導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法律術(shù)語(yǔ)論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在原始社會(huì)中，社會(huì)組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級(jí)出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家就逐漸形成了，作為國(guó)家實(shí)現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會(huì)的有效方法和機(jī)制之一，在社會(huì)歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類社會(huì)階段性的政治制度、人類的精神高度、財(cái)富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。

法律翻譯由來已久，尤其是近幾年，隨著中國(guó)法制化進(jìn)程加快，對(duì)外交往范圍的擴(kuò)大，對(duì)外法律文化交流的增多，我國(guó)每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國(guó)納入國(guó)際一體化的大環(huán)境中，由于我國(guó)法律制度還沒有完全與國(guó)際接軌，為了更好的參與到國(guó)際社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，我國(guó)開始也加快了向國(guó)際發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國(guó)的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國(guó)法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語(yǔ)的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。

一、法律術(shù)語(yǔ)的特征分析

法律英語(yǔ)的專門術(shù)語(yǔ)是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語(yǔ)一律具有科學(xué)技術(shù)語(yǔ)的精密、明確、語(yǔ)義單一等特點(diǎn)。法律語(yǔ)言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語(yǔ)具有以下特征。

1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，orso；模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。

4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語(yǔ)言的專業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則

1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“providedthat”。另外，有些日常用語(yǔ)在法律語(yǔ)境下失去了原來的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。

2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。

3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法

專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊?？傊獙?shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻(xiàn)：

1.趙寶河.法律語(yǔ)言的語(yǔ)言特征［J］.池州師專學(xué)報(bào)，2005（2）

篇2

(一)公司捐贈(zèng)的理論基礎(chǔ):公司的社會(huì)責(zé)任

公司捐贈(zèng)是指公司對(duì)非公司經(jīng)營(yíng)業(yè)的社會(huì)事業(yè)捐獻(xiàn)資金、實(shí)物、無形資產(chǎn)的行為，其理論基礎(chǔ)是公司應(yīng)該承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。

公司的社會(huì)責(zé)任是隨著公司法理論的發(fā)展而提出的。傳統(tǒng)的公司法理念認(rèn)為公司存在的惟一目的就是為股東營(yíng)利，公司管理人只對(duì)股東有相當(dāng)于受托人的責(zé)任，公司的管理人員僅僅對(duì)股東的利益負(fù)責(zé)。但是隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展所帶來的社會(huì)問題的逐漸增多，如環(huán)境污染、貧富差距等，越來越多的人認(rèn)識(shí)到:公司不僅僅是一個(gè)營(yíng)利性實(shí)體，同時(shí)也是社會(huì)的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應(yīng)注意社會(huì)整體的利益，以盡其社會(huì)責(zé)任。主張公司應(yīng)負(fù)社會(huì)責(zé)任者，還提出了以下理由:(1)現(xiàn)代社會(huì)對(duì)公司組織的期待已由純粹的經(jīng)濟(jì)組織轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢呱鐣?huì)使命的組織。因此，公司應(yīng)調(diào)整其角色，負(fù)起社會(huì)責(zé)任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤(rùn)最大化”應(yīng)從過去的短期目標(biāo)更改為對(duì)長(zhǎng)期目標(biāo)的追求。因此，公司應(yīng)當(dāng)履行社會(huì)責(zé)任，改善公司所處的社會(huì)環(huán)境，從而有利于公司長(zhǎng)期利益的實(shí)現(xiàn)。(3)社會(huì)上的很多問題是由公司所直接造成的，如環(huán)境污染，公司有義務(wù)幫助社會(huì)處理這些問題。(4)公司本身?yè)碛泻芏噘Y源可供解決社會(huì)問題。(5)公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發(fā)展川。

目前，由公司擔(dān)負(fù)起部分社會(huì)責(zé)任，從而調(diào)和公司利益與社會(huì)利益，已是公司法發(fā)展的一大趨勢(shì)。根據(jù)美國(guó)法學(xué)研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規(guī)定，公司社會(huì)責(zé)任的范疇按強(qiáng)制性的不同可分為三個(gè)層次:(1)強(qiáng)制性責(zé)任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內(nèi)活動(dòng)。(2)道義性責(zé)任?？梢赃m當(dāng)考慮與公司經(jīng)營(yíng)中執(zhí)行社會(huì)責(zé)任相符的倫理因素。(3)勸導(dǎo)性責(zé)任?？梢曰诠哺＠⑷说乐髁x、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈(zèng)。根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)，公司捐贈(zèng)是屬于公司社會(huì)責(zé)任的一種，但它只是一種勸導(dǎo)性責(zé)任，具有單方性和自愿性的特點(diǎn)。因此，只能通過一些制度性安排與激勵(lì)機(jī)制來勸導(dǎo)公司承擔(dān)，而不能強(qiáng)制其承擔(dān)。

(二)公司捐贈(zèng)的法律激勵(lì)

公司捐贈(zèng)的主體，通常為一些有經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大型公司，其捐贈(zèng)的對(duì)象通常為一些公益機(jī)構(gòu)(如紅十字會(huì)、孤兒院)，社會(huì)弱勢(shì)群體協(xié)會(huì)(如殘聯(lián))，公益性的“社會(huì)工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災(zāi)難群體(如洪災(zāi)地區(qū)群眾)，這些捐贈(zèng)行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國(guó)家和地區(qū)的法律規(guī)定了一系列制度和措施來鼓勵(lì)公司進(jìn)行捐贈(zèng)。

1.確認(rèn)公司捐贈(zèng)的合法性、有權(quán)性。公司的本質(zhì)特征是其營(yíng)利性，而公司捐贈(zèng)行為并不能直接為公司帶來利潤(rùn)，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認(rèn)公司捐贈(zèng)行為是否屬于超出“登記范圍，的越權(quán)行為，是否與其營(yíng)利性的本質(zhì)相違背，公司經(jīng)營(yíng)者是否有權(quán)就公司資產(chǎn)做出捐贈(zèng)決定。

美國(guó)是較早對(duì)公司捐贈(zèng)進(jìn)行法律調(diào)整的國(guó)家之一。公司捐贈(zèng)的合法性和有權(quán)性在美國(guó)也經(jīng)歷了一個(gè)發(fā)展變化的過程間。早期的司法判例認(rèn)為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟(jì)訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理HenrvFord在少數(shù)股東反對(duì)下，運(yùn)用其權(quán)力，保留部分公司股利擴(kuò)廠增產(chǎn)，以便降低汽車價(jià)格，使美國(guó)大眾得到優(yōu)惠。法院認(rèn)為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續(xù)的，董事只能為此目的行使權(quán)利，其自由裁量權(quán)也只限于選擇為達(dá)到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的?！北景钢?，"Ford先生之構(gòu)想固然可敬，但不應(yīng)慷他人(股東)之慨，因?yàn)楣井吘共皇谴壬茩C(jī)構(gòu)?！彪S著時(shí)代和社會(huì)的發(fā)展，這一傳統(tǒng)觀念在20世紀(jì)中葉已經(jīng)改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學(xué)1500美元，公司股東以捐款行為是越權(quán)行為而提訟。公司管理人員認(rèn)為該捐款有利于改善公司環(huán)境，提高公司形象，社會(huì)大眾也對(duì)此類“社會(huì)性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權(quán)行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認(rèn)為該捐款行為有助于公司目的的實(shí)現(xiàn)，是公司的隱含權(quán)限。另外，公司對(duì)私人學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)在合理范圍內(nèi)的捐贈(zèng)，對(duì)于公司所處的“民主制度”及“自由企業(yè)經(jīng)濟(jì)”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認(rèn)為已被正當(dāng)化，應(yīng)不構(gòu)成越權(quán)行為。

現(xiàn)代的美國(guó)案例更進(jìn)一步拋棄前述值接利益.，的測(cè)試標(biāo)準(zhǔn)，直接允許商業(yè)公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉(zhuǎn)變的理由，主要認(rèn)為維持健全的社會(huì)制度，當(dāng)然有助于長(zhǎng)期的公司目的的達(dá)成。美國(guó)法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規(guī)定:“商業(yè)公司從事商業(yè)行為，應(yīng)以提升公司利潤(rùn)與股東利得為目標(biāo):惟有下述情形之一者，則不問公司利潤(rùn)與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻(xiàn)合理數(shù)目之公司資源:”另外，《模范商業(yè)公司法》第4條第項(xiàng)規(guī)定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學(xué)或教育之目的而為捐贈(zèng)……。

我國(guó)在《公司法》中沒有明文規(guī)定公司有捐贈(zèng)的權(quán)利，只在第14條第1款規(guī)定:“公司從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督?！边@一規(guī)定被認(rèn)為是我國(guó)公司法要求公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的基礎(chǔ)性規(guī)定。正如有學(xué)者提出的，“強(qiáng)調(diào)公司以盈利為目的，并不否定公司的社會(huì)責(zé)任，公司在追求經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的同時(shí)，也要考慮整體利益，提高社會(huì)效益，不能把追求盈利與社會(huì)利益對(duì)立起來”閉。此外，我國(guó)在《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》中明確規(guī)定了企業(yè)享有捐贈(zèng)的權(quán)利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵(lì)捐贈(zèng)、規(guī)范捐贈(zèng)和受贈(zèng)行為，保護(hù)捐贈(zèng)人、受贈(zèng)人和受益人的合法權(quán)益，促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展，，;第2條規(guī)定的捐贈(zèng)主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國(guó)是承認(rèn)公司捐贈(zèng)的合法性和有效性的。這有助于實(shí)現(xiàn)公司的社會(huì)責(zé)任，符合社會(huì)對(duì)公司制度的期望。

2.給予公司捐贈(zèng)以優(yōu)惠措施。由于公司的捐贈(zèng)行為客觀上能幫助國(guó)家解決一些社會(huì)問題，因此各國(guó)都給予其一些優(yōu)惠措施，主要是財(cái)政稅收方面的優(yōu)惠。如美國(guó)有關(guān)慈善捐贈(zèng)的稅收優(yōu)惠措施規(guī)定，捐贈(zèng)者對(duì)公益慈善團(tuán)體的捐贈(zèng)，在捐贈(zèng)者毛所得50%以內(nèi)的部分可予以扣除;對(duì)私人非營(yíng)業(yè)性慈善團(tuán)體的捐贈(zèng)，在毛所得20%以內(nèi)的部分可予以扣除。這些優(yōu)惠措施能夠激勵(lì)公司向慈善團(tuán)體進(jìn)行捐贈(zèng)，從而促進(jìn)了教育、科研等各項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展。

我國(guó)對(duì)公司捐贈(zèng)主要有以下兩類優(yōu)惠機(jī)制:(1)財(cái)政稅收優(yōu)惠措施?！豆媸聵I(yè)捐贈(zèng)法》第24條規(guī)定“公司和其他企業(yè)依照本法的規(guī)定捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)用于公益事業(yè)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受企業(yè)所得稅方面的優(yōu)惠?！卑凑瘴覈?guó)企業(yè)所得稅法的規(guī)定，企業(yè)所得稅實(shí)行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險(xiǎn)業(yè)除外)用于公益性、救濟(jì)性的捐贈(zèng)，在年應(yīng)納稅額3%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予扣除。企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體等社會(huì)力量，通過非營(yíng)利性的社會(huì)團(tuán)體和國(guó)家機(jī)關(guān)向紅十字事業(yè)、福利性、非營(yíng)利性的老年服務(wù)機(jī)構(gòu)、農(nóng)村義務(wù)教育、公益性青少年活動(dòng)場(chǎng)所的捐贈(zèng)，在繳納企業(yè)所得稅前準(zhǔn)予全額扣除:(2)其他優(yōu)惠措施。如《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第8條第3款規(guī)定:“對(duì)公益事業(yè)有突出貢獻(xiàn)的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關(guān)部門予以表彰?！痹摲ǖ?4條還規(guī)定:“捐贈(zèng)人對(duì)于捐贈(zèng)的公益事業(yè)丁程項(xiàng)目可以留名紀(jì)念;捐贈(zèng)人單獨(dú)捐贈(zèng)的工程項(xiàng)目或者主要由捐贈(zèng)人出資興建的工程項(xiàng)目，可以由捐贈(zèng)人提出工程項(xiàng)目的名稱，報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)。”

(三)公司捐贈(zèng)的法律約束

公司作為社會(huì)中的一員.承擔(dān)社會(huì)責(zé)任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營(yíng)利性本質(zhì)特征，因此公司捐贈(zèng)應(yīng)以不影響其經(jīng)營(yíng)發(fā)展以及不損害股東和債權(quán)人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈(zèng)的法律約束問題，如公司捐贈(zèng)的法律基礎(chǔ)，由誰(shuí)來決定公司捐贈(zèng)，捐贈(zèng)的數(shù)額如何確定，以及在捐贈(zèng)法律關(guān)系中公司享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)等。

1.公司捐贈(zèng)的法律基礎(chǔ)。如前所述，公司捐贈(zèng)并不與其營(yíng)利本質(zhì)相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈(zèng)，可以加強(qiáng)精神文明建設(shè)，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，改變?nèi)藗冋J(rèn)為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的法律對(duì)公司捐贈(zèng)都有明確規(guī)定，這些法律規(guī)定鉤成了公司捐贈(zèng)行為的法律依據(jù)和法矛耘基礎(chǔ)

2，公司捐贈(zèng)的決策主體。公司作為一種社團(tuán).是以股東為其成立基礎(chǔ)的從理論上講.股東對(duì)其投人公司的資本額享有所有者的資產(chǎn)受益、重大決策和選擇管理者等權(quán)利公司捐贈(zèng)直接關(guān)系到股東的資產(chǎn)受益權(quán)能否實(shí)現(xiàn)的問題.因此應(yīng)當(dāng)由股東來決定捐但同時(shí)，隨著公司發(fā)展規(guī)模不斷擴(kuò)大，股東人數(shù)眾多，股權(quán)分散，而且在現(xiàn)代公司制度下，股東的所有權(quán)與經(jīng)F7權(quán)相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈(zèng)，成本太高，而且不太現(xiàn)實(shí):有鑒于此，對(duì)于由誰(shuí)來決定捐贈(zèng)的問題，通常認(rèn)為，應(yīng)視公司類型的不司而有所不同;對(duì)于有限責(zé)任公司，由于其股東人數(shù)較少，因此可由股東決定而對(duì)于股份有限公司，則應(yīng)當(dāng)授權(quán)董事決定同時(shí)，為防止公司的董事借捐贈(zèng)之名而謀自己的私利.或借捐贈(zèng)損害其他股東權(quán)利，一般都規(guī)定董事在決定捐贈(zèng)時(shí)負(fù)有注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)二董事的注意義務(wù)是指董事在決定捐贈(zèng)時(shí)應(yīng)當(dāng)合理考慮公司的長(zhǎng)期利益和相關(guān)的制度激勵(lì)因素。董事的忠實(shí)義務(wù)是指公司捐贈(zèng)不能有董事個(gè)人利益的體現(xiàn)，董事不能通過公司捐贈(zèng)為自身謀利一為保護(hù)股東利益.規(guī)定股東在特別情況下享有代位訴訟的權(quán)利，付董事違反法律和章程進(jìn)行捐贈(zèng)的行為予以救濟(jì)。

3.公司捐贈(zèng)的對(duì)象與數(shù)額根據(jù)公司捐贈(zèng)對(duì)象的不同，公司捐贈(zèng)又包括公益捐贈(zèng)、政治捐贈(zèng)(也稱“政治獻(xiàn)金‘)、對(duì)宗教團(tuán)體的捐贈(zèng)以及對(duì)其他人(如明星)的捐贈(zèng)由于公司捐贈(zèng)的目的是提升社會(huì)福利，因此各國(guó)一般都只允許公益捐贈(zèng)。對(duì)于政治獻(xiàn)金，為防范錢權(quán)交易.一般都加以禁止，因?yàn)槿簟霸试S公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈(zèng)給宗教團(tuán)體.大多認(rèn)為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈(zèng)給諸如明星等名人，則會(huì)導(dǎo)致社會(huì)分配不公，形成不良社會(huì)風(fēng)氣，因此也不予提倡。我國(guó)也采取這一觀點(diǎn)，認(rèn)為捐贈(zèng)的目的應(yīng)當(dāng)是公益性的，《公益事業(yè)捐贈(zèng)法》第3條具體列舉了以下公益事業(yè):救助災(zāi)害、救濟(jì)貧困、扶助殘疾人等困難的社會(huì)群體和個(gè)人的活動(dòng);教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)公共設(shè)施建設(shè);促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的其他社會(huì)公共和福利事業(yè)

篇3

民俗文化旅游是一種具有較強(qiáng)地域性與民俗性的文化旅游形式，它的本質(zhì)就是文化屬性，它利用傳統(tǒng)民俗與特定地域來吸引游客，促成了異地人文民俗文化體驗(yàn)消費(fèi)行為。

一、民俗文化旅游的可持續(xù)發(fā)展

民俗文化旅游若想長(zhǎng)久可持續(xù)發(fā)展，就必須堅(jiān)持可持續(xù)發(fā)展理論。首先，民俗文化旅游的可持續(xù)發(fā)展要求開發(fā)地滿足基本發(fā)展需求，即開發(fā)地要適度利用當(dāng)?shù)孛袼踪Y源，結(jié)合實(shí)際狀況來爭(zhēng)取實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。其次，要竭力保護(hù)民俗旅游資源與其環(huán)境，地方應(yīng)該對(duì)民俗旅游文化資源進(jìn)行合理開發(fā)，將資源與環(huán)境發(fā)展變化原則吃透，并在開發(fā)過程中確保旅游環(huán)境系統(tǒng)的自我調(diào)節(jié)功能正常發(fā)揮，最終滿足它的可持續(xù)發(fā)展現(xiàn)實(shí)需求。再次，由于民俗文化旅游是具有現(xiàn)代傳承需求的，所以它不僅要滿足當(dāng)代人對(duì)民俗文化旅游的現(xiàn)實(shí)需求，也應(yīng)該滿足未來人對(duì)民俗文化旅游資源的有效利用需求，實(shí)現(xiàn)代代公平享受、代代傳承的目的。為保證人類社會(huì)能夠?qū)崿F(xiàn)資源環(huán)境的世代傳承，就必須創(chuàng)造一切有利的保護(hù)條件，實(shí)現(xiàn)人類對(duì)民俗文化旅游資源的經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展夢(mèng)想目標(biāo)。

二、民俗文化旅游的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略構(gòu)想

1．樹立生態(tài)觀念發(fā)展認(rèn)識(shí)。應(yīng)該首先從思想層面來樹立生態(tài)觀念發(fā)展認(rèn)識(shí)，為民俗文化旅游可持續(xù)發(fā)展奠定基礎(chǔ)。因此，地方旅游產(chǎn)業(yè)應(yīng)該從各個(gè)層面體現(xiàn)生態(tài)建設(shè)觀念，做到適度化開發(fā)、全程化保護(hù)、科學(xué)化管理、生態(tài)化文化宣揚(yáng)、個(gè)性化服務(wù)體現(xiàn)以及公平化消費(fèi)，全面實(shí)現(xiàn)文化與經(jīng)濟(jì)的相互協(xié)調(diào)，滿足民俗旅游生態(tài)觀念的內(nèi)在需求；凸顯環(huán)境保護(hù)開發(fā)內(nèi)容。2．在民俗文化旅游開發(fā)過程中應(yīng)該設(shè)立專門的民俗旅游環(huán)境保護(hù)研究機(jī)構(gòu)，將環(huán)境保護(hù)工作認(rèn)定為是一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)意義深遠(yuǎn)的、具有科學(xué)發(fā)展觀與價(jià)值觀的科學(xué)事業(yè)。本文認(rèn)為，應(yīng)該從民俗文化旅游的生態(tài)與文化環(huán)境兩方面著眼，實(shí)現(xiàn)對(duì)民俗文化旅游產(chǎn)業(yè)的雙重保護(hù)。再者就是要借鑒海外做法，從歷史中追尋文化依據(jù)，進(jìn)行深度挖掘開發(fā)，形成地方民俗文化旅游資源的大興土木，提升建設(shè)力度，為民俗文化旅游資源的進(jìn)一步優(yōu)化保護(hù)提供有效動(dòng)力。3．做好民俗旅游文化市場(chǎng)。民俗文化旅游市場(chǎng)的完善主要體現(xiàn)在對(duì)民俗文化圈的作用重視方面。因?yàn)閮?yōu)秀的民俗文化圈可以影響旅游者的心理、意識(shí)與文化本質(zhì)特征，為民俗旅游文化市場(chǎng)創(chuàng)造更大的經(jīng)濟(jì)效益。所以地方旅游產(chǎn)業(yè)建設(shè)應(yīng)該重視民俗文化圈與民俗文化旅游市場(chǎng)之間的關(guān)系，引導(dǎo)擁有不同民俗文化喜好的游客走向不同的民俗旅游文化市場(chǎng)，把握游客的旅游流動(dòng)規(guī)律。比如說，國(guó)內(nèi)面向港澳臺(tái)游客就可以推出“華夏尋根游”“海峽兩岸游”“中華故土游”這樣的民俗文化旅游項(xiàng)目；而面向海外游客，則可以推出“中華茶文化游”“陶瓷文化游”等擁有濃郁中華文化風(fēng)味的旅游項(xiàng)目，吸引更多歐美游客前來觀光消費(fèi)?？偠灾?，民俗文化旅游市場(chǎng)的構(gòu)成、分布與發(fā)展主要由它的民俗文化圈來決定，因此地方在發(fā)展民俗文化旅游過程中，一定要重視民俗文化圈這一大塊市場(chǎng)的良性發(fā)展，努力優(yōu)化民俗文化旅游與經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展態(tài)勢(shì)。

三、以山東淄博為背景的民俗文化旅游可持續(xù)發(fā)展實(shí)證簡(jiǎn)析

1．山東淄博民俗文化旅游的發(fā)展成就。近年來，我國(guó)山東淄博的民俗文化旅游資源得到了充分保護(hù)與開發(fā)，再加之其得天獨(dú)厚的豐富民俗文化資源及自然條件，使其成為我國(guó)獨(dú)具魅力的民俗文化旅游開發(fā)區(qū)。從過去的2015年春節(jié)山東淄博的民俗文化旅游發(fā)展成就來看，它已經(jīng)接待游客169萬(wàn)人次，旅游收入也達(dá)到11.17億元，這表明旅游產(chǎn)業(yè)已經(jīng)成為了該地區(qū)最為重要的經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展支柱產(chǎn)業(yè)。2．山東淄博民俗文化旅游與經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的調(diào)控策略。該地區(qū)在民俗文化旅游與經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展方面調(diào)控主要走技術(shù)、觀念和產(chǎn)品研發(fā)這三條調(diào)控路線，本文給出相關(guān)策略。（1）技術(shù)調(diào)控策略研究。與全國(guó)各地民俗文化旅游發(fā)展策略相同，該地區(qū)在自身民俗文化旅游方面也將游客數(shù)量與經(jīng)濟(jì)收入增長(zhǎng)視為當(dāng)前旅游行業(yè)的最重要發(fā)展目標(biāo)，它也成為評(píng)價(jià)該地區(qū)旅游景區(qū)開發(fā)進(jìn)程質(zhì)量的最關(guān)鍵指標(biāo)。在開發(fā)民俗文化旅游方面，該地區(qū)主要做到了對(duì)游客容量的嚴(yán)格控制，不盲目追求游客數(shù)量，而是以為游客創(chuàng)造一定的欣賞與心理空間作為目的，讓游客能夠從容體驗(yàn)當(dāng)?shù)孛袼孜幕?，達(dá)到民俗文化旅游所希望達(dá)到的文化審美效應(yīng)。該地區(qū)認(rèn)為，發(fā)展民俗文化旅游的最主要技術(shù)層面就是要了解生態(tài)環(huán)境所能擁有的承載力，要發(fā)展符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)狀況與民俗文化規(guī)范范疇的旅游項(xiàng)目，明確民俗文化旅游區(qū)域的環(huán)境容量管理限度，爭(zhēng)取將游客控制于生態(tài)環(huán)境的承載能力范圍內(nèi)，以最大限度保護(hù)民俗文化生態(tài)環(huán)境。（2）觀念調(diào)控策略研究。考慮到該地區(qū)在旅游發(fā)展方面軟硬件基礎(chǔ)較為薄弱，大部分鄉(xiāng)村人群受教育程度低下，人們的文化保護(hù)意識(shí)、生態(tài)環(huán)境意識(shí)淡薄，所以山東淄博為了改變這一狀況，專門強(qiáng)化了對(duì)當(dāng)?shù)厣鷳B(tài)意識(shí)與文化保護(hù)意識(shí)的相關(guān)教育，制定了相關(guān)法律規(guī)范，希望將公眾自律意識(shí)中的道德規(guī)范與強(qiáng)制性法律相互結(jié)合，嚴(yán)禁各種丑化民俗文化、破壞民俗景觀、民俗遺跡，特別是在民俗景觀區(qū)域周圍違建現(xiàn)代建筑、商業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的不良行為，以教育深入滲透貫徹和堅(jiān)決杜絕制止作為該地區(qū)觀念調(diào)控策略的重要原則。（3）產(chǎn)品調(diào)控策略研究。該地區(qū)在民俗文化旅游產(chǎn)品開發(fā)方面堅(jiān)持走科學(xué)規(guī)劃、有序發(fā)展道路，避免陷入傳統(tǒng)中重復(fù)建設(shè)行為的怪圈，也是希望將有限的地方民俗文化旅游資源充分利用起來，盡量發(fā)展特色，規(guī)避與同行業(yè)之間可能出現(xiàn)的惡性競(jìng)爭(zhēng)，確保地方民俗文化旅游項(xiàng)目的長(zhǎng)期穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展態(tài)勢(shì)。為此，該地深入挖掘地方民俗文化產(chǎn)品，特別是將地方少數(shù)民俗文化與現(xiàn)代文化旅游這兩大環(huán)節(jié)緊密融合于一體，在軟硬件層面提高服務(wù)管理素質(zhì)，利用民俗文化對(duì)現(xiàn)代化旅游進(jìn)行全面包裝，全方位開發(fā)了基于“食、住、行、購(gòu)、游、娛”為主力的6大旅游要素，圍繞它們開展各個(gè)民俗文化旅游項(xiàng)目，實(shí)現(xiàn)了地方民俗文化旅游的綜合性發(fā)展目標(biāo)。另外，也強(qiáng)調(diào)了該旅游項(xiàng)目發(fā)展的特殊性，設(shè)立各類旅游培訓(xùn)班，專門培養(yǎng)民俗文化旅游專項(xiàng)人才。該地區(qū)認(rèn)為，培養(yǎng)民俗文化旅游專業(yè)人才也是對(duì)地方旅游產(chǎn)業(yè)的產(chǎn)品開發(fā)調(diào)控過程，因此當(dāng)?shù)孛磕甓紩?huì)定期舉辦公開的民俗文化主題講座、學(xué)術(shù)報(bào)告會(huì)等來提升當(dāng)?shù)貜臉I(yè)人員民俗文化素質(zhì)，同時(shí)也從外地招聘大量專業(yè)人才，共同開發(fā)本地民俗文化旅游資源，盡可能地保留和傳承了當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)優(yōu)秀民俗文化內(nèi)容。

四、總結(jié)

總體而言，民俗文化旅游調(diào)控策略應(yīng)該與經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略相一致，將基于地方民俗文化資源發(fā)展的重要事項(xiàng)作為可調(diào)控對(duì)象，并將其付諸于實(shí)踐層面，再配合宏觀發(fā)展戰(zhàn)略，賦予其一定的針對(duì)性、現(xiàn)實(shí)性與可操作性，只有這樣才能有效聯(lián)動(dòng)民俗文化旅游項(xiàng)目與地方旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略，實(shí)現(xiàn)地方經(jīng)濟(jì)的長(zhǎng)期穩(wěn)定可持續(xù)發(fā)展態(tài)勢(shì)。

參考文獻(xiàn)：

[1]口小勇.天津民俗文化旅游可持續(xù)發(fā)展研究[D].天津：天津師范大學(xué)，2010.

篇4

針對(duì)本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會(huì)出現(xiàn)“人們所說”的沒有爭(zhēng)議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因?yàn)?，我們畢竟起碼看到裁定書明確標(biāo)出“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論”的字眼，這是明顯的“運(yùn)用‘集體’應(yīng)對(duì)外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭(zhēng)論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭(zhēng)論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書入手。

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭(zhēng)議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說的“沒有爭(zhēng)議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭(zhēng)議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒有爭(zhēng)議”、“一致意見”？相反的意見或者爭(zhēng)議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場(chǎng)合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭(zhēng)議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭(zhēng)議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場(chǎng)合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場(chǎng)合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場(chǎng)合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰(shuí)之間沒有爭(zhēng)議”，第二，“什么時(shí)候沒有爭(zhēng)議”，第三，“什么條件下沒有爭(zhēng)議”，以及反之“在誰(shuí)之間存在爭(zhēng)議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭(zhēng)議”，“什么條件下產(chǎn)生爭(zhēng)議”。

此外，公開化的裁判文書是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場(chǎng)合、時(shí)間的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來說，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭(zhēng)議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來的可能的“對(duì)立意見”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰(shuí)能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語(yǔ)紛爭(zhēng)”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個(gè)問題的。在我看來，沒有爭(zhēng)議，主要是因?yàn)樵袪?zhēng)議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來說是特定主體、時(shí)間、場(chǎng)合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒有爭(zhēng)議”這一過程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問題以及純粹的法律規(guī)定問題的“多少”，所以，其無法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來的暫時(shí)“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞?。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭(zhēng)議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭(zhēng)議”，不可同日而語(yǔ)。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭(zhēng)議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見”、“沒有爭(zhēng)議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭(zhēng)議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對(duì)此案件究竟是保持爭(zhēng)議，還是催生爭(zhēng)議，還是消除爭(zhēng)議。對(duì)本文提到的裁定書中的法律論證，當(dāng)下就是有爭(zhēng)議的，而問題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過去可能出現(xiàn)過的特定情形中的“沒有爭(zhēng)議”，來斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭(zhēng)議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭(zhēng)議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來時(shí)態(tài)的理解問題。只要社會(huì)存在著說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”，在將來完全可以帶來沒有爭(zhēng)議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭(zhēng)議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭(zhēng)。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒有爭(zhēng)議”這一經(jīng)驗(yàn)，來設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸?。[39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭(zhēng)論的開放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理?yè)?jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過法律論證體現(xiàn)出來的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰(shuí)會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來說，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來，并且通過前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語(yǔ)境中的性質(zhì)。通過前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)?，所有這些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語(yǔ)境中更準(zhǔn)確地來講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭(zhēng)議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說服、希望化解對(duì)立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭(zhēng)議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞?，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說服、化解對(duì)立的過程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國(guó)當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語(yǔ)國(guó)家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時(shí)常有意或者無意地以其作為中國(guó)制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來，在觀察英語(yǔ)國(guó)家的法官法律論證寫作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國(guó)實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實(shí)際上，這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語(yǔ)國(guó)家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭(zhēng)議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭保恰安粩嘤懻摗?，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語(yǔ)國(guó)家尤其是美國(guó)，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國(guó)家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)常“漠視”法院可能作出的公正裁判這種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國(guó)家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國(guó)家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語(yǔ)國(guó)家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國(guó)的。在美國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說的不斷爭(zhēng)論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語(yǔ)國(guó)家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國(guó)家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語(yǔ)法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說明，就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開分析研究，這也是大陸國(guó)家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究。“兩個(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)?，學(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說明了為什么英語(yǔ)國(guó)家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國(guó)家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問題，因?yàn)?，社?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說明這個(gè)問題的。因?yàn)?，如后面將要提到的，一般社?huì)聽眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注的。于是，源于爭(zhēng)議案件的裁判論說其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說明裁判論說的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說明的是，在其他許多國(guó)家尤其歐洲大陸國(guó)家，并不“充分”的裁判文書反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來說是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會(huì)聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭(zhēng)議視線，尤其是當(dāng)這些聽眾開始進(jìn)入爭(zhēng)議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判論說，一定要對(duì)裁判論說提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問，從而當(dāng)法院提出裁判論說并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說的時(shí)候，社會(huì)聽眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬?guó)裁判理由“充分”的意義的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭(zhēng)的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭(zhēng)論的。在法律語(yǔ)境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說明了利益紛爭(zhēng)總是普遍存在的，[57]而利益紛爭(zhēng)的普遍存在足以說明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語(yǔ)境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待。“充分”的裁判論說的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

篇5

【文章編號(hào)】 1000-9817(2008)08-0767-02

【關(guān)鍵詞】 論文，學(xué)術(shù)；周期性；時(shí)間安排；作者

發(fā)表時(shí)滯（delay for publication of articles, DPA）亦稱出版時(shí)滯，是指出版單位收到稿件至稿件發(fā)表的時(shí)間。隨著醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，學(xué)術(shù)交流日趨頻繁，知識(shí)更新加快，醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表時(shí)滯問題越來越引起作者和醫(yī)學(xué)期刊的重視。在諸多影響醫(yī)學(xué)時(shí)滯因素當(dāng)中［1］，作者因素是發(fā)表時(shí)滯的重要原因，不可忽視?，F(xiàn)僅從作者的角度談?wù)勅绾慰刂漆t(yī)學(xué)時(shí)滯。

1 醫(yī)學(xué)時(shí)滯與作者的關(guān)系

醫(yī)學(xué)時(shí)滯可分為待刊時(shí)滯和處理時(shí)滯。待刊時(shí)滯主要受制于待用稿件數(shù)量、期刊刊載容量、出版周期等因素的影響，作者一般很難左右；處理時(shí)滯主要體現(xiàn)在質(zhì)疑、審查和提高醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量的過程，是發(fā)表時(shí)滯的重要人為因素，可見醫(yī)學(xué)論文的質(zhì)量會(huì)直接影響醫(yī)學(xué)論文的處理時(shí)滯。因此，可以說作者重視醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量，就是重視醫(yī)學(xué)論文的處理時(shí)滯，也就是找到了控制醫(yī)學(xué)時(shí)滯的關(guān)鍵。

2 產(chǎn)生醫(yī)學(xué)時(shí)滯的主要原因

2.1 醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量 醫(yī)學(xué)論文處理時(shí)滯主要表現(xiàn)在期刊社（編輯部）對(duì)醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量的審查、退稿及編輯加工等方面，包括對(duì)內(nèi)容、格式和與作者有關(guān)信息資料的處理等。

2.1.1 內(nèi)容處理 醫(yī)學(xué)論文能否刊用，首先要求內(nèi)容符合辦刊宗旨，其次是學(xué)術(shù)水平要達(dá)到發(fā)表的要求等。對(duì)于同意刊用但質(zhì)量達(dá)不到要求的稿件，需要組織專家多人多次審核，然后再由責(zé)任編輯與作者聯(lián)系稿件退修事宜，有的稿件可能需要退修多次。這個(gè)環(huán)節(jié)修改的具體內(nèi)容有：論點(diǎn)、論據(jù)、論證過程；數(shù)據(jù)、圖表、語(yǔ)言文字；科研方法、資料處理等。如此，對(duì)于以上內(nèi)容的超時(shí)處理常常表現(xiàn)為醫(yī)學(xué)論文處理時(shí)滯延長(zhǎng)［2］。

2.1.2 格式處理 論文形式的合理規(guī)范和統(tǒng)一是論文內(nèi)容科學(xué)、嚴(yán)密和精細(xì)的保證，也是醫(yī)學(xué)論文學(xué)術(shù)交流的前提。醫(yī)學(xué)論文格式處理時(shí)滯延長(zhǎng)，主要是由于修改論文格式時(shí)，經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)論文內(nèi)容中的疏漏和錯(cuò)誤，包括詞語(yǔ)邏輯關(guān)系錯(cuò)位或語(yǔ)義混亂等問題。具體內(nèi)容有：論文題目、分級(jí)標(biāo)題；段落結(jié)構(gòu)、序號(hào)層次；圖表注釋、文獻(xiàn)角標(biāo)；等等。對(duì)此類問題向作者的反復(fù)求證過程勢(shì)必延長(zhǎng)醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表時(shí)滯。

2.2 作者資料處理 包括作者姓名與排序、工作單位與地址、郵政編碼、聯(lián)系電話、電子信箱；該論文研究的科研立項(xiàng)情況；主要作者的學(xué)歷、學(xué)位、職務(wù)、職稱；從事的專業(yè)及研究方向，主要成就以及其他與作者和論文有關(guān)的信息資料等。

2.3 投稿問題 稿件投寄是作者與醫(yī)學(xué)期刊連接的重要環(huán)節(jié)，也是醫(yī)學(xué)論文能否順利發(fā)表的關(guān)鍵選擇，如果處理不當(dāng)，極易產(chǎn)生發(fā)表時(shí)滯。主要表現(xiàn)包括：(1)期刊選擇不當(dāng)，可能需要對(duì)醫(yī)學(xué)論文主題做大的變動(dòng)，甚至不能發(fā)表；(2)投稿時(shí)間欠妥，如正值職稱評(píng)審發(fā)稿高峰階段；(3)投寄稿件方式有悖該刊收稿、審稿習(xí)慣，可能導(dǎo)致處理時(shí)滯。以上情況均為造成發(fā)表時(shí)滯的常見原因。

3 作者控制發(fā)表時(shí)滯的措施和方法

3.1 論文內(nèi)容質(zhì)量的控制 作者要想有效地控制醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表（處理）時(shí)滯，就應(yīng)重視醫(yī)學(xué)論文研究?jī)?nèi)容的科學(xué)性、先進(jìn)性、創(chuàng)新性和實(shí)用性。首先，醫(yī)學(xué)研究的假設(shè)要科學(xué)，設(shè)計(jì)需合理，研究方法應(yīng)該切實(shí)可行，具有可重復(fù)性；其次，醫(yī)學(xué)研究的選題要處于該學(xué)科領(lǐng)域前沿，對(duì)學(xué)科發(fā)展或相關(guān)學(xué)術(shù)研究有指導(dǎo)性；再次，醫(yī)學(xué)研究要有創(chuàng)新，主要包括新方法、新技術(shù)、新思想、新理論，切忌人云亦云；最后，醫(yī)學(xué)研究的成果應(yīng)具有實(shí)用性?？傊t(yī)學(xué)論文一定是那些能夠揭示醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律和本質(zhì)，對(duì)醫(yī)學(xué)研究具有積極指導(dǎo)作用的文章。

3.2 論文撰寫格式的控制 為做到學(xué)術(shù)交流國(guó)際化和尋求醫(yī)學(xué)寫作的“規(guī)律”和“格式”，從而達(dá)到“規(guī)范”、“整齊”的效果，國(guó)家有關(guān)部門制訂了《科學(xué)技術(shù)報(bào)告、學(xué)位論文和學(xué)術(shù)論文的編寫格式》（GB/T 7713-1987），醫(yī)學(xué)期刊界也推薦和使用《生物醫(yī)學(xué)期刊對(duì)原稿的統(tǒng)一要求》（溫哥華格式第5版）等標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范醫(yī)學(xué)論文寫作和出版。

GB/T 7713-1987對(duì)醫(yī)學(xué)論文寫作內(nèi)容和格式給出了基本要求，該標(biāo)準(zhǔn)具體且實(shí)用；醫(yī)學(xué)論文溫哥華格式（第5版）是一份關(guān)于作者向醫(yī)學(xué)期刊的投稿須知，其內(nèi)容詳實(shí)，可操作性強(qiáng)。在國(guó)內(nèi)，這2份文件目前尚屬醫(yī)學(xué)論文寫作、醫(yī)學(xué)期刊接受稿件的綱領(lǐng)性文件，對(duì)撰寫論文、稿件投寄和控制發(fā)表時(shí)滯等方面均可起到廣泛的指導(dǎo)作用。

3.3 論文規(guī)范化控制 醫(yī)學(xué)論文的規(guī)范化問題，常常容易被作者忽視，為此期刊社（編輯部）需要投入大量的人力和時(shí)間，因而直接影響到醫(yī)學(xué)論文的發(fā)表時(shí)滯。對(duì)此，作者可從以下幾方面解決［3］。

3.3.1 語(yǔ)言文字 語(yǔ)言文字是醫(yī)學(xué)論文的主要表達(dá)手段，由于醫(yī)學(xué)論文敘述內(nèi)容和寫作目的的特殊性，因此在詞語(yǔ)選擇、語(yǔ)法修辭、句式運(yùn)用及文章結(jié)構(gòu)等方面都具有自身要求和特點(diǎn)。努力做到：(1)用詞準(zhǔn)確、文字規(guī)范；(2)敘述樸實(shí)、層次清晰；(3)正確使用國(guó)家頒布的簡(jiǎn)化規(guī)范漢字，準(zhǔn)確區(qū)別形近字、同音字、多音字和近義字，不用異體字、繁體字，更不要自造簡(jiǎn)化字和使用錯(cuò)別字。

3.3.2 醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語(yǔ) 醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語(yǔ)是各醫(yī)學(xué)科學(xué)的專門用語(yǔ)，反映醫(yī)學(xué)專業(yè)概念的一種形式和意義相結(jié)合的語(yǔ)言符號(hào)，在醫(yī)學(xué)論文中的使用非常廣泛，每個(gè)術(shù)語(yǔ)所表示的概念都具有其特定的含義，不需借助上下文來理解。術(shù)語(yǔ)可以是詞，也可以是詞組。在醫(yī)學(xué)論文中如名詞術(shù)語(yǔ)用之準(zhǔn)確，既能正確表述內(nèi)容，又可節(jié)省篇幅，基本原則是：(1)醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語(yǔ)必須使用全國(guó)科學(xué)技術(shù)名詞委員會(huì)審定公布的醫(yī)學(xué)自然科學(xué)名詞，對(duì)國(guó)家尚未做審定的名詞，應(yīng)參照國(guó)家編纂的各種專業(yè)詞典和正式出版的圖書中的名詞術(shù)語(yǔ)。作者自擬的名詞術(shù)語(yǔ)，在文中首次出現(xiàn)時(shí)須加注說明。(2)醫(yī)學(xué)名詞術(shù)語(yǔ)一般應(yīng)寫全稱，不得隨意“改造”。若名詞過長(zhǎng)，文中又多次出現(xiàn)時(shí)，可在首次使用的全名后用圓括號(hào)注明簡(jiǎn)稱，當(dāng)文中再次出現(xiàn)時(shí)，則可用簡(jiǎn)稱。(3)表示同一概念或同一事物的名詞術(shù)語(yǔ)，由于歷史或翻譯等原因，有不同叫法或不同的書寫形式，但是在文中的前后應(yīng)一致，只能用其中一種，避免混亂。(4)藥物、生物、化學(xué)名稱凡已有中文譯名者，應(yīng)采用中文譯名，一般不用商品名；易引起混淆或有爭(zhēng)議、不常見的譯名，在文中首次出現(xiàn)時(shí)用圓括號(hào)標(biāo)注原文或拉丁學(xué)名。對(duì)尚無譯名者，可按有關(guān)規(guī)定暫擬譯名，或直接引用原文。

縮略語(yǔ)(又稱縮略詞、簡(jiǎn)稱)也是名詞術(shù)語(yǔ)，是將多音節(jié)的單詞、短語(yǔ)、短句等的每個(gè)單詞的首字母(漢字)或加幾個(gè)字母(漢字)連接起來，縮寫為一個(gè)詞的形式，它可以縮短篇幅，提高效率，準(zhǔn)確傳遞信息，具有簡(jiǎn)潔、明了、實(shí)用和易于認(rèn)識(shí)以及容易記憶等特征。因此，越來越多的人喜歡使用縮略語(yǔ)，但也應(yīng)注意不可過多過濫。

3.3.3 數(shù)字用法 醫(yī)學(xué)論文中數(shù)字使用非常頻繁，涉及范圍廣泛，數(shù)字內(nèi)容具體，方法復(fù)雜。如果數(shù)字混亂或出現(xiàn)錯(cuò)誤，危害比較大，因此，正確使用數(shù)字，對(duì)準(zhǔn)確表達(dá)醫(yī)學(xué)論文內(nèi)容，提高醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量非常重要，同時(shí)也有助于醫(yī)學(xué)期刊的規(guī)范化和標(biāo)準(zhǔn)化。

3.4 國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)與保密問題的控制

3.4.1 注意執(zhí)行國(guó)家標(biāo)準(zhǔn) 我國(guó)現(xiàn)行的標(biāo)準(zhǔn)分為國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)4級(jí)。其中國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)均分為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)兩大類?！稑?biāo)準(zhǔn)化法》指出：“對(duì)于強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行”，對(duì)于推薦性標(biāo)準(zhǔn)，“國(guó)家鼓勵(lì)企業(yè)自愿采用”。但應(yīng)注意的是推薦性國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，一旦經(jīng)政府做“必須”、“應(yīng)該”等執(zhí)行規(guī)定后，就具有了強(qiáng)制執(zhí)行的法律地位。對(duì)此，作者必須注意。

3.4.2 醫(yī)學(xué)論文應(yīng)注意的保密問題 保守國(guó)家秘密是一項(xiàng)關(guān)系到國(guó)家安全和利益的大事，黨和政府非常重視。對(duì)此，以國(guó)家立法形式加以限定，作為保密工作的依據(jù)。如《中華人民共和國(guó)保密法》(簡(jiǎn)稱保密法)、《關(guān)于懲治泄漏國(guó)家秘密犯罪的補(bǔ)充規(guī)定》、《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》等法律法令，從保密工作的宗旨、方針、管理體制、國(guó)家秘密的含義、范圍和密級(jí)、保密制度、法律責(zé)任等方面均做了較細(xì)的規(guī)定。作者對(duì)此應(yīng)有所了解，投稿內(nèi)容不要涉及國(guó)家秘密。

綜上所述，醫(yī)學(xué)時(shí)滯的控制問題是個(gè)系統(tǒng)工程，提高醫(yī)學(xué)論文質(zhì)量是控制發(fā)表時(shí)滯的關(guān)鍵。因此，作者從醫(yī)學(xué)研究伊始就應(yīng)樹立時(shí)滯控制意識(shí)，努力從不同層面、不同角度消除醫(yī)學(xué)研究、論文撰寫、論文投寄以及論文退修等環(huán)節(jié)中的時(shí)滯因素，從而達(dá)到縮短時(shí)滯的目的。

4 參考文獻(xiàn)

［1］ 潘學(xué)燕，楊繼民，郭柏壽，等.縮短稿件處理周期及其與提高刊稿質(zhì)量的關(guān)系探析.中國(guó)科技期刊研究，2007，18(3)：498-501.

篇6

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[3] 魏向清.翻譯碩士（MTI）專業(yè)人才的術(shù)語(yǔ)能力培養(yǎng)與相關(guān)教材編寫思考[J].翻譯論壇，2014（1）：24-28.

篇7

在原始社會(huì)中，社會(huì)組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級(jí)出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家就逐漸形成了，作為國(guó)家實(shí)現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會(huì)的有效方法和機(jī)制之一，在社會(huì)歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類社會(huì)階段性的政治制度、人類的精神高度、財(cái)富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。

法律翻譯由來已久，尤其是近幾年，隨著中國(guó)法制化進(jìn)程加快，對(duì)外交往范圍的擴(kuò)大，對(duì)外法律文化交流的增多，我國(guó)每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國(guó)納入國(guó)際一體化的大環(huán)境中，由于我國(guó)法律制度還沒有完全與國(guó)際接軌，為了更好的參與到國(guó)際社會(huì)的政治經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，我國(guó)開始也加快了向國(guó)際發(fā)達(dá)國(guó)家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國(guó)的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國(guó)法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語(yǔ)的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。

一、法律術(shù)語(yǔ)的特征分析

法律英語(yǔ)的專門術(shù)語(yǔ)是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語(yǔ)。法律術(shù)語(yǔ)為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語(yǔ)一律具有科學(xué)技術(shù)語(yǔ)的精密、明確、語(yǔ)義單一等特點(diǎn)。法律語(yǔ)言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語(yǔ)具有以下特征。

1.法律術(shù)語(yǔ)詞義的單一性。法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語(yǔ)語(yǔ)言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語(yǔ)最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個(gè)專業(yè)術(shù)語(yǔ)所表示的都是一個(gè)特定的法律概念，在使用時(shí)其他任何詞語(yǔ)都不能代替。法律英語(yǔ)的每一個(gè)專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對(duì)不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個(gè)詞可能有多種意思，但作為術(shù)語(yǔ)，只能作特定理解。

2.法律術(shù)語(yǔ)詞義的相對(duì)模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語(yǔ)言總是存在相對(duì)的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會(huì)現(xiàn)象和關(guān)系的，同時(shí)，在法律活動(dòng)中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對(duì)語(yǔ)言的使用和理解的不同，都會(huì)導(dǎo)致法律語(yǔ)言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語(yǔ)境和條件，就會(huì)產(chǎn)生歧義。法律模糊語(yǔ)言包括:模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，or so;模糊詞語(yǔ)，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good;模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國(guó)法律中指“日落后一小時(shí)至日出前一小時(shí)”，但是各地所處時(shí)區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。

3.法律術(shù)語(yǔ)的對(duì)義性。詞語(yǔ)的對(duì)義性是指詞語(yǔ)的意義互相矛盾、互相對(duì)立，即詞語(yǔ)所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語(yǔ)中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語(yǔ)言中，我們稱之為對(duì)義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對(duì)立的事物或表示對(duì)立的法律行為的詞語(yǔ)來表示各種互相對(duì)立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)中，這一點(diǎn)英語(yǔ)和漢語(yǔ)有一致性。例如:plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)這類對(duì)義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶?duì)象往往是利害關(guān)系互相對(duì)立的兩個(gè)方面:如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)不可避免的存在大量的對(duì)義詞。

4.法律術(shù)語(yǔ)的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語(yǔ)的用詞正式，語(yǔ)義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語(yǔ)詞匯保留了大量的古英語(yǔ)和中古英語(yǔ)詞匯，這也是法律英語(yǔ)詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語(yǔ)言精練，直觀，而現(xiàn)代英語(yǔ)的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語(yǔ)已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語(yǔ)的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語(yǔ)與日常英語(yǔ)在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語(yǔ)言有時(shí)采用幾個(gè)同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。

眾所周知法律術(shù)語(yǔ)的翻譯是法律翻譯的一個(gè)極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個(gè)學(xué)科領(lǐng)域:法學(xué)和語(yǔ)言學(xué)。法學(xué)這個(gè)具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語(yǔ)言和目標(biāo)語(yǔ)的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語(yǔ)言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語(yǔ)言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語(yǔ)的語(yǔ)言特征，在翻譯實(shí)踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語(yǔ)的翻譯必須考慮到在語(yǔ)言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語(yǔ)和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會(huì)經(jīng)濟(jì)原則。每個(gè)法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語(yǔ)的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語(yǔ)翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語(yǔ)翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解;而如果術(shù)語(yǔ)的翻譯錯(cuò)了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語(yǔ)其中的某個(gè)含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語(yǔ)境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時(shí)把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語(yǔ)的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。

由于法律語(yǔ)言的專業(yè)性和特殊性，其他語(yǔ)體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對(duì)“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語(yǔ)言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語(yǔ)翻譯中充分考慮以下幾個(gè)原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。

二、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的原則

1.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語(yǔ)是以英語(yǔ)共同語(yǔ)為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動(dòng)中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語(yǔ)言。因此，在法律英語(yǔ)中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語(yǔ)言必須反映出目標(biāo)語(yǔ)中法律語(yǔ)言的特點(diǎn)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)是兩種不同的語(yǔ)言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語(yǔ)句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語(yǔ)句子，翻譯時(shí)就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語(yǔ)的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語(yǔ)語(yǔ)體的“provided that”。另外，有些日常用語(yǔ)

在法律語(yǔ)境下失去了原來的民族共同語(yǔ)義項(xiàng)，甚至與民族共同語(yǔ)義項(xiàng)大相徑庭。

2.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語(yǔ)言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語(yǔ)法律語(yǔ)言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語(yǔ)的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對(duì)于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語(yǔ)言的區(qū)別，并不是每一個(gè)在意義上有細(xì)微差別的英語(yǔ)同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語(yǔ)對(duì)等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個(gè)同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語(yǔ)言間詞語(yǔ)使用的一致性，必須由使用法律語(yǔ)言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語(yǔ)的使用容易達(dá)到相同的理解。總的來說，人們并不需要追求完全等同的詞語(yǔ)，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語(yǔ)，這需要翻譯者做出詞語(yǔ)合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語(yǔ)都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語(yǔ)，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個(gè)法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會(huì)造成目標(biāo)法律文本讀者對(duì)譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語(yǔ)內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語(yǔ)翻譯。

3.法律術(shù)語(yǔ)翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會(huì)科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語(yǔ)來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會(huì)法律現(xiàn)象，因而法律英語(yǔ)中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式:復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會(huì)大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對(duì)于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語(yǔ)但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等;對(duì)于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語(yǔ)。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語(yǔ)必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語(yǔ)的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。

三、法律術(shù)語(yǔ)翻譯的方法

專門的法律術(shù)語(yǔ)是法律英語(yǔ)中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語(yǔ)是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語(yǔ)的作用在于以最簡(jiǎn)潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動(dòng)。其次，盡量尋求在本國(guó)法律中與原詞對(duì)等或接近對(duì)等的專門術(shù)語(yǔ)。英語(yǔ)和漢語(yǔ)中的法律術(shù)語(yǔ)都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對(duì)等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國(guó)法律中與詞源對(duì)等或接近對(duì)等的正式用語(yǔ)而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭(zhēng)議。同時(shí)，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語(yǔ)所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國(guó)制度中是完全不存在的，因此也無對(duì)等或接近的對(duì)等語(yǔ)，遇到此種情形，譯者不妨通過對(duì)原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語(yǔ)的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時(shí)，英美法中有許多術(shù)語(yǔ)，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時(shí)的靈活性。日后如果發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對(duì)此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對(duì)等的前提下，對(duì)含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對(duì)模糊。相反的，對(duì)于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語(yǔ)翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語(yǔ)的特征和目標(biāo)文本的語(yǔ)言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。

參考文獻(xiàn)

1.趙寶河.法律語(yǔ)言的語(yǔ)言特征[J].池州師專學(xué)報(bào)，2005(2)

篇8

中國(guó)傳統(tǒng)法是傳統(tǒng)中國(guó)社會(huì)在長(zhǎng)期發(fā)展過程中所形成的各種類型法律規(guī)則，其有獨(dú)特的法律概念、術(shù)語(yǔ)、原則、思維邏輯，與中華法系以外的法律有明顯差異，而這會(huì)造成解讀傳統(tǒng)中國(guó)法上的偏差，其中一部分就是不同傳統(tǒng)的法律在語(yǔ)境中的投影偏差。

一、法律語(yǔ)言中語(yǔ)境的投影偏差

”語(yǔ)境"(context)，是指使用語(yǔ)言的環(huán)境與情況，起到固定詞義、語(yǔ)義、句義的作用，其英文解釋為”what comes before and after a word， a phrase ，a statement， etc helping to fix the meaning"。對(duì)法律語(yǔ)言來說，語(yǔ)境就是立法、司法、執(zhí)法活動(dòng)中運(yùn)用法律概念術(shù)語(yǔ)、進(jìn)行法律思維邏輯的根本前提和背景色彩。

而語(yǔ)境并不是不變和唯一的，法律語(yǔ)言中語(yǔ)境的差異來自于兩個(gè)方面:一是宏觀語(yǔ)境上出現(xiàn)的差異，即源于不同歷史傳統(tǒng)的法律，或者說是 不同法系的法律在使用、理解法律概念術(shù)語(yǔ)，進(jìn)行法律思維上的差異;二是歷史語(yǔ)境與現(xiàn)實(shí)語(yǔ)境上出現(xiàn)的差異，因?yàn)闅v史的不斷演進(jìn)發(fā)展，不同歷史階段的法律語(yǔ)言及其語(yǔ)境也必然存在差異。

將不同語(yǔ)境下的法律進(jìn)行鏈接時(shí)，首先應(yīng)在不同語(yǔ)境下建立一個(gè)對(duì)等的溝通平臺(tái)，其來自于獨(dú)立語(yǔ)境下法律語(yǔ)言之間恰當(dāng)、準(zhǔn)確的對(duì)接，即彼此法律概念、術(shù)語(yǔ)在不混同語(yǔ)境的前提下進(jìn)行最大限度的重合，并準(zhǔn)確發(fā)現(xiàn)法律語(yǔ)言間存在的內(nèi)涵與外延的差別，以此保證公正、準(zhǔn)確闡述、理解、還原不同的法律，并得出恰當(dāng)結(jié)論，這是不同語(yǔ)境下法律語(yǔ)言良好、客觀的相互投影。但這種投影常會(huì)出現(xiàn)偏差，解讀者會(huì)忽略另一方語(yǔ)境，用本位語(yǔ)境固定的法律概念、術(shù)語(yǔ)以及思維、邏輯強(qiáng)行套用，從而產(chǎn)生語(yǔ)境投影偏差?！抖Y與法:法的歷史連接》就指出:”完全可以說我們教授給學(xué)生和讀者的是一個(gè)被現(xiàn)代法的.語(yǔ)境和，體系，閹割了的，完全就不是曾經(jīng)存在過的’中國(guó)古代法，。其中原因之一就在于我們固執(zhí)和習(xí)慣的用非傳統(tǒng)語(yǔ)境下的法律語(yǔ)言和思維邏輯投影傳統(tǒng)中國(guó)法。

二、中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差

中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差是指自清末以來傳統(tǒng)法在非本有語(yǔ)境下的重新結(jié)構(gòu)、重組，從而導(dǎo)致法律術(shù)語(yǔ)、概念、法律思維邏輯，以至整個(gè)法律體系被按照另一套系統(tǒng)的各個(gè)元素和內(nèi)部要求套用、肢解。比如”法”對(duì)于西法和中國(guó)傳統(tǒng)法而言，在各自語(yǔ)境下內(nèi)涵與外延大相徑庭，不考慮語(yǔ)境時(shí)會(huì)產(chǎn)生如此問題:傳統(tǒng)法中法律指的是那些形式的規(guī)范?傳統(tǒng)法中的"法"與現(xiàn)在使用的”法”是否相同?現(xiàn)在刑法、民法、行政法等劃分是否適用于傳統(tǒng)法?”禮”是否是法?

嚴(yán)復(fù)就對(duì)此指出:”西人所謂法者，實(shí)兼中國(guó)之禮典。中國(guó)有禮、刑之分，以謂禮防未然，刑懲己失。而西人則謂凡著在方策，而以令一國(guó)之必從者，同謂法典。至于不率典之刑罰，乃其法典之一部分，謂之平涅爾可德(Penalcode)，而非法典之全體。故如吾國(guó)《周禮》，《通典》及《大清會(huì)典》、《皇朝通典》諸書，正西人所謂勞士((Laws) 。若但取秋官所有律例當(dāng)之，不相作矣。’，及”蓋在中文，物有是非謂之理，國(guó)有禁令謂之法，而西文則通謂之法，故人意遂若理法同物，而人事本無所謂是非，專以法之所許所禁為是非者，此理想之類于文字者也。中國(guó)理想之累于文字者最多，獨(dú)此則較西文有一節(jié)之長(zhǎng)。西文.法，字，于中文有理、禮、法、制四者異譯，學(xué)者審之”。由此可知:中、西法對(duì)于”法”的界定因?yàn)檎Z(yǔ)境的差異而不同:如用西法語(yǔ)境中’法”的范圍套用中法，則包含禮、法、制等內(nèi)容，即傳統(tǒng)法語(yǔ)境下”法”所涉及的范圍小于西法。當(dāng)我們?cè)谖鞣ǖ恼Z(yǔ)境中在傳統(tǒng)法中尋找法律時(shí)，語(yǔ)境的投影就己經(jīng)產(chǎn)生了偏差，即擴(kuò)大了傳統(tǒng)法的涵蓋范圍，所以才會(huì)出現(xiàn)將，，禮.，是否是法?的問題。 而對(duì)于傳統(tǒng)法語(yǔ)境中的”法”是而言，《唐書·刑法》一言:”唐之刑書有四，曰:律、令、格、式。令者，尊卑貴賤之等數(shù)，國(guó)家之制度也;格者，百官有司之所常行之事也;式者，其所常守之法也。凡邦國(guó)之政，必從事于此三者。其有所違及人之為惡而入于罪庚者，一斷以律。’因此可知唐時(shí)法律形式有”律、令、格、式”。后三者為行為準(zhǔn)則，“律”則為懲罰性規(guī)則。

《宋史·刑法》言:“宋法制因唐律、令、格、式，而隨時(shí)損益則有編放，一司、一路、一州、一縣又別有牧。”及”禁于己然之謂救，禁于未然之謂令，設(shè)于此以待彼之謂格，使彼效之之謂式?！?/p>

當(dāng)了解傳統(tǒng)法穩(wěn)定時(shí)期的法律形式后，我們可以引進(jìn)西方法學(xué)理論中的法律體系，在本有語(yǔ)境下重構(gòu)一個(gè)傳統(tǒng)法的法律體系模本。所謂法律體系”是指由根據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)或原則將一國(guó)制定和認(rèn)可的現(xiàn)行全部法律規(guī)范劃分成若干的法律部門所形成的有機(jī)聯(lián)系的整體”從這個(gè)概念中除去西方法學(xué)理論中”部門法”界定不論，對(duì)于應(yīng)用于傳統(tǒng)法是不存在障礙的。而傳統(tǒng)法語(yǔ)境下的法律體系則是這樣的一個(gè)形態(tài):在法律體系之外，天道這種”自然法”之下是禮，它對(duì)法律起到的作用就如同《唐律疏議》中所言:”德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也”;法律體系內(nèi)部，則為律、令、格、式四種法律形式，或者是不同于西法的”法律部門”。

由此可知當(dāng)我們用固有的語(yǔ)境去分析、建構(gòu)傳統(tǒng)法律時(shí)，現(xiàn)有的法律語(yǔ)言能夠在最大的程度被準(zhǔn)確適用，這時(shí)當(dāng)前研究傳統(tǒng)法最貼合實(shí)際，并高效的方法，而這也有利于對(duì)傳統(tǒng)法建立一種更為完善和準(zhǔn)確的知識(shí)體系。

三、中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差的原因

中國(guó)傳統(tǒng)法的語(yǔ)境投影偏差的根源在于傳統(tǒng)法產(chǎn)生、形成、發(fā)展全過程的封閉性和自我圓滿性，這些讓傳統(tǒng)法擁有了特有而無法簡(jiǎn)易替換的法律體系、法律傳統(tǒng)，以及由此而生的特殊法律語(yǔ)言和語(yǔ)境，這是傳統(tǒng)法生命力強(qiáng)大的體現(xiàn)。

傳統(tǒng)法自在的生存于由相對(duì)封閉的地理環(huán)境中，外來文化難以快速、直接影響這個(gè)區(qū)域，加之廣闊的適耕地和良好的氣候條件，促使此區(qū)域較早發(fā)展，并孕育出一體性的強(qiáng)勢(shì)文化體系，傳統(tǒng)法也就是這一體系的組成部分和體現(xiàn)之一。其中，傳統(tǒng)法在歷時(shí)數(shù)千年的發(fā)展中，逐步形成了植根于本土環(huán)境與文化的獨(dú)立概念、術(shù)語(yǔ)、思想、原則等法律語(yǔ)言。

篇9

題目有三個(gè)要點(diǎn)：一是選題要小；二是選題要專業(yè)；三是選題要新。

選題太大是很多同學(xué)失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個(gè)具體條文的立法、司法或執(zhí)法；碩士生也不要大于三個(gè)條文以內(nèi)的立法、司法與執(zhí)法。當(dāng)然，也可以是法律條文中的一個(gè)概念。

但無論如何，本科生與碩士生不要來一個(gè)制度的設(shè)計(jì)。在一萬(wàn)字或五萬(wàn)字內(nèi)完成一個(gè)制度的設(shè)計(jì)，一般而言，不可能。網(wǎng)絡(luò)法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實(shí)在了。

社會(huì)問題與法律問題不是對(duì)應(yīng)的，社會(huì)問題不能做論文題目。這就是選題專業(yè)的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個(gè)題目不專業(yè)，因?yàn)樗婕懊裆谭▎栴}如侵權(quán)責(zé)任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復(fù)雜性。在法學(xué)上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業(yè)的、詳盡的研討。你應(yīng)當(dāng)先將一個(gè)社會(huì)問題對(duì)應(yīng)于某一個(gè)具體部門法制度。

選題最好在新的領(lǐng)域，因?yàn)閺闹腥菀装l(fā)現(xiàn)新法律問題與新解決方案。新領(lǐng)域沒有開發(fā)過，容易找到空白處，填補(bǔ)空白是最容易的事情之一了。誠(chéng)實(shí)信用原則等選題，至少問題已經(jīng)老了，你難以發(fā)現(xiàn)新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發(fā)的已經(jīng)被人開發(fā)了。對(duì)新手而言，新領(lǐng)域的選擇是很重要的省力技術(shù)。不過，老手不應(yīng)當(dāng)太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點(diǎn)問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應(yīng)當(dāng)注重傳統(tǒng)領(lǐng)域特別是主流制度的突破。

題目字?jǐn)?shù)不能太多。所有標(biāo)題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡(jiǎn)明扼要地表達(dá)你的問題與解決方案。

二、摘要與關(guān)鍵詞

摘要是文章的要點(diǎn)、亮點(diǎn)的摘編。

它與中心思想不同，因?yàn)榭梢允橇咙c(diǎn)與要點(diǎn)。與中心思想相同的是，它能夠表達(dá)文章的中心思想。本選題在當(dāng)今形勢(shì)下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯(cuò)。

文章的標(biāo)題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標(biāo)題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導(dǎo)。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因?yàn)橹挥羞@樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細(xì)節(jié)。

關(guān)鍵詞是文章討論的關(guān)鍵性專業(yè)詞匯，包括核心術(shù)語(yǔ)、制度與理論。

它往往在文章標(biāo)題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標(biāo)題不準(zhǔn)確，要么你的關(guān)鍵詞有錯(cuò)誤。

關(guān)鍵詞一般3-5個(gè)，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創(chuàng)新很大的文章，也最好只有一個(gè)新術(shù)語(yǔ)和一個(gè)新理論。否則，太新了人家受不了。

三、提綱

其格式和內(nèi)容一般如下：

一、什么現(xiàn)狀與什么問題

(一)現(xiàn)狀(存在弊端的現(xiàn)狀)

(二)既有的文獻(xiàn)(對(duì)策)及其缺陷

(三)本文擬討論的問題與思路

二、分析問題(找出對(duì)策失敗的原因并尋求破解)

三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)

四、實(shí)施方案(立法、執(zhí)法或適用的具體建議)

對(duì)此提綱，有幾點(diǎn)說明：

任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對(duì)此有所變化，但內(nèi)在的思路總是這樣的

反對(duì)沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。

提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進(jìn)路。如果不能這樣，提綱就失敗了。

提綱必須具體，不要用“現(xiàn)狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現(xiàn)狀與問題，下面也是這樣。論文的標(biāo)題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學(xué)喜歡用“國(guó)內(nèi)文獻(xiàn)、國(guó)外文獻(xiàn)”之類，這種標(biāo)題任何論文都能用，是沒有特別性的。

注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻(xiàn)綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻(xiàn)綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關(guān)的文獻(xiàn)。簡(jiǎn)言之，文獻(xiàn)太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻(xiàn)是極為有限的!

四、文章第一部分：必須綜述文獻(xiàn)再提出問題

第一部分最前面，可以寫一個(gè)選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬(wàn)別在這部分說正文的內(nèi)容，也不將這部分寫得太長(zhǎng)(200字以內(nèi)，最好的50個(gè)字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個(gè)引子。

對(duì)新手而言，第一部分最好按如下順序?qū)懀含F(xiàn)實(shí)問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關(guān)法律制度(國(guó)內(nèi)外)、關(guān)于某一問題的既有觀點(diǎn)綜述(國(guó)內(nèi)外)，既有觀點(diǎn)的問題，本文想研究的問題，研究思路。

在以上內(nèi)容中，要注意的是：

第一，現(xiàn)實(shí)問題不等于本文想研究的問題，對(duì)策(即文獻(xiàn))仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡(jiǎn)單，很多現(xiàn)實(shí)問題已經(jīng)有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點(diǎn)。再說，現(xiàn)實(shí)問題可以從社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等其它學(xué)科去研究，你無意于此。

注意，現(xiàn)實(shí)問題不是真正的問題，判決與執(zhí)法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應(yīng)的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個(gè)問題的解決方案。往往如是!激動(dòng)地發(fā)現(xiàn)了一個(gè)問題，可是這個(gè)問題已經(jīng)被人家解決了，而你卻發(fā)現(xiàn)自己沒有可以超越他的新方案。

第二，必須有文獻(xiàn)綜述(即國(guó)內(nèi)外既有觀點(diǎn)、立法、適用等的述評(píng))，指出其不足，本文的真正問題才能產(chǎn)生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價(jià)值。文獻(xiàn)綜述最核心的部分往往是對(duì)現(xiàn)實(shí)與法律制度問題的既有解決方案。文獻(xiàn)綜述包括簡(jiǎn)述、評(píng)與轉(zhuǎn)三方面。述，介紹其觀點(diǎn)；評(píng)價(jià)，說出文獻(xiàn)的發(fā)展脈絡(luò)。述要簡(jiǎn)潔準(zhǔn)確；評(píng)要說出后一個(gè)文獻(xiàn)與前一個(gè)文獻(xiàn)相比，觀點(diǎn)的進(jìn)步或退步之處。在評(píng)價(jià)的后面，要對(duì)所有文獻(xiàn)作出總結(jié)，即轉(zhuǎn)。這種轉(zhuǎn)，往往是肯定其貢獻(xiàn)，指出其不足，轉(zhuǎn)向自己的想討論的問題。

既有的司法、執(zhí)法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關(guān)注了現(xiàn)實(shí)問題，而沒有關(guān)注它的解決方面的現(xiàn)狀。

法律制度也是文獻(xiàn)。這是立法現(xiàn)狀與歷史方面的文獻(xiàn)。有人將國(guó)外的制度與觀點(diǎn)放在后面的比較法研究之中，這是很多學(xué)生的做法，比較之后得出啟發(fā)。這樣是不好的。國(guó)外的做法也會(huì)有問題的，也是需要評(píng)述的，它不能直接成為我們的標(biāo)準(zhǔn)。

只有你發(fā)現(xiàn)了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。

文獻(xiàn)綜述是重要的，它可以避免重復(fù)勞動(dòng)和狂妄。蘇力曾經(jīng)高呼法學(xué)論文應(yīng)當(dāng)注意尊重前人成果，要作注釋。正是因?yàn)檫@樣，學(xué)校往往將文獻(xiàn)綜述作為獨(dú)立的附件上交?？墒牵@些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻(xiàn)綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點(diǎn)，你的觀點(diǎn)是什么呢？是前人沒有的觀點(diǎn)，還是重復(fù)？只能是傲慢與偏見啊。也有同學(xué)作了文獻(xiàn)綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學(xué)不作文獻(xiàn)綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學(xué)，根本不來文獻(xiàn)綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。

在上述文獻(xiàn)綜述的基礎(chǔ)上，你應(yīng)當(dāng)指出既有文獻(xiàn)的問題，從中選出一個(gè)問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應(yīng)當(dāng)說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。

于此再次強(qiáng)調(diào)，任何沒有認(rèn)真作過上述文獻(xiàn)綜述的人，他的所謂論文不是真正的學(xué)術(shù)論文。它無法區(qū)分于閑聊與酒桌上的議論。

應(yīng)當(dāng)說，任何正規(guī)的論文應(yīng)當(dāng)如上，但是，從高中的論文開始，我們就學(xué)會(huì)了橫空出世，這確實(shí)是一個(gè)根深蒂固的惡習(xí)。我愿意告訴我的朋友、學(xué)生和后輩：不要那樣，人應(yīng)當(dāng)尊重前人的觀點(diǎn)，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標(biāo)志所在。

此后晚輩要討論任何嚴(yán)肅話題，都應(yīng)當(dāng)知道，你先說別人有什么樣的觀點(diǎn)，他們的觀點(diǎn)有什么好與不好，再談你自己的觀點(diǎn)，你不要將別人的觀點(diǎn)暗暗當(dāng)作自己的，你是一個(gè)獨(dú)立的人，你應(yīng)當(dāng)有自己的觀點(diǎn)。否則，去做點(diǎn)別的事情吧。

本科生很難指出文獻(xiàn)的缺陷，也不太可能提出自己的觀點(diǎn)？經(jīng)常聽到如此說。我不太贊同。每個(gè)人都有自己的觀點(diǎn)，這是一種本能。只是現(xiàn)今的教育不重視這種本能的開發(fā)，才導(dǎo)致只會(huì)記憶。退一步說，局部性建議總會(huì)有吧？這也比橫空出世好一萬(wàn)倍。

科斯曾經(jīng)說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據(jù)說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩(shī)作焚燒了大部分。

五、第二三部分：深入的論證

分析人家觀點(diǎn)缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎(chǔ)的缺陷；提出自己的解決理論，進(jìn)行論證。

這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。

如果上文提出的問題足夠準(zhǔn)確，這兩部分是容易把握的。

具體分析的方法應(yīng)當(dāng)找一兩篇好論文來學(xué)習(xí)。

這兩部分要注意：?jiǎn)栴}、分析問題、解決理論三者應(yīng)當(dāng)對(duì)應(yīng)，不一定一一對(duì)應(yīng)，但必須對(duì)應(yīng)；要運(yùn)用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨(dú)立性價(jià)值理論、刑法謙抑性理論、關(guān)系契約理論等，要從既有的法理學(xué)或部門法理學(xué)理論之中推理出你的理論，而不是簡(jiǎn)單的“我覺得”、“我認(rèn)為”，也不能僅僅根據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則等過于抽象的理論得出你的結(jié)論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環(huán)環(huán)相扣，不能有大的跳躍；從幾個(gè)方面論證時(shí)，這幾個(gè)方面的分類要周延，分類本身要有依據(jù)(為什么是這三個(gè)理由而不是另外的三個(gè)或四個(gè)？)

六、最后：具體解決方案

根據(jù)上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執(zhí)法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內(nèi)容、特點(diǎn)(與既有方案的比較)、與其它方案的關(guān)系(如與現(xiàn)有制度的關(guān)系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。

七、論文的規(guī)范性

有注釋且內(nèi)容規(guī)范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時(shí)間、譯者、頁(yè)碼等。注意查找文獻(xiàn)時(shí)一次性記錄下來。

篇10

一、私法極為發(fā)達(dá)完善，而公法卻不甚發(fā)展

羅馬法學(xué)家將羅馬法區(qū)分為公法和私法。相比而言，私法發(fā)達(dá)，對(duì)簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)的重要關(guān)系均作了詳盡而明確的規(guī)定，而公法卻始終未發(fā)展到私法的發(fā)達(dá)程度。這一方面是由于羅馬高度發(fā)展的奴隸制商品經(jīng)濟(jì)為私法的發(fā)達(dá)提供了根本的條件，另一方面也是因?yàn)樽鳛闄M跨歐亞非三大洲的世界性帝國(guó)，東西南北的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來等，使當(dāng)時(shí)的立法者和法學(xué)家面臨的主要問題是解決商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的法律問題，這是羅馬社會(huì)獨(dú)具的歷史條件，也是導(dǎo)致其法制建設(shè)以私法為核心的主要原因。

二、立法形式靈活簡(jiǎn)便，獨(dú)具特色

羅馬國(guó)家的立法不完全依照立法機(jī)關(guān)的立法程序來進(jìn)行，而大多是通過最高審判機(jī)關(guān)的司法實(shí)踐和法學(xué)家的活動(dòng)。最高裁判官審理案件時(shí)頒布的“告示”，被國(guó)家授予特權(quán)的法學(xué)家撰寫的法律菱和其對(duì)法律作出的解答，均是羅馬法的重要表現(xiàn)形式；其內(nèi)容構(gòu)成羅馬法的重要組成部分。這種立法形式能對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的各種新的法律關(guān)系迅速及時(shí)地進(jìn)行調(diào)整，使之適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。這種靈活簡(jiǎn)便的立法機(jī)制，也促進(jìn)了羅馬法內(nèi)容和體系上的不斷革新與完善，使羅馬法得以發(fā)展成為奠基在私有制基礎(chǔ)之上的“最完備的法律”。

三、法制建設(shè)秘法學(xué)研究緊密結(jié)合

羅馬帝國(guó)時(shí)期，法學(xué)教育與法學(xué)研究呈現(xiàn)出一片繁榮景象，法學(xué)著作琳瑯滿目，法學(xué)學(xué)說異彩紛呈，對(duì)羅馬法的發(fā)展起了積極失去作用。羅馬法取得的輝煌成就與羅馬法學(xué)家的研究成果密不可分，他們繼承和發(fā)展了古希臘法學(xué)思想，進(jìn)一步將法的正義學(xué)說、法治理論與自然法思想的研究引向深入，使法學(xué)學(xué)科得以建立；特點(diǎn)是他們還將法學(xué)研究與國(guó)家的法制建設(shè)緊密結(jié)合在一起，使羅馬法的法制建設(shè)具有比較成熟的理論基礎(chǔ)。例如，他們不僅積極從事法學(xué)研究，開展學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴，普通法律教育，寫出大量不同類型的法律著作，包括教材、學(xué)術(shù)論爭(zhēng)、法律解答、法律匯編、法學(xué)專著等，而且量多重要的是他們琮積極參與國(guó)家的立法與司法實(shí)踐活動(dòng)，充當(dāng)立法者與裁判官的顧問，一些法學(xué)家的著述與法律解答作為羅馬法的重要淵源具有法律效力。羅馬法學(xué)家的地位與作用，客觀上使羅馬法在理論性、系統(tǒng)性、完整性、準(zhǔn)確性等方面不斷升華，也使后世立法難以對(duì)它進(jìn)行任何實(shí)質(zhì)性的修改。

四、深湛的原則與制度，科學(xué)的概念和術(shù)語(yǔ)

羅馬帝國(guó)時(shí)期的法學(xué)已具備了近現(xiàn)代意義上的法學(xué)原則、制度、概念、術(shù)語(yǔ)。例如：私人權(quán)利平等、私有權(quán)無限制、契約自由、遺囑自由等原則；所有與占有，他物權(quán)，時(shí)效，債權(quán)，私犯等制度；關(guān)于法和法學(xué)的定義，公法與私法的區(qū)分；人法、物法、訴訟法的分類；關(guān)于先占，添附，善意，過失，違約金，定金，特留份等一系列法律概念和術(shù)語(yǔ)。上述這些，均對(duì)后世法律和法學(xué)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

五、卷軼浩繁、規(guī)模巨大的法律編纂

帝國(guó)時(shí)期，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政治統(tǒng)治需要，統(tǒng)治階級(jí)對(duì)法制建設(shè)給予了極大的關(guān)注，出現(xiàn)了大量的法律編纂活動(dòng)，將零散的皇帝敕令加以匯集，這些匯編被稱之為“法典”。

最初幾部“法典”是私人的作品，以其編纂者的名字而命名，其中第一部為《格利哥里安法典》，約公布于公元291年，主要內(nèi)容包括從哈德良皇帝到戴克列先皇帝的敕令。第二部為《赫摩根尼安法典》，約公布于公元314年至公元324年間，其主要內(nèi)容是從公元294年至324年包括君士坦丁和李奇安皇帝共同執(zhí)政時(shí)期的敕令，實(shí)際上是《格利哥里安法典》的續(xù)編。