導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律管理論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由貝利和米恩斯在1937年發(fā)表的《現(xiàn)代股份公司和私有財產(chǎn)》中提出，引起了各國的廣泛關(guān)注。公司法人治理的概念是隨著所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離而出現(xiàn)的，但是，早在200多年前，古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的創(chuàng)始人亞當(dāng)·斯密對這種所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的現(xiàn)象提出了質(zhì)疑，“在錢財?shù)奶幚砩?，股份公司的董事為他人盡力，而私人合伙公司的合伙，則純?yōu)樽约捍蛩?。所以想要股份公司的董事、監(jiān)事視錢財用途，像私人合伙公司的伙伴那樣用意周到，那是難以做到的——疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司經(jīng)營上難免的弊端?！雹俟诺淦髽I(yè)的特征是所有者經(jīng)營管理自己的企業(yè)，個人獨(dú)資企業(yè)、個人有限的合伙企業(yè)，由于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的合一，不存在法人治理的問題。19世紀(jì)初，西方發(fā)生的工業(yè)革命改變了這種情況，“工業(yè)革命是由市場規(guī)模擴(kuò)大開始的——市場規(guī)模的擴(kuò)大也使組織變革?！雹谠絹碓蕉嗟男袠I(yè)需要相當(dāng)規(guī)模的組織管理，單一的企業(yè)家、家族或合伙人的小集團(tuán)沒有能力參與到這些行業(yè)當(dāng)中，人數(shù)眾多的股東也無法直接參與企業(yè)的經(jīng)營，管理工作只有專職經(jīng)理才是適當(dāng)?shù)娜诉x，所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)因而分離，公司治理的問題也就不可避免地產(chǎn)生了。

二、公司治理的模式

自從公司治理的問題產(chǎn)生后，企業(yè)界和學(xué)術(shù)界一直在尋求一種解決內(nèi)部人控制的公司治理機(jī)制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理機(jī)制，人們的探索仍在繼續(xù)中。

（一）兩種治理結(jié)構(gòu)

國際上，股份公司的治理結(jié)構(gòu)主要有兩種模式，一種是股權(quán)分散模式，另一種是股權(quán)集中模式。前一種以英國和美國為代表，被認(rèn)為具有“外部人”、“長臂”等特點，這類公司規(guī)模大，股東人數(shù)多且流動性大，他們在證券市場上比較活躍，具有嚴(yán)格批露信息的要求，市場的透明度較高，公司的控制權(quán)隨市場的變化而變動；后一種以德國和日本為代表，具有“內(nèi)部人”、“以控制為基礎(chǔ)”的特點，這類公司的大部分股份被少數(shù)人持有，具有很強(qiáng)的個人利益，市場透明度不高，對信息披露的要求也不高，很少通過市場的變化而變動控制權(quán)。“外部人”是指公司的股份被分散著的股東擁有，而不是由少部分人控制?！伴L臂”指的是由于股東人數(shù)眾多，持股比例比較分散，股東對公司保持著較長的距離，授予公司管理者較大的經(jīng)營管理的自由權(quán)。

（二）兩種公司治理模式差異的成因

英美和日德公司治理機(jī)制的差異是由多方面因素促成的，任何制度的構(gòu)造都受其本土環(huán)境的影響。

1.政治原因

美國是一個民主國家，美國人對權(quán)力的集中有一種持久的不信任感，無論這種權(quán)力集中在政府內(nèi)部還是外部。美國的分權(quán)聯(lián)邦體制有利于形成分散的金融體系。相比之下，德國和日本都傾向于權(quán)力集中，德國在俾斯麥統(tǒng)一德國后，通過創(chuàng)造大銀行作為經(jīng)濟(jì)引擎來發(fā)展德國經(jīng)濟(jì)。日本在第二次世界大戰(zhàn)以前，最大的企業(yè)是財閥，財閥和大銀行之間關(guān)系密切，而大銀行被家族控制，二戰(zhàn)后日本銀行仍保有強(qiáng)大的實力。

2.經(jīng)濟(jì)原因

美國目前有700多萬家公司，而作為老牌資本主義的英國，1983年就有注冊公司807817家。③公司的發(fā)展促進(jìn)了證券市場的發(fā)展，發(fā)達(dá)的證券市場使公司更容易取得股權(quán)融資和債權(quán)融資。德國的證券市場規(guī)模較小，1990年德國證券市場資本化總額只有5610億馬克，而同期美國證券交易所為三萬億美元。1988年，德國的股票量為84.5萬股，而在紐約交易所為4100.7萬股。④

3.法律原因

美國長期以來對銀行都采取歧視政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格爾法》設(shè)立了銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，導(dǎo)致了商業(yè)銀行和投資銀行的分離，之后雖然銀行開展跨州的混業(yè)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但1956年《銀行投股公司法》又禁止銀行投股公司擁有多于5%的非銀行企業(yè)的股票。美國的非金融機(jī)構(gòu)如保除險公司、共同基金和養(yǎng)老基金，也由于法律上的原因難以在公司治理中發(fā)揮作用。日德的法律則允許銀行持有公司股票，根據(jù)德國的全能銀行原則，銀行可以混業(yè)經(jīng)營，銀行可以無限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯頓和考曼芝三家銀行共同控制了西門子32.5%、奔馳61%、大眾7.9%、拜爾54.5%、巴斯夫51.68%的股份。據(jù)1988年統(tǒng)計，德國銀行持有公司的股票約占上市公司的9%，個人托管儲存在銀行的股票金額達(dá)4115億馬克。兩者總和占德國上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股東大會中心主義

從公司法理上講，股東完成了出資后，就不是公司財產(chǎn)的所有人，而是不同于所有權(quán)的股權(quán)持有人。所有權(quán)向股權(quán)嬗變過程中自然衍生出來的股東權(quán)利主要體現(xiàn)為享受公司盈利分配和控制公司經(jīng)營的權(quán)利，股東權(quán)利是控制公司是最高權(quán)力，與此相應(yīng)，股東大會便是公司機(jī)關(guān)中的最高權(quán)力機(jī)關(guān)。這種以股東利益為公司最高利益的“股東本位”與以股東大會為公司運(yùn)行的權(quán)力核心的“股東大會中心主義”成為公司的首要理念，并且，私法自治原則上的公司自治亦應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為股東自治。我國的《公司法》秉承的就是這種“股東大會中心主義”理念。

（二）董事會中心主義

隨著現(xiàn)代公司制度的發(fā)展，公司自治與股東自治已經(jīng)發(fā)生偏離，現(xiàn)代公司自治已不能等同于公司股東自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏離股東自治，有其必然性和合理性，“股東本位”和“股東大會中心主義”受到挑戰(zhàn)，“利益相關(guān)者本位”和“董事會中心主義”應(yīng)運(yùn)而生。這種利益相關(guān)者多邊治理理論認(rèn)為，公司作為一種有效的契約組織，是各種生產(chǎn)要素的所有者為了各自的目的聯(lián)合起來的契約關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，公司不僅是物質(zhì)資本所有者的聯(lián)合體，而且是物質(zhì)資本所有者、人力資本所有者和債權(quán)人等利害關(guān)系人的連接點。

從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的嬗變，在公司法理和公司治理實踐上向人們提出了一系列疑問和挑戰(zhàn)。現(xiàn)代公司理念由“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)移，實質(zhì)上觸及的是公司權(quán)力分配這一核心問題，在“股東大會中心主義”原則下，股東大會是公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，董事會只不是是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，董事會完全受控于股東大會，股東大會與董事會之間的權(quán)力分配可以通過公司章程的變更來調(diào)整。在“董事會中心主義”原則下，股東大會的權(quán)力由法律和章程明確限定。除此之外，所有經(jīng)營管理公司事務(wù)的權(quán)力均由董事會行使，股東大會不得干預(yù)。但是，由于“董事會中心主義”不能完全符合當(dāng)前現(xiàn)實及受到諸多問題的困擾，獨(dú)立董事制度在美國形成并迅速引發(fā)了全球公司治理結(jié)構(gòu)的創(chuàng)新。我國現(xiàn)在正在展開公司治理結(jié)構(gòu)創(chuàng)新的探索，無疑是對這一全球運(yùn)動的積極回應(yīng)。

四、我國公司治理法律制度建設(shè)的思路

（一）公司治理理念與模式的選擇

公司治理從“股東大會中心主義”到“董事會中心主義”的轉(zhuǎn)變有其必然性和合理性，這是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的大勢所需。隨著股東大會地位的形式化，“股東大會中心主義”已經(jīng)不能承擔(dān)保護(hù)股東權(quán)益的任務(wù)了，而且，公司債權(quán)人在公司治理中的地位越來越重要，在公司治理中適當(dāng)考慮債權(quán)人的利益有其合理性。另外，允許職工參與公司治理也是必要的，在我國開革開放的進(jìn)程中，職工在企業(yè)中的地位不斷下降，法律有必要為職工提供保障。我國如果放棄“股東大會中心主義”，允許各生產(chǎn)要素的所有者參與到公司治理當(dāng)中，將更有利于保護(hù)相關(guān)權(quán)利人的權(quán)益，調(diào)動發(fā)展經(jīng)濟(jì)的積極性，加快國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

我國的公司治理模式，類似于德日的股權(quán)集中模式。在公司的內(nèi)部治理上，我國采用的是董事會和監(jiān)事會分別履行執(zhí)行和監(jiān)督職能的二元治理型，這種治理形式在理論上要比英美的一元體制更具有有效的監(jiān)督能力。但是，我國公司監(jiān)事會形同虛設(shè)，實際沒有盡到其監(jiān)督職責(zé)，因此加強(qiáng)監(jiān)事會的建設(shè)是我國公司治理的一個重點問題。

（二）公司治理法律制度全方位建設(shè)

1.加強(qiáng)銀行在公司治理中的作用

由于德國和日本對證券市場的管制十分嚴(yán)格，使其證券市場和英美相比相對落后，德國和日本的證券市場對上市公司的治理也相對較弱，法人治理機(jī)制中最有效的部分就是德國的全能銀行制度和日本的主銀行制度。德國的全能銀行制度是銀行可以提供各種金融服務(wù)。不僅包括傳統(tǒng)的銀行服務(wù)，還包括投資和證券業(yè)務(wù)，不動產(chǎn)交易，進(jìn)行并購等。所謂主銀行，就是指企業(yè)接受貸款數(shù)額居首位的銀行。日本的主銀行對企業(yè)的治理方法表現(xiàn)為相機(jī)治理：銀行作為公司的股東，當(dāng)公司財務(wù)良好時，只是作為“平靜的商業(yè)伙伴”而存在；當(dāng)企業(yè)經(jīng)營出現(xiàn)問題時，主銀行在不改變公司法律地位的情況下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)來行使控制權(quán)，對陷入困境的公司進(jìn)行救助。有鑒于此，我國的銀行應(yīng)當(dāng)成為理性的經(jīng)濟(jì)人，改變銀行分業(yè)經(jīng)營的制度，使我國銀行在公司治理中發(fā)揮更大的作用。

2.培育機(jī)構(gòu)投資者

機(jī)構(gòu)投資者是公司治理不可或缺的要素，對小股東在法人治理中寄予很大希望是不現(xiàn)實的，重視機(jī)構(gòu)投資者在公司治理中的作用，已是當(dāng)代公司治理的重要趨勢。隨著機(jī)構(gòu)投資者的崛起，小股東可以不再選擇“用腳投票”這種消極的方式，而是通過機(jī)構(gòu)投資者爭取公司的控制權(quán)。機(jī)構(gòu)投資者的發(fā)展，有利于防止公司內(nèi)部人控制，能對公司治理起重要作用。

3.重視公司外部治理環(huán)境的建設(shè)

美國公司治理的實踐證明公司的內(nèi)部治理和外部治理是一個緊密相連的整體，我們對公司外部治理的建設(shè)也應(yīng)重視。美國公司內(nèi)部治理的機(jī)制也有缺陷，但是相對于我國的情況，我國因公司治理缺陷帶來的消極影響要比美國嚴(yán)重，這主要是因為美國有良好的公司外部治理環(huán)境。我國也應(yīng)該從建設(shè)外部環(huán)境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加強(qiáng)上市公司董事及高層管理人員的責(zé)任。

（2）完善上市公司相關(guān)審計制度。

（3）強(qiáng)化上市公司的信息披露義務(wù)。

（4）加大對違法行為的處罰力度。

一個良好的公司外部環(huán)境對公司治理至關(guān)重要。美國有健全的證券市場，能夠有效地使股票的價格反映出公司的實際價值，這就使經(jīng)營者不敢懈怠，因為公司經(jīng)營不付佳，股票就會下跌，公司就會成為戰(zhàn)略投資者收購的目標(biāo)，股東也會“用腳投票”對經(jīng)營者做出否定。美國的職業(yè)經(jīng)理人市場也使得經(jīng)營者時時存在被取而代之的風(fēng)險，促使其認(rèn)真經(jīng)營。這些外部治理的因素，使經(jīng)營者不敢背棄所有者的利益，限制公司因內(nèi)部治理機(jī)制不完善所產(chǎn)生的消極作用。在我國，內(nèi)部治理機(jī)制改革沒有好的途徑的情況下，盡快完善公司的外部治理機(jī)制，是切實可行的現(xiàn)實選擇。

注釋：

①亞當(dāng)·斯密．國民財富的性質(zhì)和原因的研究．商務(wù)印書館．1974年版．第303頁．

②道格拉斯·C·偌思．經(jīng)濟(jì)史上的結(jié)構(gòu)和變革．商務(wù)印書館．1999年版．第166頁．

③④張國平．公司法律制度．南京師范大學(xué)出版社．2006年版．第187-188頁．

⑤紀(jì)謂．股份制經(jīng)濟(jì)學(xué)．復(fù)旦大學(xué)出版社．1996年版．第74頁．

篇2

世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標(biāo)志”，指用來標(biāo)示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標(biāo)記。這里的“某地區(qū)”可能是一個國家，如中國陶瓷、法國白葡萄酒，也可能是特定國家中的一個地區(qū)，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標(biāo)志作為一種商業(yè)標(biāo)記，一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當(dāng)?shù)乩順?biāo)志的知名度達(dá)到一定程度時，往往只取地理名稱便可實現(xiàn)整個地理標(biāo)志的表示功能，如“香檳酒”習(xí)慣被人們稱作“香檳”。地理標(biāo)志有三個方面的特征：首先，地理標(biāo)志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標(biāo)志是實際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國家，小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標(biāo)志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標(biāo)記。另一方面，地理標(biāo)志是具有較高聲譽(yù)的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產(chǎn)地落款或貨源標(biāo)志）經(jīng)當(dāng)?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長期使用，其聲譽(yù)不斷提高，令消費(fèi)公眾對這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感，這時一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標(biāo)志。其次，地理標(biāo)志與其標(biāo)示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關(guān)。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標(biāo)志，關(guān)鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理條件對地理標(biāo)志形成的作用是一個歷史過程，它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認(rèn)識，進(jìn)而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色，也可能表現(xiàn)為消費(fèi)公眾對產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認(rèn)同，由此形成產(chǎn)品信譽(yù)，也可能二者兼而有之。再次，地理標(biāo)志既是一種質(zhì)量證書，又代表了產(chǎn)地信譽(yù)，因此有廣泛的社會影響。這種社會影響就地域而言，可分為世界性地理標(biāo)志、全國性地理標(biāo)志和地區(qū)性地理標(biāo)志；就影響的社會主體而言，指達(dá)到一定數(shù)量范圍的消費(fèi)群體。地理標(biāo)志的這一特點決定了：地理標(biāo)志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項無形財產(chǎn)，是他們參與市場競爭的一種有利手段。

地理標(biāo)志的屬性和功能與商標(biāo)基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者參與市場競爭的一種手段，都有商品來源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標(biāo)志用來區(qū)分不同的產(chǎn)地，商標(biāo)則用來區(qū)別同類商品或服務(wù)項目的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的地理標(biāo)志，但使用的商標(biāo)卻不同。二是地理標(biāo)志一般只用于商品，而商標(biāo)使用的范圍即可是商品，亦可是服務(wù)項目。三是地理標(biāo)志的質(zhì)量信譽(yù)表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理條件，而商標(biāo)的信譽(yù)表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理水平。有一點需要說明，依照有關(guān)國際公約和我國法律規(guī)定，地理標(biāo)志可以注冊為“證明商標(biāo)”。當(dāng)然，注冊為“證明商標(biāo)”并非地理標(biāo)志獲得法律保護(hù)的唯一手段。

二、地理標(biāo)志權(quán)

通過上文對地理標(biāo)志涵義的分析，不難得出地理標(biāo)志權(quán)的概念。所謂地理標(biāo)志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理條件確定的特定質(zhì)量和特色的商品，該商品符合真實、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件，在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽(yù)。“生產(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個人。關(guān)于地理標(biāo)志權(quán)的涵義，可以從以下幾個方面把握：

第一，地理標(biāo)志權(quán)是一種專有權(quán)。如果地理標(biāo)志被產(chǎn)地內(nèi)的商會、機(jī)關(guān)或者團(tuán)體依法申請注冊為證明商標(biāo)，則由該商會或團(tuán)體享有該地理標(biāo)志的專有權(quán)；如果地理標(biāo)志未被注冊為證明商標(biāo)，則地理標(biāo)志權(quán)表現(xiàn)為地方性共有權(quán)。地理標(biāo)志權(quán)作為一種專有性的權(quán)利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產(chǎn)地名稱權(quán)既不能轉(zhuǎn)讓，也不能許可產(chǎn)地外的單位或個人使用。其理由在于，地理標(biāo)志的轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，都會導(dǎo)致產(chǎn)品出處的混淆和消費(fèi)者的誤認(rèn)，并喪失地理標(biāo)志的本質(zhì)特性。

第二，地理標(biāo)志權(quán)是一種集體性的專有權(quán)。地理標(biāo)志不能為某個人所壟斷，即使被有關(guān)組織申請注冊為商標(biāo)，也要由注冊人依法授權(quán)給合格主體共同使用；如果地理標(biāo)志未被注冊為商標(biāo)，它就表現(xiàn)為一種共有權(quán)。這是因為，地理標(biāo)志作為一種無形財產(chǎn)，是基于產(chǎn)地的特有自然條件和產(chǎn)地內(nèi)世代勞動者集體智慧而形成的，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬干產(chǎn)地內(nèi)勞動者集體所有。地理標(biāo)志權(quán)的集體權(quán)利屬性決定，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者只要其產(chǎn)品符合相應(yīng)的傳統(tǒng)條件，具有特定的質(zhì)量和特色，均可使用該地理標(biāo)志。與之相適應(yīng)，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者一旦不能按規(guī)定的條件從事生產(chǎn)經(jīng)營，就要喪失使用該地理標(biāo)志的權(quán)利。地理標(biāo)志所限定的地域范圍以外的單位或者個人，無論其生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)品的質(zhì)量、特色是否與該地理標(biāo)志的特定要求一致，或者是否使用與產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者相同的原料和技術(shù)，都無權(quán)使用該地理標(biāo)志。

第三，地理標(biāo)志權(quán)沒有限定的保護(hù)期，它取決于產(chǎn)地特有的人文地理條件。地理標(biāo)志權(quán)具體表現(xiàn)為使用權(quán)和禁止權(quán)兩個方面。作為使用權(quán)，它不受時效的限制，可地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者世代享有，即使某一地理標(biāo)志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權(quán)，地理標(biāo)志權(quán)的權(quán)利主體可以排除產(chǎn)地內(nèi)外一切不合格主體對其地理標(biāo)志的非法使用。尤其地理標(biāo)志的濫用或冒用，會淡化地理標(biāo)志的識別性，降低其商譽(yù)含量，使地理標(biāo)志權(quán)利主體的合法權(quán)益受到損害。

第四，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將地理標(biāo)志明確列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。地理標(biāo)志的特有功能使得它成為使用主體的一項寶貴的無形資產(chǎn)，成為特定商品生產(chǎn)經(jīng)營者的一種重要的競爭手段。也正因為如此，地理標(biāo)志成為假冒的對象，地理標(biāo)志侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。

三、加強(qiáng)地理標(biāo)志權(quán)法律保護(hù)在名牌戰(zhàn)略中的意義

自20世紀(jì)90年代以來，全國各地相繼實施名牌戰(zhàn)略，啟動名牌工程。一提到名牌，絕大多數(shù)人會想到商標(biāo)，尤其是想到馳名商標(biāo)，與之相適應(yīng)，對名牌產(chǎn)品的保護(hù)，更多的商品生產(chǎn)經(jīng)營者會想到運(yùn)用商標(biāo)法來維護(hù)其合法權(quán)益。殊不知，名牌產(chǎn)品之名不只是商標(biāo)的出眾，其中還有商號、地理標(biāo)志等所承載著的信譽(yù)。名牌產(chǎn)品的法律保護(hù)是一個系統(tǒng)工程，地理標(biāo)志保護(hù)便是其中一個重要的組成部分。

地理標(biāo)志在名牌戰(zhàn)略或名牌工程中的地位主要體現(xiàn)在三個方面的關(guān)系上。一方面是地理標(biāo)志與消費(fèi)者的關(guān)系。消費(fèi)者以自己的需要和愛好選購自己的商品，這種挑選是對商品最公正的評價，是對商品生產(chǎn)經(jīng)營者合理的報償，其結(jié)果使商品生產(chǎn)優(yōu)勝劣汰。消費(fèi)者對商品的選擇，在市場經(jīng)濟(jì)日趨成熟的今天，體現(xiàn)在“認(rèn)牌購物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會時尚。而“認(rèn)牌購物”不能簡單地理解為選擇商標(biāo)，其中還有地理標(biāo)志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標(biāo)是什么，但對其地理標(biāo)志格外垂青?？梢?，地理標(biāo)志的依法使用是對消費(fèi)者負(fù)責(zé)，保障消費(fèi)者的利益正是名牌戰(zhàn)略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標(biāo)志與商品生產(chǎn)經(jīng)營者的關(guān)系。商品生產(chǎn)經(jīng)營者只有從維護(hù)消費(fèi)者利益出發(fā)，提供的商品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽(yù)，使自己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的貨源標(biāo)志演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動者的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽(yù)，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費(fèi)者所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟(jì)實力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽(yù)世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義上代表了我國的商品形象。總之，名牌中的地理標(biāo)志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費(fèi)者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機(jī)組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的原產(chǎn)地名稱保護(hù)，本章以下兒節(jié)將對地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對名牌產(chǎn)品原產(chǎn)地名稱保護(hù)實踐有所借鑒或參考。在此，只對名牌產(chǎn)品地理標(biāo)志保護(hù)的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個聯(lián)系：

首先，把地理標(biāo)志的意義同目前市場經(jīng)濟(jì)實踐和經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系起來。地理標(biāo)志是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地理標(biāo)志在市場上作為競爭手段的功能將進(jìn)一步突出；為健全我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。維護(hù)正常的市場競爭秩序，國家將進(jìn)一步健全市場管理法，原產(chǎn)地名品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽(yù)，使I‘1己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的產(chǎn)地標(biāo)忐演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動K的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽(yù)，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)

品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費(fèi)K所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟(jì)實力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽(yù)世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義L代表了我國的商品形象?？傊浦械牡乩順?biāo)志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費(fèi)者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。

地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機(jī)組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)，本題將對地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對地理標(biāo)志保護(hù)的幾個觀念問題作初步討論。

筆者以為，做好地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個聯(lián)系：

篇3

本文試就從家庭暴力的概念、成因、危害、救助措施與法律責(zé)任以及對策等方面談一些拙見，以期增強(qiáng)公眾對家庭暴力的敏感度，給予受害者更全面、更具體的保護(hù)，從而取得更好的社會效果。

關(guān)健詞：家庭暴力虐待

一.家庭暴力概述

就現(xiàn)階段全國各媒體報道的情況看，家庭暴力日益凸顯。作為嚴(yán)重侵?jǐn)_家庭、社會安寧的劊子手——家庭暴力，越來越受到人們的重視，特別是2001年修訂的婚姻法，明確規(guī)定了“禁止家庭暴力”。

（一）家庭暴力的概念

關(guān)于什么是家庭暴力，目前還沒有一致公認(rèn)的界定。但在國外的有關(guān)法律特別是制止家庭暴力的法律法規(guī)中，大多對家庭暴力采用廣義的概念，即家庭暴力是發(fā)生在家庭成員之間的暴力行為，造成其中一方生理或心理上的傷害。形式上可分為身體暴力、語言暴力、性暴力；受害者包括配偶、前配偶、子女、父母、兄弟姐妹、同居伴侶及前同居伴侶；程度可分為輕度、中度、重度，總之任何對家庭成員造成損害和傷害的行為都可以列入家庭暴力的范疇。

家庭暴力的概念是上世紀(jì)90年代初才引入我國的。現(xiàn)行《婚姻法》所作出的禁止家庭暴力的規(guī)定，是家庭暴力作為法律概念第一次出現(xiàn)在我國法律的層面上。目前，在我國法律法規(guī)中，對家庭暴力尚無界定。實踐中所謂的家庭暴力采用的是狹義的概念，主要是指對家庭成員身體上的暴力及因此而引起的精神傷害，如毆打、捆綁、限制人身自由及待等，受害者為配偶、子女與父母，其中以婦女、兒童與老人居多。2001年12月24日最高人民法院所作的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》，將家庭暴力的概念在司法層面上明確限定為狹義的：是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強(qiáng)行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定的傷害后果的行為。

(二)家庭暴力的特點

1、家庭暴力的行為主體具有特定的親屬關(guān)系。其施暴者與受害者相互關(guān)系密切，多為共同生活的家庭成員，其中，丈夫?qū)ζ拮拥谋┝κ羌彝ケ┝ψ畛Ｒ姷念愋?。而發(fā)生的在一定范圍親屬以外的暴力行為，如被家人是家政服務(wù)員、家庭經(jīng)營活動的雇員等，不能視為家庭暴力。

2.家庭暴力行為具有隱蔽性。主要表現(xiàn)在（1）家庭暴力發(fā)生在家庭內(nèi)部而非公共場所，地點隱蔽；（2）有些受害者基于自身的臉面和家庭的榮譽(yù)而往往對加之于己的家庭暴力粉飾隱瞞；（3）公眾的漠視和習(xí)以為常使人們對家庭暴力現(xiàn)象往往視而不見。

3.家庭暴力的行為手段具有多樣性、損害后果具有不確定性。手段多樣，包括毆打、捆綁、禁閉、侮辱、威脅、精神折磨、甚至還有更為殘酷的手段。手段的多樣性，加之施暴者對后果的放任態(tài)度，使得對受害人的損害后果具有不確定性，有時可能較輕，更多時候卻達(dá)到慘不忍睹的地步。

4.家庭暴力是一個世界性的問題，具有一定普遍性。主要表現(xiàn)在：（1）在世界范圍內(nèi)，無論是發(fā)達(dá)國家、還是發(fā)展中國家，都不同程度地存在家庭暴力；（2）家庭暴力廣泛存在于不同的種族、不同的民族、不同的階級、不同的、不同的文化傳統(tǒng)、不同的職業(yè)、不同的文化水平的人群中；（3）無論是過去還是現(xiàn)在，無論是平時還是戰(zhàn)時，家庭暴力從未間斷過。

5．時間的連續(xù)性和長期性。一般發(fā)生家庭暴力的家庭中，暴力不會只終止于一次、兩次，往往是存在一定時間連續(xù)性6．家庭暴力發(fā)生的原因的復(fù)雜性。發(fā)生家庭暴力的原因是多種多樣的，有心理的、生活的、婚姻的等等各方面的原因。

（三）家庭暴力與虐待的關(guān)系

1.虐待的概念

虐待是指對家庭成員的歧視、折磨、摧殘，使其在精神上、身體上遭受損害的違法行為，在表現(xiàn)形式上，有作為的行為如打罵、恐嚇等；也有不作為的行為如不予衣食，令其凍餓、有病不予治療等。

2.家庭暴力與虐待的異同

家庭暴力與虐待的相同之處在于都是家庭成員間的施暴行為，表現(xiàn)形式也有重合的地方，如殘害、捆綁、毆打強(qiáng)行等。其二者的本質(zhì)是相同的，就是對其他家庭成員造成身體或心理傷害的行為。二者的區(qū)別在于，家庭暴力既可能是偶發(fā)的，也可能是經(jīng)常性的，只要實施了打罵、殘害等行為就可以構(gòu)成家庭暴力。而虐待往往是較長時間的，需要一定的連續(xù)。根據(jù)最高人民法院的司法解釋，持續(xù)性、經(jīng)常性的家庭暴力即構(gòu)成虐待。此外，對于同樣造成重傷或死亡的，傷害罪的刑罰遠(yuǎn)比虐待罪為重。

（四）家庭暴力的類型

根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，可以對家庭暴力作不同劃分；

1.以施暴者與受害者的相互關(guān)系為依據(jù)，家庭暴力可分為夫妻之間的家庭暴力、父母子女之間的家庭暴力以及其他親戚間的家庭暴力。

2.以被侵犯的權(quán)益為依據(jù)，家庭暴力分為（1）侵害生命健康權(quán)的家庭暴力。對家庭成員的溺、棄、殘害。所謂溺、棄，是指采用溺死、悶死、掐死、餓死等手段殺害家庭成員的行為；所謂殘害是指從肉體上進(jìn)行摧殘的行為，如凍餓、毒打、故意傷害肢體、器官等行為。另外，對施暴對象公然以施暴行為相威脅，表現(xiàn)為用語言對施暴對象威脅、恐嚇?biāo)说娜松怼⒇敭a(chǎn)安全，使對方產(chǎn)生恐懼的心理，造成受害者嚴(yán)重的精神損害。（2）侵害人身自由權(quán)的家庭暴力。表現(xiàn)為對弱者采取捆綁、非法拘禁、暴力威脅等手段限制家庭成員的人身自由。

（3）侵害人格權(quán)的家庭暴力。表現(xiàn)為對家庭成員采取罰跪、侮辱人格、強(qiáng)制超體力勞動等，更多地體現(xiàn)為精神上的損害或虐待。

（4）侵害婚姻自的家庭暴力。對具有婚姻行為能力者使用暴力或以暴力相威脅的方式對待家庭成員的結(jié)婚或離婚問題。諸如，父母或其他長輩以暴力強(qiáng)行包辦、干涉子女的婚事；子女以暴力或以暴力相威脅干涉父母的婚事。

（5）侵害妻子或其他女性家庭成員性權(quán)利的家庭暴力。妻子以及其他女性家庭成員的性權(quán)利具有不可侵犯性。違背妻子或其他女性家庭成員的意志，強(qiáng)行對妻子或其他女性家庭成員發(fā)生或有待行為，都是對女性性權(quán)利的暴力。

（6）侵害生育權(quán)和生育自由權(quán)的家庭暴力。暴力對象是已婚女性，施暴者一般為丈夫或夫家的其他家庭成員，如公婆、伯叔等。表現(xiàn)為有些人對不生育的或生育女孩的婦女百般難，施以暴力等。

3.依據(jù)家庭暴力的表現(xiàn)形式，可分為身體暴力、精神暴力、性暴力。身體暴力包括所有對身體的攻擊及限制行為，如：毆打、推搡、禁閉、使用工具攻擊等，后果通常會在受害者身上形成外傷，易于發(fā)現(xiàn)。精神暴力是家庭成員之間實施的經(jīng)常性的侵犯他人人格尊嚴(yán)的不法行為，對家庭成員之間的精神折磨為精神暴力的常見形式。性暴力是故意攻擊性器官，強(qiáng)迫發(fā)生、性接觸等，丈夫違背妻子意愿，強(qiáng)迫發(fā)生性關(guān)系是最常見的性暴力。目前，多數(shù)國家對家庭暴力的類型采用此種分法。

二.目前我國家庭暴力的救助措施與法律責(zé)任

由于家庭暴力問題的特殊性，需要有一套不同于其他侵權(quán)或犯罪的解決辦法，這就要求有有效的救助措施和完善的法律責(zé)任。

（一）家庭暴力的救助措施

目前，我國對家庭暴力的救助措施包括：

1.各級群眾性自治組織的救助措施。此類救助措施的實施主體是基層群眾性自治組織。我國《婚姻法》第43條第1款規(guī)定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權(quán)提出請求，居民委員會，村民委員會以及所在單位應(yīng)當(dāng)予以勸阻、調(diào)解。另外，婦聯(lián)組織作為群眾組織，也有義務(wù)在日常工作中救助婦女。

2.所在單位的救助措施。此類救助措施的實施主體是所在單位。對于所在單位應(yīng)理解為施暴者和受害者所在的單位。根據(jù)我國《婚姻法》第43條、第44條的規(guī)定，所在單位的救助措施與基層群眾性自治組織的救助措施的實施條件相同，必須在受害者提出請求的情況下才能實施，否則有關(guān)組織不宜自行介入。

3.國家機(jī)關(guān)的救助措施。此類救助措施的實施主體是國家機(jī)關(guān)。狹義的國家機(jī)關(guān)的救助措施為公安機(jī)關(guān)的救助?！痘橐龇ā返?3條第2、3款規(guī)定，對正在實施的家庭暴力，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以制止。發(fā)生了家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定給予行政處罰。公安機(jī)關(guān)對于正在實施的家庭暴力，應(yīng)當(dāng)及時依法采取相應(yīng)措施，以使暴力無法繼續(xù)，受害者的人身安全和利益得到保護(hù)。公安機(jī)關(guān)為制止家庭暴力行為，可以對施暴者采取批評教育、嚴(yán)厲訓(xùn)斥、間隔距離、將受害者或施暴者帶離現(xiàn)場等救助措施?！笆芎θ颂岢稣埱蟮?，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰”，讓施暴者得到應(yīng)有的教訓(xùn)。廣義的國家機(jī)關(guān)的救助措施包括各種法律責(zé)任。

4.家庭成員的自我救助。家庭成員在受到家庭暴力行為傷害時，依法可以實施自我救助，如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為等，家庭其他成員也應(yīng)該及時提供幫助，共同制止違法犯罪行為的繼續(xù)，避免發(fā)生嚴(yán)重后果。應(yīng)該及時幫助受害者尋求外界幫助，如向有關(guān)基層社會組織提出幫助請求、報告當(dāng)?shù)嘏沙鏊染鞕C(jī)關(guān)、及時向人民法院提訟等。

（二）法律責(zé)任

為了更好地保護(hù)受害者的合法權(quán)益，我國目前的法律對施暴者規(guī)定了三種形式的法律責(zé)任，具體而言：

1.行政責(zé)任

對實施家庭暴力嚴(yán)重侵害家庭成員合法權(quán)益的行為，根據(jù)《婚姻法》第43條第3款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)追究行政責(zé)任應(yīng)依照治安管理處罰的法律規(guī)定予以行政處罰。承擔(dān)的行政責(zé)任包括警告、200元以下罰款和15日以下拘留。

2.民事責(zé)任

我國《婚姻法》第46條規(guī)定因“實施家庭暴力”導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。離婚過錯賠償責(zé)任屬于民事?lián)p害賠償?shù)囊环N，是一種對權(quán)利的救濟(jì)，它通過對夫妻雙方中無過錯一方被侵害的婚姻權(quán)利的救濟(jì)，維護(hù)夫妻關(guān)系的平等、家庭關(guān)系的健康和穩(wěn)定，并且對過錯方進(jìn)行一定的懲戒。另外，施暴者承擔(dān)的民事責(zé)任還包括停止侵害、賠禮道歉等。

3.刑事責(zé)任

我國《婚姻法》第45條規(guī)定：“對重婚的，對實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！睂嵤┘彝ケ┝Ρ旧硎且活惙欠ㄐ袨椋⒉皇且环N罪名，但這種非法行為可以導(dǎo)致《刑法》規(guī)定的如下犯罪：

第一種，實施家庭暴力，故意剝奪家庭成員生命的，構(gòu)成故意殺人罪。依照《刑法》第232條規(guī)定，犯故意殺人罪，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。

第二種，實施家庭暴力，故意損害他人身體健康的，構(gòu)成故意傷害罪。按《刑法》第234條規(guī)定，犯故意傷害罪，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制；致人重傷、造成殘疾或致人死亡的，可以判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

第三種，實施家庭暴力，干涉家庭成員婚姻自由的，構(gòu)成暴力干涉婚姻自由罪，應(yīng)依照《刑法》第257條的規(guī)定，處2年以下有期徒刑或者拘役；致使被害人死亡的，處2年以上7年以下有期徒刑。

此外，實施家庭暴力行為承擔(dān)的刑事責(zé)任，根據(jù)具體情況確定，還包括過失殺人罪、過失傷害罪、侮辱罪、誹謗罪等。

上述三種法律責(zé)任既可以單獨(dú)適用，又可以同時適用，應(yīng)視具體情況而定。

三.我國防治家庭暴力方面存在的問題及對策

（一）存在的問題

1.有關(guān)家庭暴力法律規(guī)定的不完善。我國引入家庭暴力的概念較晚，禁止家庭暴力是婚姻法在修改后新增的內(nèi)容。盡管現(xiàn)行婚姻法在態(tài)度和做法上有重大變化與改革，起到了改變公眾意識，推動反家暴工作，保護(hù)受害人的作用。但是，將防治家庭暴力納入婚姻法調(diào)整，實屬權(quán)宜之計。一方面，婚姻法性質(zhì)上是民事法律，它主要從權(quán)利義務(wù)的角度對夫妻和其他家庭成員在家庭生活中的行為，予以調(diào)整；另一方面，對家庭暴力的防治是一個社會系統(tǒng)工程，涉及到社會干預(yù)、行政干預(yù)與司法干預(yù)等多方面，不僅僅是民事法律問題，還涉及到行政法、刑法等實體和程序法的諸多方面。另外，在我國家庭暴力有關(guān)的現(xiàn)行法規(guī)中，存在不少的漏洞與缺失，并未提供根本防治及解決家庭暴力問題的途徑，極不利于司法操作及社會實踐。

2、認(rèn)識不足。首先，公眾對家庭暴力的本質(zhì)缺乏清醒認(rèn)識，尤其對精神暴力、性暴力，公眾的認(rèn)識更為模糊，沒有引起足夠的認(rèn)識。其次，司法人員在處理家庭暴力的問題上，對男女平等基本國策的認(rèn)知程度很高，但對男女平等原則的認(rèn)識存在膚淺性、表面化的問題。

（二）對策

從可操作性和實效性考慮，目前防范和處置家庭暴力，可從以下幾個方面著手：

1.加強(qiáng)反家庭暴力行為的立法，依法預(yù)防家庭暴力。

從社會發(fā)展需要出發(fā)，我國應(yīng)當(dāng)從整體上規(guī)劃反家庭暴力的立法，其中可以從兩方面進(jìn)行：（1）完善現(xiàn)有的法律法規(guī)，增加反家庭暴力的內(nèi)容和力度，將性別意識納入到相關(guān)的法律法規(guī)中；（2）建立具有我國特色的《反家庭暴力法》。該法從保護(hù)家庭成員的合法權(quán)益出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對實施家庭暴力的行為進(jìn)行科學(xué)的界定和必要的法律干預(yù)，加大對家庭暴力行為的打擊力度，通過完善法律來預(yù)防家庭暴力危害的擴(kuò)大，保護(hù)所有家庭成員的合法權(quán)益。

2.強(qiáng)化家庭暴力行為的處置機(jī)制，尤其是要發(fā)揮警察在家庭暴力處置殊的作用。

經(jīng)過多年來的努力，我國已形成了多元化的家庭暴力預(yù)防和處置機(jī)制，這些組織和機(jī)構(gòu)的積極作用是顯而易見的，但他們在處理家庭暴力中還存在一個協(xié)調(diào)配合的問題，尤其是從目前的情況看，為了強(qiáng)化家庭暴力行為的處置機(jī)制，還有必要強(qiáng)化警察在處理家庭暴力中的作用。在我國現(xiàn)實生活中，公安司法機(jī)關(guān)對實施家庭暴力構(gòu)成違法犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)依法打擊；對那些已有殺人、重傷等犯罪威脅言行，但尚無殺人預(yù)備行為者，可先行治安拘留，再會同有關(guān)部門，邊拘留邊教育，直到被拘留人真心悔過，不至于鋌而走險為止。

3.為受害的家庭成員，特別是婦女和兒童提供人身保護(hù)和法律幫助。

提高婦女合法權(quán)益的保護(hù)意識，對家庭暴力的防范是非常有必要的。要使婦女知道“家丑”不外揚(yáng)不利于自我保護(hù)，如果對家庭暴力一味忍氣吞聲，逆來順受，這樣造成的結(jié)果必然是助長了家庭暴力，使自己成為反復(fù)受害者。同時，社會也應(yīng)當(dāng)為受害成員提供多方面、便捷地反映情況，提供保護(hù)和幫助的渠道和途徑。在目前的情況下，家庭成員在遇到侵害時，可以通過“110報警電話”獲得保護(hù)和幫助。

4.建立受害婦女庇護(hù)場所或救助中心，讓受害的婦女有安身之處。

為了避免女性受害和實施犯罪，20世紀(jì)70年代英國首創(chuàng)了“婦女避難所”，之后，許多國家相繼出現(xiàn)了類似的組織，讓受害者有安身之處。我國許多婦女在遭受了家庭暴力后，無處可去，至多往娘家避難，或者求助于婦聯(lián)，娘家往往愛莫能助，而婦聯(lián)不可能對每一個受害婦女都給予幫助，也不是所有的受害婦女知道受害后主動找婦聯(lián)求助的。所以，有必要由政府出面，借助民間的力量，設(shè)置“家庭暴力救助中心”等機(jī)構(gòu)，讓受害的婦女有一個臨時的庇護(hù)場所，同時經(jīng)予受害婦女必要的心理支持、情感慰藉和法律援助。

5.將人民調(diào)解與依法處理有機(jī)結(jié)合起來，防止家庭矛盾的激化，打擊家庭暴力行為。

要充分發(fā)揮人民調(diào)解和司法調(diào)解在消除家庭暴力中的特殊作用。各級居（村）委會要加強(qiáng)早期發(fā)現(xiàn)家庭矛盾糾紛，注意采用調(diào)解的方法，及時化解家庭矛盾糾紛；司法助理員和人民調(diào)解員應(yīng)當(dāng)主動出擊，經(jīng)常組織家庭矛盾的排查，特別是對那些可能發(fā)生家庭暴力的家庭，要重點予以排查，從中摸清底數(shù)，發(fā)現(xiàn)先兆，對于能夠解決的則馬上落實措施，盡快疏導(dǎo)，并調(diào)解處理；人民法院對于到法院的婚姻家庭矛盾糾紛，也要加強(qiáng)司法調(diào)解，盡量挽救家庭，防止家庭解體；對那些家庭矛盾非常突出，夫妻感情已經(jīng)破裂的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法解除他們的婚姻關(guān)系，以防范家庭暴力事件的發(fā)生。

6.加強(qiáng)教育，特別是要注意向家庭成員宣傳和灌輸處理家庭矛盾糾紛和自我防范的科學(xué)途徑和方法。

為了消除家庭暴力形成的原因和條件，一方面，社會要提高公民的道德和法律意識，使家庭成員能夠樹立起互相尊重對方人身權(quán)的法律意識，并且了解和知曉采取家庭暴力的道德和法律后果；另一方面，要將防治家庭暴力的宣傳教育通過各種途徑輻射到全社會、輻射到社會所有成員。無論是各級各類學(xué)校，還是政府機(jī)關(guān)和司法人員，在普法教育中，既要接受反家庭暴力的教育，也要承擔(dān)起教育別人的重任。在反家庭暴力的教育中，尤其是要灌輸給家庭成員正確化解婚姻家庭矛盾和面對家庭暴力的如何處置的方法技巧。

四、國外關(guān)于防治家庭暴力立法的概述

在國外，關(guān)于家庭暴力的研究及立法較我國進(jìn)行的早，并經(jīng)歷了多年的理論與實踐研究。目前，世界上已經(jīng)有44個國家和地區(qū)制定了專門防治家庭暴力法，這些立法經(jīng)驗也是制定中國防治家庭暴力法很好的參照。

（一）挪威反家庭暴力的立法及實踐

上世紀(jì)70年代末、80年代初，伴隨著《挪威男女平等法》的頒布與實施，挪威議會和政府開展了同各種對婦女暴力現(xiàn)象的斗爭，并著重對家庭暴力問題進(jìn)行了防治。

挪威對刑事訴訟法和刑法等方面的法律改革陸續(xù)展開。第一,確立了家庭暴力無條件司法干預(yù)原則，即對配偶、兒童或其他親密關(guān)系者的暴力侵害案件實行“無條件司法干預(yù)”的公訴原則。該原則加強(qiáng)了警察和公訴機(jī)關(guān)的職能，規(guī)定他們在沒有被害人同意的情況下，也可以向施暴者提訟，反映出國家對家庭暴力問題態(tài)度的轉(zhuǎn)變；第二，改善刑事訴訟中家庭暴力被害人的地位，加強(qiáng)對其在司法程序上的保護(hù)；第三，挪威頒布的暴力賠償法規(guī)定，對暴力被害人的最高賠償額可達(dá)100萬挪威克朗。在進(jìn)行法律改革的同時，挪威政府開展“政府行動計劃”，推動反對婦女暴力的宣傳、社會服務(wù)、司法干預(yù)等工作。

（二）澳大利亞防治家庭暴力的立法。

澳大利亞于1989年制訂了《反家庭暴力法》。該法同樣加強(qiáng)了國家機(jī)關(guān)在這方面的職能，賦予其一些特權(quán)，比如警察在沒有提出刑事控告的情況下可羈押施暴者長達(dá)48小時，以及在懷疑家庭暴力已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生時，可以在沒有搜查令的情況下進(jìn)屋搜查等。此外，還有許多國家采取的措施都值得我國借鑒。1995年新西蘭國會通過了《家庭暴力法案》，全面調(diào)整家庭暴力問題；英國在大量判例法的基礎(chǔ)上，又制定了多部成文法包括《1996年家庭法》、《1997年反騷擾保護(hù)法》等；新加坡對此也有專項立法，從刑事、民事、家事和防治服務(wù)多種角度治理家庭暴力問題。

結(jié)語

在防治家庭暴力問題上，國家必須實施法律改革戰(zhàn)略，但是僅有法律改革還不夠。家庭暴力不僅是法律問題，更是社會問題。要有效遏制家庭暴力，必須在修改現(xiàn)有法律的同時，開展自上而下和自下而上的反家庭暴力公眾運(yùn)動，通過培訓(xùn)、宣傳等形式改變傳統(tǒng)文化中的性別歧視，轉(zhuǎn)變?nèi)藗儗彝ケ┝Φ恼J(rèn)識。只有將兩者有機(jī)結(jié)合起來，才能遏制家庭暴力現(xiàn)象，為家庭暴力受害者提供有效的司法救濟(jì)，從而增進(jìn)兩性在家庭內(nèi)部乃至司法上的平等，維護(hù)家庭的和睦與社會的文明。

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篇4

（2）獨(dú)立審單責(zé)任；

（3）拒受通知的內(nèi)容；

（4）拒受通知的傳遞方式。

[關(guān)鍵詞]信用證嚴(yán)格相符原則單據(jù)不符拒受單據(jù)拒受通知眾所周知，信用證已成為國際經(jīng)貿(mào)中最主要的一種結(jié)算支付方式。而信用證業(yè)務(wù)最大的特點之一在于它是一種純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)，即在信用證業(yè)務(wù)中，各有關(guān)當(dāng)事人處理的是單據(jù)，而不是與單據(jù)有關(guān)的貨物、服務(wù)或其他行為。也就是說，在信用證業(yè)務(wù)中，只要受益人提交了符合信用證條款要求的單據(jù)，開證行就應(yīng)承擔(dān)付款或承兌的責(zé)任。受益人與有關(guān)銀行之間實際上是一種單據(jù)買賣關(guān)系。根據(jù)已被全世界各國和地區(qū)的銀行普遍接受并在信用證條款中采用的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，這種單據(jù)買賣中的單據(jù)提交、傳遞、審查和因單據(jù)與信用證不符而產(chǎn)生的銀行拒絕付款“買單”行為都應(yīng)嚴(yán)格遵守相應(yīng)的規(guī)則。因此，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中有關(guān)信用證單據(jù)處理的這些規(guī)則將成為解決信用證糾紛和判定相關(guān)責(zé)任的重要法律依據(jù)。本文將從《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)則和規(guī)定入手，結(jié)合國際上最新的典型司法判例，對信用證單據(jù)處理中以下四個方面的規(guī)則和責(zé)任進(jìn)行分析和研究。

一、銀行處理單據(jù)的時間要求《UCP400》對開證行處理信用證項下單據(jù)的時間作了兩項規(guī)定：第16條c款規(guī)定，開證行應(yīng)在合理時間內(nèi)審核單據(jù)并決定接受或拒受單據(jù)；第16條d款又規(guī)定，如果開證行決定拒受單據(jù)，它必須不得延遲地通知寄單行或受益人（著重號為本文所加）。另外，《UCP400》第16條e款還進(jìn)一步指出，如果開證行違反以上c、d這兩款中的任何一項規(guī)定，則無論單證是否相符，它都無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符而拒受單據(jù)。如何理解上述“合理時間”和“不得延遲”呢？對此，克里斯托弗。斯托頓法官在“SeaconsarFarEastLtd訴BankMarkaziJomhouriIslamiIran”一案的二審中作了精辟的論述。他指出，第16條d款中不得延遲地通知義務(wù)與第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)是兩種不同的義務(wù)。因為審核單據(jù)所需的時間不易十分明確，這一時間的長短將視信用證規(guī)定的單據(jù)的多少、詳略程度以及是否清晰等情況不同而有所差異。但一旦審單完畢并作出了拒受單據(jù)的決定，那么下一個相對簡單的任務(wù)便是通知受益人或寄單行。由于已經(jīng)給了銀行合理的時間審查單據(jù)并作出決定，所以銀行在履行隨后的通知義務(wù)時便沒有理由再擁有一段時間。按照《UCP400》規(guī)定，履行這兩種義務(wù)的時間期限是前后連貫和接續(xù)的。也就是說，開證行首先依第16條c款在合理時間內(nèi)審查單據(jù)并決定是否接受；如果它決定拒受單據(jù)，那么就開始了第二個時間，即依第16條d款不得延遲地通知受益人或寄單行。

《UCP500》則將原《UCP400》第16條c款中合理時間內(nèi)的審單義務(wù)規(guī)定在了現(xiàn)在的第13條b款中，而原《UCP400》第16條d款中不得延遲的通知義務(wù)現(xiàn)規(guī)定在《UCP500》第14條d款（i）項中。雖然《UCP500》將履行審單義務(wù)和履行拒受通知義務(wù)的總計時間規(guī)定為不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日，但對這兩種義務(wù)的各自履行期限仍有不同的要求。從《UCP500》第13條b款來看，其中的“合理時間”仍未明確量化。該“合理時間”包括了審查各種復(fù)雜程度不同的單據(jù)并作出是否接受決定所占用的時間。而第14條d款（i）項中的“不得延遲”則是對作出拒受決定后緊接著的下一個程序的時間要求。因此，英國上訴法院在“Seaconsar案”中關(guān)于上述兩種義務(wù)及各自履行期限的解釋和區(qū)別，仍對《UCP500》的適用具有重要的指導(dǎo)價值。

從《UCP500》的整體條文結(jié)構(gòu)分析，也可看出對這兩種義務(wù)的區(qū)別規(guī)定?！禪CP500》第14條e款規(guī)定，如果開證行或保兌行違反了第14條各款項規(guī)定，則無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。但《UCP500》對違反第13條b款沒有規(guī)定明確的救濟(jì)方法?！禪CP400》則明確規(guī)定，違反上述兩種義務(wù)的任何一個都將使開證行無權(quán)宣稱單據(jù)與信用證條款不符。這一點與《UCP500》有著明顯的不同。

總之，按照《UCP500》的規(guī)定，在不超過從其收到單據(jù)的翌日起算七個銀行工作日的前提下，如果銀行在審單和決定拒受方面超出了合理時間，但卻毫不延遲地發(fā)送了拒受通知，則不能援引第14條e款剝奪它宣稱單證不符的權(quán)利；相反，如果銀行在合理時間內(nèi)完成了審單并作出了拒受決定，但卻拖延了發(fā)送拒受通知的時間，則依第14條e款，它將無權(quán)宣稱單證不符。例如，某信用證項下單據(jù)的審單合理時間本應(yīng)為三個銀行工作日。假設(shè)甲銀行用了六個工作日完成了該信用證單據(jù)的審單并決定拒受，且在第六日當(dāng)天發(fā)出了拒受通知。那么可以認(rèn)定甲銀行違反了第13條b款中“合理時間”的要求，但卻未違反第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，故不能適用第14條e款剝奪甲銀行宣稱單證不符的權(quán)利。相反，假設(shè)乙銀行僅花費(fèi)了兩個工作日便完成了對該信用證單據(jù)的審查并決定拒受，但乙銀行卻在時隔兩個工作日之后的第四天發(fā)出了拒受通知。那么，雖然乙銀行未違反第13條b款中“合理時間”的要求，而且乙銀行處理單據(jù)的總計時間僅為4個工作日，比甲銀行總計6日的時間還要短，但乙銀行卻因違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”的規(guī)定，其后果將導(dǎo)致乙銀行按照第14條e款喪失宣稱單證不符的權(quán)利。當(dāng)然，上述關(guān)于第14條d款（i）項中“不得延遲”的分析和理解不能絕對化，因為銀行確會因內(nèi)部業(yè)務(wù)程序需要或主管人員病休、出差等客觀原因，在發(fā)出拒受通知的過程中花費(fèi)必要的時間，但只要總計未超出七個工作日，而且銀行無主觀過錯的情況下，不宜僅以作出拒受決定與發(fā)出拒受通知之間存在明顯的時間間隔來判定銀行違反了第14條d款（i）項中“不得延遲”地通知義務(wù)。

無論如何，上述規(guī)定和分析已明確表明，當(dāng)排除了可以抗辯的客觀原因時，一旦銀行決定拒受單據(jù)，那么允許它將此決定予以通知的時間是非常短的，應(yīng)該越快越好。

二、銀行的獨(dú)立審單責(zé)任《UCP500》第14條第b款規(guī)定，開證行……必須僅以單據(jù)為依據(jù)，確定單據(jù)是否表面與信用證條款相符。如果單據(jù)表面與信用證條款不符，上述銀行可拒受單據(jù)（refusethedocuments）?！禪CP400》第16條b款也作了相同的規(guī)定。這一規(guī)定的重要意義之一是確立了銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）在審單中不可替代和獨(dú)立的主體責(zé)任（non-delegableandindependentduty）。這一責(zé)任的法律含義首先在于確定單據(jù)與信用證條款是否相符的主體是銀行而非其他任何人（例如開證申請人或受益人等）；其次，銀行應(yīng)對單證是否相符自行作出判斷和決定，而不是與其他任何人，尤其是開證申請人協(xié)商決定或共同決定，更不能只讓其他人單獨(dú)決定。

雖然按照《UCP500》第14條c款規(guī)定，銀行可以聯(lián)系開證申請人，請其撤除不符點。但這種聯(lián)系的前提條件是銀行已自主確定了單證不符，而且是否進(jìn)行聯(lián)系本身也由銀行自行決定。有學(xué)者指出，就第14條c款的法理含義而言，只有當(dāng)開證行充當(dāng)獨(dú)立的和可信賴的付款人，而不是開證申請人拒付的又一方便渠道時，開證行與申請人之間的聯(lián)系才是公正合法的。因此，如果將該條款理解為允許開證行與申請人聯(lián)系是為了就單據(jù)不符作出一項共同的決定，那么開證行與申請人的這種聯(lián)系就是非法的。支付還是拒付的最終決定權(quán)還在開證行，與開證申請人的聯(lián)系僅限于在開證行決定拒絕接受不符單據(jù)的情況下，獲取申請人對不符點予以接受。這種聯(lián)系的目的決不是讓銀行與開證申請人共同對單據(jù)繼續(xù)進(jìn)行挑剔或共謀拒付的理由。

在英國法院審理的“BayerischeVereinsbankAktiengesellschaft訴NationalBankofPakistan”一案中，開證行在同一信用證項下收到議付行遞交的兩單套據(jù)后，沒有獨(dú)立地進(jìn)行審查，而是將單據(jù)轉(zhuǎn)遞給了開證申請人。由于買賣合同項下貨物的市場價格下跌，申請人用了四天的時間尋找了一切可能的單證不符點，最后向開證行發(fā)信指示拒絕接受單據(jù)。開證行則將申請人拒受單據(jù)的信，連同兩套單據(jù)中的一套又轉(zhuǎn)發(fā)給了遞交單據(jù)的議付行。開證行在轉(zhuǎn)發(fā)該信時沒有明確表明自己拒絕接受單據(jù)，而只是指出：“進(jìn)口方（即申請人）未接受所附單據(jù)，單據(jù)中包含下列不符點，具體參見進(jìn)口方信函?！甭狗ü僭诒景傅呐袥Q中指出，無論如何，開證行在決定是否接受單據(jù)方面的作用是首位的，也是獨(dú)立于開證申請人的。本案中開證行的行為是錯誤的，它只不過充當(dāng)了一個“郵政信箱”的角色，而未履行獨(dú)立的審單責(zé)任。銀行的這一錯誤行為應(yīng)被視為違反了《UCP500》第14條b款而不是d款。對違反第14條b款的法律后果，在《UCP500》第14條e款中已作了明確規(guī)定，即開證行無權(quán)宣稱單據(jù)不符合信用證條款。所以曼斯法官進(jìn)一步認(rèn)為，本案原告關(guān)于被告開證行違反第14條b款的主張和理由將導(dǎo)致開證行無權(quán)宣稱單證不符。

在理解和分析銀行的獨(dú)立審單責(zé)任方面，還有一個非常典型的案例，該案中的開證行向位于另一國家的受益人開出了一份即期可議付的信用證，該信用證注明受《UCP500》約束。受益人在信用證有效期內(nèi)提交了單據(jù)并由當(dāng)?shù)匾患毅y行進(jìn)行了議付。議付行則從位于美國的償付行得到了償付。開證行收到單據(jù)后，因發(fā)現(xiàn)兩處不符點而決定拒絕接受單據(jù)。議付行對開證行指出的不符點無異議。不符點也按銀行業(yè)務(wù)的普遍作法提示給了開證申請人。隨后開證行收到申請人要求放棄不符點的指示。此時開證行則未遵照申請人的指示，而是依第14條d款（ⅲ）項向議付行索還已給予該銀行的全部償付款項及利息。該議付行對開證行的索還要求予以拒絕，其理由是：第一，申請人已簽字表示放棄不符點，且議付行也已拿到了申請人這項簽字文件；第二，受益人不愿退還已收的議付款項，原因在于其貨物經(jīng)查已被申請人的關(guān)聯(lián)公司用銀行保函提走。所以，即使受益人退款后收回了提單，它已無法憑提單控制和擁有貨物。此案糾紛發(fā)生后，開證行提請國際商會銀行委員會（ICCBankingCommission）發(fā)表咨詢意見。該委員會答復(fù)指出，雖然開證行可自行決定聯(lián)系申請人放棄不符點，但即使申請人放棄了所有的不符點，這種放棄也不當(dāng)然約束開證行去接受單據(jù)和付款。另外，就受益人因申請人通過向船公司出具銀行保函提走貨物而不愿退款這一情節(jié)，該委員會認(rèn)為也與開證行無關(guān)。因為此時包括提單在內(nèi)的單據(jù)仍由開證行掌管，而在任何情況下，開證行處理的只是單據(jù)，而不是與該單據(jù)有關(guān)的貨物及／或受益人、申請人是否同意的行為.三、銀行拒受通知的內(nèi)容按照《UCP500》第14條規(guī)定，銀行（指開證行或保兌行或代表其行事的指定銀行）審查單據(jù)后如果決定拒絕接受，則應(yīng)向遞單行或受益人發(fā)出拒受通知。該通知除了發(fā)出的時間和方式有明確的要求外，其內(nèi)容也必須符合第14條的規(guī)定。那么僅從內(nèi)容角度而言，何謂有效的拒受通知呢？從《UCP500》的規(guī)定和已有司法判例的解釋來看，拒受通知必須同時明確地包含以下三個方面的內(nèi)容，缺一不可：第一，明確告知本銀行已決定拒受單據(jù)；第二，敘明本銀行憑以拒受單據(jù)的所有不符點；第三，說明本銀行對已收到的所有信用證規(guī)定的單據(jù)是否留存聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。由于這三項內(nèi)容都已包含在了第14條的條文之中，故依第14條e款的規(guī)定，如果銀行拒受通知的內(nèi)容產(chǎn)生缺陷，無疑將使銀行喪失主張單證不符和拒付的權(quán)利。這一法律后果對銀行也是極為不利的。

在“BankersTrustCo訴StateBankofIndia”一案中，開證行審單后向通知行電傳告知單證不符并決定拒絕接受單據(jù)；該電傳同時指出，單據(jù)的具體不符點容后另告。時隔兩天，開證行又電傳告知了具體的單據(jù)不符之處。但后一份電傳已超過了本案的合理審單期限。顯然，本案開證行在有效期限內(nèi)發(fā)給遞單行的只有第一份電傳。該電傳的內(nèi)容雖然說明了單證不符并決定拒受，但未具體列明各項不符點，因而不符合關(guān)于“敘明憑以拒受單據(jù)的所有不符點”這一要求，屬內(nèi)容無效的拒受通知。前面提到的“Bayerische案”，也涉及到拒受通知的內(nèi)容問題。該案開證行收到了議付行遞交的兩套單據(jù)，但在隨后的拒受通知中只附上了兩套單據(jù)中的一套，對另一套單據(jù)存放何處或是否退還，該通知函中只字未提。曼斯法官將這一疏漏視為違反了第14條d款（ⅱ）項，他認(rèn)為這一疏忽也應(yīng)使開證行無權(quán)宣告單證不符?！禪CP500》第14條d款（ⅱ）項規(guī)定，拒受通知必須說明單據(jù)已留銀行保管聽候處理，或已將單據(jù)退還交單人。這一規(guī)定的目的除說明被拒絕接受的單據(jù)仍歸屬遞單人支配外，更重要的一點是強(qiáng)調(diào)了不能輕視任何單據(jù)所代表或包含的價值。如果將這一規(guī)定理解為只適用于某些單據(jù)而非信用證項下提交的全部單據(jù)，那么上述款項的意圖是無法實現(xiàn)的。本案開證行拒受通知恰恰沒有說明全部單據(jù)是否留候處理或已退還，而只退還了其中某些單據(jù)，這正是該通知內(nèi)容上的錯誤之處。

中國銀行也遇到了這方面的麻煩。在美國法院2000年審理的“Voest-AlpineTradingUSACorp.訴BankofChina”案中，開證行通知交單人單據(jù)不符。開證行在該通知中指出了有關(guān)的不符點并告知正在與申請人聯(lián)系，促請放棄不符點。就在適用于本案信用證的《UCP500》第14條規(guī)定的七個銀行工作日過后，開證行又發(fā)出了一份拒絕接受單據(jù)的通知。法院認(rèn)為，只有第一次的通知是在有效期限內(nèi)發(fā)出的，但該通知沒有指出或說明開證行是否已決定拒受單據(jù)。法院據(jù)此判決指出，因開證行未能發(fā)出有效的拒受通知，依照《UCP500》第14條e款，本案開證行已無權(quán)主張單據(jù)與信用證的條款和條件不符。

四、銀行拒受通知的傳遞方式《UCP500》第14條不僅規(guī)定了銀行決定拒絕接受單據(jù)的通知的內(nèi)容、時限，而且還限定了該拒受通知的傳遞方式。第14條d款（?。╉椧筱y行對拒絕接受單據(jù)的決定，“必須……以電訊方式，如不可能，則以其它快捷方式通知此事”?！禪CP400》第16條d款對此作了相同規(guī)定。上述規(guī)定明確表明，銀行必須使用電訊方式傳遞拒受通知；而只有當(dāng)銀行與遞單人之間無法進(jìn)行電訊聯(lián)絡(luò)時，才能采用其它傳遞方式。即使在采用其它傳遞方式時，如果存在多種其它傳遞方式的，則銀行還應(yīng)從中選擇更為快捷的方式。例如，開證行與遞單人（寄單行或受益人）之間的通訊聯(lián)系存在有效的傳真或電傳方式，同時還存在特快專遞、航空信函、普通郵件方式，那么，《UCP500》或《UCP400》則要求拒受通知只能采用傳真或電傳這兩種電訊方式，而不能采用后三種方式。只有當(dāng)前兩種方式不存在或因意外原因中斷，才可在后三種方式中選擇最為快捷的方式。

《UCP290》第8條e款的規(guī)定有所不同，它采用了“必須以電報或其它快捷方式”的規(guī)定。總之，國際商會限定傳遞方式的目的是為了確保拒受通知的傳遞時間減少，使受益人能盡快改正不符點或盡快對拒受單據(jù)下的貨物進(jìn)行處理，以免延誤時間后因市場波動造成單據(jù)持有人經(jīng)濟(jì)損失。但隨著電傳和傳真通訊方式的快速發(fā)展，到了修訂《UCP400》和《UCP500》時，電傳和傳真已成為比電報更加方便的最快捷的通訊方式（當(dāng)時電腦網(wǎng)絡(luò)通訊尚不發(fā)達(dá)），所以將“電報”（cable）改為了“電訊方式”（telecommunication）。而且為了推進(jìn)先進(jìn)電訊方式的普及，也為了避免對傳遞方式的選擇性規(guī)定引發(fā)不必要的糾紛，將“其它快捷方式”的采用嚴(yán)格限定在無法使用電訊方式的前提條件之下。

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瞿同祖先生在其《中國法律之儒家化》一文中指出：中國法律的儒家化自漢代開端，而至魏晉南北朝已大體完成。梁治平先生則主張漢代以后儒法合流，但仍是禮支配法，即所謂“德主刑輔”、“明刑弼教”。筆者暫且將梁先生的主張定名為“儒禮法律化”。不管是“法律儒家化”還是“儒禮法律化”，均表現(xiàn)出中國傳統(tǒng)法制深受儒家思想和法家思想的影響，中國傳統(tǒng)的統(tǒng)治者，為了維持社會秩序并鞏固其政權(quán)，在法律制度上融合了儒家思想、法家思想的精華而塑造出一個獨(dú)特的中國法律體制。在此，筆者并不想著力論證我國古代法律所蘊(yùn)涵的儒家和法家思想，本文所要探討的是隱藏在我國古代法制建構(gòu)背后的儒家和法家的斗爭史。

一、“儒禮法律化”解構(gòu)

“法律”一詞是舶來品，管子云：“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也?！边@里的“法律”雖然連用，仍不過是單字的集合。“法律”作為一個具有獨(dú)立意義的合成詞在漢語中出現(xiàn)，要追溯到十九世紀(jì)末的日本?！胺伞迸c“法”、“律”其實很不相同，“法律”植根于西方國家的傳統(tǒng)，早在古希臘時期，法律就被視為權(quán)利的保障。與權(quán)利義務(wù)相聯(lián)系的“法律”，這在我國古代是看不到的，我國古代“法”、“律”以懲罰為唯一功能，陸賈語：“夫法令者所以誅惡?！笔且詾樽C。

那么，什么又是中國傳統(tǒng)“法”的起源呢？禮，是也。

“禮”，最初指一種祭祀儀式。“禮”自產(chǎn)生后，其內(nèi)容隨著社會的發(fā)展而不斷擴(kuò)大，人們長期生活中自然而然形成的風(fēng)俗習(xí)慣成為禮制的淵源，禮制在氏族社會后期及夏商西周時期已經(jīng)具有了習(xí)慣法的性質(zhì)，夏商西周之后，在保留習(xí)慣法性質(zhì)的同時，禮制的許多內(nèi)容轉(zhuǎn)化為成文法中的條款。春秋戰(zhàn)國將禮制成文法化后，儒家即開始著手闡述成文法化后的禮制禮義，并編撰成《禮記》，由此“禮”就成為儒家的主要思想。

自漢以來，儒法合流，“禮入于法”，“儒禮法律化”這一概念即說，雖“合流”，主次尚分明，“德主刑輔”、“明刑弼教”，仍強(qiáng)調(diào)禮對于法的支配，法對于禮的服從，故而有了“父子得相隱匿”、“列服制圖于律首”、按照血緣親疏定罪這樣的例子。

筆者并不否認(rèn)中國傳統(tǒng)法律所蘊(yùn)涵的儒學(xué)禮治思想，但“儒禮法律化”則一味地突出“禮”，而將“禮”作為中國傳統(tǒng)法制的核心，法律只是禮的表現(xiàn)形式，這種觀點恐怕有失偏頗了。

二、“法律儒家化”的導(dǎo)入

上文說到，自漢以來儒法合流，漢儒董仲舒以《春秋》大義為斷訟依據(jù)，講“原心定罪”，法律可以直探人心，禮“禁于將然之前”，法則是“禁于已然之后”。又有人云：此時的“法”不過是罰則，“禮”（倫理綱常）因為附了罰則就變成了法律。這樣說來，“法律儒家化”不又混同于“儒禮法律化”了？

其實不然。筆者眼中的“法律儒家化”是動態(tài)的，是我國古代儒家思想與法家思想的斗爭史，是儒家思想與法家思想碰撞的結(jié)果。

儒家思想和法家思想主要形成于春秋戰(zhàn)國時代。春秋時期，天子失位，諸侯喪國，大夫?qū)?quán)，陪臣執(zhí)國命，禮崩樂壞，“重人”思潮興起，儒家主張為國以禮，為政在人，為政以德，為法以直，這正符合春秋社會變革的需要，因而春秋時期成了儒家思想的大舞臺。到了戰(zhàn)國，儒家這種以禮教民的治國方略須時久遠(yuǎn)難見成效，而法家以法治國，富民強(qiáng)國的方略功效立見，法家思想便逐漸取代儒學(xué)而成為戰(zhàn)國群雄的首選，并進(jìn)而為秦始皇所沿用。稱漢代為儒法相爭的時代毫不為過。漢高祖劉邦取天下后，作律九章，仍以法為重要的維持統(tǒng)治及社會秩序的工具，雖賈誼等上疏進(jìn)言崇儒，仍未得采納。后董仲舒主張“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”，自此儒學(xué)又重回正宗地位。魏晉以來至于唐，儒家思想始落實于法律，即禮法合流，法律儒家化。

法律儒家化的過程中不斷穿插著儒家與法家、人治與法治、禮治與法治、禮與刑的較量。作為君王的兩種統(tǒng)治工具，禮與法、禮與刑、儒與法相結(jié)合才能全面滿足其統(tǒng)治需要，是而歷史上儒與法的不斷碰撞的結(jié)果就是儒法合一。此即是筆者眼中的法律儒家化。

篇6

缺陷產(chǎn)品召回．對于中國消費(fèi)者而言并不陌生，如2004年安徽阜陽奶粉事件、2005年亨氏爆出的“蘇丹紅”事件、雀巢奶粉案、問題醫(yī)療器械事件及“2006年筆記本召回事件”、2008年“三鹿奶粉’?！录?，等等。

如何保證產(chǎn)品質(zhì)量、確保消費(fèi)者的人身及財產(chǎn)安全，我們必須把“說真話．講真情”的道德呼喚轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N法律制度，從而能從制度上保障社會公益和個人權(quán)益的實現(xiàn)，缺陷產(chǎn)品召回制度作為產(chǎn)品質(zhì)量法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的結(jié)合，其意義正在于此。更為重要的是：缺陷產(chǎn)品召回制度屬于一種事前彌補(bǔ)措施，可以有效預(yù)防損害的發(fā)生。因此，建立我國的缺陷產(chǎn)品召回法律制度已是當(dāng)務(wù)之急。

一、缺陷產(chǎn)品召回制度的概念

1．1缺陷產(chǎn)品召回制度的含義。缺陷產(chǎn)品召回制度是指產(chǎn)品的生產(chǎn)者或銷售者等在得知其生產(chǎn)、銷售或者進(jìn)口的產(chǎn)品存在缺陷可能或者已經(jīng)危害消費(fèi)者的人身、財產(chǎn)安全時。依法向主管機(jī)構(gòu)報告并及時通知消費(fèi)者，對缺陷產(chǎn)品進(jìn)行免費(fèi)維修、更換或收回，主管機(jī)構(gòu)對整個過程進(jìn)行監(jiān)督的制度。

1．2缺陷產(chǎn)品召回制度的特征

第一，缺陷產(chǎn)品召回的前提是產(chǎn)品存在系統(tǒng)性缺陷。即產(chǎn)品召回不是因為產(chǎn)品瑕疵、產(chǎn)品質(zhì)量不合格，而是在設(shè)計、制造、銷售過程中由于受到技術(shù)水平、設(shè)計能力及當(dāng)時的生產(chǎn)狀況等因素制約，導(dǎo)致產(chǎn)品存在著不合理的危險，以致可能危害人身財產(chǎn)安全或造成污染。且這種缺陷是在產(chǎn)品的某一批次、型號或類別中普遍存在的系統(tǒng)性缺陷，而不是個別的、偶然性的缺陷。

第二，缺陷產(chǎn)品召回的義務(wù)主體是生產(chǎn)者或產(chǎn)品提供者。這就使責(zé)任主體的范圍包括了生產(chǎn)者、銷售者、進(jìn)口者、出租者等所有涉及產(chǎn)品流通的市場主體。

第三，政府主管部門在召回程序中依法承擔(dān)監(jiān)督和管理職能。在召回過程中，政府一直作為第三方參與整個法律關(guān)系。第四，缺陷產(chǎn)品召回制度體現(xiàn)對公共利益的保護(hù)。召回制度確立的初衷以對未來危險預(yù)防為取向。召回制度還可以有效促使企業(yè)不斷變革和更新現(xiàn)有技術(shù)和管理水平，不斷創(chuàng)新和提高產(chǎn)品質(zhì)量性能。如此循環(huán)下來，消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)和企業(yè)自身效益的雙重目的能相得益彰，公共利益和社會利益自然也就得到最好的維護(hù)。近年來．發(fā)達(dá)國家把對環(huán)境的損害也作為認(rèn)定產(chǎn)品是否應(yīng)該召回的標(biāo)準(zhǔn)之一，該制度的社會公益性體現(xiàn)得更為突出。

二、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題

2．1我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的立法現(xiàn)狀。目前我國沒有專門的缺陷產(chǎn)品召回立法，相關(guān)內(nèi)容散見于《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例及特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度。具體來講，就《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》兩部全國性法律規(guī)范而言，二者雖有缺陷產(chǎn)品的內(nèi)容，但沒有明確提出“缺陷產(chǎn)品召回”的概念。而且二者均存在對缺陷產(chǎn)品召回規(guī)定內(nèi)容過于簡單，缺乏可操作性。就地方性法規(guī)而言，2002年，上海市頒布了《上海市消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》，其他省市也紛紛效仿。地方性法規(guī)對缺陷產(chǎn)品召回作了較詳細(xì)的規(guī)定，但它們都屬于地方性法規(guī)，僅適用于特定的地區(qū)．適用范圍狹窄，效力層次低。而且，將缺陷產(chǎn)品召回作為一項制度．這些規(guī)定仍顯粗略，不夠具體。就特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度而言，2004年lO月1日施行的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》第一次在具體的行業(yè)制定了完整的缺陷產(chǎn)品召回制度。2007年8月國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局公布了《兒童玩具召回管理規(guī)定》、《食品召回管理規(guī)定》，這是我國繼《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》制定后對缺陷產(chǎn)品實施召回管理的又一舉措。特定行業(yè)產(chǎn)品召回制度只是一個部門規(guī)章，只適用于一定的行業(yè)，效力層次低且不具有普遍適用性?！叭鼓谭凼录逼仁?中國缺陷產(chǎn)品召回制度出臺提速。

2．2我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度存在的問題

2．2．1缺乏對缺陷產(chǎn)品召回的基本法律規(guī)定，現(xiàn)行規(guī)定立法層次過低。雖然我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定了經(jīng)營者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，但過于籠統(tǒng)，難于操作，很難據(jù)此直接要求經(jīng)營者召回缺陷產(chǎn)品。我國的《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》則是一個部門規(guī)章，無法對其他部門產(chǎn)生法律效力，也使得與其相關(guān)的認(rèn)證制度缺乏法律基礎(chǔ)。而各地消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例中也是僅有幾條涉及召回，規(guī)定比較粗梳，且僅適用于特定地區(qū)。

2．2．2現(xiàn)行規(guī)定召回對象類型單一。就我國目前有關(guān)召回的規(guī)定來看，僅僅涉及到汽車、食品行業(yè)，其他行業(yè)的產(chǎn)品存在缺陷的(尤其是對于關(guān)系國計民生的藥品等)，召回制度仍然缺位。

2．2_3召回法律責(zé)任不明，缺乏威懾力。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》僅設(shè)定了經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)，但違反這些義務(wù)是否要承擔(dān)法律責(zé)任、承擔(dān)多大的法律責(zé)任、如何承擔(dān)法律責(zé)任，等等，卻沒有說明。《缺陷汽車產(chǎn)品召回管理規(guī)定》規(guī)定的最高5萬元罰款，罰則太輕，與西方發(fā)達(dá)國家在召回制度中制定的罰則相差甚遠(yuǎn)，難以產(chǎn)生召回動力。

2．2．4相關(guān)行政部門職權(quán)分工不清，影響政府的管理效力。在我國由于歷史原因形成了政府部門職權(quán)重疊交叉，在缺陷產(chǎn)品的管理上有很多部門。在缺陷產(chǎn)品召回中．政府部門必須適時介入，可以最大程度地消除數(shù)量龐大的缺陷產(chǎn)品存在的安全隱患，還可以減少全社會解決缺陷產(chǎn)品危害問題的管理成本，避免和減少司法訴訟、保險賠償?shù)冉?jīng)濟(jì)發(fā)展的社會成本。

三、我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的構(gòu)建

3．1建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的必要性

3．1．1有利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

首先，建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度，將促使企業(yè)不斷改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量．使產(chǎn)品的檔次不斷提高，從而降低造成消費(fèi)者人身財產(chǎn)安全的危險性。

其次，建立缺陷產(chǎn)品召回制度．有利于消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)的實現(xiàn)?！跋M(fèi)者有尋求安全的權(quán)利即保護(hù)消費(fèi)者生命健康免受危險商品危害的權(quán)利。”缺陷產(chǎn)品召回制度的建立無疑將避免消費(fèi)者合法權(quán)益受到大范圍的侵害。

最后，建立缺陷產(chǎn)品召回制度，有利于維護(hù)我國消費(fèi)者的國際利益，改觀“中外有別”。

另外，我國已經(jīng)加入了WTO，更多的外國產(chǎn)品進(jìn)入我國市場。缺陷產(chǎn)品召回制度缺位。中國市場準(zhǔn)入門坎很低，將使“洋垃圾”毫無阻礙地進(jìn)入中國市場。

3．1．2有利于促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展，規(guī)范市場秩序。實現(xiàn)缺陷產(chǎn)品召回法律制度，因其給企業(yè)帶來巨額的成本代價，因而企業(yè)為了避免破產(chǎn)倒閉，必然不斷通過改進(jìn)技術(shù)來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴(kuò)大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復(fù)，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強(qiáng)。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展。實行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進(jìn)生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴(yán)格檢測認(rèn)定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。

3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結(jié)合我有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟(jì)立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關(guān)法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一些不足，尤其是其中有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進(jìn)一步、完善．使其為科學(xué)、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當(dāng)調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。

3．2．2設(shè)立獨(dú)立、公正、權(quán)威的監(jiān)測機(jī)構(gòu)，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定準(zhǔn)。當(dāng)前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨(dú)立公正的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，更無從談及相關(guān)的檢測技術(shù)段。我們還應(yīng)制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能對問產(chǎn)品進(jìn)行判定和處罰，使廠商強(qiáng)制召回。

3．2．3加大處罰力度，保障缺陷產(chǎn)品召回制度的實施。為了使缺陷產(chǎn)品召回制度順利實施，一方面要依靠企業(yè)對待產(chǎn)品量的清醒認(rèn)識和對召回制度到的自覺遵守，另一方面要依靠嚴(yán)厲的罰制度對不愿意按照制度召回缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)商進(jìn)行處罰。很多學(xué)者建議，我們應(yīng)引入英美法系中的懲罰性賠償，改變我國目前對違反缺陷產(chǎn)品召回的生產(chǎn)商處罰數(shù)額過低的現(xiàn)狀，加大處罰力度，使企業(yè)接受懲戒的成本比召回的成本高，這樣，一旦出現(xiàn)缺陷產(chǎn)品，企業(yè)必然愿意選擇召回。

3．2．4明確政府各職能部門的分工，嚴(yán)格執(zhí)行監(jiān)督職能。目前我國在缺陷產(chǎn)品管理上存在有很多部門同時管理，這種職能交叉或重疊增加了召回制度實施的困難。因此，各個政府職能部門之間必須有一個明確的分工。

3．2．5建立缺陷產(chǎn)品召回責(zé)任保險制度。由于產(chǎn)品召回成本高昂，單靠生產(chǎn)商和銷售商自身的實力難以承受其巨額費(fèi)用，國外通常的做法是購買召回保險來轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險．即將召回費(fèi)用轉(zhuǎn)嫁給保險公司。為了減輕缺陷產(chǎn)品召回制度給國內(nèi)制造企業(yè)帶來的壓力，我們應(yīng)積極發(fā)展產(chǎn)品召回保險。不斷通過改進(jìn)技術(shù)來提高自己產(chǎn)品的質(zhì)量，這樣，自然又使自己的生產(chǎn)率得以提高．降低自己產(chǎn)品的成本，在市場競爭中取得優(yōu)勢，企業(yè)規(guī)模得以不斷的擴(kuò)大．而規(guī)模效益又使得企業(yè)的成本再次降低，在市場競爭中再次取得優(yōu)勢，如此循環(huán)反復(fù)，使得企業(yè)不斷地發(fā)展，做大做強(qiáng)。而企業(yè)的這種公平競爭，促使規(guī)范正常的市場秩序得以建立。

3．1．3有利于我國環(huán)境保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展。實行缺陷產(chǎn)品召回法律制度，可以促使廠商改進(jìn)生產(chǎn)過程，消除或減少問題產(chǎn)品對環(huán)境的污染與破壞。同時。召回制度的實施，通過對產(chǎn)品質(zhì)量的嚴(yán)格檢測認(rèn)定，可以把那些可能污染環(huán)境的問題產(chǎn)品拒于市場之外。而對于出現(xiàn)缺陷問題污染生態(tài)環(huán)境的產(chǎn)品。通過召回可以使其避免繼續(xù)污染。:

3．2建立我國缺陷產(chǎn)品召回法律制度的建議。借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回制度的法律規(guī)定，結(jié)合我有關(guān)該制度的立法現(xiàn)狀，對我國建立缺陷產(chǎn)品召回法律制度提出以建議。

3．2．1制定召回法律。完善的經(jīng)濟(jì)立法是建立產(chǎn)品召回法律制度的前提。首先，完善已的相關(guān)法律。即對我國現(xiàn)有的《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》一些不足，尤其是其中有關(guān)缺陷產(chǎn)品召回的內(nèi)容進(jìn)一步、完善．使其為科學(xué)、合理，更具操作性。此外，對我國現(xiàn)有《缺陷汽車產(chǎn)品召回管規(guī)定》存在的一些問題做適當(dāng)調(diào)整和修改。其次，加快缺陷產(chǎn)品召回度的立法步伐。

3．2．2設(shè)立獨(dú)立、公正、權(quán)威的監(jiān)測機(jī)構(gòu)，制定產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定準(zhǔn)。當(dāng)前我國缺陷產(chǎn)品管理上的困窘不僅來自立法的空白和執(zhí)法的區(qū)，還在于沒有獨(dú)立公正的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，更無從談及相關(guān)的檢測技術(shù)段。我們還應(yīng)制定我們自己的產(chǎn)品質(zhì)量檢測認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能對問產(chǎn)品進(jìn)行判定和處罰，使廠商強(qiáng)制召回。

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票據(jù)質(zhì)押是指為了擔(dān)保債務(wù)履行，作為持票人的債務(wù)人或第三人將自己的票據(jù)作為質(zhì)物，設(shè)立質(zhì)權(quán)的行為。①我國《擔(dān)保法》第76條和《票據(jù)法》第35條對此作了明確的規(guī)定。由于票據(jù)質(zhì)押是以票據(jù)為標(biāo)的而成立的一種質(zhì)權(quán)，具有特殊性，因而準(zhǔn)確界定其法律性質(zhì)對于理順和明確當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系至關(guān)重要。

（一）票據(jù)質(zhì)押是一種特殊的權(quán)利質(zhì)押。

首先，票據(jù)質(zhì)押是一種權(quán)利質(zhì)押。質(zhì)押是指債務(wù)人或第三人將其財產(chǎn)移交給債權(quán)人占有，以其作為債權(quán)擔(dān)保的擔(dān)保方式。在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以依法以其占有的債務(wù)人或第三人提供擔(dān)保的財產(chǎn)變價優(yōu)先受償。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，質(zhì)押又分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。二者之間的區(qū)別主要體現(xiàn)在：第一，權(quán)利客體不同。動產(chǎn)質(zhì)押的客體是有形財產(chǎn)，而權(quán)利質(zhì)押的客體則為無形財產(chǎn)，即權(quán)利。第二，公示方法不同。動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押雖然都是以轉(zhuǎn)移占有為公示方法，但轉(zhuǎn)移的內(nèi)容不同。動產(chǎn)質(zhì)押轉(zhuǎn)移質(zhì)物是外在的、有形的，可導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的直接占有；而權(quán)利質(zhì)押主要轉(zhuǎn)移權(quán)利憑證，更多的是體現(xiàn)為一種觀念上的占有，因而質(zhì)權(quán)人對權(quán)利的占有又被稱為“準(zhǔn)占有”。第三，權(quán)利實現(xiàn)方式不同。動產(chǎn)主要通過拍賣、變賣、折價的方式實現(xiàn)債權(quán)，而權(quán)利質(zhì)押除了上述傳統(tǒng)方式外，還包括質(zhì)權(quán)人代位向出質(zhì)人的債務(wù)人行使該出質(zhì)權(quán)利的方式。②票據(jù)作為一種有價證券，其本身并不具有價值意義，而是其代表的可轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)權(quán)利具有交換價值，從而成為擔(dān)保物權(quán)的標(biāo)的。因而票據(jù)質(zhì)押從本質(zhì)上講是一種權(quán)利質(zhì)押。我國《擔(dān)保法》第75條對此作了明確的規(guī)定。

其次，票據(jù)質(zhì)押是一種特殊的權(quán)利質(zhì)押。與一般債權(quán)質(zhì)押不同，票據(jù)質(zhì)押的特殊性基于票據(jù)本身的無因性、文義性和要式性等性質(zhì)所決定的。這種不同主要體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，一般債權(quán)質(zhì)押的生效要件是合意和交付，完成了上述兩個環(huán)節(jié)，債權(quán)質(zhì)押合同生效；而一般來說，票據(jù)質(zhì)押的生效要件強(qiáng)調(diào)背書記載“質(zhì)押”字樣和交付（關(guān)于這一點《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》規(guī)定不一致，將在后文進(jìn)行分析）。第二，在理論上，通說認(rèn)為在權(quán)利質(zhì)押中，質(zhì)權(quán)人享有轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)③，但是對票據(jù)質(zhì)押中的質(zhì)權(quán)人的轉(zhuǎn)質(zhì)權(quán)一般均持否定態(tài)度。我國立法對此沒有明文規(guī)定，但在司法實踐中，《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第五十一條規(guī)定：依照票據(jù)法第三十四條和第三十五條的規(guī)定，背書人在票據(jù)上記載“不得轉(zhuǎn)讓”、“委托收款”、“質(zhì)押”字樣，其后手再背書轉(zhuǎn)讓、委托收款或者質(zhì)押的，原背書人對后手的被背書人不承擔(dān)票據(jù)責(zé)任，但不影響出票人、承兌人以及原背書人之前手的票據(jù)責(zé)任。第三，一般債權(quán)質(zhì)押的行使必須以主債權(quán)已到期且尚未得到清償為前提條件，而在票據(jù)質(zhì)押中，多數(shù)國家均規(guī)定質(zhì)權(quán)的行使無須主債權(quán)已到期，在票據(jù)載明的付款日，即可基于票據(jù)質(zhì)權(quán)請求付款。我國實踐中票據(jù)質(zhì)押的行使條件與一般債權(quán)質(zhì)押的行使條件相同，即要求滿足主債權(quán)已到期且未獲清償。

（二）票據(jù)質(zhì)押是一種票據(jù)行為。

我國《票據(jù)法》規(guī)定的票據(jù)行為主要有四種：出票、背書、承兌和保證。出質(zhì)人在按照《票據(jù)法》第35條規(guī)定的設(shè)質(zhì)背書的情況下，票據(jù)質(zhì)押應(yīng)當(dāng)定性為一種票據(jù)行為，具備票據(jù)行為的一般特征。

1、要式性。所謂要式性，即要求票據(jù)行為必須遵循法定的、嚴(yán)格的形式要件，不允許當(dāng)事人自主決定或變更，否則不產(chǎn)生票據(jù)法上的效力。票據(jù)質(zhì)押的要式性具體體現(xiàn)在：第一，以背書的方式進(jìn)行，并且記載“質(zhì)樣”字樣；第二，行為人應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章；第三，按照票據(jù)的格式或款式記載上述內(nèi)容。

2、無因性。是指票據(jù)質(zhì)押只要具備法律規(guī)定的形式即可生效，而不問其原因關(guān)系或基礎(chǔ)關(guān)系存在與否或是否有效。易言之，票據(jù)質(zhì)押的意思表示一經(jīng)背書記載，并將票據(jù)轉(zhuǎn)移給被背書人占有，票據(jù)質(zhì)押就具備了票據(jù)法上的效力。至于質(zhì)押合同的效力如何，主債務(wù)是否有效均不影響票據(jù)質(zhì)押行為的有效性。

3、獨(dú)立性。票據(jù)行為的獨(dú)立性是指若干行為人在同一票據(jù)上各自所為的票據(jù)行為，都依各自在票據(jù)上所載文義獨(dú)立發(fā)生效力，互相不發(fā)生影響。票據(jù)質(zhì)押的獨(dú)立性體現(xiàn)在其有效性并不受此前的票據(jù)行為的影響，即使某一環(huán)節(jié)出現(xiàn)行為人的票據(jù)能力瑕疵，或偽造、變造簽章等情況，票據(jù)質(zhì)押的效力也不會受到影響。

4、文義性。這是指票據(jù)質(zhì)押的內(nèi)容完全以票據(jù)上記載的文義為準(zhǔn)即使票據(jù)上記載的文字與實際情況不符，仍應(yīng)以文字記載為準(zhǔn)，不允許當(dāng)事人以票據(jù)文字以外的事實或證據(jù)來對票據(jù)上的文字記載作變更或補(bǔ)充。即使當(dāng)事人因為失誤或認(rèn)識錯誤導(dǎo)致票據(jù)記載與自己的真實意思表示相違背，仍應(yīng)按票據(jù)記載承擔(dān)票據(jù)責(zé)任。

5、連帶性。這里的連帶性并非指出質(zhì)人所有前手都可以在條件成就時與質(zhì)權(quán)人連帶地對出質(zhì)人主張質(zhì)權(quán)，而是說出質(zhì)人的所有前手都可能與出質(zhì)人一起，對質(zhì)權(quán)人的債權(quán)在票據(jù)金額范圍內(nèi)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。票據(jù)質(zhì)押的實際意義就在于這種連帶性，它使質(zhì)押所擔(dān)保的主債權(quán)除了有出質(zhì)人的擔(dān)保以外，增加了第三人的擔(dān)保，以強(qiáng)化對債權(quán)的保護(hù)。

二、票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效

在我國的現(xiàn)行法律體系內(nèi)，票據(jù)質(zhì)押是一個兼跨《擔(dān)保法》和《票據(jù)法》的法律行為，而這兩個法律對票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效又規(guī)定了不同的條件。

《擔(dān)保法》第76條規(guī)定：以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。根據(jù)這一規(guī)定，票據(jù)質(zhì)押的生效條件有兩個：一是合意，必須簽訂書面的質(zhì)押合同，二是交付，必須將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。票據(jù)質(zhì)押自票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人時起生效。

《票據(jù)法》第35條第2款規(guī)定：匯票可以設(shè)定質(zhì)押；質(zhì)押時應(yīng)當(dāng)以背書記載“質(zhì)押”字樣。被背書人依法實現(xiàn)其質(zhì)權(quán)時，可以行使匯票權(quán)利。④《規(guī)定》第55條規(guī)定：……出質(zhì)人未在匯票、粘單上記載“質(zhì)押”字樣而另行簽訂質(zhì)押合同、質(zhì)押條款的，不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押?？梢姟镀睋?jù)法》上的票據(jù)質(zhì)押生效條件也有兩個；一是背書并記載“質(zhì)押”字樣，二是將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。

從上述規(guī)定可見，《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》對票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效條件的規(guī)定不相統(tǒng)一，主要區(qū)別在于是否要求背書并記載“質(zhì)押”字樣為之。依照《票據(jù)法》，經(jīng)背書“質(zhì)押”的票據(jù)質(zhì)押有效成立，而依照《擔(dān)保法》，出質(zhì)人雖未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣但另行簽訂了質(zhì)押合同或者質(zhì)押條款的，構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。這樣就會出現(xiàn)這樣的問題：這兩種規(guī)定之間是什么關(guān)系，究竟應(yīng)以哪種規(guī)定為準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，從債權(quán)擔(dān)保角度來說，《擔(dān)保法》是債權(quán)擔(dān)保的普通法，而《票據(jù)法》是票據(jù)的專門法律，其關(guān)于票據(jù)質(zhì)押的規(guī)定構(gòu)成了債權(quán)擔(dān)保的特別法，按照一般法理，在普通法與特別法規(guī)定不一致時，適用“特別法優(yōu)于普通法”原理，優(yōu)先適用特別法的規(guī)定。因而，有關(guān)票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效應(yīng)當(dāng)適用《票據(jù)法》的規(guī)定。據(jù)此，票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效必須具備下列三個條件：一是必須以背書方式為之，出質(zhì)人為背書人，質(zhì)權(quán)人為被背書人，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)簽蓋，否則背書無效。對此，《規(guī)定》第55條作了明確規(guī)定：依照票據(jù)法第三十五條第二款的規(guī)定，以匯票設(shè)定質(zhì)押時，出質(zhì)人在匯票上只記載了“質(zhì)押”字樣未在票據(jù)上簽章的，……不構(gòu)成票據(jù)質(zhì)押。二是必須記載“質(zhì)押”字樣。因為票據(jù)是一種文義證券，而質(zhì)押背書乃是一種非轉(zhuǎn)讓背書，如果不記載“質(zhì)押”字樣，不能以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人。第三，必須將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人。因為票據(jù)是一種完全有價證券，只有持有票據(jù)才能行使票據(jù)權(quán)利，所以只有將票據(jù)交付給質(zhì)權(quán)人，其才能行使質(zhì)權(quán)。

解決票據(jù)質(zhì)押的設(shè)立與生效的條件之后，隨之而來的另一個問題是：如果當(dāng)事人未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣，而是另外簽訂了質(zhì)押合同或質(zhì)押條款，此時票據(jù)質(zhì)押是否有效？如果有效，票據(jù)質(zhì)押人如何行使票據(jù)權(quán)利？筆者認(rèn)為，如果當(dāng)事人未在票據(jù)上記載“質(zhì)押”字樣，自然不能產(chǎn)生票據(jù)質(zhì)押的效力，但是如果其符合了《擔(dān)保法》的規(guī)定，我們可以將其視為以票據(jù)為權(quán)利憑證的一般債權(quán)質(zhì)押，按照《擔(dān)保法》的相關(guān)規(guī)定行使質(zhì)權(quán)。我國《票據(jù)法》第31條規(guī)定：非經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓，而以其他合法方式取得匯票的，依法舉證，證明其匯票權(quán)利。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋（以下簡稱《解釋》）第98條規(guī)定：以匯票、支票、本票出質(zhì)，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人沒有背書記載“質(zhì)押”字樣，以票據(jù)出質(zhì)對抗善意第三人的，人民法院不予支持。這一司法解釋肯定了質(zhì)押字樣的記載只是票據(jù)質(zhì)權(quán)的對抗要件，在不存在善意第三人的時候，以票據(jù)為權(quán)利憑證的一般債權(quán)質(zhì)押權(quán)利不應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)。因而，即使未記載“質(zhì)押”字樣，但質(zhì)權(quán)人的擔(dān)保權(quán)利是成立的。對于此類質(zhì)權(quán)的行使，持票人可以依據(jù)質(zhì)押合同和票據(jù)向人民法院，要求實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但是質(zhì)權(quán)人必須依法舉證，證明自己取得票據(jù)權(quán)利的合法性，證明自己享有質(zhì)權(quán)。由于此時的質(zhì)押標(biāo)的為一般債權(quán)，所以質(zhì)權(quán)人除了證明其質(zhì)權(quán)外，還需證明其債權(quán)已到清償期限，否則不得行使質(zhì)權(quán)。

三、票據(jù)質(zhì)押的法律效力

票據(jù)質(zhì)押一經(jīng)有效設(shè)定，即產(chǎn)生如下法律效力：

1、行使票據(jù)權(quán)利的效力。票據(jù)質(zhì)押有效設(shè)定后，被背書人或持票人可以自己名義行使票據(jù)權(quán)利，但是行使的票據(jù)權(quán)利的性質(zhì)略有不同，因為這種設(shè)質(zhì)背書并非以轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利為目的，而是以擔(dān)保被背書人對背書人的某一債權(quán)為內(nèi)容，所以雖然背書人經(jīng)設(shè)質(zhì)背書將票據(jù)轉(zhuǎn)讓于被背書人占有，但是票據(jù)權(quán)利人依然是背書人，持有票據(jù)的被背書人并沒有取得票據(jù)權(quán)利，只能代背書人行使票據(jù)權(quán)利而已。⑤所以質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)時有一定的限制：即須等到主債務(wù)到期且債務(wù)人未履行債務(wù)方得行使。關(guān)于這一點，《中國人民銀行關(guān)于完善票據(jù)業(yè)務(wù)制度有關(guān)問題的通知》（以下簡稱《通知》）第二點關(guān)于票據(jù)質(zhì)押的相關(guān)處理（三）作出了規(guī)定：質(zhì)押票據(jù)所擔(dān)保的債務(wù)到期后，背書人未能如期履行債務(wù)時，被背書人依法實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。

2、可以在票據(jù)上再背書。但質(zhì)權(quán)人在票據(jù)上的再背書僅以委任取款為限，不能為轉(zhuǎn)讓背書或轉(zhuǎn)質(zhì)背書，因為質(zhì)權(quán)人對票據(jù)只享有占有權(quán)，而不享有處分權(quán)?！锻ㄖ返诙c（三）規(guī)定：質(zhì)押票據(jù)所擔(dān)保的債務(wù)到期后，背書人未能如期履行債務(wù)時，被背書人依法實現(xiàn)質(zhì)權(quán)，但不得將票據(jù)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓或貼現(xiàn)。

3、質(zhì)權(quán)設(shè)立的證明。設(shè)質(zhì)背書的持票人可以背書的連續(xù)性證明自己為合法的質(zhì)權(quán)人，不須另行舉證?；谄睋?jù)行為的無因性，設(shè)質(zhì)背書一經(jīng)成立，即獨(dú)立于原因關(guān)系發(fā)生效力，即便原因關(guān)系不存在，或者不合法，也不致影響持票人的質(zhì)權(quán)。當(dāng)票據(jù)關(guān)系與原因關(guān)系不一致時，除直接當(dāng)事人之間可依此抗辯外，須等到票據(jù)關(guān)系實現(xiàn)后再依原因關(guān)系在各方當(dāng)事人之間進(jìn)行清算。

4、切斷人的抗辯。質(zhì)押并非，設(shè)質(zhì)背書的被背書人是以自己的名義、為自己的利益行使票據(jù)權(quán)利，背書人與被背書人是在票據(jù)法上人格與利益分離的兩個獨(dú)立的主體，票據(jù)債務(wù)人不能象委任取款一樣以對背書人的抗辯事由來對抗被背書人。因為設(shè)質(zhì)背書的目的是以票據(jù)權(quán)利的安全性和信用性作為設(shè)質(zhì)債務(wù)的擔(dān)保，如果允許以對背書人的抗辯對抗被背書人，就會妨礙質(zhì)權(quán)的行使，破壞票據(jù)作為權(quán)利證券的安全性和作為流通證券的信用性，與票據(jù)行為的獨(dú)立性原則不相吻合，票據(jù)作為設(shè)質(zhì)標(biāo)的就失去其特有的意義了。⑥

5、票據(jù)責(zé)任的擔(dān)保。票據(jù)質(zhì)押設(shè)定后，出質(zhì)人作為背書人，對票據(jù)仍要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，在其后手得不到承兌或付款時，要承擔(dān)付款責(zé)任。因為質(zhì)押背書在質(zhì)權(quán)人要實現(xiàn)質(zhì)權(quán)時，和普通背書完全一致，一旦遭到拒絕承兌或付款，可以向其任何一位前手行使追索權(quán)，但是出質(zhì)人可以質(zhì)押合同中的正當(dāng)理由來對抗質(zhì)權(quán)人，這也就是票據(jù)行為中直接當(dāng)事人之間的抗辯。但是如果當(dāng)事人如果將設(shè)質(zhì)背書的票據(jù)再背書轉(zhuǎn)讓，作為背書人的出質(zhì)人只對直接后手也就是質(zhì)權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，不對質(zhì)權(quán)人再轉(zhuǎn)讓背書的被背書人及其后手承擔(dān)責(zé)任。

四、票據(jù)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)途徑

票據(jù)質(zhì)押賦予質(zhì)權(quán)人的是一種附條件行使票據(jù)權(quán)利的權(quán)利，質(zhì)權(quán)人只享有對票據(jù)權(quán)利行使的期待權(quán)。當(dāng)設(shè)質(zhì)背書完成后，被背書人雖然已經(jīng)取得完整的票據(jù)權(quán)利，但是這種權(quán)利卻不能馬上由作為質(zhì)權(quán)人的被背書人行使，必須等到主債務(wù)到期且債務(wù)尚未清償?shù)臈l件成就時，被背書人行使票據(jù)權(quán)利才合法有效。在主債務(wù)到期前，或者主債務(wù)雖已到期但債務(wù)人清償了債務(wù)的情況下，票據(jù)權(quán)利人不能行使票據(jù)權(quán)利。一般而言，在前述條件下，票據(jù)質(zhì)權(quán)人實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的方式主要有如下幾種：

1、向付款人請求付款，并以所得款項優(yōu)先清償自己的債權(quán)。當(dāng)主債務(wù)到期且未清償而票據(jù)又已到期時，質(zhì)權(quán)人可依背書的連續(xù)性證明自己權(quán)利的存在，持票據(jù)提示付款人付款。如果該票據(jù)已經(jīng)付款人、第三人承兌或保付，承兌人、保付人則成為票據(jù)主債務(wù)人，負(fù)有絕對的保證票據(jù)兌付的義務(wù)，其余債務(wù)人則相應(yīng)成為第二位債務(wù)人。若票據(jù)主債務(wù)人拒絕付款，質(zhì)權(quán)人可以直接向法院，要求其履行義務(wù)。如果付款人、承兌人或保付人將票款支付給質(zhì)權(quán)人，主債務(wù)履行完畢，票據(jù)質(zhì)押關(guān)系消滅，被背書人應(yīng)當(dāng)以單純交付的方式將質(zhì)押票據(jù)退還背書人，票據(jù)到期時，由持票人按支付結(jié)算制度的有關(guān)規(guī)定行使票據(jù)權(quán)利。⑦同時根據(jù)《擔(dān)保法》第77條的規(guī)定，如果票據(jù)已經(jīng)到期而其所擔(dān)保的主債務(wù)尚未到期時，質(zhì)權(quán)人也應(yīng)有權(quán)兌付票款，并將票款提存，或與出質(zhì)人商定提前償還債務(wù)。

2、行使票據(jù)追索權(quán)，并用所得款項優(yōu)先清償自己的債權(quán)。當(dāng)票據(jù)到期未獲付款，或在到期前未獲承兌時，可以向其前手行使追索權(quán)，請求償付票據(jù)金額。由于票據(jù)關(guān)系人承擔(dān)的是一種對內(nèi)的連帶擔(dān)保責(zé)任，相對于付款人、承兌人來說僅是一種補(bǔ)充擔(dān)保，所以只有當(dāng)票據(jù)請求權(quán)不能實現(xiàn)或無法得到滿足時，持票人才能行使追索權(quán)，由其前手承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。因而，可以認(rèn)為追索權(quán)是付款請求權(quán)的一種補(bǔ)充或保障性的權(quán)利，起著規(guī)范票據(jù)債權(quán)流通、保障票據(jù)制度運(yùn)行的功能。質(zhì)權(quán)人通過行使追索權(quán)而獲得票款，可優(yōu)先用于清償自己的債權(quán)。

綜上所述，雖然我國《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》對票據(jù)質(zhì)押有關(guān)問題作了不同的規(guī)定，但是在界定票據(jù)質(zhì)押的票據(jù)行為性質(zhì)的前提下，諸多問題還是能在基本法理的指導(dǎo)下，依據(jù)《票據(jù)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定予以妥善解決的。但是我國《票據(jù)法》的有些規(guī)定與基本法理和世界上的立法通例還存在有一定的出入，修改相關(guān)立法，完善票據(jù)質(zhì)押制度已成為當(dāng)務(wù)之急。

【注釋】

①辜明安：《票據(jù)質(zhì)押基本問題新探》，載《社會科學(xué)研究》第2002年第6期。

②劉保玉：《權(quán)利質(zhì)押爭議問題探討與立法的完善》，載王利明主編《物權(quán)法專題研究》（下），吉林人民出版社2001年版，第1352頁。

③所謂轉(zhuǎn)質(zhì)是指在債權(quán)存續(xù)期間，質(zhì)權(quán)人為了擔(dān)保自己或第三人的債務(wù)而將質(zhì)物移轉(zhuǎn)占有給債務(wù)人，從而在該質(zhì)物上設(shè)定新的質(zhì)權(quán)的情形。

④根據(jù)《票據(jù)法》第80條和第93條規(guī)定，關(guān)于支票和本票質(zhì)押的規(guī)定，適用匯票的有關(guān)規(guī)定。

篇8

讓與擔(dān)保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學(xué)說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保在德日民法上雖未規(guī)定，但學(xué)說與實務(wù)上均承認(rèn)之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔(dān)保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，成為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學(xué)說與實務(wù)亦承認(rèn)此種擔(dān)保形態(tài)。讓與擔(dān)保發(fā)源甚早而今仍能復(fù)蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔(dān)保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔(dān)保方式，且其轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務(wù)人及交易第三人帶來新的風(fēng)險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學(xué)者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔(dān)保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學(xué)者所接受，并一躍成為擔(dān)保法領(lǐng)域中的重要擔(dān)保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔(dān)保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔(dān)保的動產(chǎn)標(biāo)的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設(shè)定讓與擔(dān)保后，通常仍由設(shè)定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補(bǔ)典型擔(dān)保制度的缺失，適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔(dān)保可為不能設(shè)定典型擔(dān)保的標(biāo)的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔(dān)保價值；三是讓與擔(dān)?？晒?jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費(fèi)，并避免拍賣程序中換價過低的不利。

讓與擔(dān)保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔(dān)保包括買賣式擔(dān)保與讓與式擔(dān)保。買賣式擔(dān)保，指以買賣的形式進(jìn)行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標(biāo)的物的權(quán)利。這種買買式擔(dān)保在日本被稱為“賣渡擔(dān)?！?。狹義的讓與擔(dān)保，即讓與式擔(dān)保，指債務(wù)人將標(biāo)的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標(biāo)的物取償。這種讓與式擔(dān)保在日本被稱為“讓渡擔(dān)保”。對于兩者的基本區(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔(dān)保不存在被擔(dān)保債權(quán)，

讓渡擔(dān)保存在被擔(dān)保債權(quán)。[1]讓與式擔(dān)保，為固有意義上的讓與擔(dān)保，亦即我們通常所說的讓與擔(dān)保，即指債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人的就該標(biāo)的物受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保。本文所討論的讓與擔(dān)保即為狹義上的讓與擔(dān)保。[2]

一、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說之簡介

讓與擔(dān)保是債務(wù)人為了擔(dān)保而將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而，即使標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔(dān)保的設(shè)定。因此，讓與擔(dān)保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)發(fā)生沖突。基于這種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔(dān)保這種新?lián)７椒ㄈ谶M(jìn)民法，就有必要研究讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。有學(xué)者認(rèn)為讓與擔(dān)保是判例所創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保物權(quán)制度，因此在對其進(jìn)行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔(dān)保的內(nèi)容或有關(guān)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，應(yīng)委諸于當(dāng)事人的自治。[3]但是，關(guān)于讓與擔(dān)保的具體問題，在當(dāng)事人之間的意思表示不明時，則應(yīng)取決于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成問題。讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔(dān)保的具體效力與當(dāng)事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成的學(xué)說眾多，但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式，而擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)目的即其作為擔(dān)保債權(quán)的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。

（一）所有權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（關(guān)系的所有權(quán)說）

該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)在讓與擔(dān)保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即在對第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認(rèn)信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合，所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán)，對第三人而言，受托人是所有權(quán)人，而在當(dāng)事人之間，信托人是所有權(quán)人，受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外，該說還認(rèn)為，如果以當(dāng)事人之間的意思為根據(jù)，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權(quán)人，但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎(chǔ)理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當(dāng)事人之間設(shè)定擔(dān)保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學(xué)者Lang認(rèn)為，所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設(shè)有例外規(guī)定，但除此以外，應(yīng)當(dāng)禁止在當(dāng)事人之間約定相對的所有權(quán)。此外，根據(jù)日本所承認(rèn)的一物一權(quán)原則，物權(quán)的信托行為是無效的，而只應(yīng)當(dāng)承認(rèn)債權(quán)的信托行為。［5］

2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（信托讓渡說）

絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認(rèn)為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標(biāo)的物”的債權(quán)約束，即讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡＋債權(quán)的約束”。德國學(xué)界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔(dān)保案件的理論依據(jù)。但是，該說在讓與擔(dān)保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強(qiáng)調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容；在當(dāng)事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當(dāng)事人在現(xiàn)實活動中地位強(qiáng)弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔(dān)保制度的補(bǔ)充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設(shè)定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權(quán)人破產(chǎn)的場合，德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時，將設(shè)定人的取回權(quán)作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔(dān)保作出妥當(dāng)?shù)慕忉?。日本學(xué)說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴(yán)格地貫徹到對讓與擔(dān)保的解釋中，從而導(dǎo)致設(shè)定人地位的過度弱化。

（二）擔(dān)保權(quán)的法律構(gòu)成理論

1、授權(quán)說

該說認(rèn)為債務(wù)人仍然保留有標(biāo)的物的所有權(quán)，讓與擔(dān)保的設(shè)定只不過是將擔(dān)保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已，所以讓與擔(dān)保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人，但當(dāng)事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔(dān)保設(shè)定之后，由于當(dāng)事人之間并無轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的真正意思，因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀，設(shè)定人只是根據(jù)擔(dān)保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔(dān)保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言，使讓與擔(dān)保權(quán)人的地位過于薄弱，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保缺乏作為擔(dān)保權(quán)的實益。此外，如果采納授權(quán)說，那么對于當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，才能將當(dāng)事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì)，而這樣又將使讓與擔(dān)保仍然具有虛偽表示之虞。［2］

2、質(zhì)權(quán)說

該說認(rèn)為應(yīng)以質(zhì)權(quán)作為讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。德國學(xué)者基爾克認(rèn)為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán)，但是讓與擔(dān)保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習(xí)慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成不應(yīng)當(dāng)再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔(dān)負(fù)債權(quán)性義務(wù)的形式，即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓＋債權(quán)的約束”的構(gòu)成，而應(yīng)當(dāng)順應(yīng)讓與擔(dān)保的習(xí)慣法的潮流，采取賦予債權(quán)人以擔(dān)保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。［3］該說在債務(wù)人被強(qiáng)制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認(rèn)讓與擔(dān)保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán)，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔(dān)保的性質(zhì)。此外，讓與擔(dān)保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保兩種形式，在非轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎(chǔ)。

3、抵押權(quán)說

該說由日本學(xué)者米倉明教授所倡，該說認(rèn)為，在讓與擔(dān)保的標(biāo)的物為動產(chǎn)是，其設(shè)定值是在該標(biāo)的物上設(shè)定抵押權(quán)；在標(biāo)的物為不動產(chǎn)時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學(xué)界的批判：其一，忽視讓與擔(dān)保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面的問題。［4］

4、擔(dān)保權(quán)說

該說在抵押權(quán)說的基礎(chǔ)上，提出將讓與擔(dān)保設(shè)定為擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成，必須具有與擔(dān)保權(quán)相適應(yīng)的公示方法，而不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)那種以占有改定來替代的方法，并進(jìn)而提出讓與擔(dān)保應(yīng)當(dāng)具有的具體的公示方法。該說由于強(qiáng)調(diào)讓與擔(dān)保以完全的擔(dān)保權(quán)的基礎(chǔ)，并且提出相應(yīng)的公示方法，從而成為目前日本學(xué)界的通說。但不可否認(rèn)的是，在徹底貫徹?fù)?dān)保權(quán)的構(gòu)成時，由于公示層面上的制約，讓與擔(dān)保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運(yùn)用方法，然而在解釋論上卻難以還原至

法律性質(zhì)之上。［1］

（三）折衷說

1、設(shè)定人保留權(quán)說（二段物權(quán)變動說）

該說為日本學(xué)者鈴木祿彌教授所首倡，認(rèn)為在讓與擔(dān)保的設(shè)定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動：其一，標(biāo)的物的所有權(quán)先由設(shè)定人轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人；其二，擔(dān)保權(quán)人在擁有標(biāo)的物的擔(dān)保權(quán)能的同時，將所有權(quán)扣除該擔(dān)保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設(shè)定人保留權(quán)，再轉(zhuǎn)讓給設(shè)定人。讓與擔(dān)保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設(shè)定人也不完全屬于擔(dān)保權(quán)人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設(shè)定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔(dān)保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致如下情形：其不是從法律構(gòu)成中賦予當(dāng)事人各自的權(quán)限，而是從結(jié)果的妥當(dāng)性中導(dǎo)出當(dāng)事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面也存在理論困難。［2］

2、附解除條件說（期待權(quán)說）

該說認(rèn)為，標(biāo)的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，在擔(dān)保權(quán)人違反契約時，其所取得的標(biāo)的物根據(jù)物權(quán)的效力當(dāng)然的復(fù)歸于設(shè)定人，因此設(shè)定人擁有以回復(fù)擔(dān)保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔(dān)保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷，該理論認(rèn)為，在讓與擔(dān)保關(guān)系存在的過程中，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔(dān)保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位，擔(dān)保人也根據(jù)債務(wù)的償還，在保留所有權(quán)或使其復(fù)歸的意義上，有物權(quán)的期待權(quán)。［3］期待權(quán)論有其獨(dú)特的合理成分，但是在民法上，期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構(gòu)成提高至讓與擔(dān)保一般法律性質(zhì)的地位，主張在沒有當(dāng)事人的場合也應(yīng)承認(rèn)存在附解除條件的構(gòu)成。這一點，遭到了德國學(xué)界的批評。在日本學(xué)界，則通過將該說與“二段物權(quán)變動說”進(jìn)行比較，認(rèn)為這兩種學(xué)說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強(qiáng)烈的質(zhì)疑。

二、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成之我見

讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變，即從先前注重讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的，即為債權(quán)提供擔(dān)保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是，通過上述對讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說的介紹，我們可以看出，盡管各種學(xué)說紛呈，但卻沒有任何一種學(xué)說，包括擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的各種學(xué)說，能對讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔(dān)保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復(fù)雜。本文認(rèn)為，若要解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題，首先必須回到讓與擔(dān)保的起點。讓與擔(dān)保，與一般擔(dān)保不同，它具有形式與實質(zhì)的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務(wù)人將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，在對外關(guān)系上，債權(quán)人表現(xiàn)為標(biāo)的物的所有權(quán)人；在實質(zhì)上，債務(wù)人之所以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔(dān)保，因此在對內(nèi)關(guān)系上，債務(wù)人表現(xiàn)為標(biāo)的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔(dān)保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。而上述學(xué)說恰恰不是偏廢讓與擔(dān)保的實質(zhì)內(nèi)容，就是偏廢讓與擔(dān)保的法律形式（相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。

1、形式所有權(quán)的公示

讓與擔(dān)保是債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務(wù)清償之后，債權(quán)人返還標(biāo)的物與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，則債權(quán)人可以就此標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。由于讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔(dān)保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標(biāo)的物所有權(quán)的公示為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標(biāo)的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標(biāo)的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說，讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔(dān)保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務(wù)人屆期履行了債務(wù)，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。［1］按此，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔(dān)保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學(xué)者卻認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，對為擔(dān)保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進(jìn)行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔(dān)保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應(yīng)歸讓與擔(dān)保權(quán)設(shè)定人所有的結(jié)論。

但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔(dān)保的公示方法進(jìn)行具體分析。讓與擔(dān)保權(quán)是以書面形式為成立要件，以標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔(dān)保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)準(zhǔn)，動產(chǎn)讓與擔(dān)?？梢苑譃檎加修D(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔(dān)保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，動產(chǎn)為讓與擔(dān)保設(shè)定人以占有改定的方式進(jìn)行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔(dān)保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔(dān)保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機(jī)能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，由于動產(chǎn)由讓與擔(dān)保設(shè)定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔(dān)保設(shè)定人所有。此時，動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務(wù)上，在一般情況下設(shè)定不動產(chǎn)讓與擔(dān)保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認(rèn)定為無效，我國臺灣初期讓與擔(dān)保實務(wù)見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學(xué)說從解釋論的立場出發(fā)主張應(yīng)允許以“為了擔(dān)?！被颉盀榱俗屌c擔(dān)保”作為登記的原因。日本通說和實務(wù)采納了上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔(dān)?！被颉盀榱俗屌c擔(dān)保”作為登記的原因。［3］但是讓與擔(dān)保的被使用，通常是由于債權(quán)人為主導(dǎo)，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔(dān)?！弊鳛樵蜃鬓D(zhuǎn)移登記的話，一般應(yīng)設(shè)定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔(dān)保作為原因而進(jìn)行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔(dān)保的存在被明確表示是理所當(dāng)然的。［4］不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，無論其進(jìn)行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都?xì)w于登記名義人所有，即歸于讓與擔(dān)保權(quán)人所有。從上述對讓與擔(dān)保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人享有對標(biāo)的物的形式上的所有權(quán)，而讓與擔(dān)保設(shè)定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。

2、形式所有權(quán)的公信

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔(dān)保標(biāo)的物的公示方法進(jìn)行的一種劃分，在讓與擔(dān)保的內(nèi)部關(guān)系中，讓與擔(dān)保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔(dān)保設(shè)定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設(shè)定人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設(shè)定的擔(dān)保權(quán)進(jìn)行對抗，如在讓與擔(dān)保設(shè)定人破產(chǎn)的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人可以因存在擔(dān)保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償。但是，在讓與擔(dān)保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，讓與擔(dān)保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔(dān)保登記的實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，其公信力則以讓與擔(dān)保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔(dān)保權(quán)人方面的第三人與讓與擔(dān)保設(shè)定人之間的關(guān)系。

1）讓與擔(dān)保權(quán)人的處分。讓與擔(dān)保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標(biāo)的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認(rèn)為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認(rèn)為應(yīng)以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認(rèn)設(shè)定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認(rèn)為因為讓與擔(dān)保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標(biāo)的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因此設(shè)定人可以徑行要求其返還標(biāo)的物，而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔(dān)保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。

2）讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設(shè)定人是否可以主張讓與擔(dān)保關(guān)系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認(rèn)為，雖然讓與擔(dān)保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設(shè)定人為標(biāo)的物所有權(quán)人，因此設(shè)定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標(biāo)的物所有權(quán)，因此設(shè)定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認(rèn)為應(yīng)以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準(zhǔn)，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認(rèn)為在讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強(qiáng)制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下，設(shè)定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。

3）讓與擔(dān)保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔(dān)保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設(shè)定人是否可以向破產(chǎn)財團(tuán)清償債務(wù)而取回標(biāo)的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔(dān)保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認(rèn)設(shè)定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學(xué)說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的立場，從而肯定設(shè)定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認(rèn)為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔(dān)保標(biāo)的物歸於讓與擔(dān)保權(quán)人所有的善意第三人，則設(shè)定人的取回權(quán)應(yīng)被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，設(shè)定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人也可以通過對擔(dān)保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標(biāo)的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進(jìn)行了會贖、再買賣約定、讓與擔(dān)保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認(rèn)定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，如動產(chǎn)上貼有標(biāo)記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。

3、實質(zhì)所有權(quán)的限制

形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機(jī)制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔(dān)保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都?xì)w于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設(shè)定人不當(dāng)處分動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護(hù)讓與擔(dān)保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認(rèn)為，由于讓與擔(dān)保設(shè)定人在利用擔(dān)保標(biāo)的物方面，負(fù)擔(dān)有應(yīng)當(dāng)考慮擔(dān)保權(quán)人利益的義務(wù)，因此，在其違反該義務(wù)而擅自將擔(dān)保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標(biāo)的物的所有權(quán)。以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認(rèn)為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔(dān)保權(quán)的存在事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)可以對標(biāo)的物行使追及力。在第三受讓人相信設(shè)定人所處分的標(biāo)的物上沒有負(fù)擔(dān)且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認(rèn)為讓與擔(dān)保權(quán)人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，因此當(dāng)然得出設(shè)定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務(wù)與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說，設(shè)定人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，在設(shè)定人出讓擔(dān)保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔(dān)保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取得是以設(shè)定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。

從現(xiàn)代法保護(hù)交易安全的理念出發(fā)，法律應(yīng)對善意第三人進(jìn)行保護(hù)，但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護(hù)”的原則，法律不應(yīng)保護(hù)惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文認(rèn)為應(yīng)對設(shè)定人的處分權(quán)進(jìn)行限制。從讓與擔(dān)保設(shè)定的實質(zhì)目的來看，讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔(dān)保權(quán)，其實質(zhì)是對擔(dān)保物交換價值的支配，而非對擔(dān)保物實體的支配。讓與擔(dān)保權(quán)的設(shè)定，其實質(zhì)是設(shè)定人對其擔(dān)保物進(jìn)行的法律上的處分行為，而設(shè)定人的此種處分行為就是其對擔(dān)保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的行為，可以被理解為設(shè)定人向讓與擔(dān)保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔(dān)保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就可取得對擔(dān)保物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就不能取得對擔(dān)保物的處分權(quán)。設(shè)定人為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，意味著其放棄了自己對擔(dān)保物處分的權(quán)限。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人的處分權(quán)。設(shè)定人既已將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，那么其對擔(dān)保物的處分就不再完全沒有限制了。

在設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)時，將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，同時根據(jù)擔(dān)保物對擔(dān)保關(guān)系負(fù)有責(zé)任。在這種關(guān)系中，派生出了設(shè)定人所承擔(dān)的擔(dān)保價值維持義務(wù)?；诖隧椓x務(wù)，設(shè)定人對擔(dān)保物的處分不得侵害讓與擔(dān)保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進(jìn)路認(rèn)為，讓與擔(dān)保權(quán)是一種物權(quán)，所以，讓與擔(dān)保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是，常識地考慮，在設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的當(dāng)事人之間，比如說，設(shè)定人侵害了讓與擔(dān)保權(quán)，與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比，還是主張以擔(dān)保關(guān)系（物權(quán)合同）的義務(wù)違反更為有理。作為義務(wù)違反的構(gòu)成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進(jìn)行行為結(jié)果綜合性的判斷，即使沒有擔(dān)保物的價格在債權(quán)額之下的確切預(yù)測，也構(gòu)成違反。［2］由于設(shè)定人對讓與擔(dān)保權(quán)人負(fù)有擔(dān)保價值維持義務(wù)，因此其對此項義務(wù)的違反應(yīng)視為對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為因違反擔(dān)保合同的擔(dān)保價值維持義務(wù)，具有侵害讓與擔(dān)保權(quán)的主觀上的因素，即使沒有擔(dān)保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預(yù)測，也應(yīng)認(rèn)為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害，因而該處分行為應(yīng)受到限制。［3］或有論者認(rèn)為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位，而對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為進(jìn)行限制，將有礙于擔(dān)保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認(rèn)為對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物進(jìn)行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護(hù)的原則，惡意第三人取得的利益本不應(yīng)受到保護(hù)，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設(shè)定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)（在設(shè)定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標(biāo)牌等公示方法，有利于讓與擔(dān)保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔(dān)保物，此為對設(shè)定人形式所有權(quán)的限制）。

【注釋】

［1］謝在全著：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第425頁

[1][日]米倉明：《讓渡擔(dān)?！罚?33頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁

[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔(dān)保的認(rèn)識與此不同，他認(rèn)為讓與式擔(dān)保又可分為附條件的讓與擔(dān)保與信托的讓與擔(dān)保，其中附條件的讓與擔(dān)保應(yīng)依民法上關(guān)于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔(dān)保，應(yīng)依特殊理論的構(gòu)成以定其效力，應(yīng)于擔(dān)保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔(dān)保即為本文所稱的狹義上的讓與擔(dān)保。本文認(rèn)為由于附條件的讓與擔(dān)保成立前提為物權(quán)行為理論，因而不具有普適性，且其應(yīng)適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，第423-424頁。

[3][日]四宮和夫：《讓渡擔(dān)?！罚押?2年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁

[4]轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，在此特加說明。但本文認(rèn)為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應(yīng)為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進(jìn)：《權(quán)利讓渡擔(dān)保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第536-537頁

［5］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第156-157頁

［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第537頁

［2］［日］米倉明：《讓渡擔(dān)保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第168-169頁

［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第177頁

［4］詳見王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第181-182頁

［1］［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔(dān)保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第184頁

［2］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第170－171頁

［3］［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第252頁

［1］轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第342頁

［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第239頁。日本學(xué)者近江幸治也認(rèn)為占有改定不過是當(dāng)事人之間的意愿，不具有公示的機(jī)能，并且認(rèn)為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，第261頁

［3］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第259-261頁。

［4］［日］近江幸治著：《擔(dān)保物權(quán)法》，第254頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第426-429頁

［2］王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第424頁

［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第382-383頁。

篇9

關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展

一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革

（一）隱私權(quán)的含義

隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權(quán)。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。

隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動、個人信息和個人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。

目前，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的通說，隱私權(quán)具有以下四項權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟(jì)，來維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實質(zhì)，是對自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。

（二）隱私權(quán)的歷史沿革

具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國法學(xué)家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權(quán)問題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權(quán)認(rèn)可，被美國法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國對隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國民法典第823條第1部分對“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽(yù)權(quán)和個人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽(yù)”的司法解釋。法國為加強(qiáng)隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補(bǔ)了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護(hù)個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴(yán)及兩性實質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對隱私權(quán)加以保護(hù)。

二、我國隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀

（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式

隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來越受到各國法學(xué)界的重視，許多國家對隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項獨(dú)立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因，訴諸法律，請求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項獨(dú)立的人格權(quán)，當(dāng)公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨(dú)立的訴因訴諸法院，請求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實踐中仍然保護(hù)公民個人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國對隱私權(quán)的保護(hù)實際上是間接保護(hù)方法，和日本對隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。

（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀

我國對隱私權(quán)的保護(hù)，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚(yáng)他人隱私，致使他人名譽(yù)受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽(yù)權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認(rèn)為是一種獨(dú)立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補(bǔ)法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。

從我國目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來保護(hù)。由于我國民事研究起步晚，對人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權(quán)問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽(yù)權(quán)的名義來保護(hù)隱私權(quán)。因而我國隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨(dú)立人格權(quán)，公眾對隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認(rèn)識，隱私權(quán)被侵害在我國相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強(qiáng)行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚(yáng)。非法披露、公開或宣揚(yáng)他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚(yáng)，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實習(xí)生招進(jìn)來圍觀見習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅持讓實習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復(fù)。

三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考

針對目前我國隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國國情，借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗與成果，對我國隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。

（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項獨(dú)立的人格權(quán)加以保護(hù)

現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨(dú)立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時不能獲得救濟(jì)，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項獨(dú)立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽(yù)權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所與中國人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權(quán)作為一項獨(dú)立的人格權(quán)加以立法，并對侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。

（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍

許多國家對隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。

在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時，要注意對侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對方的合法權(quán)益，相對方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。

根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對對方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)ィ傩信恼?，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。

（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系

知情權(quán)是一項公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會知情權(quán)和個人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個人的隱私信息。社會知情權(quán)包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽光隱私權(quán)是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。

但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會政治和公共利益完全無關(guān)的私人事務(wù)。社會知情權(quán)還包括公眾對社會新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對社會事務(wù)采訪和報道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當(dāng)個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來行使知情權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當(dāng)知情權(quán)是財產(chǎn)利益時，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來對抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來保護(hù)個人的隱私權(quán)。

參考文獻(xiàn):

[1]魏振贏著《民法》北京大學(xué)出版社、高等教育出版社出版第41頁,2001年9月

[2]張新寶著《隱私權(quán)的法律保護(hù)》群眾出版社第21頁,1997年4月

[3]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，

[4]楊立新著《人格權(quán)保護(hù)》中國民商法律網(wǎng),2003年4月

[5]張新寶著《侵權(quán)行為法》第二十九課隱私權(quán)，

[6]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務(wù)研究》一書中，第27頁

[7]中國民商法律網(wǎng).《判解研究》

篇10

框架提出了切實可行的理論依據(jù)，符合我國目前的國情，具有重要的理論指導(dǎo)意義。

關(guān)鍵詞：宏觀調(diào)控市場調(diào)節(jié)干預(yù)邊界

（西北政法大學(xué)陜西西安710063）

一、在經(jīng)濟(jì)法語境中國家干預(yù)的特質(zhì)

(一)經(jīng)濟(jì)法語境下"國家干預(yù)"的定性

作為一種強(qiáng)力性、非市場性壟斷組織，國家自誕生之日起就介入了社會經(jīng)濟(jì)生活。這種介入可用"干預(yù)"、"規(guī)制"、"管理"等諸多語詞來表達(dá)。"國家干預(yù)"則意為國家公權(quán)對私權(quán)的滲透狀態(tài)和對私權(quán)主體權(quán)益結(jié)構(gòu)的強(qiáng)行改變，是對國家作用于經(jīng)濟(jì)的手段與行為的消化與歸納。經(jīng)濟(jì)法語境下的國家干預(yù)應(yīng)為:伴隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立、發(fā)展，為克服市場失靈而對社會經(jīng)濟(jì)生活的介入。這種介入不是直接為了建立、促進(jìn)自由市場機(jī)制的自身發(fā)展，而是"為了改變、校正其自身的發(fā)展"。毋庸置疑，經(jīng)濟(jì)法語境中的國家干預(yù)，是在市場經(jīng)濟(jì)體制下的論證，而非在計劃經(jīng)濟(jì)體制下的論證，意在反對計劃與集權(quán)的回歸。"背離市場價值的干預(yù)，只有導(dǎo)致回到過去那種事實上證明行不通的高度集中的體制上去。"①

(二)經(jīng)濟(jì)法語境下國家干預(yù)的特質(zhì)

從某種視角分析，民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法都是國家公權(quán)對私權(quán)予以干預(yù)的法律。不過，"行政法是關(guān)于國家權(quán)力的法律，民法是關(guān)于市場與人的法律，經(jīng)濟(jì)法是關(guān)于市場與國家相結(jié)合的法律"。要把握好經(jīng)濟(jì)法語境中國家干預(yù)的特質(zhì)，還得在民法、行政法、經(jīng)濟(jì)法的對比中進(jìn)行。筆者認(rèn)為，三部門法中國家干預(yù)具有以下三方面的差異性:從干預(yù)原因分析，在主張私法自治和市場主體理性的民法中，私權(quán)主體濫用權(quán)利而對其他民事主體和社會公共利益的侵犯，即為其中國家干預(yù)的邏輯起點。②行政法主張國家本位，擔(dān)憂行政相對人不履行對國家應(yīng)盡法定義務(wù)而施行國家干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法中國家干預(yù)源于市場缺陷引起的市場失靈，且為市場機(jī)制自身所不能解決的。從干預(yù)目標(biāo)分析，經(jīng)濟(jì)法倡導(dǎo)國家干預(yù)則是為了維護(hù)社會公共利益。從干預(yù)理念分析，民法仍倡導(dǎo)人本主義、自由主義，弘揚(yáng)私權(quán)自治而對抗公權(quán)對私權(quán)的侵犯，國家干預(yù)僅限于私權(quán)濫用的狹小領(lǐng)域?；谏鐣疚坏慕?jīng)濟(jì)法在賦予國家公權(quán)干預(yù)私權(quán)的同時，為維護(hù)私權(quán)的合理存在而控制公權(quán)于合理限度。此外，經(jīng)濟(jì)法語境下國家干預(yù)是雙向干預(yù)。"國家存在是經(jīng)濟(jì)增長的必要條件，但國家也是人為經(jīng)濟(jì)衰退的根源。"從某種角度講，國家干預(yù)可表達(dá)為國家暴力在"合法外衣"掩蓋下對個體和自由的藐視和踐踏，國家干預(yù)有泛化和異化危險。怎么來防范呢?干預(yù)主體不能成為市場利益的競爭者與利益訴求者，"干預(yù)者只能作為市場利益關(guān)系的外部人與調(diào)整者，不是利益的內(nèi)在者"，讓法律限制干預(yù)者的利益訴求。

二、國家干預(yù)邊界之判定

(一)邊界定性及界定的必要性

邊界是不同事物的界限，是非此即彼的基點。國家干預(yù)的邊界即為"國家在經(jīng)濟(jì)自主和國家統(tǒng)制的邊界條件或臨界點上所作的一種介

入狀態(tài)"。干預(yù)邊界既是克服政府失靈與政府失誤、避免國家干預(yù)異化和"三位"現(xiàn)象的必要條件，又是經(jīng)濟(jì)法基本理念和制度框架的關(guān)鍵性要素之一。實際生活中，邊界的過于模糊和彈性致使"市場失靈"成為干預(yù)主體恣意干預(yù)的借口，從反面印證了國家干預(yù)邊界判定標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的必要性。③

(二)邊界判定的標(biāo)準(zhǔn)國家干預(yù)的邊界內(nèi)含有干預(yù)范圍、干預(yù)對象、干預(yù)程度三層含義。

筆者認(rèn)為，干預(yù)范圍意指將國家干預(yù)嚴(yán)格限定在市場失靈領(lǐng)域；干預(yù)對象意指市場失靈領(lǐng)域僅有部分對象適于國家干預(yù)；干預(yù)程度意指對適于干預(yù)的對象也只能適可而止。國家干預(yù)的前提是市場失靈，市場失靈源于市場缺陷。實際生活中，市場缺陷復(fù)雜多變，且場失靈與政府失靈交錯并存，不易識別。對于市場缺陷，不同學(xué)者有不同劃分標(biāo)準(zhǔn)。市場固有的缺陷包括理想條件下的市場缺陷和正偏離理想條件下的市場缺陷。鑒于現(xiàn)實市場中不完全信息、不完全市場、不完全競爭為常態(tài)，理想條件下的市場缺陷根本不存在，市場固有的缺陷與正常偏離理想條件下的市場缺陷的外延基本一致。④無疑，國家干預(yù)的理想范圍即為市場固有缺陷或正常偏離理想條件下的缺陷。轉(zhuǎn)型期國家干預(yù)范圍應(yīng)嚴(yán)格限定在市場發(fā)育不良導(dǎo)致的市場缺陷和正常偏離理想條件的市場缺陷或市場固有的缺陷之內(nèi)且隨著市場的逐步發(fā)育與完善，公權(quán)應(yīng)漸次淡出市場發(fā)育不全導(dǎo)致的市場缺陷。

三、目前國家干預(yù)的現(xiàn)狀

國家和市場在一定條件下本可相互替代，但忽略條件限制，強(qiáng)化公權(quán)對市場的替代必然導(dǎo)致"全能型政府"的產(chǎn)生。國家的經(jīng)濟(jì)職能多異化為追求部門、地區(qū)和個人利益"，越位""、錯位"、"缺位"現(xiàn)象較為普遍。在具體的經(jīng)濟(jì)生活中，政府承載"雙重身份"，造成了政府產(chǎn)權(quán)與私人產(chǎn)權(quán)在行政軌道上運(yùn)行，采取非正當(dāng)程序，屢屢侵犯私有產(chǎn)權(quán)，既破壞了市場公平競爭的基本原則，又降低了政府在公共服務(wù)領(lǐng)域的效率。其緣由為公權(quán)代表者"把他們的時間和精力都用在建立和保衛(wèi)地盤上，而不是在管理上下功夫"。"人們過去的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。"鑒于"全能政府"固有慣性與既得利益集團(tuán)的抵抗，國家干預(yù)泛化、異化情形還將繼續(xù)。⑤四、完善國家國家干預(yù)體系，提高國家干預(yù)水平社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下政府國家干預(yù)的順利展開，要依托于有效的國家干預(yù)體系。國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展戰(zhàn)略、國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展計劃、宏觀經(jīng)濟(jì)政策等相互配合，構(gòu)成我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)中國家干預(yù)體系的基本內(nèi)容。通過深化各項改革，逐步完善這一國家干預(yù)體系，是保證國家干預(yù)的有效性的必要條件。為了進(jìn)一步完善政府的國家干預(yù)體系，健全國家干預(yù)手段，提高我們國家干預(yù)的水平，中央強(qiáng)調(diào)，一是必須進(jìn)一步深化財政、稅收、金融和投資體制改革；二是要注意對癥下藥，即根據(jù)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢的變化，不斷調(diào)整各項宏觀經(jīng)濟(jì)政策；三是在具體實施時，要注意區(qū)別對待，掌握控制好各項宏觀經(jīng)濟(jì)政策和經(jīng)濟(jì)杠桿實施的力度。

五、結(jié)束語

十七大報告指出"加強(qiáng)和改進(jìn)金融監(jiān)管，防范和化解金融風(fēng)險。完善人民幣匯率形成機(jī)制，逐步實現(xiàn)資本項目可兌換。深化投資體制改革，健全和嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度。完善國家規(guī)劃體系。發(fā)揮國家發(fā)展規(guī)劃、計劃、產(chǎn)業(yè)政策在宏觀調(diào)控中的導(dǎo)向作用，綜合運(yùn)用財政、貨幣政策，提高宏觀調(diào)控水平。"構(gòu)建和諧社會不能沒有國家干預(yù)，但這里的干預(yù)是只是適度干預(yù)。它必須遵循以下原則：國家干預(yù)和市場兩者有機(jī)結(jié)合起來；干預(yù)方向要正確；干預(yù)的方式要恰當(dāng)；干預(yù)時機(jī)要合適；干預(yù)范圍要適當(dāng)，⑥要有所為有所不為，使兩者既能互動，又能取得平衡。

注釋：

①程寶山著：《經(jīng)濟(jì)法基本理論研究》鄭州大學(xué)出版社2003年9

月第1版

②邱本著：《宏觀調(diào)控法論》中國工商出版社2002年11月第1版

③漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》武漢大學(xué)出版社2000年版

④戚聿東：《中國現(xiàn)代壟斷經(jīng)濟(jì)研究》［M］．北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版

社，1999年

⑤王全興：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

⑥徐增陽：《和諧社會的政治均衡》，《當(dāng)代世界與社會主義》2005

年1期。

參考文獻(xiàn)：

[1]程寶山著：《經(jīng)濟(jì)法基本理論研究》鄭州大學(xué)出版社2003年9

月第1版

[2]邱本著：《國家干預(yù)法論》中國工商出版社2002年11月第1版

[3]王全興：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論專題研究》，載《法商研究》2001年第

4期

[4]應(yīng)飛虎：《論均衡干預(yù)》【J】，《政治與法律》2001年第三期

[5]《中華人民共和國立法法》

[6]漆多俊著：《經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》武漢大學(xué)出版社2000年版

[7]漆多俊著：《國家干預(yù)法研究》中國方正出版社2002年1月第

1版

[8]薛克鵬.經(jīng)濟(jì)法的定義[M].北京:中國法制出版社,2002