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篇1

票據(jù)喪失，是指持票人非出于本意而喪失對票據(jù)的占有。票據(jù)喪失有絕對喪失與相對喪失之分，前者又稱票據(jù)的滅失，指票據(jù)從物質(zhì)形態(tài)上的喪失，如被火燒毀、被洗化或被撕成碎片等。后者又稱票據(jù)的遺失，是指票據(jù)在物質(zhì)形態(tài)上沒有發(fā)生變化，只是脫離了原持票人的占有，如持票人不慎丟失或被人盜竊或搶奪。

票據(jù)的喪失在票據(jù)實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生，由于票據(jù)具有流通性和無因性等特點，使得票據(jù)在喪失后如果不及時采取有效的救濟措施，很可能導(dǎo)致失票人喪失票據(jù)利益。但是同時，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規(guī)定的，否則不能產(chǎn)生相應(yīng)的救濟效果，我國法律規(guī)定的票據(jù)喪失的救濟措施相對來說還是比較多的，如《票據(jù)法》中規(guī)定有掛失止付制度、公示催告制度、提訟制度?！睹袷略V訟法》中也有專門公示催告程序的規(guī)定等。這應(yīng)該是我國票據(jù)立法前瞻性的一個表現(xiàn)，但措施的操作性差，這是其中的不足。筆者就曾遇到有人到銀行止付匯票，但由于單位簽發(fā)的均為非現(xiàn)金匯票，全國各地都可兌付，如何掛失？到哪個法院去申請公示催告和提訟，在現(xiàn)在電子記賬的時代，也許在采取這些措施之前，匯票就被人套現(xiàn)了，同時，法律對此類匯票也做了禁止掛失的規(guī)定，因此，銀行對此類業(yè)務(wù)一般是不予受理。隨著我國改革開放的加深，特別是WTO加入，貿(mào)易大量增加將使非現(xiàn)金結(jié)算成為主要方式，流通票據(jù)喪失后如何補救成為一個亟待解決的問題，本文下面以銀行匯票為例來分析票據(jù)喪失后的我國法律保障存在的問題。

一、現(xiàn)行法律對票據(jù)喪失后權(quán)利救濟的規(guī)定

1、掛失止付制度

掛失止付是我國傳統(tǒng)的做法，自民國以來就有，一直保留至今，1929年票據(jù)法第15條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，執(zhí)票人應(yīng)即為止付之通知。”我國現(xiàn)行《票據(jù)法》第15條第1款規(guī)定：“票據(jù)喪失，失票人可以及時通知票據(jù)的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)除外。”

掛失止付，是指失票人向付款人告知票據(jù)喪失的情形，指示付款人對已經(jīng)喪失的票據(jù)停止止付?，F(xiàn)行的掛失止付制度具有以下特點：（1）發(fā)出掛失止付的主體只能是真正票據(jù)權(quán)利人，即只限于那些能夠依靠背書的連續(xù)性證明其權(quán)利的存在，并且是以合法手段取得票據(jù)的人。（2）必須是權(quán)利人已經(jīng)喪失票據(jù)，而且喪失的票據(jù)是可以掛失止付的票據(jù)。中國人民銀行1997年9月19日頒布的《支付結(jié)算辦法》第48條規(guī)定：“已承兌的商業(yè)匯票、支票，填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或付款人掛失止付。未填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及未填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，不得掛失止付?！保?）失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)向人民法院申請公示催告或者向人民法院提訟?！镀睋?jù)法》第15條第3款規(guī)定：“失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提訟?！边@說明掛失止付只是一種臨時性的措施，付款人在得到掛失通知之后并沒有對通知事實進行審查的義務(wù)，只不過為了防止失票人到法院采取措施之前發(fā)生票款被他人冒領(lǐng)的危險，付款人協(xié)助采取的救濟方法，權(quán)利人要想確定其對票據(jù)權(quán)利的擁有，必須有人民法院依公示催告程序予以除權(quán)判決或通過訴訟解決。

掛失止付中，付款人或者付款人的責(zé)任有一個時間限制，《支付結(jié)算辦法》第51條規(guī)定：“付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前，已經(jīng)向持票人付款的，不再承擔(dān)責(zé)任。但是，付款人或者付款人以惡意或者重大過失付款的除外?！边@說明付款人或者付款人收到掛失止付通知書時，只有查明確未付款，應(yīng)立即暫停支付。假如票款在掛失止付之前已被惡意持票人冒領(lǐng)，付款人或其人在已盡到了形式審查義務(wù)的前提下就不再承擔(dān)責(zé)任，失票人只能自己承擔(dān)向不當(dāng)?shù)美嘶蚯謾?quán)人請求返還利益或賠償損失的責(zé)任。而且付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內(nèi)沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔(dān)責(zé)任。

2、公示催告制度

公示催告是指具有管轄權(quán)的法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，以公示催告的方式催告不明的利害關(guān)系人,在法定期間內(nèi)申報權(quán)利，逾期無人申報，作出宣告票據(jù)無效（除權(quán)）判決，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)相分離的一種制度。

我國《民事訴訟法》第18章專門規(guī)定了公示催告程序，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了更細(xì)致的規(guī)定。在此不一一贅述。

3、提訟制度

我國《票據(jù)法》第15條第3款規(guī)定，失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院提訟。提訟是我國《票據(jù)法》規(guī)定的失票人對喪失票據(jù)予以補救的另一方法。但僅有《票據(jù)法》第15條的規(guī)定，而對于提訟的條件、程序、判決等具體內(nèi)容我國尚沒有法律規(guī)定，這在實踐中是無法操作的。這有待于我國的有關(guān)部門在借鑒國外的相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡快制定出這方面的實施細(xì)則或司法解釋。

二、實踐中票據(jù)喪失后法律保障應(yīng)用的分析

1、我國匯票結(jié)算方式的沿革

八十年代到九十年代初的時候，我國大部分銀行還是手工簽發(fā)匯票，銀行接到匯款人提交的匯票委托書，審查無誤后，辦理轉(zhuǎn)帳或收點現(xiàn)金。簽發(fā)行和兌付行通過“聯(lián)行往來”“匯出匯款”科目結(jié)算。當(dāng)時的聯(lián)行往來一般通過郵寄的方式，銀行有專門的聯(lián)行信封，但這種方式比較慢，而且也怕郵寄途中丟失。因此匯票上一般填寫兌付行的行名和行號。主要規(guī)定有：

﹙1）簽發(fā)跨系統(tǒng)轉(zhuǎn)帳匯票，兌付行名稱和跨系兌付行名稱可以不填，但必須填明兌付地名稱。

（2）簽發(fā)限額（當(dāng)時規(guī)定為20萬元，含20萬元）以上的銀行匯票（不分系統(tǒng)內(nèi)外），均應(yīng)在匯票上填明兌付地指定兌付的銀行名稱和行號，同時簽發(fā)行應(yīng)于當(dāng)天（最遲不超過次日上午）向指定的兌付銀行按規(guī)定格式拍發(fā)核對電報。

九四、九五年以后，隨著電腦的普及，銀行逐漸用多用戶電腦記帳代替了手工記帳，銀行各支行之間也逐漸聯(lián)網(wǎng)，由剛開始的市聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到現(xiàn)在的全省聯(lián)網(wǎng)，這樣，雖然簽發(fā)行簽發(fā)匯票和兌付行兌付的基本核算手續(xù)沒有根本的變化，只是把以前的聯(lián)行往帳、聯(lián)行來帳科目換成了“清算資金往來”類似的科目。但聯(lián)行資金的結(jié)算發(fā)生了重大的變化，取消了以往的郵寄方式，直接通過網(wǎng)絡(luò)清算，當(dāng)天兌付匯票，當(dāng)天清算匯差，縮短了聯(lián)行資金的在途時間，提高了資金的安全性和利用率。九六年，《票據(jù)法》出臺，簽發(fā)匯票的主要規(guī)定也發(fā)生了變化：

（1）簽發(fā)行不得為單位簽發(fā)現(xiàn)金銀行匯票。

（2）簽發(fā)行為個體經(jīng)濟戶或個人簽發(fā)的填明“現(xiàn)金”字樣并填明付款行的銀行匯票喪失，可以由失票人通知簽發(fā)行或付款行掛失止付。

（3）簽發(fā)50萬元以上的大額銀行匯票，需要向人民銀行移存資，移存資金的方法、時間以及大額銀行匯票的兌付和結(jié)算，必須按當(dāng)?shù)厝嗣胥y行的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。（這一條隨著經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展已成為多余，于1997年12月1日隨著人民銀行《支付結(jié)算辦法》的頒布實施而被取消。只有各商業(yè)銀行跨系統(tǒng)匯劃款項和系統(tǒng)內(nèi)50萬元以上大額匯劃款項仍通過人民銀行清算資金和轉(zhuǎn)匯。）

從我國簽發(fā)匯票方式的變化可以看出，在手工簽發(fā)匯票時期，由于填寫兌付行行名和行號或兌付地名稱，失票人可以有一確定的“付款地”，三種制度是適用的，而現(xiàn)在由于“非現(xiàn)金銀行匯票”取消了填寫兌付行和兌付地的規(guī)定，沒有了確定的票據(jù)支付地，三種制度的法律規(guī)定已成為海市蜃樓，只能看不能用。

2、協(xié)助防范的應(yīng)用

事實上，我國實踐中對大額轉(zhuǎn)帳匯票也有協(xié)助防范的例子，以前是通過傳真，現(xiàn)在由于銀行之間的網(wǎng)絡(luò)化，則直接通過清算中心發(fā)郵件，各行打印出來，迅時便可傳遍全國。下面舉一個協(xié)助防范的例子。

關(guān)于協(xié)助防范一份遺失銀行匯票的通知

1998年×月×日××字（1998）第×號

××行各省、自治區(qū)、直轄市分行，計劃單列市分行，蘇州、三峽、濟南、杭州、浦東分行：

接××省分行報告，其所屬××市支行（行號××）簽發(fā)的一張銀行匯票在持票人手中被盜，出票日期為1998年×月×日，匯票號碼為××，金額為××元，匯票申請人為××公司第三項目經(jīng)理部，收款人為××公司。

請各行接此通知后，速轉(zhuǎn)發(fā)所屬，協(xié)助防范。如發(fā)現(xiàn)該匯票，應(yīng)立即與××省××市支行聯(lián)系。

聯(lián)系電話：×××××

聯(lián)系人：×××

但這種范例并沒有被立法上所采納，只有銀行的“關(guān)系戶”或在銀行有“關(guān)系人”，銀行才有可能協(xié)助防范，但銀行沒有義務(wù)采取這項措施，并且任何時候?qū)R票的支取與否都不承擔(dān)任何責(zé)任，因為法律對其沒有形成約束，銀行協(xié)助不協(xié)助完全看自己高興與否。

三、我國票據(jù)喪失后權(quán)利保障法律的分析

1、掛失止付制度的分析

從以上可以看出，掛失止付在銀行匯票中僅限于填明“現(xiàn)金”字樣和付款人的銀行匯票。而在中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第58、59條中有“申請人或者收款人為單位的，不得在‘銀行匯票申請書’上填明‘現(xiàn)金’字樣?！薄昂灠l(fā)現(xiàn)金銀行匯票，申請人和收款人必須均為個人”的規(guī)定，這就把單位排除在失票后權(quán)利得到保護之外，而在大量的商品交易中，單位是占絕大多數(shù)的主體。法律應(yīng)當(dāng)具有普遍性，我說法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性，而決不考慮個別的人以及個別的行為①?，F(xiàn)在的掛失止付制度只保護了少數(shù)者的利益，這是不符合法律精神的。

假如私營企業(yè)單位為了防止匯票丟失，均以個人名義辦理現(xiàn)金匯票，他首先應(yīng)考慮到現(xiàn)金匯票有一個缺陷，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票不得背書轉(zhuǎn)讓，（《支付結(jié)算辦法》第27條）再者就是簽發(fā)現(xiàn)金匯票一定要填寫付款人的名稱，也就是說，現(xiàn)金匯票必須是一開始就確定去何處交易的情況下才能申請，這樣就限制了匯票的流通性和使用范圍。這與票據(jù)法的宗旨“保障票據(jù)活動中當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展?！毕噙`背。

付款人和“現(xiàn)金”字樣是并列的，即填寫付款人的匯票一定是現(xiàn)金匯票。由于銀行聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的發(fā)展，現(xiàn)在在某一地方簽發(fā)匯票，全國各地只要是參加“全國聯(lián)行往來”的銀行機構(gòu)都可以兌付，而且只要是在提示付款期內(nèi)（《支付結(jié)算辦法》規(guī)定是一個月）不受背書次數(shù)的限制。和以前手工簽發(fā)時期相比，這無異是一個巨大的進步，但我們的法律和制度呢？1988年《銀行結(jié)算辦法》中曾規(guī)定，如果遺失的是填明收款單位或個體經(jīng)濟戶名稱的匯票，銀行不予掛失，但可通知收款單位或個體經(jīng)濟戶、兌付銀行、簽發(fā)銀行，請其協(xié)助防范。但現(xiàn)在法規(guī)和規(guī)章卻連協(xié)助防范的措施也沒有了，經(jīng)濟發(fā)展了，法律卻沒有跟上時代的步伐。

我國商業(yè)銀行多是國有商業(yè)銀行，國家在制定法律和制度時有一定的偏向。因為實務(wù)中使用的票據(jù)，大多是由銀行充任付款人或者付款人，而這些銀行大部分是國有銀行，在失票人和付款人之間的利益砝碼上，在掛失止付這種措施中，向付款人傾斜②。但這同時也向未支付對價或者非法獲得票據(jù)的人傾斜了。隨著我國經(jīng)濟改革的深入和WTO的加入，越來越多的外資銀行將涌入我國，商業(yè)銀行的“國有”概念將逐步淡化，銀行是以平等的民事主體身份參加商業(yè)活動，失票人和付款人所處的法律地位是平等的，我們在不給銀行增加更多的羈束時，同時也要考慮保護失票人的利益。

《支付結(jié)算辦法》第55條規(guī)定“銀行匯票的付款人是本系統(tǒng)出票銀行或跨系統(tǒng)簽約銀行審核支付匯票款項的銀行?！边@里我們再研究一下的概念，，指人于權(quán)限內(nèi)，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或有第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為③。這里強調(diào)的是人需以本人名義，倘若只有本人行為，就是自己行為，不是?！渡虡I(yè)銀行法》第22條規(guī)定：“商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)?！边@說明每個商業(yè)銀行盡管有很多的分支機構(gòu)，但是一個法人主體。某地銀行簽發(fā)匯票，到另一地的本系統(tǒng)銀行兌付，這實際上是銀行出票后仍由自己兌付，至于資金怎么清算是銀行內(nèi)部的問題，因此，只有跨系統(tǒng)簽約銀行才是付款人。根據(jù)《票據(jù)法》第15條規(guī)定“未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)除外。”簽發(fā)行簽發(fā)匯票時雖未寫明兌付行，但各商業(yè)銀行簽發(fā)的銀行匯票可以在各地的系統(tǒng)內(nèi)銀行分支機構(gòu)兌付，因此，銀行匯票本身就隱含了付款人在內(nèi)，那就是簽發(fā)匯票的商業(yè)銀行本身。實際工作中這類銀行匯票是被排除在掛失止付之外的。但其法律依據(jù)的可行性卻是令人懷疑的。

2、對公示催告程序的幾點質(zhì)疑

中華人民共和國《民事訴訟法》第193條規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告。”這里的票據(jù)支付地應(yīng)是按票面金額兌付給正當(dāng)持票人的銀行所在地。在手工記帳時，由于匯票上均記載付款行的行名和行號，票據(jù)支付地易確定，但現(xiàn)在除現(xiàn)金匯票仍寫明付款行名稱外，轉(zhuǎn)帳匯票均不再填寫付款行名稱，喪失后的匯票，假如被惡意持票人占有，全國各地參加“全國聯(lián)行往來”的銀行都可兌付，哪里是票據(jù)支付地？失票人又到何處去申請公示催告？而基層人民法院所管轄的范圍相對于票據(jù)的流通區(qū)域來說，又實在是太狹窄了?；鶎尤嗣穹ㄔ菏芾砉敬吒婧螅鎽?yīng)張貼于人民法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報紙或其它宣傳媒介上刊登，人民法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。（見最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第229條）法律沒有規(guī)定某一全國性的報紙專門登載公示催告事項，諸如票據(jù)喪失的時間、地點、原因，票據(jù)的種類、號碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱等。這樣，基層法院很難做到費時費力的去找一全國性報紙去公示催告，因此，這里的“有關(guān)報紙和其他宣傳媒介”一般是地方性的。假設(shè)某一丟失的匯票已被正當(dāng)持票人在某地基層法院申請公示催告，然而這張匯票卻被惡意持票人攜帶至另一地，他又利用這張匯票與善意相對人進行交易。善意相對人又如何得知這張匯票已在遙遠(yuǎn)的某地被申請公示催告，是一張帶有瑕疵的票據(jù)呢？我們總不能要求每個交易主體在接受票據(jù)時都要詢問“票據(jù)是否帶有瑕疵？”或是親自認(rèn)真詳細(xì)的核實一番。即使他真的這樣去做，他也未必能得知，而且冒貽誤商機之險。法律為了保護交易安全，專門有規(guī)定保護善意相對人的權(quán)利，國際上的票據(jù)法對善意取得都有明確的規(guī)定，（《日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法》第16條第2款規(guī)定：匯票持有者因任何原因失去其匯票時，其已依前項規(guī)定（即背書的連續(xù)性）對該匯票證明其權(quán)利之持票人，無放棄此項匯票之責(zé)任，但其取得匯票有惡意或重大過失者，不在此限。）我國票據(jù)法第12條也有類似的規(guī)定。在交換日益頻繁的現(xiàn)代社會，國外立法越來越傾向于交易安全的優(yōu)先保護而不得不因此犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非法轉(zhuǎn)讓人請求損害賠償④。這種情況下，一張票據(jù)被盜或丟失后，非法持票人偽造簽章取得票面金額，失票人（被偽造人）、正當(dāng)持票人或付款銀行都可能因為票據(jù)偽造遭受直接的經(jīng)濟損失。（我們這里不討論票據(jù)偽造的法律責(zé)任）但從理論上說，票據(jù)偽造人（非法持票人）是票據(jù)偽造的最終責(zé)任人，失票人（被偽造人）、正當(dāng)持票人或付款銀行的損失可以從票據(jù)偽造人（非法持票人）處得到補償，但實踐中往往出現(xiàn)票據(jù)偽造人（非法持票人）攜款逃跑無處追尋或者票據(jù)偽造人（非法持票人）將騙來的錢揮霍一空，喪失償還能力的情況。

我國《民事訴訟法》第195條第2款規(guī)定：“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效?！边@條規(guī)定沒有考慮到公示催告期間善意取得人的權(quán)利。我們認(rèn)為這條規(guī)定不妥，主要理由在于：公示催告與其他補救措施一樣，在保護失票人的同時，必須充分考慮善意持票人的正當(dāng)權(quán)益⑤。法律的的保護對象，應(yīng)考慮票據(jù)的性質(zhì)、交易安全和社會的公平正義，關(guān)于這一點，前面已有詳述。另外，公示催告期間轉(zhuǎn)讓行為無效，說明公示催告前和公示催告期滿后，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為是有效的。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，公告期滿后仍沒有人申報權(quán)利，只有失票人申請，法院才做除權(quán)判決，如失票人不申請，法院不主動做除權(quán)判決，這時票據(jù)恢復(fù)流通。當(dāng)然，對于銀行匯票來說，沒有公示催告后的轉(zhuǎn)讓，因為《民事訴訟法》規(guī)定公示催告的期間不少于60日，而銀行匯票的付款期限是一個月。但對于商業(yè)匯票來說，（商業(yè)匯票是與銀行匯票相對應(yīng)的一類匯票，根據(jù)承兌人的不同，商業(yè)匯票分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票兩種。）是可能有公告期滿后的轉(zhuǎn)讓，因商業(yè)匯票的付款期限，最長可以是6個月。假如一人在公告期內(nèi)善意取得票據(jù)，另一人在公告期前或公告期滿后惡意取得票據(jù)，前者無效而后者有效，這在法理上是講不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救濟失票人，同時也不得因此而影響票據(jù)的正常流通。

公示催告期間有利害關(guān)系人申報權(quán)利，法院就應(yīng)終結(jié)公示催告程序，這在《中華人民共和國民事訴訟法》第196條以及最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第230條、231條都有規(guī)定。但公示催告程序終結(jié)后若利害關(guān)系人請求付款，付款行是否付款？法律在這方面卻沒有規(guī)定。付款行若拒絕付款，沒有依據(jù)，若不拒絕，失票人則喪失了利用公示催告程序獲得救濟的機會。因此，法院應(yīng)當(dāng)在控制住票據(jù)款項后，才可以終止公示催告程序。

2000年2月24日《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》對公示催告在失票救濟一節(jié)專門進行了規(guī)定，比如規(guī)定有“出票銀行所在地人民法院”“全國性報紙上刊載”等，這無疑對失票人尋找救濟途徑提供了法律依據(jù)。但基層法院相對全國來說畢竟是滄海之一粟，這些手續(xù)的操作與異地銀行支付票款有很大的時間差，可能會對失票人造成延誤，最后也許會引起失票人、銀行、善意持票人之間的糾紛，不能達(dá)到預(yù)期的效果。

3、我國的提訟制度應(yīng)當(dāng)完善

我國《票據(jù)法》第15條第3款規(guī)定“或向人民法院提訟。”掛失止付是一種救急措施，必須與申請公示催告和提訟結(jié)合起來使用。公示催告一般所需時日較長，我國《民事訴訟法》上規(guī)定不少于60日，倘若失票人的票據(jù)是絕對喪失，不是落如第三人之手，而他對票據(jù)上的款項又急需，這時再用公示催告程序就不太妥當(dāng)，而提訟制度就彌補了這方面的不足。但我國法律只簡單規(guī)定提訟，至于如何提訟，向誰提起，訴訟的程序和結(jié)果怎樣，法律并沒有這方面的規(guī)定，這不能不說是一大缺陷。

四、其它國家和地區(qū)有關(guān)票據(jù)喪失的法律規(guī)定

1、英美法系的提訟制度

《英國票據(jù)法》第69條規(guī)定：“匯票在到期日前喪失的，匯票持有人應(yīng)請求發(fā)票人另行給予相同意旨的匯票，必要時刻應(yīng)向發(fā)票人提供保證，如果所聲稱喪失的匯票再度出現(xiàn)時，擔(dān)保發(fā)票人得以對抗第三人。若被請求的發(fā)票人拒絕給予匯票副本，則應(yīng)強制執(zhí)行?！钡?0條規(guī)定：“關(guān)于匯票喪失的任何訴訟程序，法院或法官應(yīng)裁定不得掛失，若能提供使法庭或法官認(rèn)為滿意的擔(dān)保以對抗該匯票主張權(quán)利的任何人的不在此限?！雹?/p>

《美國統(tǒng)一商法典》第3節(jié)第804條規(guī)定：“因毀滅、被盜或其他原因而喪失票據(jù)的，其所有人應(yīng)就其所有權(quán)，阻止其提示票據(jù)的事實和票據(jù)條款作出適當(dāng)證明后，以自己的名義提訟，并向票據(jù)上負(fù)責(zé)的任何當(dāng)事人追償，法院應(yīng)要求其提供保證，以擔(dān)保被告不因就票據(jù)提出的其他權(quán)利主張而受損失?！雹?/p>

我國香港特區(qū)奉行的是英國法，《香港匯票條例》第69條規(guī)定：“凡任何匯票在逾期前已遺失，在遺失時該匯票持有人的人可向出票人提供保障，以在指稱已遺失的匯票尋回而出票人遭索償時，對出票人作出補償。如出票人在有上述請求作出時拒絕給予該匯票復(fù)本，可依法強迫出票人給予該復(fù)本。”第70條規(guī)定：“在就任何匯票而采取的法律行動或進行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人對任何其他人就有關(guān)票據(jù)提出的申請?zhí)峁┝罘ㄍセ蚍ü贊M意的補償，則不得確立該匯票的遺失事宜?！雹?/p>

從以上可以看出，英美法票據(jù)喪失后主要是在票據(jù)到期日之前，要求出票人補簽一張匯票，如出票人主張?zhí)峁?dān)保，失票人應(yīng)當(dāng)提供，失票人提供擔(dān)保后出票人仍拒絕補簽，失票人可以向法院提訟，由法院強制其補簽。另外，失票人提供保證，擔(dān)保被告不因就票據(jù)提出的其他權(quán)利主張而遭受損失后，失票人也可以票據(jù)上的其他債務(wù)人為被告向法院提訟。

但國外票據(jù)一般是成套票據(jù)，比如商業(yè)匯票經(jīng)常是兩張一套，但債務(wù)只有一筆，因此第一張上說明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二張上則記明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此對提訟制度也不能照抄照搬，而應(yīng)當(dāng)在借鑒的基礎(chǔ)上加以改進，比如說：失票人可以在向付款人提供了擔(dān)保的情況下，請求付款。至于擔(dān)保的方式，可以有多種，如保證、抵押、質(zhì)押等，這時，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提訟，強制付款人付款。在法律規(guī)定的付款期過后，失票人可以訴訟程序請求法院解除擔(dān)保。當(dāng)然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人須得以付款，這時，若擔(dān)保不足以補償付款人損失的，應(yīng)規(guī)定付款人可以程序請求失票人賠償損失。

2、我國臺灣《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定

臺灣《票據(jù)法》第18條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，票據(jù)權(quán)利得為止付之通知，但應(yīng)于提出止付通知后5日內(nèi)，向付款人提出為申請公示催告之證明，未依前項但書規(guī)定辦理者，止付通知喪失效力?！钡?9條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，票據(jù)權(quán)利人，得為公示催告之聲請，公示催告程序開始后，其經(jīng)到期之票據(jù)，聲請人得提供擔(dān)保請求票據(jù)金額之支付，不能提供擔(dān)保時，得請求將票據(jù)金額依法提存，其未到期之票據(jù)，聲請人得提供擔(dān)保，請求給予新票據(jù)?！雹釓呐_灣的票據(jù)法可以看出，票據(jù)喪失后，首先向付款人發(fā)出止付通知，但發(fā)出通知后5日內(nèi)，必須向付款人提出聲請公示催告的證明。臺灣《票據(jù)法》規(guī)定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受讓票據(jù)，票據(jù)如系被盜或遺失時，雖因有止付通知，即足以防止其冒領(lǐng)，但究不能防止該票據(jù)落于善意人之手，斯時仍不能不對之付款，因此為防止他人之善意受讓，即不能不籍助于公示催告程序，該公示催告之布告，不僅應(yīng)貼于法院之牌示處，并登載于公報或新聞紙，且應(yīng)貼于交易所。如是雖不敢謂家喻戶曉，人盡皆知，單畢竟使善意受讓人之機會，大為減少⑩。⑵取得除權(quán)判決。⑶可以要求支付票據(jù)金額或提存。⑷可以請求給予新票據(jù)。由此可見，臺灣的公示催告程序涵蓋了英美法系提訟的作用，無須另行規(guī)定提訟制度。

五、對票據(jù)喪失后法律救濟立法完善的建議

筆者建議票據(jù)喪失后補救的立法應(yīng)包含以下內(nèi)容：⑴未到期之票據(jù)喪失，失票人可以及時通知付款人（此可規(guī)定為簽發(fā)匯票之付款人之分支機構(gòu)）掛失止付，收到掛失止付的付款人，應(yīng)當(dāng)即刻通過網(wǎng)絡(luò)通知各商業(yè)銀行各地參加聯(lián)行往來分支機構(gòu)（以防以后各商業(yè)銀行間統(tǒng)一票據(jù)，互相能代為支付）暫停支付，但分支機構(gòu)收到通知前已支付者不在掛失止付保障之列。且失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，向付款人提供向人民法院申請公示催告之證明。⑵公示催告期間，若有利害關(guān)系人申報權(quán)利，人民法院應(yīng)依法凍結(jié)票據(jù)之款項，宣告公示催告程序終結(jié)，依普通訴訟程序處理票據(jù)糾紛事宜。⑶失票人提供擔(dān)保后，也可向付款人請求給付票據(jù)之款項，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請求強制給付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔(dān)保不足以補償向第三人支付之款項，付款人可以訴訟程序向失票人追償。同時，鑒于我國地域遼闊，為兼顧失票人和善意受讓人的利益，筆者認(rèn)為票據(jù)喪失后的補救措施也應(yīng)用上科技手段，不妨由各商業(yè)銀行總行專門設(shè)立網(wǎng)站或統(tǒng)一由人民銀行總行設(shè)立一個網(wǎng)站，并告知全國，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據(jù)，以便使交易人及時得知所接受票據(jù)是否為正當(dāng)票據(jù)，進而決定是否進行票據(jù)行為。

【參考文獻】

①盧梭，《社會契約論》，北京，商務(wù)印書館出版，1980年版，50頁

②王小能，《中國票據(jù)法律制度研究》，北京，北京大學(xué)出版社，1999年版，146頁

③王澤鑒，《民法總則》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，440頁

④張俊浩，《民法學(xué)原理》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，435頁

⑤王小能，《中國票據(jù)法律制度研究》，北京，北京大學(xué)出版社，1999年版，150頁

⑥郭鋒，常風(fēng)編，《中外票據(jù)法選》，北京，北京理工大學(xué)出版社，1991年版，126-127頁

⑦同上174頁

篇2

一、子公文及其特點

電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：

(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。

顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負(fù)著沉重的時間負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷?？墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。

二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題

目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：

1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。

2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達(dá)延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。

3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細(xì)的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至?xí)＜暗絿业恼?、?jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責(zé)任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。

三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)

1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。

2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)?？紤]到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。

篇3

目前，我國在災(zāi)害緊急救助方面存在的主要問題有：一是缺乏政府各部門之間在應(yīng)急方面的組織協(xié)調(diào)機制；二是缺乏專業(yè)緊急救助人員和應(yīng)急方面的訓(xùn)練，對緊急事件反應(yīng)較遲鈍，快速處理能力不強，缺乏針對處理緊急事件的研究；三是緊急救助所需的裝備、技術(shù)和物資支持系統(tǒng)能力不足；四是社會的警覺性較差，公眾缺乏自救、互救意識和能力。存在上述問題的根本原因，在于缺乏相關(guān)的法律，以規(guī)范國家、社會、組織和公民在緊急狀態(tài)下的責(zé)任和行為。因此，要提高我國的災(zāi)害緊急救助能力，就必須盡快制定災(zāi)害緊急救助方面的法規(guī)。

災(zāi)害緊急救助法規(guī)在救災(zāi)工作中具有重要的作用，一是保障災(zāi)民能夠及時地從國家和社會獲得物質(zhì)幫助。憲法賦予了公民從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的廣泛權(quán)利。如果沒有相應(yīng)的法律制度加以具體化，憲法中原則性的規(guī)定就容易流于形式。二是有利于救災(zāi)工作的順利開展。通過法規(guī)，規(guī)定政府、組織和公民在緊急狀態(tài)情況下可以做什么，應(yīng)當(dāng)做什么和禁止做什么，承擔(dān)什么責(zé)任和義務(wù)，從而確保緊急救助工作的順利進行。三是有利于維護社會穩(wěn)定。緊急救助的主要任務(wù)，就是通過資金、物資救助和精神慰籍，使災(zāi)民的基本生活得到保障，心理上有安全感，以利于社會安定。四是有利于保護和發(fā)展社會生產(chǎn)力。通過救災(zāi)法規(guī)，比較規(guī)范地保障災(zāi)民的基本生活和簡單再生產(chǎn)，通過保護生產(chǎn)力而達(dá)到發(fā)展生產(chǎn)力的目的。五是有利于鞏固救災(zāi)工作改革成果。多年來，民政部門在各級黨委、政府的領(lǐng)導(dǎo)下，進行了一系列的改革和探索，取得了不少成功的經(jīng)驗，這些改革的成果應(yīng)當(dāng)用法律的形式確定下來。

制定災(zāi)害緊急救助法規(guī)，可以從根本上解決目前在災(zāi)害緊急救助方面的問題。一是規(guī)范政府、社會團體和公民的相關(guān)責(zé)任。緊急救助工作涉及面廣、時間要求急，需要全社會各方面的共同努力才能完成，因此，應(yīng)以法律形式確定政府建立緊急救助協(xié)調(diào)機構(gòu)，規(guī)定社會各方面的權(quán)利和義務(wù)，建立有效的社會支持體系，發(fā)動社會力量，開展社會幫扶活動，為災(zāi)民及時提供必要的服務(wù)。規(guī)范慈善團體等非營利組織參與緊急救助活動。二是規(guī)范災(zāi)害緊急救助人員、資金和物資保障。堅持專業(yè)隊伍建設(shè)和群眾相結(jié)合的原則，地震、衛(wèi)生、林業(yè)、水利等有關(guān)部門要建立專門的災(zāi)害緊急救助隊伍。加大宣傳力度，提高社會公眾的減災(zāi)意識和救護能力；堅持以政府投入為主的原則，各級政府要建立災(zāi)害緊急救助基金，強化財政預(yù)算，加大財政投入，增強緊急救助的資金保障能力，克服目前有些地方救災(zāi)預(yù)算出現(xiàn)的“列而不支”或“列而少支”的現(xiàn)象；對災(zāi)害緊急救助物資的儲備、使用等作出規(guī)定，確保緊急救助所需物資的供應(yīng)。三是規(guī)范查災(zāi)、計災(zāi)和報災(zāi)辦法，頒布科學(xué)的災(zāi)害等級標(biāo)準(zhǔn)，按受災(zāi)程度準(zhǔn)確劃分特大災(zāi)、大災(zāi)、中小災(zāi)等。同時，嚴(yán)格報災(zāi)程序，對突發(fā)性的、特大的災(zāi)情，要隨時報告當(dāng)?shù)卣蜕霞壝裾块T，克服有的地方為了多要資金而多報災(zāi)，有的地方為了出政績而報喜不報憂等現(xiàn)象。四是規(guī)范災(zāi)害緊急救助工作手段，配備災(zāi)害緊急救助所必需的有關(guān)裝備，提高快速反應(yīng)能力。建立災(zāi)害管理系統(tǒng)和救災(zāi)輔助決策支持系統(tǒng)，制定災(zāi)害評估、統(tǒng)計、緊急救援辦法，探索災(zāi)情科學(xué)預(yù)報、評估、合理分配救災(zāi)款物的新途徑，提高災(zāi)害緊急救助的科學(xué)化管理水平。五是規(guī)范災(zāi)情信息程序。在當(dāng)前信息傳播速度極快的情況下，要建立救災(zāi)部門和新聞媒體在緊急救助時期的信息聯(lián)系制度，在必要的情況下，召開新聞會，及時向新聞界提供災(zāi)情和救災(zāi)工作信息，糾正社會上有關(guān)災(zāi)害的謠言，穩(wěn)定災(zāi)區(qū)人心，樹立政府形象。六是規(guī)范災(zāi)害緊急救助的獎勵、懲罰機制。對在災(zāi)害緊急救助工作中成績突出的單位和個人進行獎勵，并對違法亂紀(jì)行為進行處罰。

篇4

一、大學(xué)生就業(yè)現(xiàn)狀

在高校擴招帶來大學(xué)生結(jié)構(gòu)性相對“過?！钡臓顩r下，就業(yè)權(quán)成為一種稀缺資源，這就必然涉及就業(yè)權(quán)的合理分配問題，即大學(xué)生的就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)問題。大學(xué)生的就業(yè)形勢用一句話來概括就是：就業(yè)競爭激烈，就業(yè)形勢嚴(yán)峻，就業(yè)陷阱多有，就業(yè)權(quán)利得不到完全保障。

目前，大學(xué)畢業(yè)生人數(shù)眾多，工作崗位相對不足。有數(shù)據(jù)顯示，2009年的大學(xué)畢業(yè)生再創(chuàng)歷史新高，全國普通高校畢業(yè)生將達(dá)592萬多人，再加上去年沒能實現(xiàn)就業(yè)的往屆畢業(yè)生，人數(shù)將超過600萬。目前，國內(nèi)外經(jīng)濟形勢嚴(yán)峻，歐美各國紛紛裁員，預(yù)計今年全世界有2000萬個崗位流失。我國企業(yè)雖然未出現(xiàn)大批裁員情況，但對人數(shù)眾多的大學(xué)畢業(yè)生來說，找個好工作的難度無疑在增大。有專家坦言，受金融危機等多重不利因素影響，今年的校園招聘會來得慢一些、少一些，很多企業(yè)還在觀望之中。因此，大學(xué)生就業(yè)形勢不容樂觀。

二、大學(xué)生就業(yè)過程中常見問題

1.就業(yè)平等權(quán)得不到保障，歧視現(xiàn)象嚴(yán)重

眾所周知，勞資雙方地位上的不平等，使勞動者明顯處于弱勢。就勞動關(guān)系自身特點而言，其具有從屬性。勞動關(guān)系雖然是依據(jù)平等的關(guān)系建立起來的，但一旦建立，勞動者即成為用人單位的成員，雙方形成隸屬關(guān)系，用人單位對勞動者具有管理權(quán)。這種從屬性的關(guān)系使勞動關(guān)系脫離民事關(guān)系。因此，無論在勞動力市場整體還是在微觀勞動關(guān)系中，勞動者和用人單位都處于不平等的狀態(tài)。特別是女大學(xué)生就業(yè)因勞動力市場上的性別歧視問題，就更是困難重重。從根本上講，其主要根源是法律規(guī)制的不足。

2.用人單位規(guī)避勞動合同簽訂，侵害大學(xué)生合法權(quán)益

勞動合同的訂立是勞動合同制度的核心，事關(guān)勞動合同者權(quán)益保護。因此，《勞動法》第16條、19條規(guī)定，“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”，“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立”。但用人單位受降低用工成本的利益驅(qū)動，為逃避繳納社會保險和解雇成本的法律責(zé)任，規(guī)避勞動合同的簽訂。由于缺少書面勞動合同，在爭議處理時，勞動者合法權(quán)益得不到有效保護。此外，有用人單位以就業(yè)協(xié)議簽訂代替勞動合同簽訂，規(guī)避自身責(zé)任。事實上，就業(yè)協(xié)議與勞動合同性質(zhì)截然不同，就業(yè)協(xié)議僅為畢業(yè)生、用人單位和學(xué)校三方達(dá)成的用人單位同意接收畢業(yè)生的承諾，并不涉及勞動合同的具體條款，其效力始于簽訂之日，終于學(xué)生到工作崗位報到之時。顯然，就業(yè)協(xié)議不能取代勞動合同，勞動合同才是真正就業(yè)的法律體現(xiàn)。否則，大學(xué)生的合法權(quán)益就容易受到侵害。

三、大學(xué)生就業(yè)權(quán)利法律保障及完善

1.完善《就業(yè)促進法》，保障平等就業(yè)權(quán)

《中華人們共和國就業(yè)促進法》的實施，應(yīng)該說是就業(yè)受歧視的勞動者的福音。它采取多項措施促進勞動者平等就業(yè)，無疑是勞動者平等就業(yè)的新的權(quán)利保障書。然而，由于《就業(yè)促進法》不是專門的反就業(yè)歧視立法，故對就業(yè)歧視的一些專門性問題未作規(guī)定或規(guī)定不足。例如，未對就業(yè)歧視進行明確的界定，對就業(yè)歧視的列舉，雖然之后加了“等”字，但列舉范圍仍未涵蓋常見的就業(yè)歧視，尤其是常見的乙肝病毒攜帶者遭受歧視等問題。另外，行政執(zhí)法不足，《就業(yè)促進法》出臺之后，該法雖然規(guī)定建立促進就業(yè)工作協(xié)調(diào)機制，但是似乎仍未明確這種促進就業(yè)工作協(xié)調(diào)機制處理就業(yè)歧視的職責(zé)，也未明確在這種促進就業(yè)工作協(xié)調(diào)機制中建立處理就業(yè)歧視的專門機構(gòu)，更未規(guī)定監(jiān)督就業(yè)歧視的專門機構(gòu)。在《就業(yè)促進法》出臺之后，雖然規(guī)定了受歧視者可向法院提訟，但對用人單位實施就業(yè)歧視的法律責(zé)任及訴訟中的舉證責(zé)任等都未作專門具體的規(guī)定。這些仍然會給處理就業(yè)歧視的司法實踐帶來不便。

2.嚴(yán)格遵守《勞動合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定

法律，尤其是《勞動合同法》，為防止企業(yè)濫用，對企業(yè)在試用期內(nèi)單方解除勞動權(quán)的行為，對其單方解除權(quán)的行使，作了種種限制性的規(guī)定：(1)限制了試用期的約定次數(shù)，即同一用人單位與同一勞動者只能約定1次試用期，不得重復(fù)約定。(2)規(guī)定了試用期的勞動報酬，即不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。此外，由于試用期包含在勞動合同期限內(nèi)，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。因此，用人單位應(yīng)該為勞動者購買相應(yīng)的社會保險。(3)規(guī)定了試用期的具體期限。勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過兩個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月；以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。(4)《勞動合同法》規(guī)定了試用期內(nèi)勞動合同解除條件。試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同必須符合法定情形。除法定情形外，用人單位不得在試用期內(nèi)解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同負(fù)有舉證義務(wù)，否則需承擔(dān)因違法解除勞動合同所帶來的法律后果，即勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)濟補償金兩倍的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付賠償金。此外，用人單位在試用期內(nèi)依據(jù)第四十條第一項、第二項解除勞動合同，需提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者1個月工資，并且需向勞動者支付經(jīng)濟補償。(5)《勞動合同法》還規(guī)定了用人單位違法約定試用期的法律責(zé)任。

在大學(xué)生就業(yè)過程中，會遇到各種各樣的問題。法律對大學(xué)生就業(yè)的保障作用，不僅僅體現(xiàn)為事后的救濟，更多的是要事前預(yù)防。因此，我們呼吁相關(guān)部門盡快完善法律條款，盡可能為大學(xué)生就業(yè)創(chuàng)造寬松的環(huán)境；同時，高校要加大對勞動保障法律知識的宣講力度，督促大學(xué)生學(xué)習(xí)和掌握相關(guān)法律知識，以減少法律糾紛的發(fā)生，及對大學(xué)生利益的損害，更加有效地保護大學(xué)生的合法利益。

篇5

二、金融消費者信息保護標(biāo)準(zhǔn)與程序之考量

“金融隱私權(quán)”作為一個學(xué)理概念尚未進入實踐立法之中，只有在某些部門規(guī)章、地方規(guī)定中零星可見，但是規(guī)章、規(guī)定之間重疊、沖突現(xiàn)象較多，對廣泛的金融產(chǎn)品無法一一闡明，甚至對有的跨領(lǐng)域金融產(chǎn)品更是無從調(diào)整。金融領(lǐng)域的“隱私權(quán)”不同于人格權(quán)中的隱私權(quán)，其是對公民私人生活空間的保護，即公民有在任何情況下不向任何人透露隱私的權(quán)利;但是作為金融消費者參加金融活動，參加主體則有義務(wù)在一定范圍內(nèi)對金融機構(gòu)披露個體信息的義務(wù)。因此隱私權(quán)內(nèi)容主要是對個體私人情況的保護，金融隱私權(quán)著重于對信息的保管與合理利用，使金融消費者免受因不法利用信息的行為而被無端打擾。二者需要在法律上予以區(qū)分以得保護。對于金融消費者者的權(quán)利需法律保護的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)重于民商法和行政法實體與程序上的立法研究，而刑法作為保護公民權(quán)利的最后一道防線，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)重侵害公民個人與社會法益的行為上予以懲罰。

(一)民商法對金融消費者信息保護的法律條文尚待完善

《民法通則》《侵權(quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了公民享有隱私權(quán)以及侵犯隱私權(quán)的具體行為和侵權(quán)責(zé)任，但是主要是對人格權(quán)中隱私權(quán)的保護。我國現(xiàn)行金融法律如《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《保險法》等頒布實施較早，對社會發(fā)展評估尚未到現(xiàn)時階段，更不具有金融消費者保護的理念。法律具體條文對金融消費者所享有的隱私權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)等內(nèi)容也有所提及，但絕大部分還是僅作了原則性規(guī)定，真正規(guī)定消費者權(quán)利具有可訴性和可操作性的民商事規(guī)則十分少見，這使得保護金融消費者權(quán)益往往成為被架空了的口號。所以我國應(yīng)盡快制定和頒布有關(guān)專門的法律法規(guī)，例如，應(yīng)加快制定《個人信息保護法》，明確個人信息的收集和使用范圍，禁止個人信息被用于法律規(guī)定以外的其他目的。

(二)金融信息保護期待行政法的保護介入

長久以來我國缺乏金融消費者保護機構(gòu)，金融信息的監(jiān)管更是無從說起。保障金融信息的合理使用不僅要求行政部門引導(dǎo)行業(yè)協(xié)會、盡到合理審查金融機構(gòu)格式條款的義務(wù)、明確安排部門分工，還要自我約束，對金融信息行使職權(quán)時按照規(guī)定的程序進行。美國在《隱私權(quán)法》中規(guī)定了行政機關(guān)采集信息的限制和要求，以保護個人信息免于廣泛公眾知曉之下，成為各國之先驅(qū):1．采集信息的限制:行政機關(guān)必須用正當(dāng)合法的手段和程序制作、保存、使用和公開個人記錄;2．保存和使用記錄的限制和要求:行政機關(guān)建立或修改個人記錄系統(tǒng)時，必須在《聯(lián)邦登記》上公布特定事項。為避免濫用信息披露，《隱私權(quán)法》還賦予信息持有者相應(yīng)的權(quán)利，如選擇選、知情權(quán)、修正權(quán)和救濟權(quán)。

三、建立征信領(lǐng)域消費者權(quán)益保護約束機制

(一)發(fā)達(dá)國家對信用信息保護的經(jīng)驗啟示

金融行業(yè)成為世界上不容忽視的產(chǎn)業(yè)，對于起步較早發(fā)展較快的發(fā)達(dá)國家更是如此。以英美兩國為首，規(guī)范金融業(yè)的立法在各國展開?！队鹑诜?wù)和市場法》于2001年12月1日開始實行，其具體賦予了英國金融服務(wù)局(FSA)管理監(jiān)督各種金融產(chǎn)品的權(quán)力，并在FSA的監(jiān)管目的中明確“對消費者權(quán)利在適當(dāng)范圍內(nèi)予以確實保護”為其四者中之一。美國關(guān)于金融消費者保護的法律體系比較完善，20世紀(jì)60年代以來，美國出臺了一系列以保護消費者權(quán)利為主旨的金融立法，如《誠實信貸法》《公平信貸報告法》《信貸機會公平法》《住宅貸款信息披露法》《金融隱私權(quán)法》《據(jù)實披露存款資料法》等，并將執(zhí)行這些法律的職責(zé)指派給金融監(jiān)管當(dāng)局。日本、加拿大等其他國家也跟隨其后，制定相關(guān)法律并成立有關(guān)部門確保金融產(chǎn)業(yè)按照法律規(guī)定運行，保證社會公平。

(二)金融消費者信用信息保護監(jiān)管的法律制度研究

目前我國對商業(yè)信用、銀行信用、國家信用都有一些法律進行調(diào)整，如《證券法》《中國人民銀行法》《商業(yè)銀行法》《國庫券條例》等，但在消費者信用方面，除了1997年4月28日由中國人民銀行的《個人住房擔(dān)保貸款管理試行辦法》外，目前尚無統(tǒng)一的法律，因此金融消費者信用管理更是無從參考。由于消費者信用是一種特殊法律關(guān)系，因此單靠《民法通則》等一般性的法律進行調(diào)整是不合適的，如果只是靠對一般交易的法律，或者依靠一般發(fā)的合同自由原則進行規(guī)制的話，就不能達(dá)到保護消費者的目的。

1、我國信用信息的采集法律制度

金融領(lǐng)域中我國征信信息的范圍應(yīng)當(dāng)包括消費者在借貸、貿(mào)易、投資、服務(wù)等社會經(jīng)濟中形成的，反應(yīng)信用主體經(jīng)濟狀況、履約能力、商業(yè)信譽等信用信息的能力，具體來說包括自然人的基本信息，如姓名、性別、出生日期、身份證考嗎、籍貫、學(xué)歷等;自然人的特定信息，包括銀行貸款信息、納稅信息、征信機構(gòu)查詢信息等。但是涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的信息應(yīng)當(dāng)予以限制采集。實際上，征信權(quán)是信息隱私權(quán)為了社會利益而做出的讓渡，根據(jù)比例原則，應(yīng)當(dāng)以最小侵害達(dá)到目的，即“每個社會秩序都給予個人對權(quán)利主張以最大范圍的欲求，也必須同要求公益的論點進行平衡”。當(dāng)然，在征信法中對個人信息用信息作明確的界定，強化法律責(zé)任，加強對隱私權(quán)的保護是金融機構(gòu)之義務(wù)。最后，信息采集的手段必須合法、正當(dāng)，不能采取盜竊、詐騙、奪取等非法手段采集信息。

篇6

大連市委、市政府高度重視農(nóng)民工問題，采取一系列政策措施，著力解決農(nóng)民工勞動工資、安全衛(wèi)生及社會保障問題，取得了很好效果。農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生與社會保障問題，不僅僅是經(jīng)濟問題，也是事關(guān)社會和諧穩(wěn)定的政治問題，必須從貫徹落實科學(xué)發(fā)展觀、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，堅持以人為本、維護社會公平正義的高度，從完善社會主義市場經(jīng)濟體制、推進和諧大連建設(shè)的現(xiàn)實需要出發(fā)，高度重視、妥善解決農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生與社會保障問題，加快構(gòu)建農(nóng)民工安全保障體系，實現(xiàn)經(jīng)濟社會協(xié)調(diào)發(fā)展。

創(chuàng)新工作機制推進農(nóng)民工安全保障體系建設(shè)近年來，大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管局認(rèn)真貫徹落實大連市委、市政府的部署，會同各有關(guān)部門，努力創(chuàng)新工作機制，不斷探索解決農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生的突出問題。

一是從規(guī)范外來施工隊伍和外來勞務(wù)人員治理入手，探索農(nóng)民工安全保障新模式。我們針對新時期企業(yè)勞務(wù)合作關(guān)系、生產(chǎn)組織方式的新變化，安全生產(chǎn)面臨的新情況、新問題，積極探索保障農(nóng)民工安全的方法和途徑。一方面是政府出臺政策規(guī)章，規(guī)范勞務(wù)派遣、外來務(wù)工人員安全治理，從宏觀上、制度上為農(nóng)民工提供安全保障。另一方面，加強監(jiān)管，從前置條件入手，嚴(yán)把安全準(zhǔn)入關(guān)。實行勞務(wù)公司、外協(xié)隊伍審查、備案制度，對勞務(wù)公司、外協(xié)隊伍的企業(yè)資質(zhì)、人員安全資格與培訓(xùn)，以及繳納工傷保險情況等進行審查備案。同時，定期或不定期進行檢查，保障農(nóng)民工勞動安全與職業(yè)衛(wèi)生權(quán)益。非凡是針對一些大型裝備制造、修造船等企業(yè)使用農(nóng)民工比例較高的實際，采取強化外來施工隊伍安全資質(zhì)審核、人員安全培訓(xùn)，建立與項目承包額掛鉤的安全業(yè)績考核機制，實行安全風(fēng)險保證金制度等措施，不斷完善農(nóng)民工安全保障體系。

二是建立完善農(nóng)民工培訓(xùn)考核機制，大規(guī)模、全方位實施農(nóng)民工安全教育培訓(xùn)工程。一方面，從普及安全基礎(chǔ)知識入手，抓好農(nóng)民工日常宣傳教育工作。大連市安全生產(chǎn)監(jiān)督治理局組織編輯出版了《安全常識讀本》，采用通俗的語言、有趣的漫畫、生動的事故案例，讓農(nóng)民工把握最基本的安全常識和操作規(guī)程；另一方面，有計劃、有步驟地開展集中教育培訓(xùn)工作，力爭用3年時間，全市90％以上農(nóng)民工接受正規(guī)安全培訓(xùn)，到2010年，初步形成一個符合安全保障要求、富有地方特色的農(nóng)民工安全培訓(xùn)體系和培訓(xùn)機制，預(yù)計到今年年底農(nóng)民工培訓(xùn)率將達(dá)到30％。在不斷擴大農(nóng)民工培訓(xùn)覆蓋面的同時，我們將逐步實行限制錄用制度，強制用人單位對農(nóng)民工進行培訓(xùn)。計劃到2008年上半年，高危行業(yè)農(nóng)民工必須持有大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管部門簽發(fā)的《安全培訓(xùn)合格證書》方可上崗；到2009年底前，全市所有行業(yè)農(nóng)民工必須持證上崗。為確保這一強制性措施的落實，安全生產(chǎn)監(jiān)管部門將適時組織有關(guān)部門開展聯(lián)合執(zhí)法活動，發(fā)現(xiàn)未經(jīng)培訓(xùn)上崗或培訓(xùn)不符合要求的，強制用人單位限期整改、停產(chǎn)整頓，直至依法關(guān)閉。

三是推動構(gòu)建適合農(nóng)民工特點的社會保障機制，全力維護農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權(quán)益。農(nóng)民工社會保障問題與勞動安全衛(wèi)生息息相關(guān)，社會保障是勞動安全衛(wèi)生保障系統(tǒng)的重要支撐。目前大連市陸續(xù)制定出臺了農(nóng)民工工傷保險和醫(yī)療保險實施辦法。按照這一辦法，農(nóng)民工工傷保險參保更加方便，待遇支付更加靈活，在外地注冊、大連進行生產(chǎn)經(jīng)營的用人單位，可在大連市參保，因工傷亡或致殘的農(nóng)民工，可自主選擇一次性和定期待遇支付方式等，既方便了農(nóng)民工參保，又盡可能地保障了農(nóng)民工的權(quán)益。同時，勞動保障部門大力實施“平安計劃”，確定用3年時間，把來連務(wù)工的農(nóng)民工全部納入工傷保險覆蓋的總體目標(biāo)。目前，通過積極努力，全市共有22萬農(nóng)民工參加了工傷保險，占全市有相對穩(wěn)定勞動關(guān)系農(nóng)民工的60％以上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于全國的平均水平。在推進農(nóng)民工社會保障機制建設(shè)的同時，大連市各級工會組織高度重視，針對農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權(quán)益保護熱點問題，全力構(gòu)建農(nóng)民工維權(quán)體系。大連市總工會通過組織推行基層工會勞動保護監(jiān)督檢查員制度、勞動安全衛(wèi)生和傷亡補償接待制度，采取設(shè)立農(nóng)民工維權(quán)窗口，開展包括送安全在內(nèi)的“五送”系列活動等有效措施，有效地維護了農(nóng)民工的勞動安全衛(wèi)生權(quán)益。

從深層次解決農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權(quán)益問題

通過強化政策引導(dǎo)、制度落實、加強監(jiān)管等有效措施，探索解決農(nóng)民工勞動安全保障問題，取得了初步的成效，但制約農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生保障的深層次問題尚未解決，假如長期以來城鄉(xiāng)分割的二元結(jié)構(gòu)體制不打破，相關(guān)的法律、法規(guī)不健全，政策、法制不完善，農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權(quán)益缺失的問題就不能從根本上解決。必須不斷通過改革發(fā)展的途徑，采取綜合措施，系統(tǒng)解決這一問題。

1.進一步完善體制、機制，確保農(nóng)民工包括勞動安全衛(wèi)生在內(nèi)的各項權(quán)益的完整性。積極推動勞動就業(yè)制度、戶籍制度、社會保障制度三項制度改革的步伐，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、平等競爭的勞動力市場和就業(yè)服務(wù)體系，實行適合農(nóng)民工特點，符合國情的農(nóng)民工社會保障辦法，完善全國社會保險網(wǎng)絡(luò)和機制，盡快實行城鄉(xiāng)一體的全國社會養(yǎng)老保險“一卡通”制度，使其更好地適應(yīng)農(nóng)民工正常流動的需要。要按照市委十屆三次全會的部署，積極探索構(gòu)建繳費低、廣覆蓋、可轉(zhuǎn)移、能銜接的農(nóng)民工養(yǎng)老保險新模式，為保障大連市農(nóng)民工勞動安全衛(wèi)生權(quán)益提供更有力的支撐。

篇7

經(jīng)濟發(fā)展的市面化、全球化，使得人數(shù)活動變化全球發(fā)展的必定形勢。鄉(xiāng)村充裕工作力涌向城市進行務(wù)工，一范疇是對鄉(xiāng)村傳統(tǒng)鄉(xiāng)土經(jīng)濟秩序的改造，促使鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)構(gòu)造做成積極調(diào)動，以此來完成鄉(xiāng)村經(jīng)濟的可連續(xù)發(fā)展；另一范疇是對城市經(jīng)濟發(fā)展工作力缺乏的必要彌補，促使城市經(jīng)濟完成產(chǎn)業(yè)化、現(xiàn)代化的實踐之路。鄉(xiāng)村人數(shù)流向城市，既減免了鄉(xiāng)村的經(jīng)濟壓力，又增進了城市經(jīng)濟和全球的不斷繁榮，這是一項雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉(xiāng)村充裕工作力向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移，是產(chǎn)業(yè)化和現(xiàn)代化的必定形勢。”然而，在城市經(jīng)濟發(fā)展進程中，只管農(nóng)民工做成了宏大的功勞和就義，但其權(quán)益的保障不斷存在缺損題目，這是對農(nóng)民工的不尊重和蹂躪，是全球經(jīng)濟進程中的不和睦之音。農(nóng)民工權(quán)益的法律有效保障，不斷僅是對農(nóng)民工公民權(quán)的尊重，更重要的是對法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負(fù)義務(wù)，這是其不可推托的任務(wù)。

一、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的表示

城鄉(xiāng)二元模式帶來的推拉效應(yīng)和傳統(tǒng)戶籍政策的客觀原因，成績了農(nóng)民工這個特別的全球群體，農(nóng)民工是我國市面經(jīng)濟發(fā)展的必定產(chǎn)物，是國度完成現(xiàn)代化的基本軌道。農(nóng)民工是介于農(nóng)民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農(nóng)民又非真正意義上的工人，這就建議了這個群體的無奈和難堪事情?！八麄冞@個群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外?！币晃蝗?qū)W家如是說。農(nóng)民工權(quán)益法律保障的缺失，一范疇把農(nóng)民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素?？陀^上，農(nóng)民工權(quán)益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權(quán)利機關(guān)的不作為終極還是要以其作為的行動往結(jié)束，這無疑于作繭自縛。

（一）全球保障政策對農(nóng)民工的輕視性

全球保障政策是市面經(jīng)濟的“鞏固器”、經(jīng)濟運轉(zhuǎn)的“減震器”和完成全球公平的“調(diào)節(jié)器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴(yán)重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機關(guān)、事業(yè)機關(guān)和部分集體企業(yè)的職工，而個體管理者、私營企業(yè)職工和“三資”企業(yè)中的農(nóng)民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數(shù)省市開端實行最低性命保障，但盡大部分農(nóng)民工仍然被消除在全球保障政策之外。當(dāng)農(nóng)民工遭遇工資不能和時足額發(fā)放、工傷典當(dāng)、人格輕視等題目時，全球保障政策缺乏有效的監(jiān)督機制以和對于有坑農(nóng)民工權(quán)益的部門和匹夫缺乏嚴(yán)格的處分機制，往往使農(nóng)民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。

（二）法律支援政策滯后

本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經(jīng)樹立政府法律支援機構(gòu)2892個，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務(wù)。法律支援已經(jīng)變化一項保障農(nóng)民工正當(dāng)權(quán)益、完成公安公平、保護全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經(jīng)費的缺乏，法律支援辯護律師資源的不足，法律支援機構(gòu)和政府部分的合作機制缺乏有效的監(jiān)督，大批愿望需要法律支援的農(nóng)民工權(quán)益糾紛和事例不能取得和時的解決。農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費而喪失了國度法律輔助的權(quán)利，這對農(nóng)民工來說是極大的不公平。法律的權(quán)威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農(nóng)民工權(quán)益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農(nóng)民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。

此外，當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害以后，保護全球公平的政府、保護工公民權(quán)益的工會、保護婦女權(quán)利的婦聯(lián)理論上應(yīng)當(dāng)是保護農(nóng)民工權(quán)益的剛強后盾，但客觀上來自他們的關(guān)心卻竟然看不見。廣東商學(xué)院教授謝澤憲、中山大學(xué)法學(xué)院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調(diào)查后覺察，專人農(nóng)民工權(quán)益的機關(guān)并不能全心全意地保護農(nóng)民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫(yī)院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術(shù)，每一次手術(shù)耗費數(shù)萬元，這是一度很大的好處市面。農(nóng)民工工傷以后的典當(dāng)、性命、就業(yè)、子女文化、父母收養(yǎng)等一連串題目都值得我們認(rèn)真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農(nóng)民工工傷以后不但背負(fù)宏大的經(jīng)濟義務(wù)，并且負(fù)載更加沉重的實質(zhì)壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽。”[2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身權(quán)威性的蹂躪。法律支援是農(nóng)民工正義維權(quán)的全球下線，假如都沒有了，那樣農(nóng)民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農(nóng)民工拒之門外，同時也把自己關(guān)在了門內(nèi)。

（三）農(nóng)民工政治權(quán)益被剝奪

農(nóng)民工處于全球?qū)哟误w專業(yè)的底層，由于受文化水平、身份位置、財產(chǎn)占領(lǐng)等的限制，其政治參和機會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農(nóng)民工對政治性命的反應(yīng)力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權(quán)勢政府對全球公共價值的強迫性和權(quán)威性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應(yīng)力，他們超出自己的反應(yīng)力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應(yīng)自己的既得好處。農(nóng)民職業(yè)為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規(guī)矩的制定，不能使自己的志氣體現(xiàn)在法律中，故此，自己的權(quán)利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負(fù)，這在特定水平上折光降生界權(quán)利分派不同等的“潛規(guī)矩”。同時，農(nóng)民工政治參和權(quán)利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業(yè)、培訓(xùn)、休息、安全保障等權(quán)利都得缺席有效和有恒的保障。

“一度全球假如不能充分關(guān)注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結(jié)果的磨難。”[3]農(nóng)民工權(quán)益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。

二、農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因

農(nóng)民工是市面經(jīng)濟的產(chǎn)物，是歷史和現(xiàn)實的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農(nóng)民工權(quán)益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。

（一）以戶籍治理為關(guān)鍵的城鄉(xiāng)二元模式的歷史原因

農(nóng)民工是在我國特定環(huán)境下發(fā)生的，是和特定的歷史時代相聯(lián)專業(yè)。在打算經(jīng)濟時代，國度履行嚴(yán)格的收進分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉(xiāng)二元化全球分別的模式，限制了農(nóng)民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經(jīng)濟時代為全球的鞏固和發(fā)展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優(yōu)勝性。但是隨著改造開花的不斷深進，這種二元模式的弊病愈加凸現(xiàn)，在特定水平上制約著市面經(jīng)濟的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數(shù)的廣泛活動，特別是經(jīng)濟退步鄉(xiāng)村的農(nóng)民向經(jīng)濟繁榮城市的活動。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉(xiāng)村之間形成不同的經(jīng)濟構(gòu)造，這種二元化的經(jīng)濟構(gòu)造拉大了城市全球和鄉(xiāng)土全球之間的經(jīng)濟差距，以和由此而來的各種價值觀、人生觀。經(jīng)濟差距越大，就越能潤澤農(nóng)民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉(xiāng)兩種秩序的相對。

城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序建議了農(nóng)民工特別身份的形成，農(nóng)民和市民不同的效益觀念和價值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農(nóng)民可看不可和的優(yōu)寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發(fā)生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護這種不正義的好處分派模式。而城內(nèi)政府對農(nóng)民工采用的種種限制政策表面上就是保護城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農(nóng)民工薪資待遇的心理預(yù)期，順有利農(nóng)民工“心悅誠服”地為城市經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)。同時，和城市居民較大的好處反差使其心理發(fā)生“相對剝奪感”，從而引發(fā)全球危機。城鄉(xiāng)二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉(zhuǎn)變，但農(nóng)民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權(quán)的最大蹂躪。

（二）執(zhí)法環(huán)境差、維權(quán)本錢高、城市輕視強的全球原因

農(nóng)民職業(yè)為全球特別的弱勢群體，當(dāng)其權(quán)益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗?fàn)?。讓步是農(nóng)民工舍棄自己的權(quán)利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進行蒙受；抗?fàn)幨寝r(nóng)民工爭取自己權(quán)益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權(quán)。德國法學(xué)家耶林認(rèn)為，“權(quán)利，為取得此對象的手腕就是奮斗?！盵4]農(nóng)民工希看超出政府、人大、工會等機關(guān)爭回自己的正當(dāng)權(quán)益，然而這些農(nóng)民工的剛強后盾有時卻視而不見，來自他們的關(guān)心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內(nèi)容。固然目前農(nóng)民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監(jiān)督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執(zhí)法部分還存在很大的題目。執(zhí)法部分力度不夠的原因取決執(zhí)法職員的高素質(zhì)不高、中央政府的保護學(xué)說，中央政府為了自己的經(jīng)濟好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚全國的工傷維權(quán)辯護律師周立太，為爭取農(nóng)民工權(quán)益積極辯護，深受農(nóng)民工的尊重和歡迎。但是一些企業(yè)卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發(fā)展經(jīng)濟固然無可厚非，但我們決不能為了經(jīng)濟好處而疏忽、蹂躪農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益。

訴訟是農(nóng)民工權(quán)益保障的法律下線，同時也是農(nóng)民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環(huán)境，加之較高的訴訟費用使得農(nóng)民工沒有才能爭回自己的正當(dāng)權(quán)利。當(dāng)農(nóng)民工權(quán)益被損害，特別是遭遇工傷以后，農(nóng)民工急需治療費用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當(dāng)，但不能救急。農(nóng)民工除非被迫接收雇主的很少的典當(dāng)，并且以后的就業(yè)、性命還是一度很大的題目。公安環(huán)境不幻想，維權(quán)本錢高、風(fēng)險大是法律難以保護農(nóng)民工權(quán)益的基本原因。農(nóng)民工打不起官司的原因還取決耗不起時間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農(nóng)民工知道其權(quán)益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權(quán)。

城鄉(xiāng)二元模式的相對秩序造成了市民對農(nóng)民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應(yīng)，但在現(xiàn)實全球中卻被不斷地夸張，以至于城內(nèi)政府對農(nóng)民工發(fā)生輕視和排擠心理。農(nóng)民不是鄉(xiāng)村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產(chǎn)物。從法律層面上講，農(nóng)民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農(nóng)民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農(nóng)民工的輕視具體表示在就業(yè)限制、職業(yè)環(huán)境差、子女受文化需交納高額的借讀費、同工不同酬、保險福利無保障等權(quán)利的缺失。只管城市如此輕視，農(nóng)民工還是“忍辱負(fù)重”地進行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權(quán)益的行動講價，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。

（三）農(nóng)民工的自身原因

農(nóng)民工自身高素質(zhì)的約束也是其權(quán)益法律保障缺失的一度重要原因。農(nóng)民工文化高素質(zhì)相對較低、現(xiàn)代法制觀念不強、自我保護意識淡薄、缺乏權(quán)利觀念，當(dāng)其權(quán)益遭遇損害以后，由于周濟無門，只能自我承擔(dān)。并且，我國的農(nóng)民基于某種血統(tǒng)和地緣的同質(zhì)作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關(guān)專業(yè)。不同，倒是愿意舍棄一些權(quán)利，往博得一些情理，以好轉(zhuǎn)同周圍的全球關(guān)專業(yè)。這是我國農(nóng)民傳統(tǒng)的價值觀念在作怪，這種退步的權(quán)利觀念是農(nóng)民工權(quán)益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現(xiàn)代法制思想、不能用法律保護自己權(quán)益的關(guān)頭。此外，農(nóng)民工缺乏機構(gòu)性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機構(gòu)依附。當(dāng)其權(quán)益缺損后，由于得缺席全球機構(gòu)內(nèi)部資源的保護和撐持，農(nóng)民工只能依附樹立在低級群體網(wǎng)絡(luò)房基上的血統(tǒng)、地緣或業(yè)緣的鄉(xiāng)土機構(gòu)來保護自己的權(quán)益，但客觀上，這種鄉(xiāng)土機構(gòu)的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。

三、法治視野下的公民權(quán)保障機制——農(nóng)民工權(quán)益保護的法律途徑

農(nóng)民工權(quán)益缺損是一度全球題目，但回根結(jié)底是一度法律題目，是法律對農(nóng)民工權(quán)益保障缺失造成的，是法律駕駛?cè)蜻\轉(zhuǎn)中的不和睦之音。因此，必需構(gòu)建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權(quán)保障機制，來對農(nóng)民工進行國勢關(guān)心，這才是清源之術(shù)、治本之道。

（一）政策公平：一種法律下線

政策公平對于轉(zhuǎn)變農(nóng)民工的弱勢位置是基本性的。美國法學(xué)家羅爾斯在其名著《正義論》中認(rèn)為，全球公平應(yīng)體現(xiàn)兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應(yīng)當(dāng)在全球中享有同等的自由權(quán)利；二是特征原則，即假如不得不發(fā)生某種不同等的話，這種不同等應(yīng)當(dāng)有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對全球和經(jīng)濟中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權(quán)利的對內(nèi)開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得最大好處，這客觀上體現(xiàn)了一種表面上的全球公平。

農(nóng)民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經(jīng)存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應(yīng)當(dāng)采用積極措施來保障農(nóng)民工的最大好處。（1）樹立保障農(nóng)民工權(quán)益的有效機制，加強權(quán)益缺損事情的防備措施。農(nóng)民工辛苦工作的工資假如不能和時、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟建設(shè)和城市化步伐，改造城鄉(xiāng)二元體制，完成城鄉(xiāng)秩序一體化。農(nóng)民工權(quán)益缺損的房基性原因是其依存的鄉(xiāng)土秩序在城市中的失落，以和由此而發(fā)生的農(nóng)民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉(xiāng)村經(jīng)濟建設(shè)進程，轉(zhuǎn)變鄉(xiāng)村經(jīng)濟退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉(xiāng)二元化的不正義模式，完成鄉(xiāng)土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉(xiāng)秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉(xiāng)秩序一體化是指城市秩序和鄉(xiāng)土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉(xiāng)二元模式，性情轉(zhuǎn)變我國傳統(tǒng)的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農(nóng)民工權(quán)利的公平分派。除非構(gòu)建公平的政策，性情完整消滅農(nóng)民工受輕視的全球現(xiàn)實，這也是轉(zhuǎn)變農(nóng)民工遭遇的法律下線

（二）公民權(quán)尊重：一種道德下線

法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現(xiàn)。農(nóng)民職業(yè)為全球的弱勢群體，理應(yīng)受到全球的尊重，法律有任務(wù)請求全球大眾,往尊重農(nóng)民工，這是全球的道德下線，同時也是法律的道德下線。尊重是全球關(guān)專業(yè)中最基本的倫理準(zhǔn)則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴(yán)，這是全球不答應(yīng)的，更是法律不答應(yīng)的。

農(nóng)民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農(nóng)民工權(quán)益缺損的“能干為力”。農(nóng)民工所言：物質(zhì)上的貧困倒在其次，實質(zhì)上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現(xiàn)實往往使其難以長期安心腸在城市職業(yè)。和此同時，農(nóng)民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應(yīng)，因此，法律應(yīng)當(dāng)給農(nóng)民工以市民待遇，讓農(nóng)民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學(xué)說的立場講，尊重農(nóng)民工并保障其正當(dāng)權(quán)益，既象樣使農(nóng)民工長期為城市經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)，又能夠使全球秩序取得和睦發(fā)展，進而減免全球的義務(wù)，下降法律的本錢。

農(nóng)民工進城務(wù)工，是市面經(jīng)濟環(huán)境下不可惡化的潮流，全球應(yīng)當(dāng)順應(yīng)而不應(yīng)禁止。我們必需承認(rèn)，“在今后的幾十年里，農(nóng)民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現(xiàn)，從而保證書本國全球的長期鞏固發(fā)展?！盵6]既然農(nóng)民工得缺席尊重反應(yīng)了其權(quán)益的保護以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)此重?fù)?dān)，調(diào)動農(nóng)民工得缺席尊重的全球關(guān)專業(yè)，對于不尊重農(nóng)民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護農(nóng)民工的正當(dāng)權(quán)益，使農(nóng)民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農(nóng)民工維權(quán)機構(gòu)，制定專門的《農(nóng)民工權(quán)益保障法》，履行農(nóng)民工工作合同政策，擴大全球保障政策的連累面，改造文化法規(guī)、增進文化同等。

（三）權(quán)利意識：一種生存下線

農(nóng)民工由于天然的脆弱性，加之受傳統(tǒng)儒家思想的反應(yīng)，往往和平，寧可自己吃點虧，也不愿得罪犯，這是鄉(xiāng)土全球中的熟名聲結(jié)。在特定水平上，忍讓意識保護著全球關(guān)專業(yè)的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機，這種危機是以生存作為下線。在鄉(xiāng)土全球中，由于血統(tǒng)、地緣上的特別關(guān)專業(yè)，農(nóng)民權(quán)利雖然受到小半有害，一般會有鄉(xiāng)村干部或德高重視的人出面調(diào)節(jié)，保持鄉(xiāng)土秩序整體上的一種溫和。農(nóng)民這種傳統(tǒng)的權(quán)利意識在鄉(xiāng)村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經(jīng)濟中發(fā)展的，市面經(jīng)濟決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權(quán)利意識為準(zhǔn)則，它請求市民要有法律觀念。農(nóng)民工從鄉(xiāng)土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權(quán)利意識當(dāng)然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農(nóng)民工背井離鄉(xiāng)為的是更好地養(yǎng)家性命，但在城市的輕視中“忍辱負(fù)重”進行職業(yè)，由于他們怕失來往之不易的職業(yè)。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農(nóng)民工的權(quán)利意識不斷跌向生存的下線。

農(nóng)民工權(quán)利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認(rèn)為，“假如法律不能充說明決由全球和經(jīng)濟的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當(dāng)做全球機構(gòu)的一度機器而加以信任。”[7]農(nóng)民工權(quán)益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權(quán)意識。

四、序言

農(nóng)民職業(yè)為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權(quán)益保障已經(jīng)變化一度嚴(yán)重的全球題目，我們要構(gòu)建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農(nóng)民工權(quán)益缺損題目。國度在培養(yǎng)全球資本、開辟農(nóng)民工人力資源、革命農(nóng)民工全球位置以和其生存才能的同時，加強法律對農(nóng)民工權(quán)益的客觀保護，才是我們?nèi)驅(qū)ζ涔駲?quán)保障的最大福祉。

注釋

[1]：《加快完善全球保障體專業(yè)，客觀保證書國度長治久安》，載《新時代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。

[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報2005年4月27日。

[3]曾湘泉：《價值理念、收進分派差距和全球保障政策構(gòu)建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.

[4]何勤華：《西方法學(xué)家本紀(jì)》，[北京]我國全球大學(xué)塔斯社2002年版，第200頁。

篇8

一、知識產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性

知識產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì),向債權(quán)人做出擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn),獲得貸款的融資方式。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于:《擔(dān)保法》第75條第3款規(guī)定:“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押,并簽訂合同,相關(guān)本門登記自登記起生效?！敝R產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達(dá)國家已十分普遍,在我國則處于起步階段,《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要“促進自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化,引導(dǎo)企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值?！?/p>

我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大,而信用低,有形資產(chǎn)少,無形資產(chǎn)價值少并且未被充分利用,而銀行和中介金融機構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負(fù)面影響,知識產(chǎn)權(quán)的未來使用費的風(fēng)險大,貶值高成為了其擔(dān)保的障礙和觀念的誤區(qū),并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國,中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%,新產(chǎn)品占80%,創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價值占GDP(國民生產(chǎn)總值)60%,上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機會很多。并且加強知識產(chǎn)權(quán)的融資,可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力,減少政府的負(fù)擔(dān),符合我國“科教興國”的戰(zhàn)略,提高整體對外的競爭力和適應(yīng)力,有利于經(jīng)濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。

二、我國現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題

(一)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清,權(quán)利界定過于籠統(tǒng)

我國雖然有相關(guān)的《擔(dān)保法》,《專利法》,《商標(biāo)法》,《著作權(quán)法》的出臺,但是對如《擔(dān)保法》:

第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán),專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同,并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后,出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用,但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

規(guī)定過于籠統(tǒng),對于知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風(fēng)險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標(biāo)、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定,質(zhì)押融資事件中面對復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄,沒有商業(yè)秘密權(quán),商號權(quán),植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)并沒有包括在內(nèi),也沒有專門或集合立法,導(dǎo)致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔(dān)保法》第79條對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是:“質(zhì)押合同自登記之日起生效”,而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定:“以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的,當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”從嚴(yán)格的語義角度解讀,“設(shè)立”與“生效”是兩個法律后果截然不同的概念,兩者相互矛盾,不利于法律的適用。

(二)知識產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善

知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個融資擔(dān)保的核心和關(guān)鍵,知識產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括:所含權(quán)利及限制、知識產(chǎn)權(quán)的價值、確定和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個方面,但是由于我國的評估水平較低,標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一,形式的不一致,并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性,又沒有使用不同類型的評估,使得評估并不科學(xué)風(fēng)險的不確定性加大。

(三)知識產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟

由于知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保價值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流,而知識產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大,風(fēng)險和貶值的可能性高,而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范,其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷,而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范,是知識產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂,風(fēng)險上升。還有就是知識產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化,或轉(zhuǎn)化條件高,例如專利權(quán)很可能依靠大的機器和設(shè)備進行,使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。

(四)知識產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全,使得銀行對:請記住我站域名于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少,自身的信用等級很低,很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè),而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢,雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風(fēng)險,會提高融資的門檻和費用,并且對于其的流動性和用途進行細(xì)致而有限定性規(guī)定,大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。

(五)我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂

篇9

一、知識產(chǎn)權(quán)融資的概述和必要性

知識產(chǎn)權(quán)融資是債務(wù)人和第三人用自己合法的知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)，向債權(quán)人做出擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，獲得貸款的融資方式。我國對于知識產(chǎn)權(quán)的法律依據(jù)見于：《擔(dān)保法》第75條第3款規(guī)定：“依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)可以質(zhì)押，并簽訂合同，相關(guān)本門登記自登記起生效?！敝R產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資在歐美發(fā)達(dá)國家已十分普遍，在我國則處于起步階段，《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確指出要“促進自主創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)化、商品化、產(chǎn)業(yè)化，引導(dǎo)企業(yè)采取知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可、質(zhì)押等方式實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的市場價值?！?/p>

我國的科技型中小企業(yè)的的融資需求大，而信用低，有形資產(chǎn)少，無形資產(chǎn)價值少并且未被充分利用，而銀行和中介金融機構(gòu)的經(jīng)營理念傳統(tǒng)的負(fù)面影響，知識產(chǎn)權(quán)的未來使用費的風(fēng)險大，貶值高成為了其擔(dān)保的障礙和觀念的誤區(qū)，并且法律的相關(guān)漏洞使融資得不到保障。在我國，中小企業(yè)擁有的專利占總量的65%，新產(chǎn)品占80%，創(chuàng)造的最終產(chǎn)品和服務(wù)價值占GDP（國民生產(chǎn)總值）60%，上繳稅收占稅收總額53%。所以知識產(chǎn)權(quán)的融資的市場和機會很多。并且加強知識產(chǎn)權(quán)的融資，可以提高企業(yè)的創(chuàng)新能力和經(jīng)營管理的能力，減少政府的負(fù)擔(dān)，符合我國“科教興國”的戰(zhàn)略，提高整體對外的競爭力和適應(yīng)力，有利于經(jīng)濟的發(fā)展和國家創(chuàng)新能力的增強。

二、我國現(xiàn)存知識產(chǎn)權(quán)融資法律規(guī)定所存在的問題

（一）知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范不清，權(quán)利界定過于籠統(tǒng)

我國雖然有相關(guān)的《擔(dān)保法》，《專利法》，《商標(biāo)法》，《著作權(quán)法》的出臺，但是對如《擔(dān)保法》：

第七十九條以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

第八十條本法第七十九條規(guī)定的權(quán)利出質(zhì)后，出質(zhì)人不得轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，但經(jīng)出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人協(xié)商同意的可以轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用。出質(zhì)人所得的轉(zhuǎn)讓費、許可費應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與質(zhì)權(quán)人約定的第三人提存。

規(guī)定過于籠統(tǒng)，對于知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)其操作的復(fù)雜性和風(fēng)險性并不能完全涵蓋。但對于專利、商標(biāo)、著作權(quán)之間的交叉問題應(yīng)適用何種法律也沒有完整的規(guī)定，質(zhì)押融資事件中面對復(fù)雜問題更無所適從。并且其規(guī)范的范圍過于狹窄，沒有商業(yè)秘密權(quán)，商號權(quán)，植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)并沒有包括在內(nèi)，也沒有專門或集合立法，導(dǎo)致很多權(quán)利的真空和爭議侵權(quán)的產(chǎn)生。還有擔(dān)保法與物權(quán)法的銜接性較差。如《擔(dān)保法》第79條對知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押合同生效的表述是：“質(zhì)押合同自登記之日起生效”，而《物權(quán)法》第227條則規(guī)定：“以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。”從嚴(yán)格的語義角度解讀，“設(shè)立”與“生效”是兩個法律后果截然不同的概念，兩者相互矛盾，不利于法律的適用。

（二）知識產(chǎn)權(quán)融資的評估不完善

知識產(chǎn)權(quán)的資產(chǎn)評估的是整個融資擔(dān)保的核心和關(guān)鍵，知識產(chǎn)權(quán)評估的內(nèi)容包括：所含權(quán)利及限制、知識產(chǎn)權(quán)的價值、確定和保護知識產(chǎn)權(quán)的法律是否明確和規(guī)范三個方面，但是由于我國的評估水平較低，標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，形式的不一致，并且缺乏權(quán)威性和穩(wěn)定性，又沒有使用不同類型的評估，使得評估并不科學(xué)風(fēng)險的不確定性加大。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的市場交易不成熟

由于知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保價值主要是它的未來所產(chǎn)生的現(xiàn)金流，而知識產(chǎn)權(quán)本身的變現(xiàn)的難度大，風(fēng)險和貶值的可能性高，而公開的市場交易規(guī)則不規(guī)范，其融資成本高。并且專利的時效性使得很多專利可能瀕臨浪費和報銷，而且沒有市場的交易的統(tǒng)一規(guī)范，是知識產(chǎn)權(quán)的交易秩序十分混亂，風(fēng)險上升。還有就是知識產(chǎn)權(quán)難以轉(zhuǎn)化，或轉(zhuǎn)化條件高，例如專利權(quán)很可能依靠大的機器和設(shè)備進行，使得成果轉(zhuǎn)化的效率很低。

（四）知識產(chǎn)權(quán)融資的中小企業(yè)和銀行的信息不對稱

由于科技型中小企業(yè)的自身內(nèi)控制度和信息公開制度不健全，使得銀行對于科技型中小企業(yè)的了解和信息甚少，自身的信用等級很低，很多的銀行不敢把錢貸給中小企業(yè)，而又缺乏相關(guān)的調(diào)查和咨詢，雙方的溝通和聯(lián)系并不緊密。銀行為了降低風(fēng)險，會提高融資的門檻和費用，并且對于其的流動性和用途進行細(xì)致而有限定性規(guī)定，大大影響了中小企業(yè)貸款的積極性。

（五）我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記制度混亂

我國的知識產(chǎn)權(quán)的登記程序十分復(fù)雜，難度極大，有數(shù)十個部門進行監(jiān)管，而且權(quán)力過大，費用過高，有些擔(dān)保重復(fù)，而有些擔(dān)保沒有，不允許“未來財產(chǎn)”和“數(shù)量浮動的財產(chǎn)”作為擔(dān)保物，使得登記的難度和成本增加。并且不同的知識產(chǎn)權(quán)種類，如專利和商標(biāo)進行雙重的質(zhì)押，其流程和所經(jīng)和部門就更難以操作。加之根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)著作權(quán)因交易而移轉(zhuǎn)或設(shè)定質(zhì)權(quán)時，因缺乏公示機制。使情況更加復(fù)雜。

（六）知識產(chǎn)權(quán)的擔(dān)保形式單一

對于專利的有較強的時間性和實用性來說，專利的質(zhì)押不利于整個專利的使用和專利的升級，其的價值被大大限制，而且，知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保物的擔(dān)保價值不完全基于擔(dān)保物的轉(zhuǎn)讓，更多地基于知識產(chǎn)權(quán)的預(yù)期現(xiàn)金流量；知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保價值更接近于抵押價值，而非轉(zhuǎn)讓價值。因此，知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押是值得質(zhì)疑的。

三、對于知識產(chǎn)權(quán)融資解決方法和對策

（一）對于政府未來完善知識產(chǎn)權(quán)融資擔(dān)保的建議

1.制定詳細(xì)全面的法律規(guī)范和權(quán)利界限明細(xì)

首先體現(xiàn)在，對于一些其他的知識產(chǎn)權(quán)的抵押擔(dān)保，我國也應(yīng)做出相應(yīng)規(guī)定和規(guī)范，例如《商號權(quán)抵押登記的暫行管理辦法》、《植物新品種權(quán)和集成電路布圖設(shè)計權(quán)的擔(dān)保條例》。并且統(tǒng)一相關(guān)的法律規(guī)范和理念確定消除法律之間的不一致和邏輯的不統(tǒng)一。銀監(jiān)會要盡早制定知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押貸款的規(guī)章，規(guī)定相應(yīng)監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)、專門的質(zhì)量管理要求，設(shè)定特定風(fēng)險容忍度，出臺特別操作規(guī)范、明確免責(zé)范圍的規(guī)定，為銀行貸款提供參考。以及《信托法》對于著作權(quán)擔(dān)保是否要求登記和私募基金的限制做出新規(guī)定。

2.對于地方的試點進行相應(yīng)的推廣，推出特有的地方模式

對于我國的地方模式，上海，北京，和廣州等地已經(jīng)對于科技型小企業(yè)的融資做出表率，例如“展業(yè)通”將融資限額做出規(guī)定，并且鼓勵私募基金和風(fēng)險投資的加入，政府并且對于企業(yè)的資質(zhì)和相關(guān)的資本金做出相關(guān)的規(guī)定，規(guī)定其的用途和貸款的期限，并且鼓勵和接受混合的質(zhì)押，要求知識產(chǎn)權(quán)要有一定比例，使得即使是壞賬，也還有一部分的資產(chǎn)可以得到清償和拍賣。

3.政府政策輔助促進金融機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變

政府可以成立相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的信用管理部門，專門對于知識產(chǎn)權(quán)的交易進行處理。對于知識產(chǎn)權(quán)進行擔(dān)保和風(fēng)險的分?jǐn)?，對于銀行可以以一部分的資金進行先期一定比例的擔(dān)保，使得銀行沒有后顧之憂，提高銀行的承貸的積極性，政府成為最后的追償人，對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人進行追償和訴訟。

4.對于無形資產(chǎn)的登記制度進行簡化，加強電子公示

建立統(tǒng)一的登記制度，去除多個行政部門的登記，效率是融資登記的主要追求的價值，減少多單位的登記也可以減少權(quán)力尋租和可能性，對于多個知識產(chǎn)權(quán)打包質(zhì)押于一個單位，減少社會資源浪費。通過電子公示的方式來進行登記的公示，既方便又廉價，可以銀行可以通過電腦就可以進行擔(dān)保和相關(guān)的查詢，可以提高整體的效率。

（二）對于金融機構(gòu)的未來改進和完善的建議

1.建立知識產(chǎn)權(quán)證券化的規(guī)范和推出鼓勵科技型企業(yè)融資的辦法

大力推廣知識產(chǎn)權(quán)的證券化的建設(shè)，破產(chǎn)隔離制度很好的減少了一部分風(fēng)險，減少ABS發(fā)行的相關(guān)費用，對于提高信用評級水平，政府進行擔(dān)保和支持，對于SPV，要其資本金要求進行降低，加強對于SPV的監(jiān)管的控制，發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)的融資杠桿的作用，提高融資效率，運用公共保險為其未來的使用費作擔(dān)保，提高其的信用等級，并且創(chuàng)設(shè)獨立知識產(chǎn)權(quán)板的方便其上市發(fā)行。尤其是倡導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)的債劵融資一方面可以減少稅基，有稅盾的功效，與股權(quán)相比，不會降低對于公司控制的影響，稀釋股權(quán)。

2.制定多層次的估價標(biāo)準(zhǔn)，估價定位科學(xué)性

落實國家《關(guān)于加強知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資與評估管理支持中小企業(yè)發(fā)展的通知》的通知，中國資產(chǎn)評估協(xié)會要加強相關(guān)評估業(yè)務(wù)的準(zhǔn)則建設(shè)和自律監(jiān)管，促進資產(chǎn)評估機構(gòu)、注冊資產(chǎn)評估師規(guī)范執(zhí)業(yè)，進行建立統(tǒng)一而又規(guī)范的資產(chǎn)價值評估標(biāo)準(zhǔn)，使銀行敢于向中小企業(yè)進行融資，而對于不同的知識產(chǎn)權(quán)我們要根據(jù)其特點，類型，條件進行不同的評判，不能籠統(tǒng)的歸為一類。做出一手的數(shù)據(jù)，整理出相關(guān)的數(shù)據(jù)庫，進行數(shù)據(jù)的資源共享，要對相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的評估機構(gòu)進行管理，頒發(fā)相關(guān)的資質(zhì)的證明，構(gòu)建的“知識產(chǎn)權(quán)價值評估師資源管理信息庫”可以讓金融機構(gòu)和權(quán)利人清楚明晰的做出選擇。

3.鼓勵多方金融機構(gòu)的參與，加強風(fēng)險防范的措施

在鼓勵中小企業(yè)融資的同時，還有大力加強保險業(yè)的配合和發(fā)展，因為知識產(chǎn)權(quán)的自身的風(fēng)險和不確定性，導(dǎo)致侵權(quán)的發(fā)生等情況，保險人為被保險人提供訴訟費用和因此耽誤的損失，這也是一種風(fēng)險分?jǐn)偟臋C制，有利于整個的運作。還可以加強仲裁庭等高效的方式解決。

（三）未來對于國際的借鑒和接軌的建議

1.借鑒國外模式，加強無形資產(chǎn)融資管理

國外有100多個國家承認(rèn)應(yīng)收賬款的信貸，并且國外的知識產(chǎn)權(quán)擔(dān)保已經(jīng)十分傳統(tǒng)，而對于知識產(chǎn)權(quán)的界定已經(jīng)十分明晰，學(xué)習(xí)國外的先進的管理理念和機制來，從而也好和國際接軌，與英美法系的公司學(xué)習(xí)先進的信用評級、管理理念、設(shè)立信托、證券承銷、信用增強、證券管理的方法，以及知識產(chǎn)權(quán)的信托和保險等等。例如引進美國業(yè)界發(fā)展出知識產(chǎn)權(quán)融資保證資產(chǎn)收購價格機制和美國知識產(chǎn)權(quán)保險制度主要分為兩大類：知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行保險和知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)保險。

2.加強國際合作，積極加入國際合約，融入世界

篇10

按照WTO有關(guān)規(guī)則和有關(guān)保障措施法規(guī)的要求，采取保障措施必須滿足四個方面的條件：（1）不可預(yù)見（unforeseen development）的存在；（2）進口數(shù)量的增加；（3）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅（serious injury or threat of serious injury）；（4）進口數(shù)量的增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害之間存在因果關(guān)系（casual link）。由于保障措施對于我國的調(diào)查官員、律師和人士而言還是相對陌生的制度，而且中國有關(guān)保障措施法規(guī)的規(guī)定較為抽象和簡略，以下將結(jié)合WTO爭端解決機構(gòu)DSB涉及保障措施的判例對上述采取保障措施的必要條件逐一作簡要的：

一、不可預(yù)見的發(fā)展

所謂不可預(yù)見的發(fā)展是指一締約方在進行關(guān)稅減讓談判時無法合理預(yù)見的情況，該情況的發(fā)生以及該締約方履行關(guān)稅減讓承諾的結(jié)果將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進口數(shù)量的增加并對該締約方的相關(guān)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害。

不可預(yù)見的發(fā)展最初源于WTO《GATT 1994》Article XIX的規(guī)定。其基本要求是，如果在出現(xiàn)“不可預(yù)見的發(fā)展”之情況下，一締約方履行其在《GATT 1994》下的包括關(guān)稅減讓在內(nèi)的義務(wù)，將導(dǎo)致某種產(chǎn)品進口數(shù)量的增加并對該締約方領(lǐng)土內(nèi)的生產(chǎn)同類或直接競爭產(chǎn)品的生產(chǎn)者造成嚴(yán)重的損害或嚴(yán)重?fù)p害的威脅，該締約方可以在防止或救濟損害所必須的限度和時間內(nèi)，針對該進口產(chǎn)品全部或部分地中止其在《GATT 1994》下的義務(wù)，或撤回、修改其在《GATT 1994》下所做出的減讓。

WTO規(guī)則之所以設(shè)計不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定，主要是為防止保障措施被濫用。保障措施的規(guī)定也被稱為“逃避條款”（escape clause），因為該條款允許一締約方部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔(dān)的義務(wù)，但由于一締約方的逃避行為會對其他締約方的利益造成重大的影響，所以WTO規(guī)則必然要通過規(guī)定不可預(yù)見的發(fā)展，限制締約方僅能在出現(xiàn)不可預(yù)見的發(fā)展時，部分或全部地逃避其在《GATT 1994》下所承擔(dān)的義務(wù)。

由于《GATT 1994》Article XIX關(guān)于不可預(yù)見的發(fā)展的規(guī)定并沒有被寫入烏拉圭回合《保障措施協(xié)定》的最終文本，因此對不可預(yù)見的發(fā)展是否構(gòu)成采取保障措施的必要條件，各締約方存在著不同的看法。但這一分歧已經(jīng)為WTO爭端解決機構(gòu)（Dispute Settlement Body）的上訴機構(gòu)（Appellate Body）在韓國奶制品案的報告中解決。在該案中上訴機構(gòu)認(rèn)為，締約方證明不可預(yù)見的發(fā)展的存在是締約方為適用保障措施所必須的一項“先決要求（prerequisite）”[2]。因此無論各締約方是否在國內(nèi)立法中作了相關(guān)規(guī)定，各締約方在采取保障措施時都必須將不可預(yù)見的發(fā)展作為一個先決要求進行考察。

WTO《GATT 1994》和《保障措施協(xié)議》中沒有對不可預(yù)見的發(fā)展做具體的定義，但在1951年“Hatters’ Fur”案中，當(dāng)時的爭端解決工作組對不可預(yù)見的發(fā)展做了如下解釋：“不可預(yù)見的發(fā)展指在相關(guān)關(guān)稅減讓的談判后出現(xiàn)的情況發(fā)展，并且要求做出關(guān)稅減讓的國家的談判代表在談判時預(yù)見到這種情況發(fā)展是不合理的”[3]。這一解釋還被WTO爭端解決機構(gòu)的上訴機構(gòu)在1999年韓國奶制品案中所引用[4]。

對于上述解釋，應(yīng)從三個方面進行理解：（1）判斷某種情況是否構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展的關(guān)鍵在于該情況是否能為締約方在進行關(guān)稅減讓談判時“合理預(yù)見”，凡是能夠合理預(yù)見的情況均不構(gòu)成不可預(yù)見的發(fā)展；（2）判斷是否能“合理預(yù)見”，應(yīng)該從一個假設(shè)的“理性的締約方”的角度來考察，至于具體締約方之間預(yù)見能力的差異應(yīng)不在考慮之列；（3）判斷合理預(yù)見的時點應(yīng)考察締約方進行締約談判時是否能夠合理預(yù)見。

二、進口數(shù)量的增長

進口數(shù)量的增加是實施保障措施的要件之一?！吨腥A人民共和國保障措施條例》（以下簡稱《保障措施條例》）第七條規(guī)定，“進口產(chǎn)品數(shù)量增加，是指進口產(chǎn)品數(shù)量與國內(nèi)生產(chǎn)相比絕對增加或者相對增加”。《保障措施條例》第八條又進一步規(guī)定，在確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，應(yīng)審查（1）進口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額。

從上述規(guī)定看，進口數(shù)量的增加并不應(yīng)該是單純的“數(shù)量”，并不是任何數(shù)量上的增長均可以構(gòu)成《保障措施條例》所要求的“進口數(shù)量的增加”。相反，《保障措施條例》第八條要求從對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害的角度審查“進口數(shù)量的增加”，換言之，進口數(shù)量增加的程度和方式要足以對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害的威脅。所以在進行進口數(shù)量的分析時，不僅要考察進口產(chǎn)品的絕對增長率與增長量，而且應(yīng)考察增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場所占的份額。

《保障措施條例》的上述要求也反映了WTO上訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案中的觀點。在該案中上訴機構(gòu)認(rèn)為，“在保障措施調(diào)查中如果僅僅證明今年的產(chǎn)品進口量高于去年或者五年前，（這種分析）是不充分的”，“值得再一次重復(fù)的是，僅僅證明進口數(shù)量的任何增長是不充分的”。上訴機構(gòu)要求，“進口數(shù)量的增長必須是在時間上足夠臨近的（recent enough），足夠突然的（sudden enough），足夠明顯的（sharp enough），足夠重要的（significant enough），并在數(shù)量上和性質(zhì)上能造成或威脅造成嚴(yán)重?fù)p害”。[5]

三、嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅

《保障措施條例》沒有對嚴(yán)重?fù)p害和嚴(yán)重?fù)p害威脅做出專門的定義。根據(jù)WTO《保障措施協(xié)定》第四條第1款，嚴(yán)重?fù)p害指對某一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的地位造成的重大總體損害。嚴(yán)重?fù)p害威脅是指嚴(yán)重?fù)p害迫在眉睫，確定存在嚴(yán)重?fù)p害威脅應(yīng)當(dāng)基于各種事實而不應(yīng)僅僅基于斷言、推測或者遙遠(yuǎn)的可能性。

按照WTO上訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案件中的觀點，保障措施案件中的嚴(yán)重?fù)p害（serious injury）要件要比反傾銷案件中的實質(zhì)性損害（material injury）要件更為嚴(yán)格。因為反傾銷措施針對的對象是不公正的貿(mào)易行為，而對于保障措施并沒有存在此種限制，換言之，即使不存在不公正的貿(mào)易行為，也同樣可以采取保障措施，所以保障措施作為進口限制措施是不同尋常的（extraordinary）?？紤]到這一“不同尋?！钡奶卣鳎⒎ㄕ咴谠O(shè)計保障措施的發(fā)起要件時應(yīng)對保障措施的發(fā)起要件提出更為嚴(yán)格的要求。

為考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否遭受“重大總體損害”，必須對國內(nèi)行業(yè)的整體狀況做出評估。《保障措施條例》第八條規(guī)定，在考察國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害時，應(yīng)當(dāng)審查下列相關(guān)因素：（1）進口產(chǎn)品的絕對和相對增長率與增長量；（2）增加的進口產(chǎn)品在國內(nèi)市場中所占的份額；（3）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)產(chǎn)量、銷售水平、市場份額、生產(chǎn)率、設(shè)備利用率、利潤與虧損、就業(yè)等指標(biāo)；（4）造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)損害的其他因素。上述考察因素包括了WTO《保障措施協(xié)定》第四條2（a）所列出的全部產(chǎn)業(yè)損害考察因素。

但正如WTO上訴機構(gòu)在阿根廷鞋制品案中指出的，WTO《保障措施協(xié)定》第四條2（a）所列出的考察因素并沒有窮盡調(diào)查機關(guān)的考察范圍，僅僅是一個最低限度的清單，為準(zhǔn)確評估國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況，調(diào)查機關(guān)還應(yīng)考察《保障措施協(xié)定》第四條2（a）之外的其他一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素。在該案中WTO上訴機構(gòu)進一步指出，嚴(yán)重?fù)p害存在結(jié)論的做出，并不要求被考察的每一項因素均呈下降（declining）趨勢。實際上根據(jù)案件所涉及的不同國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，在某一案件中，可能銷售水平、就業(yè)和生產(chǎn)能力方面顯著下降的事實就足以做出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論；也有可能在某一案件中，盡管某一因素沒有呈現(xiàn)下降趨勢，但就整體產(chǎn)業(yè)狀況而言仍可以得出國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受重大整體損害的結(jié)論。

上述對嚴(yán)重?fù)p害的確定同樣可以適用在嚴(yán)重?fù)p害威脅的認(rèn)定中。基于同樣的理由，保障措施案件中的嚴(yán)重?fù)p害威脅（threat of serious injury）要件要比反傾銷案件中的實質(zhì)性損害威脅（threat of material injury）要件更為嚴(yán)格。在考察嚴(yán)重?fù)p害威脅的存在時，調(diào)查機關(guān)同樣要考察一切反映國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的相關(guān)因素，該考察范圍不受《保障措施協(xié)定》第四條2（a）的限制，以便對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的整體狀況做出正確的評估。

與嚴(yán)重?fù)p害要件不同的是，嚴(yán)重?fù)p害威脅還須證明威脅是迫在眉睫，這一威脅的存在是基于各種事實而不應(yīng)僅僅基于斷言、推測或者遙遠(yuǎn)的可能性，而且損害威脅的發(fā)生存在著高度的可能性。所以《保障措施調(diào)查立案暫行規(guī)則》第十三條進一步規(guī)定，以進口增加造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害威脅為由提出申請的，申請人應(yīng)當(dāng)提供下列證據(jù)資料：（一）申請調(diào)查進口產(chǎn)品出口國的出口能力、庫存情況以及進口將可能繼續(xù)增加的證據(jù)資料；（二）本規(guī)則第十二條（一）項所列因素或指標(biāo)的明顯迫近的變化趨勢。

四、因果關(guān)系

保障措施中的因果關(guān)系是指進口數(shù)量增加和國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到的嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間應(yīng)存在邏輯上的聯(lián)系?！侗Ｕ洗胧l例》第十一條要求調(diào)查機關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)客觀的事實和證據(jù)，確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害之間是否存在因果關(guān)系。

在考察因果關(guān)系要件時，最為核心的是如何將進口增加之外的因素（即“其他因素”）對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害與進口增加造成的損害區(qū)別開。按照《保障措施條例》第八條規(guī)定，在確定進口產(chǎn)品數(shù)量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害時，不得將進口增加以外的因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于進口增加。WTO《保障措施協(xié)議》第4條2（b）也規(guī)定，“除非調(diào)查根據(jù)客觀證據(jù)證明有關(guān)產(chǎn)品增加的進口與嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間存在因果關(guān)系，否則不得做出（a）項[6]所指的決定。如增加的進口之外的因素正在同時對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，則由此造成的損害不得歸因于增加的進口?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，《保障措施條例》要求調(diào)查機關(guān)在保障措施調(diào)查中必須進行因果關(guān)系的調(diào)查，并應(yīng)區(qū)別考察其他因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的，但因果關(guān)系究竟應(yīng)依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)進行認(rèn)定，《保障措施條例》并沒有提供任何可依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)，所以可以WTO的有關(guān)判例。

WTO上訴機構(gòu)在美國麥麩案的上訴報告中，將WTO《保障措施協(xié)議》對因果關(guān)系的上述要求進一步具體化為如下方法[7]：（1）作為調(diào)查機關(guān)考察因果關(guān)系的第一步，調(diào)查機關(guān)應(yīng)把進口增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)所造成的損害與其他因素所造成的損害區(qū)分開；（2）第二步，進口增加和其他因素共同造成的損害分別進行歸因，以保證由其他因素造成的損害不會歸因于進口增加；（3）第三步，判斷在進口的增加和嚴(yán)重?fù)p害之間是否存在因果關(guān)系，是否該因果關(guān)系構(gòu)成兩者之間的真實和實質(zhì)的關(guān)系（a genuine and substantial relationship）。

五、結(jié)語

以上是通過WTO的相關(guān)判例對采取保障措施的四個要件所作的簡要。需要指出的是，在加入WTO的議定書中已經(jīng)明確規(guī)定，WTO的規(guī)則不能在中國直接適用，而必須通過轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法的方式適用。所以實踐中，中國法院在審理保障措施的案件時并不能直接援引WTO《保障措施協(xié)定》及其相關(guān)判例做出裁決，而只能依據(jù)《保障措施條例》等國內(nèi)法規(guī)做出裁決。但是，作為WTO協(xié)定的締約方，中國有義務(wù)保證其國內(nèi)法與WTO法律保持一致性，正如《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第九條所指出的，在法院審理國際貿(mào)易行政案件的過程中，如果適用的國內(nèi)法規(guī)存在兩種以上的合理解釋，其中一種解釋與中國締結(jié)或參加的國際條約的有關(guān)規(guī)定一致的，法院應(yīng)選擇該種解釋?？紤]到中國涉及保障措施的法規(guī)比較簡單尚處于摸索階段，通過WTO的規(guī)則和相關(guān)判例對我們正確理解和適用這些法規(guī)將具有重要的意義。

[1] 數(shù)據(jù)來源：信息要攬，駐英國大使館商務(wù)參贊處。chinese-commercial.org.uk/chinese/2002/020424.htm

[2] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products， WT/DS98/AB/R， adopted on 12 Jan， 2000；又參見：United States- Definitive Safeguard Measures on Imports of Fresh， Chilled， or Frozen Lamb Meat from New Zealand and Australia， WT/DS177/AB/R and WT/DS178/AB/R；

[3] Report of the Intersessional Working Party on the Complaint of Czechoslovakia Concerning the Withdrawal by the United States of a Tariff Concession under Article XIX of the GATT， GATT/CP/106， adopted 22 October 1951。

[4] Korea-Definitive Safeguard Measures on Imports of Certain Dairy Products， WT/DS98/AB/R， adopted on 12 Jan， 2000。