀，能力也比較強，這些是你應該重用的人；

第Ⅲ象限的人，不認同企業(yè)的價值觀，但能力比較強這些人最值得你關(guān)注，因為他們可能給你的部門造成相當大的麻煩，如果你無法讓他們認同企業(yè)的價值觀，一定要在一個月內(nèi)將他們調(diào)離你的部門；

第Ⅳ象限的人，既不認同企業(yè)的價值觀，能力又比較低，對這些人，應該毫不手軟地立刻讓他們離開公司。

還有一種人，可能是你的前輩，或者性格狂傲不羈，對你很不屑，根本不把你放在眼里，對這種人該怎么辦？李開復就曾遇到過這種情況，向老領(lǐng)導請教，得到的答案是：必須盡快，最長不要超過一個月讓這種人離開，但是一定要做好安撫工作，給予適當?shù)难a償。

2.1.2 培養(yǎng)團隊合作精神

組建創(chuàng)業(yè)團隊時，還需了解公司中非正式組織，清楚非正式組織對部門有正向和負面的影響，并加以正確引導。組建團隊應注意以下幾方面：

第一、鼓舞團隊士氣。通過精心設(shè)計形式多樣的會議，也可以輔以部門集體戶外活動，娛樂活動，部門聚餐等來增進成員間的了解，最重要的，要在這個過程鼓舞士氣。麥克阿瑟將軍說：“出色的軍隊中應該有一種‘節(jié)奏’、一種整體感、一種本能的、內(nèi)在的精神力量?！盵5]

第二、培養(yǎng)團隊合作精神。團隊成員可以進行適度的競爭，但合作更加重要。作為創(chuàng)業(yè)者，其態(tài)度將決定公司文化，鼓勵團隊作戰(zhàn)，讓團隊成員了解工作重點、必要的資訊，使他們有歸屬感，而不是感覺被組織冷落、拋棄和遺忘。

第三、培養(yǎng)團隊的敬業(yè)精神。培養(yǎng)敬業(yè)精神，首先應讓團隊成員明白工作的意義和價值，并為此自豪；其次，讓團隊成員了解集體的工作任務、工作目標、工作時間表，激發(fā)團隊成員的榮譽感、責任心，讓團隊成員都能為集體的工作全力以赴。

2.1.3 建設(shè)戰(zhàn)斗團隊

建設(shè)一支特別能戰(zhàn)斗的團隊。高亞（2010）在《主管手冊》一書中，對團隊發(fā)展的三個階段進行了精辟的分析[6]：

第一階段，是團隊的“非獨立”階段，此時團隊成員需要相互認識和了解，需要召開會議、布置工作、決定工作的先后順序、完成時間等；

第二階段，是團隊“爭取獨立”的階段，團隊成員與主管會在工作中產(chǎn)生沖突，這時要關(guān)注：①誰開會遲到；②誰對你布置的工作不夠重視；③誰對你抵觸或反抗；④誰聽你講話的態(tài)度不夠尊敬等。這些行為都是在向你的領(lǐng)導權(quán)挑戰(zhàn)，幾乎每個團隊都要經(jīng)歷這個過程。只要你堅持不懈，給下屬充分的自，掌握好決定權(quán)、監(jiān)督權(quán)，把握好大局，這個階段很快會過去；

第三階段，則是團隊盼望已久的“獨立”階段，團隊已經(jīng)有了自己的一套策略和行事原則，可以有效運作了。團隊成員互相幫助、相互依靠，在工作中產(chǎn)生了共同的感情。此時，你可以少行使一些決定權(quán)，多給團隊成員一些自，并清楚每個成員都在積極參與。

當以上三個階段順利度過后，你的團隊就會達到最高的境界――“相互依存”。此時團隊成員們處在最佳狀態(tài)，彼此既注重工作，又注重人際關(guān)系，你也成了團隊中的一分子，團隊成員形成了強烈的緊密感。作為這種團隊的成員，人人精神抖擻，個個意氣風發(fā)。這時，你的團隊就可以無往而不勝，成為特別能戰(zhàn)斗的團隊了！

2.2 財務管理知識

2.2.1 培B財務報表分析能力

雖然創(chuàng)業(yè)者不必學會做賬，但必要的財務知識是需要的，要能看懂有關(guān)財務報表，如現(xiàn)金流量表、損益表及資產(chǎn)負債表等。

創(chuàng)業(yè)者無法每時每刻監(jiān)督每筆收入和支出，現(xiàn)金流量表則可幫助創(chuàng)業(yè)者清楚地了解現(xiàn)金是如何進出的。如果財務人員收支表的會計科目不夠詳細，創(chuàng)業(yè)者可通過查原始單據(jù)了解清楚。損益表是企業(yè)一個會計年度的盈虧表，通過此表可以清楚地知道企業(yè)一年盈利多少或者虧損多少？直接成本或綜合費用是否還可以降低？

資產(chǎn)負債表主要分析資產(chǎn)結(jié)構(gòu)是否合理，是否安全。每個行業(yè)安全負債比例不同，創(chuàng)業(yè)者可以通過與行業(yè)平均負債率比較，清楚企業(yè)的風險。企業(yè)破產(chǎn)不僅因為資不抵債，更多的時候可能因為到期債務不能償還。短債長投，或者短債一次借款過多，可能都會為企業(yè)帶來破產(chǎn)的風險。當企業(yè)做到一定規(guī)模，創(chuàng)業(yè)者需要時刻提醒自己謹慎投資，投資失誤也是導致企業(yè)破產(chǎn)的原因之一。

2.2.2 掌握財務管理知識

創(chuàng)業(yè)者除了掌握財務報表外，還應掌握一些財務管理知識。譬如，貨幣的時間價值、投資分析主要方法等。貨幣的時間價值是要計算復利，主要觀點今天的1元錢永遠比明天的1元錢值錢。創(chuàng)業(yè)者要明白任何借款都是有成本的，所以借款之前應該清楚到底需要多少資金？如何借款成本最低？

2.2.3 掌握投資分析工具

創(chuàng)業(yè)者必須掌握必要的投資分析工具，如投資凈現(xiàn)值分析（NPV），投資回收期分析、盈虧平衡點計算等。計算NPV的問題是貼現(xiàn)率如何確定？投資周期如何確定？盈虧平衡點計算，往往理論上分析的是單一產(chǎn)品銷售，但企業(yè)一般都不會是單一產(chǎn)品，銷售數(shù)量也不同，到底如何計算企業(yè)實際盈虧平衡點？由于篇幅所限，作者將在其他文章中詳細闡述。

2.3 企業(yè)法律保護

創(chuàng)業(yè)者的法律風險遠遠大于普通勞動者，作為創(chuàng)業(yè)者，無論為了保護自己，還是保護企業(yè)，了解相關(guān)的法律是非常必要的。

2.3.1 掌握相關(guān)的法律

創(chuàng)業(yè)者需要了解的法律主要有《公司法》、《刑法》、《合同法》、《稅法》、《勞動法》等?！肮臼瞧髽I(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任”[7]，同時，公司應具有承擔民事責任和刑事責任的能力，即公司應守法經(jīng)營，如果公司的行為觸犯法律，將受到制裁，并且公司的法定代表人及公司的主要負責人要承擔相應的法律責任。

演員劉曉慶成立了曉慶公司，并擔任公司的法定代表人及董事長，雖然公司日常管理由其妹夫、妹妹負責，但2006年7月由于公司偷稅漏稅金額巨大，且劉曉慶無法證明自己確與公司偷稅漏稅無關(guān)，北京市公安局依法逮捕了她。

有些不法分子，為了掩蓋其真實身份，或為了掩蓋其罪惡，雖然其實際操控公司，但往往讓他人擔任公司的法定代表人、公司的總經(jīng)理等，一些年輕人不知深淺欣然接受法定代表人、公司總經(jīng)理的虛名，并以為得到重用而沾沾自喜，豈不知已在自己身邊埋下了定時炸彈。如果實際控制人利用公司犯罪，公司的法定代表人或公司的主要負責人也將受到法律制裁。所以，當我們無法控制公司業(yè)務時，千萬不要圖公司主要管理者的虛名。

公司的經(jīng)營管理者一定要認真研究《刑法》中涉及公司犯罪的法律條款，認真研究《公司法》中公司的法律責任，以免無意中觸犯法律。

2.3.2 認真制定公司章程

如果創(chuàng)辦公司，公司章程是公司管理中最重要的法律文件，但由于國人法律意識淡漠，實際上很多公司對公司章程的制定、修改并不重視，往往是從工商局拿一份公司章程樣本抄下來，應付工商注冊。結(jié)果，一旦公司股東之間出現(xiàn)矛盾，可能會因此給有的股東帶來巨大的經(jīng)濟損失。

公司章程制定的依據(jù)是《公司法》，但同時遵循法人自治原則，即在不違反《憲法》和《公司法》的前提下，公司股東制定的公司章程應是全體股東的真實意思表達，是公司的最高法律文件。公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有強制約束力，所以公司章程的制定是非常嚴肅的事情，必須認真分析、字斟句酌。

公司章程除按《公司法》的要求記載相應的事項外，最重要的內(nèi)容是議事規(guī)則和決策程序，這也是股東之間博弈的焦點。

2.4 宏微觀經(jīng)濟學知識

宏觀經(jīng)濟與每個人的工作、生活息息相關(guān)。譬如匯率、利率、稅率、失業(yè)率、GDP、價格指數(shù)（CPI）、股票價格、房地產(chǎn)價格、社會保障體系等，這些宏觀指標幾乎與每個人的生活密切相關(guān)。

2.4.1 微觀經(jīng)濟學由來

經(jīng)濟學分為微觀經(jīng)濟學和宏觀經(jīng)濟學。微觀經(jīng)濟學即新古典經(jīng)濟學，英國經(jīng)濟學家亞當?斯密是微觀經(jīng)濟學的鼻祖。1776年，亞當?斯密經(jīng)過十年的思考，出版了《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》（An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations），即著名的《國富論》。他在這本書的扉頁上寫道：“獻給女王陛下的一本書”！他說：“女王陛下，請您不要干預國家經(jīng)濟，回家去吧！國家做什么呢？就做一個守夜人，當夜晚來臨的時候去敲鐘，入夜了看看有沒有偷盜行為，這就是國家的任務?！庇踅邮芰怂姑艿慕ㄗh，在斯密思想的指引下，英國、西歐、美國經(jīng)濟繁榮了整整150年。

2.4.2 宏觀經(jīng)濟學由來

1929年爆發(fā)了空前的、世界性的經(jīng)濟危機，股票崩盤、工廠倒閉、銀行破產(chǎn)，經(jīng)濟長期處于大蕭條狀態(tài)。這時人們不禁要問：那只“看不見的手”哪兒去了？

1936年，英國經(jīng)濟學家約翰?梅納德?凱恩斯出版了《就業(yè)?利息和貨幣通論》，即著名的《通論》。凱恩斯說，“看不見的手”無法解決經(jīng)濟危機問題，必須用“看得見的手”，即國家干預經(jīng)濟，才能解決經(jīng)濟危機和失業(yè)等問題?！锻ㄕ摗返陌l(fā)表，標志著經(jīng)濟學從微觀走向宏觀，所以，凱恩斯被稱作宏觀經(jīng)濟學的鼻祖。

凱恩斯的思想帶來了資本主義經(jīng)濟的又一次繁榮。自二戰(zhàn)之后，西方各國開始對經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控，政府開始大規(guī)模干預經(jīng)濟生活。

“宏觀經(jīng)濟究竟在研究什么？宏觀經(jīng)濟是研究經(jīng)濟總量和量之間的相互關(guān)系。如：總的經(jīng)濟增長率、總的就業(yè)率、總的價格指數(shù)、稅率、利率、匯率、經(jīng)濟周期等”[8]。

2.4.3 凱恩斯經(jīng)濟模型

凱恩斯的經(jīng)濟模型中有四個部門：家庭、企業(yè)、政府和國外部門。政府進行宏觀調(diào)控的目的是追求總的供需平衡，即總供給等于總需求。

總供給=消費品+儲蓄+財政收入+進口=C+S+T=M

總需求=消費+投資+財政支出+出口=C+I+G+X

但實際生活中，總供給和總需求大部分時間是不平衡的，并且，宏觀經(jīng)濟不以人的意志為轉(zhuǎn)移，所以，宏觀經(jīng)濟問題是世界各個國家普遍存在的問題。

2.4.4 宏觀經(jīng)濟指標

宏觀經(jīng)濟指標主要有匯率、GDP（國民生產(chǎn)總值）、物價指數(shù)CPI等。

“匯率是宏觀中的宏觀。通過它，幾乎可以折射出一國經(jīng)濟的全部問題。”[8]郎咸平教授說：“匯率是各國政府達到政治目的的手段?！倍^不僅僅是教科書上講的，匯率是兩種貨幣交換形成的一個比價。

2005年7月21日，中國開始匯制改革，2005年7月21日人民幣兌美元匯率中間價為8.2765，2008年4月10日，人民幣兌美元匯率中間價突破7.0大關(guān)，人民幣累計升值達15%，2013年12月31日，人民幣兌美元匯率中間價為6.0969，人民幣累計升值達26.3%。2006年到2015年，人民幣持續(xù)升值9年，最高上漲32%。

但自2015年，人民幣兌美元不斷貶值，尤其2016年10月，人民幣加入SDR（特別提款權(quán)）以來，人民幣兌美元匯率中間價連續(xù)走低，創(chuàng)下8年低位，2016年11月25日報6.9168，2015年至2016年，2年間人民幣兌美元中間價跌幅達近10%。

人民幣匯率的變動其實與國人生活息息相關(guān)，譬如房價。當人民幣處于升值通道時，國際游資不斷進入中國，而每進入1美元，就要按照匯率比例印制相應幣值的人民幣，人民幣超發(fā)，商品沒有增多，貨幣發(fā)行量大于國內(nèi)商品價值總和，結(jié)果流動性過剩，人民幣對外升值，但對內(nèi)貶值，房價上漲不可避免。

同櫻當人民幣處于貶值通道時，國際游資會逃離中國，每逃離1美元，中國人民銀行就要按照匯率比例收回相應的本幣，理論上，以人民幣計價的資產(chǎn)應該相應地貶值，房價應該走低，但由于土地財政政策，地方政府賣地熱情極高，尤其經(jīng)濟下行時，地方政府賣地獲利熱情更高，所以，2016年中國房價還在暴漲。

近30年，中國經(jīng)濟增長速度令世界矚目。那么，什么是經(jīng)濟增長即GDP（國民生產(chǎn)總值）？經(jīng)濟增長就是一年之內(nèi)，這個國家的經(jīng)濟總量擴大了多少。譬如我國2015年GDP是7.5%，就是說2015年，國民生產(chǎn)總量比2014年增長了7.5%。具體來說：

GDP=總消費+總投資+凈出口。政府拉動經(jīng)濟增長的三架馬車：刺激總消費，加大總投資，鼓勵出口。

GDP是一個國家財富的象征，人均GDP是一個國家公民平均財富的象征。美國的GDP約是中國的9倍，但美國僅有2.5億人口，美國人均GDP是中國人均GDP的40倍。

物價指數(shù)CPI是衡量總供給和總需求平衡關(guān)系的重要指標。當價格指數(shù)向上升時，經(jīng)濟開始回暖，總需超過了總供給，通貨開始膨脹了；當價格指數(shù)下降時，經(jīng)濟開始變冷了，這時總供給超過總需求，通貨開始緊縮了[8]。

總供給和總需求不平衡時，國家就要進行宏觀調(diào)控。宏觀調(diào)控的手段主要有兩種：財政手段和貨幣手段。財政手段主要包括稅收、預算、國債、財政轉(zhuǎn)移支出等；貨幣手段主要包括利率、存款準備金等。

當相關(guān)指標變化時，必須清楚政府是增加總供給，還是刺激總需求了。宏觀經(jīng)濟不以人的意志為轉(zhuǎn)移，企業(yè)或個人只能順勢而為。結(jié)合經(jīng)濟實際狀況，宏觀把控大方向，微觀關(guān)注市場變化，良好的運用宏微觀經(jīng)濟，促進企業(yè)發(fā)展。

2.5 創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)應用能力培育

2.5.1 站在巨人肩上

偉大的科學家牛頓曾說：“如果說我比別人看得更遠些，那是因為我站在了巨人的肩上?！?687年，牛頓發(fā)表了論文《自然哲學的數(shù)學原理》，這篇論文對萬有引力和三大運動定律進行了描述，這些描述奠定了此后三個世紀里物理世界的科學觀點。牛頓力學并不是憑空想象出來的，事實上，牛頓是站在伽利略，哥白尼，開普勒、笛卡兒這些科學巨匠的肩上才發(fā)現(xiàn)了萬有引力定律。

對于從事科學研究和科技創(chuàng)新的創(chuàng)業(yè)者，希望大家認真讀讀恩格斯的《自然辯證法》及著名科技史專家，英國學者李約瑟的《中國科學技術(shù)史》，其實很多科學發(fā)現(xiàn)或技術(shù)發(fā)明都是通過類比或者演繹推理等方法獲得的。北宋沈括的《夢溪筆談》也是中國科技史的里程碑式巨作。

2.5.2 學習標桿企業(yè)

對于其他行業(yè)的創(chuàng)業(yè)者，認真研究標桿企業(yè)，仔細研究行業(yè)楚翹的盈利模式，認真做好PEST分析和SWOT分析，了解行業(yè)宏觀環(huán)境，明確自身優(yōu)勢、劣勢、機會及風險，從而準確定位目標客戶，制訂適合自己的盈利模式。DELL電腦主要通過定制服務盈利，DELL公司根據(jù)客戶個性化訂單迅速組裝電腦，并完成配送，很多人對此不屑，認為DELL公司沒有任何科技含量，但巴菲特和比爾蓋茨每年都會與DELL公司的創(chuàng)始人戴爾聚餐，比爾蓋茨說：DELL訂制服務的商業(yè)模式就是DELL公司最偉大的創(chuàng)新。

3 結(jié)束語

創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)是一個系統(tǒng)工程，美國已將創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育滲透到幼兒教育，我國應該從小開始培育創(chuàng)業(yè)意識，高職院校學制短，如何在學好專業(yè)知識的同時，系統(tǒng)學習創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)知識，同時注重創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)實踐能力的培養(yǎng)，培養(yǎng)學生接地氣的能力，需要教育工作者不斷探索和努力。希望通過本文的探討，能夠?qū)?chuàng)新創(chuàng)業(yè)者有所幫助。中國創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)教育將任重而道遠！

參考文獻：

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[5][美]賴瑞?杜尼嵩，著.陳山，譯.西點軍校領(lǐng)導魂[M].花城出版社，1998.

篇8

交通肇事罪，是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者致使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。在犯罪構(gòu)成上交通肇事罪的主體為一般主體；主觀方面只能是過失；客觀方面必須有違反公路、水上交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為；侵犯的直接客體是公共交通運輸安全。可見交通肇事罪的認定在總體上應當把握該罪主觀方面罪過的過失性、客觀行為的違規(guī)性、事故的有責性和重大性。同時，在認定交通肇事罪中還涉及一些比較復雜的具體問題，正確理解這些具體問題，對認定比較常見、多發(fā)的交通肇事罪有一定的現(xiàn)實意義。

一、全面、準確理解交通肇事罪的客觀方面是正確認定該罪的關(guān)鍵

根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，交通肇事罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。據(jù)此，交通肇事罪在客觀方面應具備如下內(nèi)容：

（一）行為人必須具有違反交通運輸管理法規(guī)的行為，即行為的違規(guī)性。這是構(gòu)成該罪在客觀方面的前提條件。行為的違規(guī)性就在于行為人違反了公路、水上交通運輸管理法規(guī)中所規(guī)定的各種交通規(guī)則、操作規(guī)程、勞動紀律等。這里的交通運輸管理法規(guī)，主要是指為保證公路、水上交通運輸安全而制定的各種法律、法規(guī)，如《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國公路法》、《海上交通安全法》、《內(nèi)河交通安全管理條例》、《內(nèi)河避撞條例》等。如果行為人沒有違反交通運輸管理法規(guī)的行為，即不具有行為的違規(guī)性，而是由其他過錯行為引起致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的嚴重后果的重大交通事故，就不能認定為交通肇事罪；同時，如果行為違反了航空運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大飛行事故或者鐵路職工違反鐵路運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大鐵路運營事故，造成致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，應分別認定為重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪，而不能認定為交通肇事罪。

（二）行為的違規(guī)性必須導致了重大事故的發(fā)生，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，即具有事故的重大性，這是構(gòu)成交通肇事罪的實質(zhì)性條件，也是區(qū)分交通肇事行為罪與非罪的關(guān)鍵。對于事故的重大性，應從以下幾個方面進行理解：

1．重大事故必須發(fā)生在實行公共交通管制的范圍內(nèi)，交通肇事罪具有時空性，也就是說重大交通運輸事故必須發(fā)生在交通運輸過程中以及與交通運輸有直接關(guān)系的活動中。強調(diào)這一時空條件是因為交通肇事罪是一種危害公共安全的犯罪，這就決定了構(gòu)成交通肇事罪所要求的重大事故必須發(fā)生在公共交通運輸管理的環(huán)境中，只有具備了這個時空條件，所發(fā)生的重大事故才能破壞公共交通運輸安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全。如果在公共交通管理的范圍以外，發(fā)生了與交通工具有關(guān)的重大事故，或者發(fā)生的重大事故與交通運輸沒有直接關(guān)系，則不構(gòu)成交通肇事罪。正是基于這樣的理念，最高人民法院在2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定：“在實行公共交通管理的范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三條和本解釋的有關(guān)規(guī)定辦理。在公共交通管理的范圍外，駕駛機動車輛或者使用其他交通工具致人傷亡或者致使公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)遭受重大損失，構(gòu)成犯罪的，分別依照刑法第一百三十四條（重大責任事故罪）、第一百三十五條（重大勞動安全事故罪）、第二百三十三條（過失致人死亡罪）等規(guī)定定罪處罰。”

2．行為人的違規(guī)行為必須導致重大交通事故發(fā)生，這是構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)果條件，即具有事故重大性。所謂重大交通事故是指發(fā)生撞車、翻車、翻船船只碰撞等事故。根據(jù)1987年“兩高”的司法解釋和其他責任事故罪的立案標準，重大事故具體是指死亡1人以上或者重傷3人以上，或者重傷3人以上情節(jié)惡劣、后果嚴重的，或者造成直接經(jīng)濟損失起點在3萬元至6萬元以上的。如果雖然發(fā)生交通事故，但危害后果沒有達到如此“重大”程度的，便不構(gòu)成交通肇事罪。

3．行為的違規(guī)性與事故的重大性之間具有刑法上的因果關(guān)系，這是行為人負交通肇事罪刑事責任的客觀基礎(chǔ)，是交通肇事罪應具有的因果性。行為人的違規(guī)行為這一原因直接引起了重大交通事故發(fā)生，造成了致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的嚴重后果，兩者之間存在著刑法上的因果關(guān)系，這是確定行為人承擔刑事責任的客觀依據(jù)，如果不具有刑法上的因果關(guān)系，即使發(fā)生了重大事故，也不能讓行為人承擔刑事責任。行為人的違規(guī)行為引起重大交通事故發(fā)生的危害結(jié)果是行為人承擔刑事責任的客觀依據(jù)，但并不意味著必然導致行為人負刑事責任，還要探究違規(guī)行為與重大危害結(jié)果發(fā)生之間的因果關(guān)系的具體情況。只有因果關(guān)系符合法律的規(guī)定，才能負刑事責任，否則，便不負刑事責任。

人類社會不斷向前發(fā)展，科學技術(shù)不斷提高，人們對犯罪現(xiàn)象的認識能力也不斷增強，這種認識能力的增強便帶來了立法上的變化。就交通肇事罪來講，立法上的變化主要表現(xiàn)在犯罪主體方面。1979年制定的刑法典規(guī)定交通肇事罪的主體主要是“從事交通運輸?shù)娜藛T”這種特殊主體，1997年修訂后的刑法典根據(jù)交通活動范圍擴大，將本罪主體規(guī)定為一般主體。但從立法的修訂來看仍有一定的局限性。這主要反映在交通肇事罪構(gòu)成的客觀方面，只要行為人違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故造成致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)的重大損失，一律按交通肇事罪認定，忽略了交通肇事行為因果關(guān)系的復雜性，特別是在致人重傷、死亡的交通肇事案件中，往往也存在著被害方對交通事故負有全部責任、主要責任、同等責任或次要責任的情況。在司法實踐中只要發(fā)生重大交通事故，造成致人重傷、死亡的危害后果，往往不問被害方有無責任都要對司機做有罪認定，即司法實踐中往往存在著很大程度上的“客觀歸罪”現(xiàn)象。為了解決司法實踐中交通肇事罪認定中的這一問題，《解釋》中規(guī)定：“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，在分清事故責任的基礎(chǔ)上，對于構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規(guī)定定罪處罰?！边@一司法解釋的內(nèi)容，“實際上對交通肇事罪的構(gòu)成要件進行了實質(zhì)性的修改。{1}（P．253）”這一司法解釋也說明，發(fā)生重大交通事故，在沒有分清事故責任前，不能認定肇事者的行為性質(zhì)應否負刑事責任及刑事責任的大小。從而事故責任的歸屬及責任的大小便成了認定交通肇事罪的至關(guān)重要的條件。筆者認為司法解釋的這些內(nèi)容符合法律責任的歸責原則，有其科學性、合理性。

4．行為人責任的大小決定著其行為是否構(gòu)成犯罪及刑事責任的輕重。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，造成嚴重后果并對事故負全部責任、主要責任或者同等責任時，才能構(gòu)成交通肇事罪，并承擔相應的刑事責任。根據(jù)《解釋》第2條第1款的規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責任的；（2）死亡3人以上，負事故同等責任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的。該條第2款規(guī)定，交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：（1）酒后、吸食后駕駛機動車輛的；（2）無駕駛資格駕駛機動車輛的；（3）明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；（4）明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；（5）嚴重超載駕駛的；（6）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。這些解釋內(nèi)容說明在法律責任相同的情況下，危害后果相對較輕，但違規(guī)情節(jié)嚴重時，也構(gòu)成犯罪。

本解釋第4條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，處3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重傷5人以上，負事故全部或者主要責任的；（2）死亡6人以上，負事故同等責任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在60萬元以上的。本解釋的第2條、第4條、第8條都體現(xiàn)了在分清責任、后果、情節(jié)的基礎(chǔ)上區(qū)別對待的精神，司法操作性很強。但應當指出，第2條第1款第3項（造成公共財產(chǎn)或他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的）和第4條第3項（造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在60萬元以上的）的規(guī)定有進一步探討的必要。這樣的司法解釋有一定的道理，這就在于造成人身傷亡和財產(chǎn)損失的危害性質(zhì)有所不同，后者輕于前者。對司法解釋的內(nèi)容的理解存在著后者的法律責任在某種意義上側(cè)重于經(jīng)濟賠償，而不是刑事責任的承擔。這在市場經(jīng)濟體制的社會中，也不是完全說不通的，但是這樣的司法解釋卻突出地違背了刑法的基本原則。首先違背了罪刑法定原則。我國刑法第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處罰：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！蔽覈谭ǖ?33條規(guī)定，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，……”按有關(guān)司法解釋，交通肇事造成直接經(jīng)濟損失在3萬元以上的，就應認定為犯罪，直接經(jīng)濟損失在6萬元以上的，則應該加重其法定刑。而依照最高院司法解釋：造成公共財產(chǎn)或者其他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的才負刑事責任。這說明肇事者如果有能力賠償財產(chǎn)損失，就不認為是犯罪，這顯然與罪刑法定原則相悖：其次，這一司法解釋也違背刑法第4條規(guī)定的適用刑法人人平等原則。因為根據(jù)這一司法解釋，交通肇事者造成財產(chǎn)損失的，完全有賠償能力的，就可以不定罪，不追究刑事責任；無能力賠償數(shù)額達到30萬元的，就要被定罪，被追究刑事責任。在市場經(jīng)濟條件下，那些富有者發(fā)生交通肇事造成公私財產(chǎn)重大損失，因有完全的賠償能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特權(quán)；而那些平民百姓如果發(fā)生了同樣交通肇事案件，因無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的，就要承擔被定罪判刑的法律后果。顯然法律面前并不人人平等，何況還有以錢贖罪之嫌；再次，這一司法解釋也違背了罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則的含義是指犯多大的罪，就應當承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應的刑罰，做到有罪必罰，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當，罰當其罪。而最高院的司法解釋卻存在有罪不罰之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

兩個以上的犯罪主體必須具有共同犯罪故意，這是共同犯罪必須具備的主觀方面的要件。這一要件明確表明：（1）二人以上共同過失造成一個危害結(jié)果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪過形式而共同實施的危害社會行為，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主觀方面的罪過形式只能是過失，既可以是疏忽大意過失，也可能是過于自信過失。交通肇事罪主體在實施交通肇事犯罪過程中的心理活動可分為兩個層面，第一個層面是行為人對違反交通運輸管理法規(guī)的行為在主觀上既可以表現(xiàn)為故意的，也可以表現(xiàn)為過失的；第二個層面是行為人對自己違反交通運輸管理法規(guī)的行為可能發(fā)生重大交通事故，造成致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的嚴重危害后果所持的心理態(tài)度只能是過失的。這恰恰是交通肇事罪的罪過形式。但也有人認為行為人在第一次肇事后為逃避法律責任或者其他原因而逃逸，在逃逸過程中又引起另一起交通肇事，行為人對后一起交通事故中的危害結(jié)果可能是出于放任的心理態(tài)度，因而認為交通肇事罪在主觀上也存在間接故意的罪過形式。對于連續(xù)發(fā)生肇事的行為，應分別不同情況，作不同認定：（1）一次交通肇事后，行為人在逃逸過程中，再次違反交通運輸管理法規(guī)，由于疏忽大意或過于自信而發(fā)生交通事故，造成致人重傷、死亡的，又構(gòu)成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪屬于同種數(shù)罪，按交通肇事罪定罪處罰。（2）第一次交通肇事后，行為人為逃避法律責任，在逃逸過程中故意（多數(shù)表現(xiàn)為間接故意）致不特定多數(shù)人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，應認定為以危險方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，應認定為故意殺人罪：造成特定人重傷的，應認定為故意傷害罪。

綜上所述，說明交通肇事罪的罪過只能是過失的，而不存在犯罪故意的罪過形式。

《解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！边@一司法解釋的內(nèi)容及觀點顯然違背了我國刑法關(guān)于共同犯罪的立法觀點，又與共同犯罪的一般理論相矛盾。因此，有人認為，“這一解釋內(nèi)容近乎荒唐，嚴重違背了犯罪構(gòu)成、共同犯罪原理和我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而也與罪刑法定原則相?！眥1}（P．257）。圍繞最高法院的這一司法解釋，有必要明確以下兩個問題。

（一）關(guān)于共同過失犯罪

一般認為，“共同過失犯罪是指2人以上的過失行為共同導致一定的危害結(jié)果，因而分別構(gòu)成犯罪的情況”{2}（P．368）。共同過失犯罪在現(xiàn)實社會生活中時有發(fā)生，例如，醫(yī)生甲給一患兒看病時誤按成人劑量開處方，司藥乙沒有認真審核處方便按醫(yī)生所開處方付藥，患兒家長按“醫(yī)囑”劑量給患兒服了藥，結(jié)果導致患兒死亡。本案中醫(yī)生甲、司藥乙都具有違反醫(yī)療規(guī)章制度造成就診人員死亡的危害后果，均符合醫(yī)療事故罪的犯罪構(gòu)成。共同過失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主體為二個以上具有刑事責任能力的自然人。

2．在主觀方面都具有犯罪過失的罪過。犯罪過失的類型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客觀上行為人都分別實施了危害社會的行為，并且共同導致了一個嚴重的危害結(jié)果，即每個人的行為都是危害結(jié)果發(fā)生的原因，都具有刑法上的因果關(guān)系。但每個人的行為對危害結(jié)果的發(fā)生所起的作用則往往是不同的。

共同過失犯罪與共同犯罪是不同的犯罪形態(tài)。二者之間的主要區(qū)別可歸納為兩點：

1．主觀方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之間具有犯意聯(lián)系；共同過失犯罪則是行為人分別具有犯罪過失，彼此之間不存在犯意聯(lián)系。

2．在客觀方面，共同犯罪的犯罪人之間必須具有共同的犯罪行為，而且他們的犯罪行為通過犯意上的聯(lián)系形成了互相協(xié)調(diào)的危害社會的一種合力；而共同過失犯罪在客觀方面各個行為人是分別的、各自孤立地實施了危害社會的行為。共同過失犯罪與共同犯罪在構(gòu)成要件、基本特征屬性上都有明顯區(qū)別，是不能混為一談的。因此，我國刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！边@一立法規(guī)定既表明我國立法者對客觀存在的共同過失犯罪認同的觀點，又表明了對共同過失犯罪的立場，可見我國刑事立法對共同犯罪的規(guī)定是非常清楚、明確的同法解釋無權(quán)違背立法原意。

而《解釋》第5條第2款的規(guī)定與刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同過失犯罪的理論。

（二）關(guān)于連累犯

各國刑事立法和刑事司法都涉及連累犯問題。我國刑法分則對包庇罪、窩藏罪等罪的規(guī)定就屬于關(guān)于連累犯的立法確認。在我國刑法學界，一般認為，所謂連累犯，“是指事前沒有與他人通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況并故意以各種形式幫助犯罪人的犯罪形態(tài)”{2}（P．389）。連累犯有以下基本特征：

1．主觀方面，連累犯是一種故意犯罪。但其犯罪故意與共同犯罪故意的形成在時間上有明顯的區(qū)別：（1）共同犯罪故意的形成有兩種情況，一是在共同犯罪行為實施之前形成的，即通常所說的事前通謀的犯罪故意。另一種情況是在共同犯罪行為著手實行后在共同犯罪行為過程中形成的，即事中通謀的犯罪故意。而連累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，對他人犯罪情況明知的狀況下形成的。因而連累犯的犯罪故意的形成在時間上是在他人完成犯罪之后，客觀上是在明知他人犯罪情況之后產(chǎn)生的。這也恰恰是與共同犯罪主觀方面構(gòu)成要件的根本區(qū)別。

2．在客觀方面，連累犯表現(xiàn)為在明知他人犯罪情況下，對犯罪人實施了某種幫助行為。這種幫助行為嚴重地妨害了司法機關(guān)追究犯罪人刑事責任的訴訟活動，有明顯的社會危害性，這正是追究連累犯刑事責任的客觀依據(jù)。

連累犯不是一種罪名，而是對一類犯罪現(xiàn)象的概括。同時，某人的行為是否構(gòu)成連累犯也要看刑法上有無相應的規(guī)定，即必須遵守罪刑法定原則。最高法院關(guān)于“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的”的行為，就其行為性質(zhì)而言是一種連累行為，這也是本文介入連累犯有關(guān)內(nèi)容的旨意所在。對于指使肇事人逃逸行為如何認定，刑法上并無明文規(guī)定，可視案件的具體情況而定：（1）交通肇事案件發(fā)生后，公安機關(guān)向“指使人”進行調(diào)查時，不如實作證或故意作虛假證明的可認定為包庇罪；在刑事訴訟過程中“指使人”在涉及與案件有重要關(guān)系情節(jié)，故意作虛假證明的，可以認定為偽證罪；（3）僅有指使逃逸行為，沒有其他妨害司法行為的，可不認定為犯罪，但應對其連累行為批評教育。

三、交通肇事后逃逸行為的認定及處理

交通肇事者在發(fā)生交通肇事后逃逸是司法實踐中經(jīng)常遇到的情況，這種情況對定罪量刑都有一定的影響。但原刑法典對這一情節(jié)沒有作出具體規(guī)定，司法實踐中又有一些不同的做法，修訂后的刑法典第133條規(guī)定，“交通運輸肇事后逃逸或者其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的處7年以上有期徒刑”。但這一立法上的規(guī)定，在司法實踐中仍有操作上的難度，為此，最高人民法院作了一些具體解釋，在刑法理論上又有一系列的著作或論文闡述了各自的觀點，有些問題已達到共識，有些問題仍需深入研究。

（—）“交通運輸肇事后逃逸”的基本含義

《解釋》第3條規(guī)定：“交通運輸肇事后逃逸，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第（一）至（五）項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。”根據(jù)這一司法解釋的內(nèi)容，筆者認為“交通運輸肇事后逃逸”有兩種情況：

1．屬于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相對基本犯和減輕犯的一種犯罪類別，是指“刑法分則規(guī)定的在基本犯的基礎(chǔ)上具有加重情節(jié)并加重刑罰的犯罪”{3}（P．42）。構(gòu)成加重犯的逃逸行為需具備以下三個條件：（1）在客觀方面，行為人交通運輸肇事的行為已構(gòu)成交通肇事罪，這是構(gòu)成交通肇事罪加重犯的前提條件；如果行為人的行為尚未構(gòu)成交通肇事罪，行為人即使逃逸，也不構(gòu)成加重犯。（2）在主觀方面，行為人明知自己違反交通運輸管理法規(guī)的行為已經(jīng)發(fā)生了交通事故，這是構(gòu)成加重犯的主觀條件。如果行為人不知道自己的行為已發(fā)生交通事故而逃逸，則不在此列。在主觀方面，行為人的逃逸行為還需具備逃避法律追究的目的。

2．屬于構(gòu)成交通肇事罪情節(jié)的逃逸行為。根據(jù)《解釋》第2條第1款第（1）項的規(guī)定，交通肇事重傷3人以上（5人以下），負事故全部責任或者主要責任的構(gòu)成交通肇事罪。據(jù)此，可理解為交通肇事重傷3人以下，負事故全部責任或者主要責任的，不構(gòu)成犯罪。但根據(jù)該條司法解釋第2款的規(guī)定，交通肇事致1人以上（3人以下）重傷，負事故全部責任或者主要責任員有“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場”的情節(jié)的，也應該認定為交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的認定

《解釋》第5條規(guī)定：“因逃逸致人死亡，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。”在認定“因逃逸致人死亡”時應把握以下幾點：

1．因逃逸致死的對象必須是行為人交通肇事行為致傷的人，而不是其他人。

2．行為人對交通肇事行為致傷的人負有及時救助的義務，該義務是由于行為人的交通肇事這一先行行為，使法律所保護的“致傷的人”的身體健康、生命安全處于危險狀態(tài)下而產(chǎn)生的義務，肇事者有能力實施救助而不實施救助行為致受傷的人發(fā)生了死亡的結(jié)果。

3．行為人對受傷人員死亡的結(jié)果持過失心理，因疏忽大意而沒有預見或者雖然預見但輕信能夠避免，以致發(fā)生了受害人死亡結(jié)果的心理狀態(tài)。這種過失的主觀罪過形式是對肇事者的行為認定為交通肇事罪的關(guān)鍵。如果肇事者明知不實施對受害人的救助行為會發(fā)生受害人死亡的危害結(jié)果將被害人帶離現(xiàn)場而逃逸，放任這種危害結(jié)果發(fā)生的間接故意心理態(tài)度，則已超出交通肇事罪的界限。

4．行為人逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。行為人逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系主要有兩種情況：（1）行為人肇事行為致受害人受傷，但傷情不致引起死亡結(jié)果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的結(jié)果，這一結(jié)果與逃逸行為沒有直接的必然因果關(guān)系，對肇事者只能按刑法133條規(guī)定的第一個量刑幅度處罰。（2）如果肇事者的行為使受害人傷勢嚴重，若不及時救助，就會發(fā)生死亡的結(jié)果，在這種情況下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因?qū)е率芎θ怂劳龅慕Y(jié)果發(fā)生，即肇事行為與肇事者逃逸行為是危害結(jié)果發(fā)生的主要原因，介入的原因只是死亡結(jié)果發(fā)生過程中的一個條件時，仍應認定為因逃逸致人死亡的情況。

5．因逃逸致人死亡的刑事責任

刑法第133條明確規(guī)定，“因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑”，這是交通肇事罪的第三檔法定刑，就是說交通肇事罪法定最高刑為有期徒刑15年。《解釋》中對交通肇事罪的第一、第二檔法定刑的事實內(nèi)容都作了一些量化規(guī)定。筆者個人認為“因逃逸致人死亡處7年以上有期徒刑”的規(guī)定需要探討。

（1）屬于構(gòu)成交通肇事罪情節(jié)的逃逸行為致人死亡的，即交通肇事重傷1人以上3人以下負事故全部責任或主要責任，不但具有“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的逃逸行為”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，應適用處3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，應適用處3年以上7年以下有期徒刑。這樣能夠體現(xiàn)罪責刑相適應的原則。

（2）肇事行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的應歸為“有其他特別惡劣情節(jié)”中，適用“處3年以上7年以下有期徒刑”，不應另行規(guī)定“處7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪屬于過失危害公共安全罪，刑法典對危害公共安全罪中的過失犯罪的刑事責任的規(guī)定絕大多數(shù)法定最高刑為7年有期徒刑，包括從交通肇事罪分離出來的鐵路運營安全事故罪和重大飛行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑為10年有期徒刑，此罪的社會危害性往往嚴重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪與其他過失危害公共安全罪，如過失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更為嚴重的社會危害性，沒必要規(guī)定超出一般過失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133條規(guī)定“因逃逸致人死亡處7年以上有期徒刑”，立法者是否將交通肇事后，不但不救助受傷人員，反而將受害人員帶離現(xiàn)場予以隱蔽或者遺棄，使被害人得不到救助而死亡的間接故意殺人行為的情節(jié)考慮進去？《解釋》第6條規(guī)定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人員帶離事故現(xiàn)場后隱蔽或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害（重傷）罪定罪處罰?！庇辛诉@一司法解釋的內(nèi)容，交通肇事罪第三檔法定刑就更沒有規(guī)定的必要了。

【參考文獻】

{1}龔培華，肖中華．刑法疑難爭議問題與司法對策（M）．北京：中國檢察出版社，2002．

篇9

關(guān)鍵詞: 事故責任；共同過失犯罪；交通肇事后逃逸；因逃逸致人死亡 

 

    交通肇事罪，是指違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者致使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。在犯罪構(gòu)成上交通肇事罪的主體為一般主體；主觀方面只能是過失；客觀方面必須有違反公路、水上交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為；侵犯的直接客體是公共交通運輸安全?？梢娊煌ㄕ厥伦锏恼J定在總體上應當把握該罪主觀方面罪過的過失性、客觀行為的違規(guī)性、事故的有責性和重大性。同時，在認定交通肇事罪中還涉及一些比較復雜的具體問題，正確理解這些具體問題，對認定比較常見、多發(fā)的交通肇事罪有一定的現(xiàn)實意義。

一、全面、準確理解交通肇事罪的客觀方面是正確認定該罪的關(guān)鍵

根據(jù)刑法第133條的規(guī)定，交通肇事罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為。據(jù)此，交通肇事罪在客觀方面應具備如下內(nèi)容：

（一）行為人必須具有違反交通運輸管理法規(guī)的行為，即行為的違規(guī)性。這是構(gòu)成該罪在客觀方面的前提條件。行為的違規(guī)性就在于行為人違反了公路、水上交通運輸管理法規(guī)中所規(guī)定的各種交通規(guī)則、操作規(guī)程、勞動紀律等。這里的交通運輸管理法規(guī)，主要是指為保證公路、水上交通運輸安全而制定的各種法律、法規(guī)，如《中華人民共和國道路交通安全法》、《中華人民共和國公路法》、《海上交通安全法》、《內(nèi)河交通安全管理條例》、《內(nèi)河避撞條例》等。如果行為人沒有違反交通運輸管理法規(guī)的行為，即不具有行為的違規(guī)性，而是由其他過錯行為引起致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的嚴重后果的重大交通事故，就不能認定為交通肇事罪；同時，如果行為違反了航空運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大飛行事故或者鐵路職工違反鐵路運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大鐵路運營事故，造成致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，應分別認定為重大飛行事故罪和鐵路運營安全事故罪，而不能認定為交通肇事罪。

（二）行為的違規(guī)性必須導致了重大事故的發(fā)生，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失，即具有事故的重大性，這是構(gòu)成交通肇事罪的實質(zhì)性條件，也是區(qū)分交通肇事行為罪與非罪的關(guān)鍵。對于事故的重大性，應從以下幾個方面進行理解：

1．重大事故必須發(fā)生在實行公共交通管制的范圍內(nèi)，交通肇事罪具有時空性，也就是說重大交通運輸事故必須發(fā)生在交通運輸過程中以及與交通運輸有直接關(guān)系的活動中。強調(diào)這一時空條件是因為交通肇事罪是一種危害公共安全的犯罪，這就決定了構(gòu)成交通肇事罪所要求的重大事故必須發(fā)生在公共交通運輸管理的環(huán)境中，只有具備了這個時空條件，所發(fā)生的重大事故才能破壞公共交通運輸安全，才能危害公共安全，即才能危害不特定多數(shù)人的生命、健康和重大公私財產(chǎn)安全。如果在公共交通管理的范圍以外，發(fā)生了與交通工具有關(guān)的重大事故，或者發(fā)生的重大事故與交通運輸沒有直接關(guān)系，則不構(gòu)成交通肇事罪。正是基于這樣的理念，最高人民法院在2000年11月10日《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定：“在實行公共交通管理的范圍內(nèi)發(fā)生重大交通事故的，依照刑法第一百三十三條和本解釋的有關(guān)規(guī)定辦理。在公共交通管理的范圍外，駕駛機動車輛或者使用其他交通工具致人傷亡或者致使公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)遭受重大損失，構(gòu)成犯罪的，分別依照刑法第一百三十四條（重大責任事故罪）、第一百三十五條（重大勞動安全事故罪）、第二百三十三條（過失致人死亡罪）等規(guī)定定罪處罰?！?/p>

2．行為人的違規(guī)行為必須導致重大交通事故發(fā)生，這是構(gòu)成交通肇事罪的結(jié)果條件，即具有事故重大性。所謂重大交通事故是指發(fā)生撞車、翻車、翻船船只碰撞等事故。根據(jù)1987年“兩高”的司法解釋和其他責任

事故罪的立案標準，重大事故具體是指死亡1人以上或者重傷3人以上，或者重傷3人以上情節(jié)惡劣、后果嚴重的，或者造成直接經(jīng)濟損失起點在3萬元至6萬元以上的。如果雖然發(fā)生交通事故，但危害后果沒有達到如此“重大”程度的，便不構(gòu)成交通肇事罪。

3．行為的違規(guī)性與事故的重大性之間具有刑法上的因果關(guān)系，這是行為人負交通肇事罪刑事責任的客觀基礎(chǔ)，是交通肇事罪應具有的因果性。行為人的違規(guī)行為這一原因直接引起了重大交通事故發(fā)生，造成了致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的嚴重后果，兩者之間存在著刑法上的因果關(guān)系，這是確定行為人承擔刑事責任的客觀依據(jù)，如果不具有刑法上的因果關(guān)系，即使發(fā)生了重大事故，也不能讓行為人承擔刑事責任。行為人的違規(guī)行為引起重大交通事故發(fā)生的危害結(jié)果是行為人承擔刑事責任的客觀依據(jù)，但并不意味著必然導致行為人負刑事責任，還要探究違規(guī)行為與重大危害結(jié)果發(fā)生之間的因果關(guān)系的具體情況。只有因果關(guān)系符合法律的規(guī)定，才能負刑事責任，否則，便不負刑事責任。

人類社會不斷向前發(fā)展，科學技術(shù)不斷提高，人們對犯罪現(xiàn)象的認識能力也不斷增強，這種認識能力的增強便帶來了立法上的變化。就交通肇事罪來講，立法上的變化主要表現(xiàn)在犯罪主體方面。1979年制定的刑法典規(guī)定交通肇事罪的主體主要是“從事交通運輸?shù)娜藛T”這種特殊主體，1997年修訂后的刑法典根據(jù)交通活動范圍擴大，將本罪主體規(guī)定為一般主體。但從立法的修訂來看仍有一定的局限性。這主要反映在交通肇事罪構(gòu)成的客觀方面，只要行為人違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大交通事故造成致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)的重大損失，一律按交通肇事罪認定，忽略了交通肇事行為因果關(guān)系的復雜性，特別是在致人重傷、死亡的交通肇事案件中，往往也存在著被害方對交通事故負有全部責任、主要責任、同等責任或次要責任的情況。在司法實踐中只要發(fā)生重大交通事故，造成致人重傷、死亡的危害后果，往往不問被害方有無責任都要對司機做有罪認定，即司法實踐中往往存在著很大程度上的“客觀歸罪”現(xiàn)象。為了解決司法實踐中交通肇事罪認定中的這一問題，《解釋》中規(guī)定：“從事交通運輸人員或者非交通運輸人員，違反交通運輸管理法規(guī)，發(fā)生重大交通事故，在分清事故責任的基礎(chǔ)上，對于構(gòu)成犯罪的，依照刑法第一百三十三條的規(guī)定定罪處罰?！边@一司法解釋的內(nèi)容，“實際上對交通肇事罪的構(gòu)成要件進行了實質(zhì)性的修改。{1}（p．253）”這一司法解釋也說明，發(fā)生重大交通事故，在沒有分清事故責任前，不能認定肇事者的行為性質(zhì)應否負刑事責任及刑事責任的大小。從而事故責任的歸屬及責任的大小便成了認定交通肇事罪的至關(guān)重要的條件。筆者認為司法解釋的這些內(nèi)容符合法律責任的歸責原則，有其科學性、合理性。

4．行為人責任的大小決定著其行為是否構(gòu)成犯罪及刑事責任的輕重。根據(jù)《解釋》的規(guī)定，發(fā)生重大交通事故，造成嚴重后果并對事故負全部責任、主要責任或者同等責任時，才能構(gòu)成交通肇事罪，并承擔相應的刑事責任。根據(jù)《解釋》第2條第1款的規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役：（1）死亡1人或者重傷3人以上，負事故全部或者主要責任的；（2）死亡3人以上，負事故同等責任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的。該條第2款規(guī)定，交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：（1）酒后、吸食后駕駛機動車輛的；（2）無駕駛資格駕駛機動車輛的；（3）明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的；（4）明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的；（5）嚴重超載駕駛的；（6）為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。這些解釋內(nèi)容說明在法律責任相同的情況下，危害后果相對較輕，但違規(guī)情節(jié)嚴重時，也構(gòu)成犯罪。

本解釋第4條規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，屬于“有其他特別惡劣情節(jié)”，處3年以上7年以下有期徒刑：（1）死亡2人以上或者重傷5人以上，負事故全部或者主要責任的；（2）死亡6人以上，負事故同等責任的；（3）造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在60萬元以上的。本解釋的第2條、第4條、第8條都體現(xiàn)了在分清責任、后果、情節(jié)的基礎(chǔ)上區(qū)別對待的精神，司法操作性很強。但應當指出，第2條第1款第3項（造成公共財產(chǎn)或他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的）和第4條第3項（造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在60萬元以上的）的規(guī)定有進一步探討的必要。這樣的司法解釋有一定的道理，這就在于造成人身傷亡和財產(chǎn)損失的危害性質(zhì)有所不同，后者輕于前者。對司

法解釋的內(nèi)容的理解存在著后者的法律責任在某種意義上側(cè)重于經(jīng)濟賠償，而不是刑事責任的承擔。這在市場經(jīng)濟體制的社會中，也不是完全說不通的，但是這樣的司法解釋卻突出地違背了刑法的基本原則。首先違背了罪刑法定原則。我國刑法第3條規(guī)定，“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處罰：法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！蔽覈谭ǖ?33條規(guī)定，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，……”按有關(guān)司法解釋，交通肇事造成直接經(jīng)濟損失在3萬元以上的，就應認定為犯罪，直接經(jīng)濟損失在6萬元以上的，則應該加重其法定刑。而依照最高院司法解釋：造成公共財產(chǎn)或者其他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部責任或主要責任，無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的才負刑事責任。這說明肇事者如果有能力賠償財產(chǎn)損失，就不認為是犯罪，這顯然與罪刑法定原則相悖：其次，這一司法解釋也違背刑法第4條規(guī)定的適用刑法人人平等原則。因為根據(jù)這一司法解釋，交通肇事者造成財產(chǎn)損失的，完全有賠償能力的，就可以不定罪，不追究刑事責任；無能力賠償數(shù)額達到30萬元的，就要被定罪，被追究刑事責任。在市場經(jīng)濟條件下，那些富有者發(fā)生交通肇事造成公私財產(chǎn)重大損失，因有完全的賠償能力，就可以不被定罪并享受超越法律的特權(quán)；而那些平民百姓如果發(fā)生了同樣交通肇事案件，因無能力賠償數(shù)額在30萬元以上的，就要承擔被定罪判刑的法律后果。顯然法律面前并不人人平等，何況還有以錢贖罪之嫌；再次，這一司法解釋也違背了罪責刑相適應原則。罪責刑相適應原則的含義是指犯多大的罪，就應當承擔多大的刑事責任，法院也應判處其相應的刑罰，做到有罪必罰，重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相當，罰當其罪。而最高院的司法解釋卻存在有罪不罰之嫌。

二、交通肇事罪不存在共同犯罪

兩個以上的犯罪主體必須具有共同犯罪故意，這是共同犯罪必須具備的主觀方面的要件。這一要件明確表明：（1）二人以上共同過失造成一個危害結(jié)果的，不成立共同犯罪；（2）二人以上出于不同罪過形式而共同實施的危害社會行為，亦不成立共同犯罪。交通肇事罪在主觀方面的罪過形式只能是過失，既可以是疏忽大意過失，也可能是過于自信過失。交通肇事罪主體在實施交通肇事犯罪過程中的心理活動可分為兩個層面，第一個層面是行為人對違反交通運輸管理法規(guī)的行為在主觀上既可以表現(xiàn)為故意的，也可以表現(xiàn)為過失的；第二個層面是行為人對自己違反交通運輸管理法規(guī)的行為可能發(fā)生重大交通事故，造成致人重傷、死亡或者公私財產(chǎn)重大損失的嚴重危害后果所持的心理態(tài)度只能是過失的。這恰恰是交通肇事罪的罪過形式。但也有人認為行為人在第一次肇事后為逃避法律責任或者其他原因而逃逸，在逃逸過程中又引起另一起交通肇事，行為人對后一起交通事故中的危害結(jié)果可能是出于放任的心理態(tài)度，因而認為交通肇事罪在主觀上也存在間接故意的罪過形式。對于連續(xù)發(fā)生肇事的行為，應分別不同情況，作不同認定：（1）一次交通肇事后，行為人在逃逸過程中，再次違反交通運輸管理法規(guī)，由于疏忽大意或過于自信而發(fā)生交通事故，造成致人重傷、死亡的，又構(gòu)成另一交通肇事罪，同前一交通肇事罪屬于同種數(shù)罪，按交通肇事罪定罪處罰。（2）第一次交通肇事后，行為人為逃避法律責任，在逃逸過程中故意（多數(shù)表現(xiàn)為間接故意）致不特定多數(shù)人重傷、死亡或使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，應認定為以危險方法危害公共安全罪；造成特定人死亡的，應認定為故意殺人罪：造成特定人重傷的，應認定為故意傷害罪。

綜上所述，說明交通肇事罪的罪過只能是過失的，而不存在犯罪故意的罪過形式。

《解釋》第5條第2款規(guī)定：“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯論處?！边@一司法解釋的內(nèi)容及觀點顯然違背了我國刑法關(guān)于共同犯罪的立法觀點，又與共同犯罪的一般理論相矛盾。因此，有人認為，“這一解釋內(nèi)容近乎荒唐，嚴重違背了犯罪構(gòu)成、共同犯罪原理和我國刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，因而也與罪刑法定原則相悖”{1}（p．257）。圍繞最高法院的這一司法解釋，有必要明確以下兩個問題。

（一）關(guān)于共同過失犯罪

一般認為，“共同過失犯罪是指2人以上的過失行為共同導致一定的危害結(jié)果，因而分別構(gòu)成犯罪的情況”{2}（p．368）。共同過失犯罪在現(xiàn)實社會生活中時有發(fā)生，例如，醫(yī)生甲給一患兒看病時誤按成人劑量開處方，司藥乙沒有認真審核處方便按醫(yī)生所開處方付藥，患兒家長按“醫(yī)囑”劑量給患兒服了藥，結(jié)果導致患兒死亡。本案中醫(yī)生甲、司藥乙都具有違反醫(yī)療規(guī)章制度造成就診人員死亡的危害后果，均符合醫(yī)療事故罪的犯罪構(gòu)成。共同過失犯罪有以下基本特征：

1．犯罪主體為

二個以上具有刑事責任能力的自然人。

2．在主觀方面都具有犯罪過失的罪過。犯罪過失的類型既可能是相同的，也可能是不同的。

3．在客觀上行為人都分別實施了危害社會的行為，并且共同導致了一個嚴重的危害結(jié)果，即每個人的行為都是危害結(jié)果發(fā)生的原因，都具有刑法上的因果關(guān)系。但每個人的行為對危害結(jié)果的發(fā)生所起的作用則往往是不同的。

共同過失犯罪與共同犯罪是不同的犯罪形態(tài)。二者之間的主要區(qū)別可歸納為兩點：

1．主觀方面，共同犯罪的犯罪人具有共同的犯罪故意，犯罪人之間具有犯意聯(lián)系；共同過失犯罪則是行為人分別具有犯罪過失，彼此之間不存在犯意聯(lián)系。

2．在客觀方面，共同犯罪的犯罪人之間必須具有共同的犯罪行為，而且他們的犯罪行為通過犯意上的聯(lián)系形成了互相協(xié)調(diào)的危害社會的一種合力；而共同過失犯罪在客觀方面各個行為人是分別的、各自孤立地實施了危害社會的行為。共同過失犯罪與共同犯罪在構(gòu)成要件、基本特征屬性上都有明顯區(qū)別，是不能混為一談的。因此，我國刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”這一立法規(guī)定既表明我國立法者對客觀存在的共同過失犯罪認同的觀點，又表明了對共同過失犯罪的立場，可見我國刑事立法對共同犯罪的規(guī)定是非常清楚、明確的同法解釋無權(quán)違背立法原意。

而《解釋》第5條第2款的規(guī)定與刑法原理不符，既不符合共同犯罪的原理，也不符合共同過失犯罪的理論。

（二）關(guān)于連累犯

各國刑事立法和刑事司法都涉及連累犯問題。我國刑法分則對包庇罪、窩藏罪等罪的規(guī)定就屬于關(guān)于連累犯的立法確認。在我國刑法學界，一般認為，所謂連累犯，“是指事前沒有與他人通謀，在他人犯罪以后，明知他人的犯罪情況并故意以各種形式幫助犯罪人的犯罪形態(tài)”{2}（p．389）。連累犯有以下基本特征：

1．主觀方面，連累犯是一種故意犯罪。但其犯罪故意與共同犯罪故意的形成在時間上有明顯的區(qū)別：（1）共同犯罪故意的形成有兩種情況，一是在共同犯罪行為實施之前形成的，即通常所說的事前通謀的犯罪故意。另一種情況是在共同犯罪行為著手實行后在共同犯罪行為過程中形成的，即事中通謀的犯罪故意。而連累犯的犯罪故意是在他人犯罪之后，對他人犯罪情況明知的狀況下形成的。因而連累犯的犯罪故意的形成在時間上是在他人完成犯罪之后，客觀上是在明知他人犯罪情況之后產(chǎn)生的。這也恰恰是與共同犯罪主觀方面構(gòu)成要件的根本區(qū)別。

2．在客觀方面，連累犯表現(xiàn)為在明知他人犯罪情況下，對犯罪人實施了某種幫助行為。這種幫助行為嚴重地妨害了司法機關(guān)追究犯罪人刑事責任的訴訟活動，有明顯的社會危害性，這正是追究連累犯刑事責任的客觀依據(jù)。

連累犯不是一種罪名，而是對一類犯罪現(xiàn)象的概括。同時，某人的行為是否構(gòu)成連累犯也要看刑法上有無相應的規(guī)定，即必須遵守罪刑法定原則。最高法院關(guān)于“交通肇事后，單位主管人員、機動車輛所有人承包人或者乘車人指使肇事人逃逸的”的行為，就其行為性質(zhì)而言是一種連累行為，這也是本文介入連累犯有關(guān)內(nèi)容的旨意所在。對于指使肇事人逃逸行為如何認定，刑法上并無明文規(guī)定，可視案件的具體情況而定：（1）交通肇事案件發(fā)生后，公安機關(guān)向“指使人”進行調(diào)查時，不如實作證或故意作虛假證明的可認定為包庇罪；在刑事訴訟過程中“指使人”在涉及與案件有重要關(guān)系情節(jié)，故意作虛假證明的，可以認定為偽證罪；（3）僅有指使逃逸行為，沒有其他妨害司法行為的，可不認定為犯罪，但應對其連累行為批評教育。

三、交通肇事后逃逸行為的認定及處理

交通肇事者在發(fā)生交通肇事后逃逸是司法實踐中經(jīng)常遇到的情況，這種情況對定罪量刑都有一定的影響。但原刑法典對這一情節(jié)沒有作出具體規(guī)定，司法實踐中又有一些不同的做法，修訂后的刑法典第133條規(guī)定，“交通運輸肇事后逃逸或者其他特別惡劣情節(jié)的，處3年以上7年以下有期徒刑：因逃逸致人死亡的處7年以上有期徒刑”。但這一立法上的規(guī)定，在司法實踐中仍有操作上的難度，為此，最高人民法院作了一些具體解釋，在刑法理論上又有一系列的著作或論文闡述了各自的觀點，有些問題已達到共識，有些問題仍需深入研究。

（—）“交通運輸肇事后逃逸”的基本含義

《解釋》第3條規(guī)定：“交通運輸肇事后逃逸，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第（一）至（五）項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。”根據(jù)這一司法解釋的內(nèi)容，筆者認為“交通運輸肇事后逃逸”有兩種情況：

1．屬于交通肇事罪加重犯的逃逸。加重犯是相對基本犯和減輕犯的一種犯

罪類別，是指“刑法分則規(guī)定的在基本犯的基礎(chǔ)上具有加重情節(jié)并加重刑罰的犯罪”{3}（p．42）。構(gòu)成加重犯的逃逸行為需具備以下三個條件：（1）在客觀方面，行為人交通運輸肇事的行為已構(gòu)成交通肇事罪，這是構(gòu)成交通肇事罪加重犯的前提條件；如果行為人的行為尚未構(gòu)成交通肇事罪，行為人即使逃逸，也不構(gòu)成加重犯。（2）在主觀方面，行為人明知自己違反交通運輸管理法規(guī)的行為已經(jīng)發(fā)生了交通事故，這是構(gòu)成加重犯的主觀條件。如果行為人不知道自己的行為已發(fā)生交通事故而逃逸，則不在此列。在主觀方面，行為人的逃逸行為還需具備逃避法律追究的目的。

2．屬于構(gòu)成交通肇事罪情節(jié)的逃逸行為。根據(jù)《解釋》第2條第1款第（1）項的規(guī)定，交通肇事重傷3人以上（5人以下），負事故全部責任或者主要責任的構(gòu)成交通肇事罪。據(jù)此，可理解為交通肇事重傷3人以下，負事故全部責任或者主要責任的，不構(gòu)成犯罪。但根據(jù)該條司法解釋第2款的規(guī)定，交通肇事致1人以上（3人以下）重傷，負事故全部責任或者主要責任員有“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場”的情節(jié)的，也應該認定為交通肇事罪。

（二）“逃逸致人死亡”的認定

《解釋》第5條規(guī)定：“因逃逸致人死亡，是指行為人在交通肇事后為逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形?！痹谡J定“因逃逸致人死亡”時應把握以下幾點：

1．因逃逸致死的對象必須是行為人交通肇事行為致傷的人，而不是其他人。

2．行為人對交通肇事行為致傷的人負有及時救助的義務，該義務是由于行為人的交通肇事這一先行行為，使法律所保護的“致傷的人”的身體健康、生命安全處于危險狀態(tài)下而產(chǎn)生的義務，肇事者有能力實施救助而不實施救助行為致受傷的人發(fā)生了死亡的結(jié)果。

3．行為人對受傷人員死亡的結(jié)果持過失心理，因疏忽大意而沒有預見或者雖然預見但輕信能夠避免，以致發(fā)生了受害人死亡結(jié)果的心理狀態(tài)。這種過失的主觀罪過形式是對肇事者的行為認定為交通肇事罪的關(guān)鍵。如果肇事者明知不實施對受害人的救助行為會發(fā)生受害人死亡的危害結(jié)果將被害人帶離現(xiàn)場而逃逸，放任這種危害結(jié)果發(fā)生的間接故意心理態(tài)度，則已超出交通肇事罪的界限。

4．行為人逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。行為人逃逸行為與被害人死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系主要有兩種情況：（1）行為人肇事行為致受害人受傷，但傷情不致引起死亡結(jié)果，肇事者逃逸后由于其他原因的介入引起受害人死亡的結(jié)果，這一結(jié)果與逃逸行為沒有直接的必然因果關(guān)系，對肇事者只能按刑法133條規(guī)定的第一個量刑幅度處罰。（2）如果肇事者的行為使受害人傷勢嚴重，若不及時救助，就會發(fā)生死亡的結(jié)果，在這種情況下肇事者逃逸后，由于其他介入的原因?qū)е率芎θ怂劳龅慕Y(jié)果發(fā)生，即肇事行為與肇事者逃逸行為是危害結(jié)果發(fā)生的主要原因，介入的原因只是死亡結(jié)果發(fā)生過程中的一個條件時，仍應認定為因逃逸致人死亡的情況。

5．因逃逸致人死亡的刑事責任

刑法第133條明確規(guī)定，“因逃逸致人死亡的，處7年以上有期徒刑”，這是交通肇事罪的第三檔法定刑，就是說交通肇事罪法定最高刑為有期徒刑15年。《解釋》中對交通肇事罪的第一、第二檔法定刑的事實內(nèi)容都作了一些量化規(guī)定。筆者個人認為“因逃逸致人死亡處7年以上有期徒刑”的規(guī)定需要探討。

（1）屬于構(gòu)成交通肇事罪情節(jié)的逃逸行為致人死亡的，即交通肇事重傷1人以上3人以下負事故全部責任或主要責任，不但具有“為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的逃逸行為”，并且又造成了致1人死亡的危害后果的，應適用處3年以下有期徒刑或者拘役；死亡2人以上，應適用處3年以上7年以下有期徒刑。這樣能夠體現(xiàn)罪責刑相適應的原則。

（2）肇事行為已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪后“逃逸致人死亡”的應歸為“有其他特別惡劣情節(jié)”中，適用“處3年以上7年以下有期徒刑”，不應另行規(guī)定“處7年以上有期徒刑”的法定刑。其理由在于交通肇事罪屬于過失危害公共安全罪，刑法典對危害公共安全罪中的過失犯罪的刑事責任的規(guī)定絕大多數(shù)法定最高刑為7年有期徒刑，包括從交通肇事罪分離出來的鐵路運營安全事故罪和重大飛行事故罪，只有工程重大安全事故罪的法定最高刑為10年有期徒刑，此罪的社會危害性往往嚴重于交通肇事罪，法定刑高是必要的，而交通肇事罪與其他過失危害公共安全罪，如過失爆炸罪、失火罪等相似，不具有更為嚴重的社會危害性，沒必要規(guī)定超出一般過失危害公共安全罪的法定刑。

（3）刑法第133條規(guī)定“因逃逸致人死亡處7年以上有期徒刑”，立法者是否將交通肇事后，不但不救助受傷人員，反而將受害人員帶離現(xiàn)場予以隱蔽或者遺棄，使被害人得不到救助而死亡的間接故意殺人行為的情節(jié)考慮進去

？《解釋》第6條規(guī)定：“行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人員帶離事故現(xiàn)場后隱蔽或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或嚴重殘疾的，應當分別依照刑法第二百三十二條、第二百三十四條第二款規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害（重傷）罪定罪處罰?！庇辛诉@一司法解釋的內(nèi)容，交通肇事罪第三檔法定刑就更沒有規(guī)定的必要了。

【參考文獻】

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〔中圖分類號〕B546　〔文獻標識碼〕A　 〔文章編號〕1004-4175（2012）03-0125-04

法律與道德的關(guān)系問題，誠可謂法學論域中的永恒話題，歷經(jīng)了由古昔的水融至近現(xiàn)代截然分野的嬗遞過程。法律與道德的分途肇端于康德哲學，在康德看來，“法僅僅涉及行為，道德僅僅涉及信念” 〔1 〕 （P458 ），自其以還，近現(xiàn)代各法學流派幾乎都對兩者關(guān)系表現(xiàn)出極大的學術(shù)熱忱，均試圖在法哲學層面提出二者分際的宏觀標準。而在刑法學領(lǐng)域，嚴格界分法律與道德的則當首推被譽為“近代刑法學之父”的費爾巴哈。他指出，在法的領(lǐng)域中，人只能作為自然的存在者受自然因果律的支配，在道德領(lǐng)域中，人作為理性的存在者是自由的，是一種先驗的、道德的自由?！? 〕 （P90 ）不難發(fā)現(xiàn)，有關(guān)法規(guī)范與道德規(guī)范之區(qū)判，無論是法哲學家抑或是部門法學家均未找到可通貫法學理論與實務踐行之判準。在刑法論域內(nèi)，有關(guān)法律與道德的關(guān)系問題則聚焦于不作為犯之作為義務問題。本文便擬從不作為犯之作為義務視角，立基于我國的實定法規(guī)范，從中尋究區(qū)辨法律義務與道德義務之標準，進而為公民的權(quán)利和自由劃定界域。

一、作為義務的性質(zhì)判定

作為義務問題歷來皆為不作為犯理論中的核心性論題，而作為義務的定性判斷則是探究作為義務問題的邏輯始點，若對其定性錯誤勢必導致整個作為義務理論體系的悖謬，故此，有必要首先對其性質(zhì)作出準確的判斷分析。有關(guān)不作為犯作為義務的性質(zhì)，中外刑法理論的通行見解是，作為義務必須是法律性質(zhì)的義務而不能是純粹的道德義務。至于作為義務的更具體性質(zhì)，即它到底是刑事義務還是民事、行政等法律義務，抑或兼而有之？對此，研究者們通常循經(jīng)此般邏輯理路證成：違反道德義務擔負道德責任，違反法律義務承擔法律責任。不過，不同性質(zhì)的法律義務對應著性質(zhì)迥異的法律責任，違反民事義務承擔民事責任，違反行政義務承擔行政責任，違反刑事義務則承擔刑事責任。不作為犯罪因系犯罪，其法律后果是刑事責任，故與刑事責任相對應的作為義務也就無疑僅限于刑事法律義務了?！? 〕 （P139 ）

上述推理看似言之鑿鑿、無懈可擊，但實則似是而非。違反純粹的道德義務僅承擔道德責任，違反法律義務須承擔法律責任，這無可厚非，但若認為不作為犯罪因最終承擔刑事責任便斷定其作為義務為刑事法律義務，此等推論就未免過于武斷。因為，承擔刑事責任的唯一條件是犯罪，亦即惟有犯罪方得違反刑事義務，故刑事義務之內(nèi)容就當是“禁止實施犯罪行為之義務”，而眾所共知，作為義務乃是“命令義務主體為特定行為之義務”。可見，作為義務與刑事義務在內(nèi)容上迥然有別。再者，若把作為義務定性為刑事義務，將導致不履行作為義務本身就構(gòu)成犯罪，如此不作為犯的成立條件僅需作為義務一要件即可而無需其他要件，或者導致不作為犯罪內(nèi)部還包含一個犯罪行為，這顯然有悖事實。事實上，不作為犯的作為義務并非刑事義務還可從刑法對純正不作為犯的明文規(guī)定中獲得驗證，如遺棄罪、拒不執(zhí)行判決裁定罪、拒不支付勞動報酬罪等罪的作為義務均無一例外的為刑法之外的其他部門法義務，我們無從找尋作為義務為刑事義務之適例?？梢?，將作為義務斷定為刑事法律義務，實質(zhì)是將作為不作為犯成立條件之一的作為義務與不作為犯作為行為整體所違反的刑事法律義務并為一談。除卻刑事法律義務后，作為義務便只能是刑事義務之外的其他部門法義務或是道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務。有關(guān)作為義務可否為道德、宗教等非法律性質(zhì)義務的問題，筆者贊同通行之論見，即不作為犯之作為義務僅限于法律性質(zhì)的義務，主要理由在于：刑法的保障法地位決定了它只有在民事、行政等法律制裁措施不足以抗制相關(guān)違法行為時方才發(fā)動，以是但凡犯罪無不以違反其它部門法為前提，而純粹違反道德、宗教等非法律性質(zhì)義務的行為連其他部門法責任都無需承擔，更無由要求其承擔刑事責任了。

綜上所析，不作為犯之作為義務在性質(zhì)上只能是刑事義務以外的其他部門法如民法、行政法和訴訟法等性質(zhì)的義務，也不含道德、宗教等非法律性質(zhì)的義務。而在對不作為犯的作為義務準確定性后，需要進一步做的是探析具法律性質(zhì)的作為義務與純粹道德義務之法規(guī)范區(qū)辨標準。

二、實定法范域內(nèi)的法律義務與道德義務判準

（一）法規(guī)范與道德規(guī)范區(qū)辨之法哲學掠影。在法哲學領(lǐng)域，論及法規(guī)范與道德規(guī)范之聯(lián)系與區(qū)別時，法學家們往往從道德的價值等級體系中分離出兩類要求及原則：“第一類是社會有序化之基本要求，它們對一個有組織的社會為有效地履行必須擔負的任務來說，被視為是必不可少的或極為可欲的。第二類道德規(guī)范是那些能提升生活質(zhì)量和加強人與人之間聯(lián)系的原則，但這些原則之要求遠遠超出了維持社會基本生活所必需的要求。那些被認為是社會交往所必需而基本的道德原則，在任何社會都被賦予了極大的強制性。該類道德原則的強制性是通過將其上升為法律規(guī)范而變現(xiàn)”，并指出，“任何被用來保護法律權(quán)利的強制措施均無力適用于純粹的道德要求的”?！? 〕 （P391-392 ）據(jù)此引申出法律是道德的最低限度或是道德的底線之論斷，至于該最低限度或底線的具體法規(guī)范標準為何，在法哲學家們的宏大敘事中并未給出明晰的答案。有關(guān)道德規(guī)范與法規(guī)范界分的困難及重要意義，德國著名法學家耶林曾感喟：“法律與道德的關(guān)系問題是法學中的好望角；那些法律航海者只要能夠征服其中的危險，就再無遭受滅頂之災的風險了?！?〔5 〕 （P21 ）

（二）“法律性質(zhì)的義務”之刑法論域歧見。有關(guān)作為義務之性質(zhì)，雖然中外刑法學者均認為，作為義務僅限于法律上的義務或法律性質(zhì)的義務，但對于何謂“法律上（或法律性質(zhì)）的義務”則無論在理論界還是司法實務界都存在不同的理解。例如，在日本，盡管理論和判例均認同，不作為犯之作為義務僅限于法律義務，但對其來源卻多將習慣、公序良俗、條理等的要求涵括其中；在德國，對其刑法典第13條所規(guī)定的“依法必須保證結(jié)果不發(fā)生的義務”，雖認為須是法律所承認的避免危害結(jié)果發(fā)生之義務，因而排除道德義務作為刑事責任直接基礎(chǔ)之可能性，〔6 〕 （P745 ）但仍認為，不以明文的法律規(guī)定為限，還包括一般的法律原則?！? 〕 （P133 ）我國臺灣地區(qū)最高法院就其刑法典第15條所規(guī)定的“法律上有防止之義務”也藉判例釋義：不作為犯罪，須以行為者于法律上負作為義務為前提，該作為義務，雖不局限于明文之規(guī)定，要必以法之精神考察擔負此義務時，始能令其擔負刑責。我國臺灣學者林山田教授就法院的此等釋義提出了批評，指陳，“就法之精神考察擔負此義務”，亦屬法律之作為義務見解，極易使人誤以為基于倫理道德、宗教等所要求之防止義務，或就公序良俗所認定之防止義務，均屬基于法之精神考察，而具有法律之防止義務，……有導致不當擴張作為義務之弊，顯有違于罪刑法定原則?！? 〕 （P1297-298 ）我國刑法學界也有論者主張，在特殊場合，社會公德和公共秩序要求履行的義務也可以成為作為義務的來源?！? 〕 （P168 ）故如何嚴格界分法律性質(zhì)的義務與純粹的道德義務就成為不作為犯理論無法回避的問題，否則，將純粹的道德義務與法律義務相混同勢必極大地擴張不作為犯罪的成罪范圍進而違背罪刑法定原則。不過，頗感遺憾的是，在此一問題上，中外刑法學者除了一味地簡單強調(diào)作為義務僅限法律上的義務而不得為純粹的道德義務外，迄今依然未找到界分二者的具體規(guī)范標準。有關(guān)道德可否成為作為義務的根據(jù)問題，已然成為每一不作為犯研究者頭頂揮之不去的疑云。

（三）法律義務與道德義務之實定法判準掘發(fā)。犯罪作為違法行為的極端形式，一般而言，其對社會道德底線規(guī)范的違反顯而易見，即多數(shù)情況下，刑事義務與純粹的道德義務之間可謂涇濁渭清、不易混淆。但由于犯罪之成立依賴于犯罪構(gòu)成諸要件的判定，而發(fā)展迄今的罪刑法定原則雖不承認習慣、條理等作為刑法規(guī)范的直接淵源，但還是肯認其可作為犯罪構(gòu)成要件理解的依據(jù)?！?0 〕 （P22 ）如此，當依據(jù)習慣、條理等間接刑法淵源來理解具體罪的構(gòu)成要件時，就將使得違反刑事義務的犯罪行為與違反純粹道德義務的行為之間的界限變得模糊不清，這種模糊性在不作為犯罪中表現(xiàn)得最為突出；而從另一方面來說，因作為犯罪后果的刑罰以剝奪公民的基本人權(quán)為內(nèi)容，其無以復加的嚴厲性又使得嚴格界分純粹的道德義務與法律義務顯得尤為必要。

筆者以為，法律義務與純粹道德義務之間的模糊地域存在于如下兩種情形之中：一是法規(guī)范明確設(shè)定了某項義務，但卻對違反該項義務之行為并未配置相應的法律制裁措施，如《中華人民共和國國家安全法》第16條、《中華人民共和國消防法》第5條、《中華人民共和國道路交通安全法》第70條、《刑事訴訟法》第48條等條文之規(guī)定，學界就此類義務究竟是法律性質(zhì)的義務亦或是純粹的道德義務存在較大爭議。二是那些已經(jīng)上升為部門法基本原則的道德規(guī)范，因難以確定其本身的內(nèi)涵和外延，使得違反此類基本原則的行為到底該如何定奪也往往存在困難，如我國民法通則第4條、勞動合同法第3條、物權(quán)法第7條等條文規(guī)定的“誠信原則”和“公序良俗原則”。這兩項原則均可謂系由純粹的道德規(guī)范上升為部門法基本原則的，但各自意涵的不確定性勢必模糊其他部門法義務與純粹道德義務間的界限。

對于上述第一種情形，當我們對此類規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)辨析后不難發(fā)現(xiàn)，雖然這些義務已被相關(guān)法律確認，但對違反此類義務之行為的制裁措施卻付諸闕如。而眾所周知，在國家公權(quán)領(lǐng)域，國家機關(guān)及其工作人員的任一職權(quán)均須法律的明確授權(quán)，即必須嚴格循守“法無授權(quán)即禁止”之原則，否則便是僭權(quán)違法。換言之，因制裁措施的缺位使得即便公民違反此類規(guī)范，國家機關(guān)也無制裁之權(quán)力，故此類義務與純粹道德義務并無本質(zhì)差異，也就不能成為不作為犯罪之作為義務。對于第二種情形，即已被部門法原則化的基本道德規(guī)范所設(shè)定的義務能否成為作為義務的問題，則存在極大地爭議，肯定者有之，否定者更有之。對此，筆者以為，因作為義務只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務，在這些部門法中，因民事制裁措施在強度上相對于其他部門法最為輕弱，這即意味著在整個法規(guī)范體系中，民事違法行為與違反純粹道德義務的行為最易混同，更兼誠實信用、公序良俗作為民法基本原則地位之確立，這又使得二者間的界限愈顯撲朔迷離。就此而言，法律義務與純粹道德義務之界分基本集中在民法中的誠實信用、公序良俗原則之適用范圍上，即只要厘清民事義務與純粹道德義務之關(guān)系，其他部門法義務與純粹道德義務的界限也將水到渠成。

倘若僅從語義學視角界定誠實信用、公序良俗原則之意涵，進而認定在兩原則之下設(shè)定的義務均可成為不作為犯罪之作為義務，一方面不僅否定了作為義務之法律性質(zhì)，另一方面也確實會無限擴展不作為犯之成立界域而有悖罪刑法定原則，這也是我國多數(shù)刑法學者對此持徹底否定態(tài)度之緣故。但筆者認為，徹底否定兩項原則能夠成為作為義務來源之舉措并不妥宜，理由在于，是否違反誠實信用、公序良俗原則的行為均不產(chǎn)生民事責任呢？果真如此，民法基本原則在民法規(guī)范體系中的最高效力及對立法和司法實踐的指導作用又從何體現(xiàn)？民法中的誠實信用、公序良俗原則的適用范圍真如多數(shù)論者所認為的是渺無邊際嗎？于筆者看來，否定論者乃至整個我國刑法學界在探究不作為犯罪之作為義務與純粹道德義務間之界限時，均忽視了這兩項原則適用的前置條件，即“民事活動”之限制條件！換言之，依據(jù)我國民法通則之規(guī)定，并非任何違反誠實信用、公序良俗原則的行為都會受到民事制裁，惟在民事活動中違反誠實信用、公序良俗原則的行為方得承擔民事責任之法律后果。而民事責任以違反民事義務為前提，故作此等限定并未改變作為義務之法律義務性質(zhì)，這便極大地限定了誠實信用、公序良俗原則之適用畛域。同時，因誠實信用、公序良俗乃人與人相處的底線倫理，也是社會整體秩序（含法律秩序）正常維系及運轉(zhuǎn)的基本條件，故不論是民事活動亦或是行政活動和訴訟活動，相關(guān)主體均應恪守這兩項基本原則。析論自此，違反誠實信用、公序良俗的行為能否引起作為義務的答案便已昭然若揭，即民事活動、行政活動及訴訟活動中的違反誠實信用、公序良俗的行為能夠成為作為義務之發(fā)生根據(jù)，反之則否。

三、法律義務與道德義務區(qū)辨標準之運用

如上限定不僅為辨別法律義務與純粹的道德義務提供了具體的法規(guī)范標準，從而為公權(quán)與私權(quán)劃定了界域，而且也能夠?qū)σ恍╅L期困擾我國刑法理論和司法實務的疑難事案給出合情合理合法的詮解。譬如，在瀕死之傷者邊圍觀的看客或經(jīng)其旁路過而未予施救的路人，雖然違反了公序良俗但因并非發(fā)生在民事活動中，故不產(chǎn)生法律上救助之作為義務；又如乳母受雇哺乳嬰兒，在嬰兒親屬較長時間的外出期間合同期滿，乳母在未盡善良告知義務的情形下旋即以合同期滿為由停止哺乳，便屬于民事活動中違反公序良俗原則的行為，故能夠引起法律上的作為義務。

再有如此般事案：1993年3月，李某和項某（女）相識并相戀，不久項懷孕。同年6月，李提出分手并要求項去醫(yī)院流產(chǎn)。項斷然拒絕，幾次欲跳樓輕生。同年9月5日中午，李回宿舍，見項在屋內(nèi)，便起爭吵。項當面喝下預先備好的一瓶敵敵畏。此時，李不僅未及時救人，反一走了之，臨走時怕被人察覺還將房門鎖上。當日下午，項被人發(fā)現(xiàn)后送往醫(yī)院，終因搶救無效死亡。本案中，被告人作為房屋的所有人（或占有人），從公序良俗的角度來說，當他人在其居所內(nèi)面臨生命危險時，縱使他對該危險并無過錯，但在這危急關(guān)頭若將房門鎖上，就顯然屬于行使民事權(quán)利違反公序良俗原則的行為，因此，被告人的行為成立（不作為的）故意殺人罪。

又復如：山區(qū)公路上，執(zhí)法人員甲開車追趕騎摩托車運輸假煙的乙，并命其停車接受檢查，乙為逃避追查而不僅未停車反而加速疾馳，慌亂中撞向了路邊大樹而身受重傷，甲追上后見乙血流不止也未予理會而開車徑行離去，兩小時后乙死亡。本案中，甲的行為就是在行政執(zhí)法活動中違反公序良俗原則，故能夠產(chǎn)生救助之作為義務，因如上所述，誠實信用、公序良俗乃整個社會（含法律秩序）有效運轉(zhuǎn)的基本條件，普通公民在民事活動中都應遵守這兩項基本原則，國家工作人員在執(zhí)行職務時還代表著國家，當然更應以身作則，不能例外。因此，本案中甲具有救助乙之作為義務。

四、實質(zhì)作為義務學說之否定

在不作為犯的作為義務理論中，存在兩種頗具影響力的學說——形式作為義務學說和實質(zhì)作為義務學說，后者是在批判前者的基礎(chǔ)上逐漸形成的。在實質(zhì)作為義務論者看來，以列舉的方式來闡釋作為義務的來源固然具有外在形式上的明確性和確定性，但它卻未能從實質(zhì)上解答為何這些情形（法律、契約和先行行為等）能夠引起作為義務的問題。于是學者們便試圖透過形式作為義務來源以探尋其背后的所謂實質(zhì)法理依據(jù)，為此，他們提出了形形的實質(zhì)作為義務學說。對于前述系列疑難案件，學者們也都往往訴諸于實質(zhì)作為義務學說，冀圖從中尋獲破解之道。但在筆者看來，實質(zhì)作為義務理論存在著根基性的錯誤，理由在于，如前所析，作為義務只能是民法、行政法或訴訟法等性質(zhì)的義務，而非刑事法律義務，故所謂作為義務的實質(zhì)法理依據(jù)實際就是揭示其他部門法為何要設(shè)定這些法律義務的問題，例如，民法為何要在父母子女間設(shè)定撫（扶）養(yǎng)義務？契約、無因管理等產(chǎn)生民事義務之理據(jù)何在？如此等等，顯然，這些義務發(fā)生的法理依據(jù)早已為其他部門法理所揭示，而無需刑法學者越俎代庖?？梢?，在刑法學論域，實無另行探究作為義務實質(zhì)理據(jù)之必要。理論本身的錯謬必將導致難以合理析解司法實務中的疑難案件，所謂形枉而影曲。因此，那些依據(jù)實質(zhì)作為義務理論對上述案件作出的處理意見雖然有時結(jié)論正確，但論證本身不具合理性。

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