導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇憲法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在作為人民束縛統(tǒng)治者的鎖鏈的憲法中，包含的是一部政府必須奉為圣明的《權(quán)利法案》。在作為統(tǒng)治者束縛人民的工具的憲法中，零星的、殘缺不全的權(quán)利只是停留在紙面上的，取《權(quán)利法案》而代之的是未冠名的\“義務(wù)法案\”。所以，公民的義務(wù)是否入憲是區(qū)分這兩類憲法的關(guān)鍵。

在之下，憲法是針對政府、國家、公共權(quán)力的。在實行的國家，所有憲法只適用于政府，這一點極其重要。因為憲法的任務(wù)之一是創(chuàng)立和保護獨立于政府的市民社會，使私人和民間組織獲得自由。通過普通的立法來推動個人和私人領(lǐng)域、市民社會的活動。如果公民有什么義務(wù)的話就是負責(zé)任地行使自己的自由。憲法是公法，其矛頭只能對著政府。在人類的文明歷程中，只是到了時代，人類社會才首次有了專門針對政府權(quán)力和統(tǒng)治者的特殊法律，這就是憲法。在日益成為世界潮流、人類的政治的發(fā)展方向的今天，如果把憲法的矛頭重新對準公民個人，這無疑是回到了前時代，而且常常是回到秦始皇時代。不信，你看看1975年的中國憲法，那是一部宣稱要從上對下進行全面的憲法。

那么，把憲法作為規(guī)定公民義務(wù)的場所有什么危險呢？的宗旨是限制政府的權(quán)力，保護個人的自由。之下憲法也應(yīng)當(dāng)符合這一宗旨。在憲法中羅列很多義務(wù)會改變憲法作為保護權(quán)利的文件的性質(zhì)，憲法的目的既然是確立有限政府，其矛頭當(dāng)然是針對國家的。如果在憲法中大量規(guī)定公民的義務(wù)，其結(jié)果必然是調(diào)轉(zhuǎn)了憲法的矛頭，把它對準了公民，而不是本應(yīng)對準的政府和掌權(quán)者。這樣的憲法便是反之道而行之的憲法。

在規(guī)定公民義務(wù)的憲法中，人們會看到種種義務(wù)條款，如夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)；父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)；成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)；公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利；公民有依照法律納稅的義務(wù)；公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德；公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全，榮譽和利益的行為，等等。這類義務(wù)條款把憲法變成了公民對國家的無條件的義務(wù)的陳列室。這些義務(wù)條款出現(xiàn)在憲法中是非常危險的事情。更重要的是，這類條文的出現(xiàn)扭曲了之下憲法的本來目的與功能。

憲法的目的是避免國家走向?qū)Ｖ?，憲法是落實國家與政府承擔(dān)對公民的義務(wù)的地方。憲法約束的對象是國家與政府的權(quán)力及掌握這些權(quán)力的人，而不是用來約束一個國家的者：人民。憲法列舉公民的義務(wù)這種做法本身就是極其危險的。因為這樣做開辟了一個先例：憲法有權(quán)限制人們的權(quán)利和自由。這恰恰是反的根本宗旨而行之。

說憲法不應(yīng)該給公民規(guī)定義務(wù)，并不是在主張公民可以為所欲為，或者說公民不應(yīng)該承擔(dān)任何義務(wù)。公民應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)，但是這些義務(wù)只能從公民所享受的自由與權(quán)利中產(chǎn)生，不存在任何獨立于權(quán)利與自由之外的自在的義務(wù)。如果有的話，那肯定是統(tǒng)治者強加給人民的義務(wù)，是要求人民承擔(dān)的對統(tǒng)治者的義務(wù)。這類的義務(wù)越多，給公民剩下的自由就越少。因此，在憲法中也不存在權(quán)利與義務(wù)平衡的問題。憲法中應(yīng)該把對公民的義務(wù)的規(guī)定盡可能降至最低限度，而且所規(guī)定的任務(wù)只能直接派生于公民的權(quán)利和自由。

在憲法中加入公民義務(wù)的動機也可能是擔(dān)心公民不清楚自己的責(zé)任。但是，這類義務(wù)條款在實際生活中毫無用處。如果有什么用處的話，那就是為統(tǒng)治者以\“危害國家安全\”的名義懲罰那些要自由爭權(quán)利的人提供法律上的借口。通過這類義務(wù)條款，憲法就變成了國家束縛人民的最高級的鎖鏈，把憲法變成了否行的工具。

篇2

憲法變遷是憲法規(guī)范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會效果。也就是說，當(dāng)憲法規(guī)范與社會生活發(fā)生沖突時，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)適應(yīng)社會生活實際要求的新的含義與內(nèi)容。德國的公法學(xué)者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學(xué)的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化即繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態(tài)變化而發(fā)生的變更。[1]葉林納克系統(tǒng)地提出了發(fā)生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發(fā)生的變遷；2.基于政治上的需要而發(fā)生的變化；3.根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化；4.因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生的變化；5.根據(jù)憲法的根本精神而發(fā)生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規(guī)范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質(zhì)是不同的。憲法修改是按照憲法規(guī)定的程序，有意識、有目的地對憲法規(guī)范進行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規(guī)范實質(zhì)內(nèi)容的變更，憲法條文本身則繼續(xù)保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學(xué)意義上的變遷，即把憲法規(guī)范內(nèi)容與現(xiàn)實的憲法狀態(tài)之間發(fā)生的矛盾認定為客觀的事實；另一種是法解釋學(xué)意義上的變遷，即以規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾為前提，某種成文的憲法規(guī)范失去原來的意義而出現(xiàn)具有新內(nèi)容的憲法規(guī)范。憲法學(xué)上討論的憲法變遷主要是法解釋學(xué)意義上的變遷。從憲法變遷概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴格性，故某些規(guī)范與現(xiàn)實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進行憲法修改的必要的準備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經(jīng)驗基礎(chǔ)上進行的，用以豐富憲法規(guī)范適應(yīng)社會生活的形式。

二、憲法變遷的性質(zhì)

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質(zhì)的認定。實踐中應(yīng)在多大范圍與程度上認可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質(zhì)。圍繞憲法變遷的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說：一是事實說，認為同成文憲法規(guī)定相抵觸的憲法狀態(tài)中不能允許新的憲法規(guī)范的產(chǎn)生。實踐中存在的違背憲法規(guī)范的社會現(xiàn)實實際上是一種對憲法權(quán)威的侵犯，構(gòu)成違憲的事實。對憲法變遷概念的認識實際上是默認違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習(xí)慣法說，認為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中所產(chǎn)生的憲法規(guī)范實際上成為一種憲法上的習(xí)慣法。由于規(guī)范與現(xiàn)實相互矛盾，成文憲法規(guī)范實效性的發(fā)揮遇到障礙時新的憲法規(guī)范以習(xí)慣法的形式出現(xiàn)，進一步充實了憲法規(guī)范本身的內(nèi)容。習(xí)慣法的合理性與社會規(guī)范意識的存在可以在一定程度上緩和規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾，避免實踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范空白；三是習(xí)律說，根據(jù)英國憲法理論中的習(xí)律概念說明憲法變遷的法律性質(zhì)。同成文憲法規(guī)范相抵觸的實效規(guī)范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習(xí)慣法的角度完全承認其法的性質(zhì)。憲法變遷作為一種習(xí)律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學(xué)者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學(xué)說從不同的側(cè)面反映了學(xué)者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現(xiàn)為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認為當(dāng)社會現(xiàn)實中符全一定條件時應(yīng)肯定憲法變遷在實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內(nèi)反復(fù)出現(xiàn)，并得到國民法律意識的認可時，這種國家行為便具有法律性質(zhì)，可以改變某種憲法條款。這一觀點強調(diào)了憲法的實效性，認為無實效性的憲法規(guī)范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認為對違反憲法的國家行為不應(yīng)在事實上給予承認，不具有任何法律性質(zhì)。其主要理由是：憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實相互矛盾時，基本的解決方法應(yīng)是通過憲法的修改程序來完成修憲任務(wù)；如果承認憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質(zhì)；在現(xiàn)代憲法中，通常都要規(guī)定憲法的最高法規(guī)性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認為違反憲法規(guī)范的國家行為在特定的條件下具有一定的規(guī)范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認為，從憲法規(guī)范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗?，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當(dāng)化的基礎(chǔ)，直接破壞秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補充憲法規(guī)范不確定性的變遷事實則應(yīng)采取有條件認可的原則。對憲法變遷性質(zhì)的理解，直接關(guān)系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補充憲法規(guī)范的不足等形式；依變遷的性質(zhì)又可分為根據(jù)形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權(quán)力的不作為而發(fā)生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應(yīng)的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

多數(shù)憲法學(xué)者在談到憲法變遷的理論價值時，通常都要提出憲法變遷得以產(chǎn)生與存在的具體界限。在特定歷史條件下產(chǎn)生的憲法變遷現(xiàn)象具有特定的界限而并不具有任意性。憲法變遷的產(chǎn)生一般需具備物的要件與心理的要件。物的要件指在一定期間內(nèi)存在并反復(fù)出現(xiàn)的憲法事例；心理要件則指對憲法事例國民給予的一定認可。社會的變化、憲法與社會矛盾的加劇、國家權(quán)力運行的特殊的政治必要性等因素都可能導(dǎo)致憲法變遷事實的出現(xiàn)。但在確定了憲法的最高法規(guī)性的條件下，社會變革對憲法本身價值的沖擊是極其有限的，因為社會變革的合憲性是的基本要求。從這種意義上說，嚴格地限制憲法變遷的意義與適用是實現(xiàn)理念的重要內(nèi)容。

憲法變遷界限所涉及的理論問題之一是規(guī)范與現(xiàn)實價值的平衡與選擇。憲法的最高價值首先表現(xiàn)為規(guī)范的最高性與權(quán)威性。規(guī)范本身意味著“為共存而形成的妥協(xié)的結(jié)果”，這種結(jié)果在一個社會中被封為“最高的價值”(obersterwert).當(dāng)然，規(guī)范與現(xiàn)實價值的平衡中所說的規(guī)范不同于傳統(tǒng)實證主義憲法學(xué)所主張的“當(dāng)為的規(guī)范”(SOLLEN)理論。憲法規(guī)范適應(yīng)社會現(xiàn)實并為合法的政治權(quán)力的運行服務(wù)是憲法保持其生命力的重要條件。但現(xiàn)實的變化與現(xiàn)實政治關(guān)系的存在應(yīng)以憲法規(guī)范的價值體系為基礎(chǔ)，故不能以政治的必要性與形勢的變化簡單地否定規(guī)范的價值。在追求法治理想的國家中，國家生存的必要性與憲法規(guī)范存在的意義是相同的，兩者的一體性是體制發(fā)展的基礎(chǔ)。憲法變遷的界限在憲法規(guī)范本身內(nèi)部是難以確定的，所以，應(yīng)從規(guī)范與現(xiàn)實的相互關(guān)系中去尋找規(guī)范所能容納的現(xiàn)實要求。過于現(xiàn)實化的規(guī)范可能失去對現(xiàn)實生活的調(diào)整能力，某些明顯的違憲行為亦可能得到合法化的基礎(chǔ)。在當(dāng)代的實踐中，人們更應(yīng)關(guān)注規(guī)范價值的維護問題，以避免憲法的運用陷入實用主義化的局面。在憲法變遷理論中涉及的另一個問題是憲法實現(xiàn)(Aerwirklichungderverfassung)概念的使用問題。憲法實現(xiàn)是基于憲法的規(guī)范性形成符合憲法規(guī)范精神的社會現(xiàn)實的過程。從某種意義上說，憲法規(guī)范的具體運用過程構(gòu)成了憲法實現(xiàn)的具體形態(tài)。憲法規(guī)范的現(xiàn)實適應(yīng)性與現(xiàn)實的憲法適應(yīng)性是相互依存的，保持其平衡是憲法學(xué)的重要課題。由于規(guī)范與現(xiàn)實經(jīng)常處于沖突和矛盾之中，故憲法實現(xiàn)概念中自然包含著兩者的不協(xié)調(diào)性。有的學(xué)者提出，憲法實現(xiàn)的概念反映了與憲法規(guī)范相互矛盾的社會現(xiàn)象。如果在實踐中不能正確地使用這一概念便可能導(dǎo)致輕視憲法權(quán)威的結(jié)果，使社會現(xiàn)實的規(guī)范效力處于憲法規(guī)范的規(guī)范效力之上，違憲現(xiàn)象得不到有效的解決。這時憲法變遷的意義所產(chǎn)生的影響是非常有限的，一方面違憲行為得不到正當(dāng)化，另一方面通過憲法政策的功能使違憲的社會現(xiàn)實重新回到憲法規(guī)范約束的范圍之內(nèi)。從憲法政策學(xué)的角度講，任何違憲的社會現(xiàn)實都不能以任何借口得到正當(dāng)化與合法化。對違憲現(xiàn)象的默認與認可，最終將導(dǎo)致社會生活秩序的破壞與人們意識的薄弱。

憲法變遷理論的運用具有特定的歷史背景與適用范圍。有的學(xué)者認為，憲法變遷是在憲法優(yōu)位觀念還沒有確定的背景下產(chǎn)生的，反映了政治權(quán)力調(diào)整過程中憲法學(xué)所處的軟弱地位。在實踐中規(guī)范并不是以消極形式去適應(yīng)現(xiàn)實的變化，規(guī)范的調(diào)整是積極而多樣化的，合理行為的基礎(chǔ)是合憲性。由于社會發(fā)展的特定條件，當(dāng)規(guī)范的內(nèi)容來不及通過正規(guī)的修憲程序得到調(diào)整時雖可采用憲法變遷的方式，但必須加以嚴格的限制，既不得擴大解釋也不得固定化。特別是涉及國家政策的制定或調(diào)整時，輕易采用憲法變遷可能導(dǎo)致弊多于利的局面。世界各國的經(jīng)驗表明，實證主義憲法學(xué)與實質(zhì)主義憲法學(xué)都有其不可克服的矛盾，故應(yīng)綜合憲法本身的各種內(nèi)在因素，以維護其本質(zhì)的價值。憲治理想的實現(xiàn)是一個長期的過程，要經(jīng)過大量的實踐，使社會主體體驗豐富的生活，進而形成依憲法辦事的習(xí)慣。

在有關(guān)憲法變遷界限的理論研究中，德國憲法學(xué)家KonradHesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《憲法變遷的界限》一文中系統(tǒng)地闡述了憲法變遷的理論與實踐界限。他認為，憲法變遷存在的條件之一是要有明確的標準，從法律和規(guī)范意義上確定憲法變遷的內(nèi)容與具體步驟，超越變遷界限的憲法變動不具有正當(dāng)?shù)幕A(chǔ)，也無法明確合憲行為與違憲行為。[3]在分析憲法變遷的運行機制時，他對從規(guī)范與現(xiàn)實的沖突中觀察憲法變遷的理論觀點提出了不同的意見，認為不能從憲法狀況與實定憲法之間的對立角度認識變遷的意義，因為變遷的內(nèi)容并不是依條文而確定的(mitbestimmt)憲法規(guī)范的內(nèi)容，而是其他的內(nèi)容，即規(guī)范中反映了某種現(xiàn)實的要求。規(guī)范與現(xiàn)實的統(tǒng)一是憲法價值的必然要求，表面上的分離并不否認本質(zhì)上的相互連貫性。具體論證憲法規(guī)范的規(guī)范領(lǐng)域變更的依據(jù)主要有“事實的規(guī)范力”(normativeKraftdesFaktischen)與“國家生存的必要性”(LebensnotwendigkeitendesStaates)。[4]在他看來，缺乏界限的憲法變遷是一種會給整體的憲法秩序帶來全局性損害的現(xiàn)象，構(gòu)成憲法破壞或憲法廢止。[5]

四、憲法變遷事例的分析

各國在憲法的運用過程中都在不斷地完善憲法得以適應(yīng)社會生活的運行機制與形式，并積累了豐富的經(jīng)驗。有關(guān)憲法變遷的理論與實踐中形成的一些事例是值得我們認真研究的。德國的在1971年的判決中對憲法現(xiàn)實的變遷作了如下說明：當(dāng)一定的社會領(lǐng)域中出現(xiàn)無法預(yù)料的新的狀況，或因人所共知的事實進入整體發(fā)展進程中具有新的意義時，憲法規(guī)范的意義便已發(fā)生變遷。在這里一方面確定了憲法變遷的理論界限，另一方面肯定了變遷的實踐意義。在美國的實踐中憲法變遷的意義是比較廣泛的，1803年司法審查制的確立、總統(tǒng)選舉制的運行過程以及有關(guān)人權(quán)條款的擴大解釋等，基本上均通過憲法變遷的形式得到實現(xiàn)。在英國，通過大量的憲法習(xí)慣同樣實現(xiàn)了憲法變遷，如國王權(quán)限的演變、議院內(nèi)閣制的確立、政黨活動的形式等。憲法變遷問題在日本則主要表現(xiàn)為對憲法第九條的解釋與具體運用，第九條中規(guī)定的和平條款本身雖然沒有任何變化，但其條款的內(nèi)容卻已發(fā)生某種變化。這種變化是否意味著發(fā)生了憲法變遷，對此日本學(xué)者之間意見不同。有的學(xué)者認為，第九條的變化并不是憲法變遷，其理由是：有關(guān)和平主義根本問題的調(diào)整必須經(jīng)過國民的討論，不能以變遷的形式來決定；憲法上已規(guī)定了嚴格的修憲程序；多數(shù)憲法學(xué)家認為自衛(wèi)隊的存在是違憲；最高法院對第九條與自衛(wèi)隊的問題沒有作出總體判斷。但在實際的運行中根據(jù)政府的憲法解釋，第九條的和平條款已發(fā)生部分變質(zhì)，政府強調(diào)國家固有的自衛(wèi)權(quán)，并制定了《國際聯(lián)合國和平維持協(xié)力法》，從而使自衛(wèi)權(quán)的行使得以合法化。這種憲法變遷是脫離其界限的變遷，對價值的維護是極其有害的。在其他國家的實踐中我們也可以發(fā)現(xiàn)不同形式的憲法變遷，有的變遷帶來了積極的社會效果，有的則帶來了消極的效果。由于實踐的多樣性與社會變動的急劇性，故在憲法規(guī)范的調(diào)整中只采取正規(guī)的形式是不夠的，有必要以非正規(guī)的形式來加以補充。在實現(xiàn)理想的過程中，適當(dāng)?shù)夭捎脩椃ㄗ冞w是必要的，但變遷的時機和內(nèi)容必須限定在一定的界限之內(nèi)，并及時地把非正規(guī)的形式轉(zhuǎn)化為正規(guī)的形式，以保證的價值性與操作性的統(tǒng)一。

注釋：

[1]葉林納克：憲法修改與憲法變遷，轉(zhuǎn)引自KONRADHESSE：《西德憲法原論》，三英社，1984年版，第76頁。

[2]參見川添利辛：憲法變遷的意義與性質(zhì)，載《法學(xué)家》，1985年增刊。

篇3

(一)協(xié)議管轄制度在國際上的確立

協(xié)議管轄制度雖然最早可追溯至羅馬法匯纂中的規(guī)定,但在相當(dāng)長的歷史時期內(nèi)并未得到各國的廣泛認同和重視。不過,自20世紀中葉起,國際社會對協(xié)議管轄的態(tài)度開始發(fā)生變化,過去那種不承認協(xié)議管轄的觀點遭到越來越多的質(zhì)疑。批評者指出,管轄協(xié)議剝奪法院管轄權(quán)的觀點充其量僅是一種逐步退化了的法律擬制,反映出對其他法院的公平性采取的偏狹態(tài)度。以其他連結(jié)因素作為法院行使管轄權(quán)的依據(jù)往往帶有一定的偶然性、不確定性、不便利性,法院也常援引不方便原則拒絕審理其原本享有管轄權(quán)的案件,而法律也明文規(guī)定調(diào)解、和解、仲裁優(yōu)先于法院的審理,這就意味著問題的關(guān)鍵不在于法院是否被剝奪了管轄權(quán),而在于法院是否應(yīng)在特定的案件中對其自身的管轄權(quán)有所克制。況且,當(dāng)事人簽訂協(xié)議時通常已經(jīng)慎重考慮了訴訟便利的問題,即使有不便利的存在也是當(dāng)事人事先可以預(yù)見到的,實難以不便利為由否定管轄協(xié)議的可執(zhí)行性。

協(xié)議管轄制度逐漸為各國所接受并最終在國際上得以確立,其實就是其自身優(yōu)越性在國際社會逐步得到廣泛認同的集中體現(xiàn),是一種歷史發(fā)展的必然結(jié)果?？偟膩砜?該制度主要具有以下一些優(yōu)點:首先,該制度賦予了當(dāng)事人選擇法院的自主權(quán),不僅有助于避免或減少因有關(guān)國家關(guān)于國際民事管轄權(quán)的規(guī)定過于刻板、僵硬而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象,而且借當(dāng)事人之手使各國間的國際民事管轄權(quán)沖突輕松而巧妙地得到了解決。其次,在各國法院平行管轄的情況下,原告單方面擁有太多選擇法院的機會,他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去起訴,而被告則只能屈就原告的選擇,或者另擇法院起訴。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機會的不均等,后者則導(dǎo)致一事兩訴,兩者均不利于國際民事訴訟順利、有效地實施。而承認協(xié)議管轄,則能實現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實體的平衡,并能有效防止和減少一事兩訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。最后,承認協(xié)議管轄,允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院,當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟所采程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費用的可接受程度等因素進行全面的考慮和權(quán)衡,大大增強了國際民事訴訟的確定性和可預(yù)見性,有利于維護交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。

(二)協(xié)議管轄制度的發(fā)展

隨著時代的進步,各國間民商事交往與合作的日益密切以及科技的迅猛發(fā)展和商業(yè)實踐的深刻變化,協(xié)議管轄原則在晚近也呈現(xiàn)出一些新的發(fā)展趨勢,主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

1.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式,可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議,大多數(shù)法律都要求以書面形式達成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生,即使產(chǎn)生爭議,也容易舉證并及時解決。但是,過于強調(diào)書面形式,很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決,無益于保護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此,許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴大和靈活的解釋。例如,1988年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第5條第1款即規(guī)定,管轄協(xié)議可通過書寫、電報、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達成。2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項也規(guī)定,選擇法院協(xié)議可通過書面方式或其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳達方式締結(jié)或證明。

2.協(xié)議管轄的適用范圍日益拓展。各國均允許在涉外合同案件中適用協(xié)議管轄,但對于在合同以外的其他涉外民商事案件中是否允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院,則存在分歧。晚近的發(fā)展趨勢是,越來越多的國家開始打破陳規(guī),逐漸將協(xié)議管轄原則廣泛適用于身份、婚姻家庭、繼承等原先被視為禁區(qū)的領(lǐng)域。

篇4

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補法律規(guī)則和社會現(xiàn)實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規(guī)則來實現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當(dāng)中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權(quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權(quán)威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

篇5

二、目標層面的教學(xué)理念———有效教學(xué)

憲法研討式教學(xué)有其教學(xué)目標，即實現(xiàn)有效教學(xué)。有效教學(xué)作為憲法研討式教學(xué)目標表現(xiàn)在三個方面:

(一)豐富學(xué)生知識結(jié)構(gòu)

知識結(jié)構(gòu)是指一個人所儲備知識的結(jié)構(gòu)體系，是一個人經(jīng)過專門學(xué)習(xí)培訓(xùn)后所擁有的知識體系的構(gòu)成情況與結(jié)合方式。憲法研討式教學(xué)要求學(xué)生所達到的目標是既有憲法學(xué)專門知識，又有廣博的憲法學(xué)拓展知識。憲法研討式教學(xué)可以幫助學(xué)生建立起合理的知識結(jié)構(gòu)，培養(yǎng)科學(xué)的思維方式。合理的知識結(jié)構(gòu)是學(xué)生將來擔(dān)任現(xiàn)代社會職業(yè)崗位的必要條件，是人才成長的基礎(chǔ)。憲法研討式教學(xué)既注重憲法學(xué)基礎(chǔ)知識的教學(xué)，也注重相關(guān)知識的介紹，學(xué)生在掌握憲法學(xué)基礎(chǔ)知識基礎(chǔ)上，通過討論或辯論向外延伸和拓展相關(guān)知識。學(xué)生為了在完成教師布置的研討式教學(xué)的任務(wù)，必須查閱相關(guān)資料，拓展與憲法學(xué)相關(guān)的課外知識。因此，憲法研討式教學(xué)能夠幫助學(xué)生建立合理、豐富的知識結(jié)構(gòu)。

(二)提高學(xué)生綜合能力

通過憲法研討式教學(xué)能夠提高學(xué)生的綜合能力，主要表現(xiàn)在以下四個方面:第一、提高學(xué)生文獻檢索能力。教師布置憲法學(xué)研討式教學(xué)選題后，要求學(xué)生通過查找相關(guān)資料解決每個選題。學(xué)生通過查閱資料，文獻檢索能力提高了。第二、提高學(xué)生口頭表達能力。憲法研討式教學(xué)要求每個學(xué)生在課堂上都發(fā)言，表達自己的觀點和看法，學(xué)生的口頭表達能力提高了。第三、提高文字表達能力。憲法研討式教學(xué)要求學(xué)生對查閱資料，并對每個選題撰寫1000字左右的發(fā)言稿，學(xué)生的文字表達能力提高了。第四、提高學(xué)生的思辨能力。憲法學(xué)研討式教學(xué)不僅要求學(xué)生在課堂上發(fā)言，而且教師還要組織學(xué)生對不同的觀點進行討論或辯論，學(xué)生的思辨能力提高了。憲法研討式教學(xué)這種民主、和諧、開放式的教學(xué)，有助于解放學(xué)生的口，讓其去問、去說、去講、去辯，使學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中增長才干;有助于建立“主—主”合作的新型師生關(guān)系，這種新型的師生關(guān)系無疑會對提高學(xué)生綜合能力產(chǎn)生重要影響。

(三)培養(yǎng)學(xué)生健全人格

人格是指人類心理特征的整合、統(tǒng)一體，是一個相對穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)組織，是一個人與社會環(huán)境相互作用表現(xiàn)出的一種獨特的行為模式、思想模式和情緒反映的特征。人格包括兩部分:性格與氣質(zhì)。憲法學(xué)研討式教學(xué)中學(xué)生之間互動、師生之間互動，這種師生互動和生生互動，能夠幫助學(xué)生建立良好的人際關(guān)系，懂得尊重和合作，懂得如何面對課堂上所遇到的困難和挫折，有利于學(xué)生形成沉穩(wěn)的性格和良好的氣質(zhì)，培養(yǎng)學(xué)生健全人格。

三、操作層面的教學(xué)理念———自主、探究、合作、創(chuàng)新

憲法研討式教學(xué)操作層面的教學(xué)理念包括自主學(xué)習(xí)、合作學(xué)習(xí)、探究學(xué)習(xí)和創(chuàng)新學(xué)習(xí)。

(一)自主學(xué)習(xí)

自主學(xué)習(xí)是與傳統(tǒng)的接受學(xué)習(xí)相對應(yīng)的一種現(xiàn)代化學(xué)習(xí)方式。自主學(xué)習(xí)是以學(xué)生作為學(xué)習(xí)的主體，通過學(xué)生獨立的分析、探索、實踐、質(zhì)疑等方法來實現(xiàn)學(xué)習(xí)目標。自主學(xué)習(xí)具有自立性，即學(xué)習(xí)主體都是具有相對獨立性的人;自主學(xué)習(xí)具有自為性，即學(xué)習(xí)主體能夠進行自我學(xué)習(xí)和思考;自主學(xué)習(xí)具有自律性，即學(xué)習(xí)主體對自己學(xué)習(xí)的自我約束性和規(guī)范性。憲法學(xué)研討式教學(xué)強調(diào)學(xué)生自主學(xué)習(xí)，教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容布置課堂研討選題后，要求學(xué)生根據(jù)選題查找相關(guān)資料，對選題進行分析、思考。改變傳統(tǒng)教學(xué)中強調(diào)學(xué)生被動接受學(xué)習(xí)、死記硬背的現(xiàn)狀。憲法學(xué)研討式教學(xué)倡導(dǎo)學(xué)生主動參與、培養(yǎng)學(xué)生搜集和處理信息的能力、獲取新知識的能力、分析和解決問題的能力。

(二)探究學(xué)習(xí)

探究學(xué)習(xí)是在學(xué)生主動參與的前提下，根據(jù)自己的猜想或假設(shè)，在科學(xué)理論指導(dǎo)下，運用科學(xué)的方法對問題進行研究，在研究過程中獲得創(chuàng)新實踐能力、獲得思維發(fā)展，自主構(gòu)建知識體系的一種學(xué)習(xí)方式。探究學(xué)習(xí)具有四個方面特點:第一、探究學(xué)習(xí)的主體是學(xué)生;第二、探究學(xué)習(xí)離不開教師指導(dǎo);第三、探究學(xué)習(xí)從問題或任務(wù)出發(fā);第四、探究學(xué)習(xí)必須遵循科學(xué)的研究方法。憲法學(xué)研討式教學(xué)強調(diào)學(xué)生探究學(xué)習(xí)，學(xué)生在對教師布置的選題進行深入探究式的研究，即對選題所涉及到的研究現(xiàn)狀、觀點進行總結(jié)，并在此基礎(chǔ)上要進行創(chuàng)新研究，在辯證分析基礎(chǔ)上提出自己新的觀點和看法。通過憲法學(xué)研討式教學(xué)的探究學(xué)習(xí)，學(xué)生不僅能獲得知識，更重要的還能培養(yǎng)他們的探究和創(chuàng)新能力，增加他們的情感體驗。在探究學(xué)習(xí)中，能力的培養(yǎng)和知識的獲得同樣重要。

(三)合作學(xué)習(xí)

合作學(xué)習(xí)是指學(xué)生為了完成共同的目標和任務(wù)，有明確的責(zé)任分工的互學(xué)習(xí)。合作學(xué)習(xí)是一種結(jié)構(gòu)化的、系統(tǒng)的學(xué)習(xí)策略，通過分組方法，以合作和互助的方式從事學(xué)習(xí)活動，共同完成學(xué)習(xí)目標和任務(wù)。合作學(xué)習(xí)是一種取長補短、發(fā)揮各自優(yōu)勢的學(xué)習(xí)策略。憲法學(xué)研討式教學(xué)通過分組討論對選題形成小組觀點，然后在教師組織、引導(dǎo)下進行課堂研討，通過課堂研討環(huán)節(jié)，完成教學(xué)目標和任務(wù)。憲法學(xué)研討式教學(xué)中的分組討論和課堂研討都是學(xué)生合作學(xué)習(xí)的方式。憲法學(xué)研討式教學(xué)屬于問題式合作學(xué)習(xí)。問題式合作學(xué)習(xí)是指教師和學(xué)生互相提問、互為解答、互作教師、既答疑解難友能激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣的一種合作學(xué)習(xí)形式。這種合作學(xué)習(xí)模式又可分為生問生答、生問師答、師問生答等方式。在憲法學(xué)合作學(xué)習(xí)中，能夠培養(yǎng)學(xué)生合作精神、交往能力、競爭意識。

篇6

憲法義務(wù)的存在既是古代的、現(xiàn)代的又是后現(xiàn)代的，它是在社會發(fā)展進程中所出現(xiàn)的全能政府和自由主義危機所進行的一種學(xué)理與實踐的反思和內(nèi)省。今天憲法義務(wù)已經(jīng)得到世界上絕大多數(shù)國家的肯定和國際社會的普遍認可。聯(lián)合國在《世界人權(quán)宣言》第29條規(guī)定：“（一）人人對社會負有義務(wù)，因為只有在社會中他的個性才可得到自由和充分的發(fā)展。（二）人人在行使它的權(quán)利和自由時，只受法律所確定的限制，確定此種限制的唯一目的在于保證對旁人的權(quán)利和自由給予應(yīng)有的承認和尊重，并在一個民主的社會中適應(yīng)道德、公共秩序和普遍福利的正當(dāng)需要。（三）這些權(quán)利和自由的行使，無論在任何情況下均不得違背聯(lián)合國的宗旨和原則?！薄豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》中規(guī)定，權(quán)利附有特別責(zé)任及義務(wù)，為“保障國家安全或公共秩序、公共衛(wèi)生或風(fēng)化?！笨梢赃M行某種限制。1981年的《非洲人權(quán)和民族權(quán)》規(guī)定家庭和社會、國家和其他社區(qū)及國際社會負有義務(wù)，顧及他人權(quán)利、集體安全、道德和共同利益；不歧視相互尊重；維護家庭和諧、尊重、贍養(yǎng)父母，為本國社會服務(wù)；不得危害國家安全，維護社會和國家團結(jié)，維護國家獨立和，納稅，維護非洲文化的積極價值，為實現(xiàn)非洲統(tǒng)一貢獻力量。1948年《美洲人的權(quán)利和義務(wù)宣言》規(guī)定了社會義務(wù)，父母與子女的義務(wù)，受教育義務(wù)，選舉，守法，為社區(qū)和國家服務(wù)，與社會保險和福利有關(guān)的義務(wù)，納稅，工作，克制在外國從事政治活動等。1969年《美洲人權(quán)公約》規(guī)定對家庭社會人類負有責(zé)任，每人的權(quán)利都受其他人的權(quán)利、全體的安全和大眾福利的正當(dāng)要求所限制等。

如同各洲人權(quán)規(guī)定的憲法義務(wù)有區(qū)別一樣，在各國憲法中，憲法義務(wù)的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)也有很大的不同。我們以地域、時間、發(fā)達程度和國家性質(zhì)為別對我們所掌握的憲法予以分類，并量化各國憲法義務(wù)的數(shù)量、種類和結(jié)構(gòu)。通過對各國憲法義務(wù)共識與差異的比較研究，推測憲法義務(wù)發(fā)展的不同歷史階段，嘗試歸納與總結(jié)各國的經(jīng)驗教訓(xùn)，為我國憲法義務(wù)的完善提供借鑒。這種基于數(shù)據(jù)的比較有的我們認為印證了某種發(fā)展趨勢，有的我們試圖從中推出一定的結(jié)論，有的我們并沒有結(jié)論或者根本得不出結(jié)論，我們僅從興趣和資料的角度把數(shù)據(jù)提供給讀者，留下的問題有待于我們進一步的研究。

一、憲法義務(wù)內(nèi)容比較

關(guān)于憲法義務(wù)的內(nèi)容比較主要涉及在各國憲法中有無直接規(guī)定憲法義務(wù)以及種類。憲法義務(wù)的內(nèi)容與特定地域、特定時期的思想文化發(fā)展程度密切相關(guān)，同時似乎也與一國的經(jīng)濟、政治制度有所關(guān)聯(lián)。

（一）基于地域的比較

學(xué)習(xí)和借鑒是人類的本性，地理原因為同一洲的不同國家之間相互學(xué)習(xí)和借鑒提供了更為便利的條件，這使得他們憲法和憲法義務(wù)的規(guī)定有著驚人的相似之處。也有一些國家的憲法義務(wù)因戰(zhàn)爭、民族、種族、意識形態(tài)和等原因表現(xiàn)出與該地區(qū)其他國家或多或少不同的內(nèi)容與特征，如以色列、梵蒂岡等，不過總體而言，就我們所掌握的155部憲法中①，各洲的憲法義務(wù)有趨同的傾向，具體如下：

地域

項目

歐洲亞洲北美洲南美洲大洋洲非洲

憲法（共部）473617111034

有憲法義務(wù)規(guī)定的憲法33311011216

保衛(wèi)祖國，依法服兵役的義務(wù)25246708

依法納稅的義務(wù)181722210

撫養(yǎng)子女，受教育的義務(wù)11105526

環(huán)境保護的義務(wù)8101120

遵守憲法、法律的義務(wù)8175426

勞動的義務(wù)594503

尊重、贍養(yǎng)父母的義務(wù)322221

（二）基于時間的比較

在人類思想發(fā)展的不同階段，憲法義務(wù)也呈現(xiàn)不同的特點。美國憲法之前是人類以“啟蒙思想”為標志的第一代人權(quán)最為活躍的時期；到19世紀，由于權(quán)利膨脹所產(chǎn)生的消極影響，開始向有限自由主義過渡；進入二十世紀，福利國逐漸興起并對憲法義務(wù)產(chǎn)生了重要的影響。20世紀60、70年代后，大批的民族國家崛起，與此同時，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，人們對環(huán)境的破壞日益加劇，環(huán)境問題成為影響人類繁衍生息的全球性問題，“環(huán)境保護作為一個較為明確和科學(xué)的概念在1972年聯(lián)合國人類環(huán)境會議上被提出來?！雹倩诖耍覀儗椃x務(wù)按時間大致劃分為以下四個階段。如下：

時間

項目

美憲

之前

1789年法憲-20世紀前

1900-1972年

1973-

憲法（共部）387272

有憲法義務(wù)規(guī)定的憲法053860

保衛(wèi)祖國，依法服兵役的義務(wù)002149

依法納稅的義務(wù)001734

撫養(yǎng)子女，受教育的義務(wù)001326

環(huán)境保護的義務(wù)00121

遵守憲法、法律的義務(wù)001131

勞動的義務(wù)00818

尊重、贍養(yǎng)父母的義務(wù)00012

（三）基于發(fā)達程度的比較

憲法義務(wù)似乎也與一國經(jīng)濟發(fā)展程度有著某種關(guān)系，因此我們把發(fā)達國家和其他國家憲法義務(wù)作以比較。對于發(fā)達國家的定義，有多種說法，但公認的標準是：較高的人均GDP（不是GDP總量）和社會發(fā)展水平。根據(jù)2005年聯(lián)合國世界發(fā)達國家最新名單，將過去的人均GDP在8000美元（按名義匯率計算）的標準提高到10000美元以上。按這個定義，在原有24國基礎(chǔ)上，又有8個國家已經(jīng)加入了發(fā)達國家的行列。即共有32個發(fā)達國家，分別是盧森堡、挪威、瑞士、愛爾蘭、丹麥、冰島、瑞典、英國、奧地利、荷蘭、芬蘭、比利時、法國、德國、意大利、西班牙、希臘、葡萄牙、美國、加拿大、日本、新加坡、澳大利亞、新西蘭、加上后來的塞浦路斯、巴哈馬、斯洛文尼亞、以色列、韓國、馬耳他、匈牙利和捷克。另外，阿聯(lián)酋、科威特等產(chǎn)油國人均GDP很高，但社會發(fā)展程度低，文盲率在30％以上，不能列入發(fā)達國家之中；摩納哥、列支敦士登等微型國家也不列入其中，香港、臺灣、荷屬安的列斯等未獲國家地位的經(jīng)濟體也不列入其中。共有憲法32部。如下：

發(fā)達國家的程度

項目發(fā)達國家非發(fā)達國家

憲法（共部）

有憲法義務(wù)規(guī)定的憲法1687

保衛(wèi)祖國，依法服兵役的義務(wù)1357

依法納稅的義務(wù)942

撫養(yǎng)子女，受教育的義務(wù)732

環(huán)境保護的義務(wù)220

遵守憲法、法律的義務(wù)240

勞動的義務(wù)422

尊重、贍養(yǎng)父母的義務(wù)012

（四）基于國家性質(zhì)的比較

憲法義務(wù)在不同國家性質(zhì)和意識形態(tài)下也表現(xiàn)出不同的內(nèi)容和特征，我們按國家性質(zhì)的不同將憲法義務(wù)作分類比較。一般認為，現(xiàn)存的主要的社會主義國家是越南，古巴．朝鮮,中國，加上收集到的前蘇聯(lián)1918年、1924年、1936年和1977年4部社會主義憲法共8部。如下：

國家性質(zhì)

項目

社會主義國家

資本主義國家

憲法（共部）

8

147

有憲法義務(wù)規(guī)定的憲法

7

96

保衛(wèi)祖國，依法服兵役的義務(wù)

7

63

依法納稅的義務(wù)

2

49

撫養(yǎng)子女，受教育的義務(wù)

4

35

環(huán)境保護的義務(wù)

1

21

遵守憲法、法律的義務(wù)

6

36

勞動的義務(wù)

7

19

尊重、贍養(yǎng)父母的義務(wù)

3

9

（五）簡要地說明

1、就我們掌握的155部憲法而言，按照地域比較，憲法中直接規(guī)定公民義務(wù)的南美國家比例最高，其次分別是亞洲、歐洲、北美、非洲和大洋洲。非洲國家公民憲法義務(wù)規(guī)定的比例不高，很重要的原因是他們也鮮有公民憲法權(quán)利的規(guī)定，如1960年馬里共和國憲法、1960年上沃爾和國憲法、1961年毛里塔尼亞伊斯蘭共和國憲法等既無憲法義務(wù)規(guī)定也無憲法權(quán)利的規(guī)定。2、在時間上，20世紀60年代后歐亞大陸各個民族國家紛紛崛起，建立國家和制定憲法，在一時期的憲法義務(wù)受“國家社會化”的影響呈現(xiàn)多樣化的特點。工業(yè)化導(dǎo)致各國的環(huán)境破壞明顯，甚至影響公民的生存和國家的發(fā)展，環(huán)境保護作為公民的權(quán)利和義務(wù)開始被很多國家所接受。3、發(fā)達國家的憲法義務(wù)并不多，主要涉及保衛(wèi)國家和納稅的義務(wù)。4、社會主義國家把依法納稅作為公民憲法義務(wù)的并不多，這與特殊的社會經(jīng)濟制度有關(guān)，在社會主義國家，國有經(jīng)濟對國家經(jīng)濟起到主要的支撐作用，國家的存續(xù)與公民納稅沒有特別明顯的因果關(guān)系。另外，社會主義國家更加強調(diào)與“家”相關(guān)的義務(wù)，以及對道德的要求較多，如勞動的義務(wù)、尊重、贍養(yǎng)父母的義務(wù)等。

對于上面的四表，還需要說明的是：1、從國家權(quán)力或公民權(quán)利角度來推定的憲法義務(wù)雖然也具有明顯的憲法義務(wù)的特征，如所羅門群島憲法第8條規(guī)定“不得強行占有任何財產(chǎn)，不得強行奪去任何財物的股權(quán)或所有權(quán)，除下列情況：為了防務(wù)、社會治安、社會秩序、社會道德、公共衛(wèi)生、城鎮(zhèn)或國家計劃和發(fā)展，占有或獲得財產(chǎn)，以及為提高社會福利而利用的一切財產(chǎn)，都是理所當(dāng)然的……”但由于沒有在憲法中直接表述為公民的義務(wù)，因此沒有列在表內(nèi)。2、撫養(yǎng)與教育子女是兩個義務(wù)，但是二者在教育方面又有著密切的聯(lián)系，我們將之歸為一類，主要是突出公民受教育的義務(wù)。3、嚴格的講，遵守憲法與遵守法律也是兩個義務(wù)，將撰它文予以探討。3、憲法義務(wù)的內(nèi)容還有很多，許多憲法義務(wù)只在個別國家憲法中規(guī)定，不具代表性，如印度憲法關(guān)于“提倡友愛精神”、“發(fā)展科學(xué)精神”、“人道主義和探索改革精神”、“奮斗進取，創(chuàng)立功業(yè)”的規(guī)定；1977年前蘇聯(lián)憲法中的“國際主義義務(wù)”的規(guī)定以及朝鮮憲法關(guān)于“嚴守國家秘密”的規(guī)定等，由于沒有得到各國憲法的普遍認可，我們沒有列在表內(nèi)。二、憲法義務(wù)結(jié)構(gòu)比較

（一）基于憲法義務(wù)與憲法權(quán)利的結(jié)構(gòu)關(guān)系比較

各國的憲法義務(wù)結(jié)構(gòu)多種多樣，我們按照憲法義務(wù)是否和憲法權(quán)利規(guī)定在一起，分為憲法義務(wù)-權(quán)利捆綁式結(jié)構(gòu)和憲法義務(wù)-權(quán)利分散式結(jié)構(gòu)。這一分類可能與各國在特定時期對憲法以及憲法義務(wù)與憲法權(quán)利關(guān)系的認識有聯(lián)系。我們把這些憲法義務(wù)的結(jié)構(gòu)在155部憲法中所占的比例列出，如下：

憲法義務(wù)的結(jié)構(gòu)圖

(100%)

憲法義務(wù)-權(quán)利捆綁式結(jié)構(gòu)（79.35%）

權(quán)中有義（33.55%）

義中有權(quán)（0.64%）

權(quán)在義前（34.19%）

義在權(quán)前（1.29%）

義權(quán)交叉（9.68%）

憲法義務(wù)-權(quán)利分散式結(jié)構(gòu)（20.65%）

義務(wù)專立（9.68%）

義務(wù)分散（10.97%）

（二）簡要的說明

憲法義務(wù)-權(quán)利捆綁式結(jié)構(gòu)是義務(wù)與權(quán)利規(guī)定在同一章或節(jié)中，在155部憲法中占79.35%。在憲法義務(wù)-權(quán)利捆綁式結(jié)構(gòu)中，若繼續(xù)細分，還可分為“權(quán)中有義”、“義中有權(quán)”、“權(quán)在義前”、“義在權(quán)前”和“義權(quán)交叉”。

所謂“權(quán)中有義”是指在憲法中沒有直接而明確的義務(wù)規(guī)定，憲法義務(wù)被包含在憲法權(quán)利或國家權(quán)力條款中。在我們所掌握的155部憲法中，有52個國家的憲法屬于這類情況，占33.55%。如巴哈馬憲法第21條關(guān)于公民財產(chǎn)權(quán)保障的條款規(guī)定，其中“合理要求”不視為違背和觸犯本條。對“合理要求”的解釋之一就是“征收國家稅、地方稅和期限稅……”

所謂“義中有權(quán)”，是指憲法中的權(quán)利條款是國家賦予公民通過憲法形式確定下來的，而不是公民天賦或自我爭取的，換言之，從國家角度來說，憲法權(quán)利是要求公民進一步為國家服務(wù)和承擔(dān)義務(wù)的籌碼。我們所接觸到現(xiàn)行憲法只有朝鮮憲法一部，占0.64%。從朝鮮憲法來看，權(quán)利與義務(wù)是國家給予，朝鮮憲法第50條（1998年修改為第64條）規(guī)定：“國家給一切公民切實保障真正的民利和自由以及幸福的物質(zhì)文化生活。在朝鮮民主主義人民共和國，公民的權(quán)利和自由隨著社會主義制度的鞏固和發(fā)展進一步擴大?！惫竦牧x務(wù)在憲法中居于尤為重要的地位，該憲法第49條（1998年修改為第63條）規(guī)定，“朝鮮民主主義人民共和國公民的權(quán)利和義務(wù)以‘以一人為全體，全體為一人’的集體主義原則為基礎(chǔ)?！钡?7條（1998年修改為第82條）規(guī)定，“公民必須徹底遵守國家的法律社會主義的生活規(guī)范和社會主義的行動準則?！钡?8條（1998年修改為第81條），公民必須高度發(fā)揚集體主義精神。公民必須熱愛集體和組織，樹立為社會和人民的利益、祖國和革命的利益而獻身工作的革命風(fēng)格。第69條（1998年修改為第83條），“勞動是公民的神圣義務(wù)和榮譽。公民必須自覺地誠實地參加勞動，嚴格遵守勞動紀律和工作時間?！钡?2條（1998年修改為第86條，），“保衛(wèi)祖國是公民的最大的義務(wù)和榮譽。公民必須保衛(wèi)祖國，必須依照法律的規(guī)定服兵役。背叛祖國和人民，是最大的罪惡。背叛祖國和人民的人，依法嚴厲懲辦?！保?998年修改刪除了后半句，即“背叛祖國和人民，是最大的罪惡。背叛祖國和人民的人，依法嚴厲懲辦?！保┑?。

“權(quán)在義前”，是憲法權(quán)利規(guī)定在義務(wù)之前，大部分國家都是如此，占155部憲法的34.19%如中國、列支敦士登、丹麥等國憲法?！傲x在權(quán)前”，是指憲法義務(wù)規(guī)定在憲法權(quán)利之前，這樣的國家并不多，占1.29%，主要有吉爾吉斯斯坦和黎巴嫩?！傲x權(quán)交叉”，權(quán)利與義務(wù)交叉規(guī)定在憲法之中，占9.68%。如日本、土耳其等國憲法。

憲法義務(wù)-權(quán)利分散式結(jié)構(gòu)是憲法義務(wù)與權(quán)利不在同一章或節(jié)中，共有32部憲法屬于這種類型，占20.65%。這一結(jié)構(gòu)又可分為“義務(wù)專立”和“義務(wù)分散”。

“義務(wù)專立”是指憲法義務(wù)設(shè)立獨立的章或節(jié)，這樣的國家有15個，占9.68%。如斯里蘭卡、泰國、巴布亞新幾內(nèi)亞等國。

“義務(wù)分散”是義務(wù)既不與權(quán)利規(guī)定在一起，也沒有專門的章或節(jié)，這樣的國家有17個，占10.97%。在這17個國家中，瑞士、巴基斯坦、菲律賓、克羅地亞和圭亞那的憲法義務(wù)規(guī)定在憲法權(quán)利之前。

在憲法義務(wù)的結(jié)構(gòu)中，“權(quán)中有義”的規(guī)定方式多為早期資本主義國家的規(guī)定方式；“義務(wù)專立”的方式在憲法中更系統(tǒng)和易于辨認；“權(quán)在義前”的規(guī)定方式為現(xiàn)代多數(shù)國家所認可，也更明確的表達了憲法權(quán)利與憲法義務(wù)的密切關(guān)系以及權(quán)利的主導(dǎo)地位。

篇7

二、出版自由保護范圍的界定

為了從不同角度完整的界定出版自由的保護范圍，我們分別從出版物、出版組織、出版過程、出版內(nèi)容和出版自由的主體這五方面展開分析。

(一)出版物

出版物不僅包括書籍、報刊、傳單等公開發(fā)行的傳統(tǒng)印刷品，還包括音像制品、電子出版物等現(xiàn)代出版物?；ヂ?lián)網(wǎng)出版活動雖然未通過實體出版物傳播信息，但同樣受到出版自由的保護。定期出版物、不定期出版物與一次性出版物均屬于出版自由的保護范圍。

(二)出版組織

出版企業(yè)享有獨立安排和規(guī)定內(nèi)部組織的自由，包括企業(yè)內(nèi)部的全部人事安排、實物支配權(quán)、財政權(quán)等。這一自由是出版企業(yè)不依賴于國家且不受國家干預(yù)的前提。國家對組織自由的限制通常能夠間接影響出版內(nèi)容，且較之于其他限制手段還具有很強的隱蔽性。

(三)出版過程

憲法保護了出版自由的整個過程，包括獲取信息、編輯信息、信息以及信息被公眾接收這一系列環(huán)節(jié)。1.獲取信息階段出版工作開始于獲取素材。對于出版自由的主體而言，獲取信息的權(quán)利受到出版自由權(quán)而非知情權(quán)或信息自由權(quán)的保障，出版自由不僅包括從普遍公開的來源中獲取信息的權(quán)利，還保障通過采訪、調(diào)查等方式獲取信息以及不透露信息來源的權(quán)利。對于民主政治而言，政治性報道具有格外重要的意義，而這方面所需要的信息主要來自公權(quán)力。由于操縱公權(quán)力的人同樣具有利己的本能，因此他們本意上并不希望那些可能會受到公眾批評的行為暴露在陽光下。但既然憲法規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民，那么這類信息并非公職人員的私有財產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)應(yīng)屬于社會大眾。〔3〕民主原則要求每一位公民都享有對公權(quán)力的監(jiān)督權(quán)，而監(jiān)督的前提就是公權(quán)力原則上負有信息公開義務(wù)，至少專職記者在公權(quán)力面前還應(yīng)享有公開信息的主觀請求權(quán)?！?〕即使某些信息確實不宜公開，保密也只得是手段而永遠不得成為目的。公權(quán)力的信息公開是常態(tài)，信息保密是例外，不公開信息必須提供正當(dāng)理由并證明公開信息會對公共利益或他人利益構(gòu)成不成比例的損害。一般來講，信息涉及的地域和群體范圍越廣，牽扯的利益越重大，公權(quán)力就越負有信息公開義務(wù)。信息公開程度是檢驗政府部門法治和服務(wù)水平的重要指標，運轉(zhuǎn)良好的部門不會抵觸信息公開，反而會適應(yīng)甚至歡迎信息公開?！?〕如果記者希望獲取的信息來自私人，那么問題的解決方式則有所不同。作為基本權(quán)利主體，私人若不希望公開所掌握的信息，其權(quán)利(比如隱私權(quán))則會與記者的權(quán)利產(chǎn)生沖突。在平衡利益沖突時，原則上越是公眾人物，隱私權(quán)受到保護的強度就越小，即適用公眾人物隱私權(quán)適當(dāng)減損原則，〔6〕因為他們通常是自愿進入公共領(lǐng)域的。照此，對于少數(shù)非自愿性公眾人物(比如那些并不存在成為公眾人物的主觀意圖，而僅基于某一重大或特殊事件而被公眾所熟知的人)不得適用該原則。另外，當(dāng)知情者僅在匿名的情況下才希望向記者或編輯提供信息時，雙方之間的信任關(guān)系必須受到保護，記者或編輯有權(quán)不透露信息的來源，這一權(quán)利是今后獲取其他信息的前提。〔7〕2.獲取信息與傳播信息之間的階段在記者或編輯搜集新聞素材之后，編輯部門可能會將信息進行儲存、篩選、整理、審查和校對，如果是紙質(zhì)出版物，編輯將處理完成的信息轉(zhuǎn)交給出版部門，再經(jīng)過印刷程序，最終出版物得以公開發(fā)行。既然在獲取信息與公開信息之間存在一段時間和空間的距離，那么國家在這一階段則掌握著諸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的設(shè)備和技術(shù)。與此相應(yīng)，在這一階段，物質(zhì)、技術(shù)、出版專業(yè)等領(lǐng)域均應(yīng)被納入保護范圍，保護范圍可能還包括出版企業(yè)的一些商業(yè)、技術(shù)和編輯機密，〔8〕因為上述內(nèi)容均是實現(xiàn)出版自由的前提條件。3.公布和傳播信息階段出版自由不僅保障出版內(nèi)容的公開，而且保障公開的時間、地點、方式和手段。在信息之后，出版自由還保障所的信息被未參與出版活動的較大范圍群體所接收，否則憲法對于前幾階段的保護將失去意義，甚至可以說憲法保障出版自由的主要目的就是保障出版內(nèi)容能夠讓公眾獲知。與此相應(yīng)，國家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的，而是阻止信息被公眾接收，國家之所以通常在信息傳播之前采取限制手段，是因為這樣往往能夠以最簡單有效的方式實現(xiàn)限制的目的，畢竟多一次信息傳播就意味著增添了一分實現(xiàn)限制目的的難度。雖然知情權(quán)或信息自由權(quán)也涵蓋了對他人獲知出版內(nèi)容的保障，但它們保障的是信息接收人的權(quán)利，而非出版自由主體，而國家阻止或影響信息接收人獲知出版內(nèi)容的行為不僅構(gòu)成對信息接收人基本權(quán)利的限制，還構(gòu)成對出版自由主體的限制。在不少情況下，出版自由主體選擇公開信息時機和傳播信息方式的目的是使出版內(nèi)容的傳播范圍盡可能廣泛且達到最佳傳播效果，因此對出版自由的保護還包括對出版內(nèi)容傳播范圍和效果的保護。〔9〕

(四)出版內(nèi)容

在討論出版自由的保護范圍時，出版內(nèi)容是核心問題，因為出版自由是否受到國家的限制主要取決于出版內(nèi)容。在此需要強調(diào)的是，為了能夠使基本權(quán)利提供更為充分的保障，避免預(yù)先將一些本應(yīng)受到憲法保障的行為排除出保護范圍，至少對于出版自由這類對個人以及整個國家和社會都具有重要意義的基本權(quán)利而言，在界定保護范圍時不必考慮行使基本權(quán)利是否損害了公共利益或他人利益。而根據(jù)上文闡明的審查基本權(quán)利是否受到侵害的個步驟，納入保護范圍的行為未必最終能夠在憲法上得以主張，基本權(quán)利主體的請求權(quán)最終是否受到憲法認可取決于與其沖突的憲法價值的重要性和利益權(quán)衡的結(jié)果。照此，一切有助于發(fā)揮出版自由功能的內(nèi)容均應(yīng)被納入保護范圍，僅在審查國家限制出版自由的憲法正當(dāng)性時，才需要將那些挑釁的、具有煽動性和侮辱性的出版內(nèi)容與其所損害的法益進行權(quán)衡。正如上文所言，在內(nèi)容的保護范圍方面，一些適用于言論自由的理論同樣適用于出版自由。針對言論自由，美國學(xué)者Emerson總結(jié)出了四項功能:第一，實現(xiàn)自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，維持社會的穩(wěn)定與安全?！?1〕我國學(xué)者甄樹青曾經(jīng)總結(jié)過表達自由的九項功能:健全人性、探索真理、弘揚民主、疏導(dǎo)社會、昌盛文化、捍衛(wèi)自由、和平親善、娛樂大眾和經(jīng)濟?！?2〕整合這兩種總結(jié)，筆者認為可以將言論和出版自由的主要功能歸結(jié)為四項:第一，表現(xiàn)自我和完善人格;第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，推動經(jīng)濟發(fā)展與繁榮文化藝術(shù)。〔13〕其中，第一項功能屬于對權(quán)利主體的作用，而后項功能則更多涉及對國家和社會的作用。1.表現(xiàn)自我和完善人格Emerson指出美國聯(lián)邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表現(xiàn)自我說”的先驅(qū)者。依照該說，言論自由的基本價值在于保障個人發(fā)展自我(self－development)、實現(xiàn)自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障個人自主及自由的自我表現(xiàn)(self－expres-sion)?！?4〕眾所周知，自由對應(yīng)的是責(zé)任，任何人都必須為其施展自由的結(jié)果負責(zé)，自負其責(zé)可以使人具有獨立思想與品格，能夠更加理性的行動，而不同觀點之間的理性爭論可以使人性得到升華，人格得以提高，正可謂“唯有不同文明間的對話才可能塑造人格?！薄?5〕事實上，出版自由同樣可以發(fā)揮表現(xiàn)自我和完善人格的作用。雖然界定出版自由的主體較之于言論自由更為復(fù)雜，但即使我們僅將權(quán)利主體局限于出版企業(yè)這一法人，表現(xiàn)自我和完善人格同樣具有重要意義，畢竟憲法將法人視為基本權(quán)利主體的目的仍是保護自然人，而非法人本身。與一般性言論相同，出版物也是人與人之間交流的媒介，而且出版物通常比一般性言論傳播范圍更廣，借助出版物進行表達往往經(jīng)過了表達人更多的思考，因此出版自由比言論自由更能發(fā)揮權(quán)利主體在思想和精神領(lǐng)域施展人格的作用。不少學(xué)者可能會認為，既然出版物的傳播范圍比個人言論更廣，那么在公開其內(nèi)容之前，權(quán)利主體應(yīng)當(dāng)負有更多謹慎義務(wù)，但筆者認為這一問題不應(yīng)當(dāng)在保護范圍部分討論，而應(yīng)在審查限制出版自由的正當(dāng)性時予以考慮并將出版自由所蘊含的利益與出版內(nèi)容所損害的利益進行權(quán)衡。如果我們將目光集中在出版自由對權(quán)利主體的這一作用上，那么一切有助于表現(xiàn)自我和完善人格的出版內(nèi)容均屬于保護范圍，在此并不考慮表達的動機，無論表達是有償還是無償，無論出版內(nèi)容是否出于商業(yè)利益等個人目的。〔16〕但這并不意味著全部出版內(nèi)容均有助于表現(xiàn)自我和完善人格，至少可以被證明的謊言不應(yīng)受到憲法保護，包括故意做出與事實不符的陳述或與內(nèi)心真實想法不同的見解。有些學(xué)者可能會認為任何人都享有說謊的自由，比如為了換取某種利益而說謊。但不能忽視的是，說謊并非人的基本需求，通常只有表達內(nèi)心的真實想法才可能施展個人的精神人格，更重要的是全部基本權(quán)利的基礎(chǔ)是人的尊嚴，而說謊是否符合人的尊嚴是非常值得懷疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所謂“善意的謊言”。在保護強度問題上，陳述客觀事實和發(fā)表主觀見解雖然都受到出版自由的保護，但前者僅為語言成果，后者還包含了個人的主觀價值判斷，屬于思想成果，更多體現(xiàn)了權(quán)利主體的自我價值，受到憲法保護的強度更大。〔18〕2.增進知識和追求真理新聞自由思想的奠基人之一彌爾頓認為，言論自由是達致真理的途徑。此后，英國著名哲學(xué)家約翰·斯圖亞特·密爾繼承了彌爾頓的觀點，認為真理越辯越明，只有讓各種不同意見彼此爭執(zhí)沖突，彼此互補，才可能使各自存在的部分真理有機會發(fā)展成為完全的真理?！?9〕1919年，美國聯(lián)邦最高法院大法官霍爾姆斯將密爾的理論引進美國，在判決的不同意見中提出言論的“自由市場論”。依據(jù)該理論，在經(jīng)濟領(lǐng)域，市場競爭可以使產(chǎn)品和企業(yè)優(yōu)勝劣汰從而促進經(jīng)濟的發(fā)展，而在自由競爭的言論市場中，民眾同樣會做出理性的判斷，經(jīng)過一段時間的爭論，謬論會像劣質(zhì)產(chǎn)品一樣被淘汰，我們會不斷接近并最終找到真理。如果我們相信消費者在辨別和篩選商品時的判斷力，就沒有理由不相信公民在辨別和篩選信息時的判斷力。如果支持這一理論，那么應(yīng)當(dāng)承認那些普遍被認為錯誤的表達內(nèi)容均屬于出版自由的保護范圍，除非可以證明表達人故意為之。若出版內(nèi)容是對事實的陳述，則必須考慮到在當(dāng)前這樣一個愈發(fā)復(fù)雜的社會中，不僅“耳聽為虛”，“眼見”都未必“為實”，那些基于失誤或缺乏經(jīng)驗而造成的不真實報道不得被排除出保護范圍，否則基本權(quán)利將會在一定程度上轉(zhuǎn)化為基本義務(wù)。較之于事實陳述，見解表達的正確性則更難在短期內(nèi)得到證明，今天的真理可能就是明天的謬論，反之亦然，因此任何人都不得壟斷真理。〔20〕然而不能否認，與其他任何理論一樣，追求真理說同樣存在一定的局限性。在文化藝術(shù)、日常生活等領(lǐng)域，諸多觀點沒有對錯之分，比如哪一畫家水平更高的問題，因此并非所有領(lǐng)域都存在真理。但即使在這些領(lǐng)域，自由討論也可以使人在增長知識的同時增進了解甚至減少分歧。如果說在能夠達致真理的領(lǐng)域中，爭論發(fā)展的大趨勢是觀點的多樣性逐漸減少，那么在無法達致真理的領(lǐng)域中，保持觀點的多樣性恰是維持社會多元化所必須的。需要強調(diào)的是，某種言論之所以具有價值并受到憲法保護，是因為其對表意者本身具有價值，而非對他人或社會具有某種功用，〔21〕否則旨在實現(xiàn)主體利益的基本權(quán)利將具有義務(wù)屬性。因此，認可追求真理說不得導(dǎo)致出版自由僅保障那些有助于追求真理的出版內(nèi)容，該說僅意味著有助于追求真理的出版內(nèi)容受到憲法保護的強度更大。3.健全民主程序健全民主程序說首先由美國學(xué)者亞歷山大·米克爾約翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依據(jù)該說，既然自由公開的討論是做出理性決定的前提，那么公眾暢所欲言有助于更好的行使民利，具有保障和促進民主政治發(fā)展的作用。具體而言，在反映民意、選舉公仆、參與決策、監(jiān)督權(quán)力等民主環(huán)節(jié)中，實現(xiàn)言論和出版自由是不可或缺的前提條件?！?3〕與追求真理說類似，認可健全民主程序說同樣不得導(dǎo)致將出版自由的保護范圍局限于民主政治內(nèi)容?！?4〕更何況一些商業(yè)性出版內(nèi)容雖然對民主政治沒有直接促進作用，但卻可以滿足出版企業(yè)的營利需求，如果出版企業(yè)在國家面前不具備經(jīng)濟上的獨立性，那么新聞出版業(yè)將無法真正發(fā)揮健全民主程序的作用。雖然言論和出版自由被歸入憲法基本權(quán)利章節(jié)意味著制憲者將保護個人自由置于首要位置，但根據(jù)對憲法文本的體系解釋，將言論和出版自由與其他“政治自由權(quán)”寫在同一條款中，表明制憲者意識到一些言論和出版內(nèi)容同時具有民主政治意義，具有這類意義的言論和出版內(nèi)容受到憲法保護的強度更大。當(dāng)然筆者并不否認，對于民主政治沒有實質(zhì)促進作用的言論和出版內(nèi)容可能對于人類和社會的發(fā)展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其運作，而民主政治一旦癱瘓，一切公權(quán)力都將無法在良性軌道上運轉(zhuǎn)，公民的全部基本權(quán)利均無法得到保障，國家和社會的各個領(lǐng)域都無法可持續(xù)發(fā)展。4.推動經(jīng)濟發(fā)展與繁榮文化藝術(shù)出版自由可以通過娛樂報道、廣告、商業(yè)資訊等出版內(nèi)容以及出版、印刷、銷售等出版過程促進經(jīng)濟發(fā)展，并通過出版和傳播文化藝術(shù)作品促進文化藝術(shù)領(lǐng)域的百花齊放?！?5〕由于文化和藝術(shù)領(lǐng)域通常不存在唯一正確的真理，因此這一功能并不屬于追求真理說。基于與追求真理說和健全民主程序說類似的原因，出版自由的保護范圍不得局限于有助于推動經(jīng)濟發(fā)展和繁榮文化藝術(shù)的出版內(nèi)容，但能夠發(fā)揮這一功能的出版內(nèi)容受到憲法保護的強度會增大。5.小結(jié)根據(jù)上文分析，出版內(nèi)容是否受到憲法保護應(yīng)當(dāng)取決于其對權(quán)利主體是否有價值，一切有助于權(quán)利主體表現(xiàn)自我和完善人格的出版內(nèi)容均屬于出版自由的保護范圍，即使其對于增進知識和追求真理、健全民主程序以及推動經(jīng)濟發(fā)展與繁榮文化藝術(shù)沒有任何促進作用。反之，謊言即使有助于實現(xiàn)這項客觀功能，也不會受到憲法保護，因為出版自由首先是個人的基本權(quán)利，保護范圍必須符合“人的尊嚴”這一基本權(quán)利的核心內(nèi)涵。但只要不是謊言，具有見解性的以及對項客觀功能具有促進意義的出版內(nèi)容受到憲法保護的強度更大。

(五)出版自由的主體

出版自由的主體是出版自由保護范圍的又一關(guān)鍵問題，因為作為一項基本權(quán)利，出版自由首先保障了人的利益，而且在國家，確定權(quán)利主體對憲法訴訟具有重要意義。雖然作為私法人的出版企業(yè)可以且應(yīng)當(dāng)成為出版自由的主體，但私法人成為主體并不意味著相關(guān)的自然人會喪失主體資格。在出版自由問題上，由于各自然人所起的作用差異很大，甚至有些可能成為主體的自然人根本不屬于出版企業(yè)(詳見下文)，因此界定出版自由的自然人主體極為必要。若將權(quán)利主體的范圍最大化，即將在各出版階段對實現(xiàn)出版自由起到促進作用的人均視為主體，則會導(dǎo)致傳播出版物的書報亭老板都屬于出版自由的主體，而這肯定不是制憲者的初衷。德國學(xué)者Schneider認為，出版自由的主體包括法律關(guān)系上全部或部分隸屬于出版企業(yè)的所有自然人，〔26〕但持這一觀點一方面會將出版企業(yè)雇傭的設(shè)備維修工人納入主體范圍，另一方面卻將那些不隸屬于出版企業(yè)而僅與其存在定期合作關(guān)系的記者或?qū)谧骷遗懦霰Ｗo范圍，這顯然也不夠合理。筆者認為，與其他基本權(quán)利一樣，出版自由的主體范圍并非一成不變，需要在個案中針對個人具體行為做出判斷，但我們?nèi)匀豢梢愿鶕?jù)上文的分析找出一些界定標準。不言而喻，出版自由主體外延的界定必須以出版物以及出版過程為依據(jù)，只有在這一范圍內(nèi)活動的人才可能成為出版自由的主體。然而在這一范圍內(nèi)又應(yīng)如何做出進一步界定?出版自由屬于精神領(lǐng)域的自由權(quán)，出版自由的主體主要通過出版內(nèi)容的傳播來表現(xiàn)自我和完善人格，而國家是否會限制出版自由同樣主要取決于出版內(nèi)容。因此，只有參與安排或能夠影響出版內(nèi)容的人才可能成為出版自由的主體，而經(jīng)營性或技術(shù)性工作屬于輔活動，從事這類工作的人不應(yīng)屬于主體范圍?！?7〕可見，在判斷出版自由的主體時必須審查和界定所涉及個人的任務(wù)范圍。首先我們討論一下出版商是否屬于出版自由的主體。在此，無論是獨立經(jīng)營的企業(yè)所有者還是被聘用的企業(yè)經(jīng)營者均被我們視為出版商。德國學(xué)者Mallmann認為，出版商的行為僅影響商業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域，通常不影響出版內(nèi)容，因此并不是出版自由的主體，其只能援引職業(yè)自由權(quán)?！?8〕但一般而言，出版商除了決定整個企業(yè)的組織、管理、經(jīng)營等事務(wù)，往往還會宏觀上決定出版物的風(fēng)格和出版內(nèi)容的基本方向，甚至對于出版細節(jié)都要過問和干預(yù)的出版商也是存在的。試想:有幾個出版商絲毫不關(guān)注出版內(nèi)容甚至通過契約將自己的權(quán)力限制在商業(yè)領(lǐng)域?即使確實存在這樣的出版商，其對于出版內(nèi)容至少也具有間接但又是決定性的影響力，畢竟整個企業(yè)的物質(zhì)基礎(chǔ)由其決定或受其影響且全體員工由其錄用。因此，出版商無論如何都要為出版物的內(nèi)容負責(zé)。除了社論這類由編輯部自己創(chuàng)造素材的情況，大部分新聞信息和素材都來源于記者。記者對出版內(nèi)容具有直接影響，屬于出版自由的主體。出版物上的文章作者和被采訪者通常也屬于出版自由的主體，但若被采訪者表達的言論未原文呈現(xiàn)而是被引述，那么其不屬于出版自由主體?！?9〕對獲取的素材進行篩選、加工和整理以及對出版內(nèi)容進行規(guī)劃和設(shè)計通常是編輯的任務(wù)，編輯工作是整個出版過程的核心環(huán)節(jié)。責(zé)任編輯在所負責(zé)的范圍內(nèi)直接參與文字和圖片的制作，即在一定程度上享有自主決定出版內(nèi)容的權(quán)限。總編通常領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督責(zé)任編輯的工作，在與出版商所締結(jié)契約的范圍內(nèi)享有出版內(nèi)容的最終決定權(quán)，甚至可能決定出版物的基本方向和風(fēng)格。可見，總編和責(zé)任編輯在各自所能影響的范圍內(nèi)均是出版自由的主體，〔30〕無論是專職還是兼職，是長期還是臨時聘任。當(dāng)然在某些出版企業(yè)中，記者、作者和編輯可能是同一主體，甚至出版商可能同時還是總編。與上述人員不同，通常僅負責(zé)經(jīng)營、技術(shù)及其他事務(wù)性工作的人員不屬于出版自由的主體，具體包括出版企業(yè)的會計、辦公室助理和秘書、排字和印刷人員、維修和護理機器設(shè)備的員工等。這當(dāng)然不意味著國家阻止維修工人維修出版所必需的機械設(shè)備并不構(gòu)成對出版自由的限制，只是在這種情況下，出版商可以援引憲法出版自由條款進行防御，而從事上述輔工作的人員只得援引憲法的勞動權(quán)或職業(yè)自由權(quán)條款。同理也適用于設(shè)法將出版物傳到讀者手中的發(fā)行商以及書報亭老板。綜上所述，出版商、記者、作者、被采訪者以及編輯原則上屬于出版自由的自然人主體，但這僅屬于通常情況，我們?nèi)匀恍枰趥€案中結(jié)合具體情況進行分析，比如上述主體未必每次都能對出版內(nèi)容產(chǎn)生影響，而一些原則上不屬于主體范圍的人也可能參與了出版內(nèi)容的設(shè)計和安排。

三、出版自由與其他基本權(quán)利的競合

在探討基本權(quán)利的保護范圍時，一個無法回避的問題就是基本權(quán)利的競合。由于出版自由屬于精神領(lǐng)域的基本權(quán)利，因此對于一些權(quán)利主體而言，出版自由會與言論自由等其他精神領(lǐng)域的基本權(quán)利產(chǎn)生競合。此外，出版自由同時結(jié)合了物質(zhì)、技術(shù)等方面的因素，而這些因素與精神因素密不可分，例如國家可以通過破壞出版企業(yè)的經(jīng)濟獨立性實現(xiàn)影響出版內(nèi)容的目的，因此出版自由還可能與勞動權(quán)或職業(yè)自由權(quán)產(chǎn)生競合。對被采訪者而言，出版自由經(jīng)常與言論自由產(chǎn)生競合。既然被采訪者僅針對記者的采訪表達言論且在表達時已經(jīng)知曉言論可能會通過出版物向公眾公開，那么此處言論自由權(quán)的構(gòu)成要件完全涵蓋了出版自由權(quán)的構(gòu)成要件，即出版自由權(quán)在言論自由權(quán)面前具有邏輯上的特別性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根據(jù)特別基本權(quán)利優(yōu)先原則，應(yīng)援引出版自由。類似情況也適用于業(yè)余作家。對出版商、記者、職業(yè)作家和編輯而言，行使出版自由的同時還行使了職業(yè)自由。在市場經(jīng)濟中，這些主體的出版自由與他們的職業(yè)自由，特別是與出版商的經(jīng)營自由具有一致性。出版業(yè)屬于以內(nèi)容競爭為主，經(jīng)營競爭為輔的行業(yè)領(lǐng)域，出版企業(yè)可以通過提高出版內(nèi)容的吸引力來擴大銷量，而出版企業(yè)盈利越多，就意味著讀者越多，信息傳播越廣，出版自由功能的實現(xiàn)效果越好。由于出版自由權(quán)在職業(yè)自由權(quán)面前同樣具有邏輯上的特別性，因此我們不必考慮職業(yè)自由。

篇8

總理曾經(jīng)說過，依法治國，最根本的是依憲治國。這就說明了憲法在國家治理中的重要地位。要實現(xiàn)依憲治國，不僅要求國家和政府的各個機關(guān)能夠深刻的了解憲法的重要內(nèi)容和精髓，還要求社會群體大眾能夠清楚的認識憲法的重要性和并積極主動的參與到憲法的學(xué)習(xí)中去，從而在社會上形成使用憲法的良好風(fēng)氣，通過長期的憲法實踐活動，使人人都能夠成為具有憲法意識的憲法人。而大學(xué)生作為我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的重要人才，有責(zé)任有義務(wù)在學(xué)校學(xué)習(xí)的過程中，增強對憲法的學(xué)習(xí)和研究，提高自身的憲法意識，進而能夠在社會上帶頭擁護憲法，使用憲法來指導(dǎo)自己的生活和學(xué)習(xí)，從而產(chǎn)生強大的社會效應(yīng)，促動更多的人參與到憲法的學(xué)習(xí)中來，使憲法走進千家萬戶，讓廣大人民群眾認識到憲法不僅是全體公民必須遵循的行為規(guī)范，而且也是保障公民權(quán)利的法律武器。從而使國家和政府能夠更好的依法治國，為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)創(chuàng)造良好的社會環(huán)境。因此說，在憲法教學(xué)中培養(yǎng)憲法人，是各高校進行學(xué)校教育的重要任務(wù)。

(二)培養(yǎng)憲法人有利于的實現(xiàn)

是以憲法為基礎(chǔ)并高于憲法的政治體系，是在憲法的實施過程中形成與發(fā)展起來的。要想做好依法治國，首先要實現(xiàn)依憲治國，通俗的說，建設(shè)法治國家也就是建設(shè)國家。要想實現(xiàn)，那么就得培養(yǎng)出一大批高素質(zhì)的憲法人，使他們在進行任何社會活動的時候都能夠依照憲法的精神，從而在國家的經(jīng)濟、政治、文化、軍事等各方面都能夠依據(jù)憲法進行管理和發(fā)展，形成良好的憲法氛圍，進而逐步的實現(xiàn)治國。大學(xué)生作為我國社會發(fā)展的重要人才，祖國未來的發(fā)展能否繁榮昌盛的巨大任務(wù)就落在的他們的肩上，把他們培養(yǎng)成憲法人，從而能夠用憲法來指導(dǎo)國家相關(guān)工作，使各個環(huán)節(jié)都能夠健康穩(wěn)定的發(fā)展，才能夠創(chuàng)造祖國美好的明天。

(三)培養(yǎng)憲法人是促進法學(xué)良性發(fā)展的重要手段

近年來，時常會看到這樣的新聞，某某律師、檢察官、法官因為犯了某某罪而被調(diào)查、逮捕。導(dǎo)致這種現(xiàn)象出現(xiàn)的原因有很多，但是其中一個重要原因，就是高校在對學(xué)生進行法學(xué)教學(xué)時沒有重視對學(xué)生的憲法教學(xué)，導(dǎo)致他們在踏入社會后，缺乏憲法意識，不能夠嚴格按憲法的規(guī)定來規(guī)范自己的行為，從而做出有害社會與人民的事情。另一方面，由于受傳統(tǒng)教育觀念的影響，部分高校的教師只注意對學(xué)生進行法律理論知識的灌輸，而不注重培養(yǎng)學(xué)生的法律意識，使大部分學(xué)生缺乏對法律的信仰，從而也就不能夠使他們在今后的學(xué)習(xí)和工作中運用憲法規(guī)范自己的行為，這是高校法學(xué)專業(yè)發(fā)展的一個弊端，長期以往，只會阻礙高校法學(xué)專業(yè)的發(fā)展。因此，培養(yǎng)憲法人，使學(xué)生們能夠擁有高度的憲法意識，是促進法學(xué)專業(yè)良性發(fā)展的重要手段。

(四)培養(yǎng)憲法人也是憲法教學(xué)的重要任務(wù)

憲法的學(xué)習(xí)并不是一蹴而就的，需要經(jīng)過長時間的探索和研究，才能夠逐步提高學(xué)生對憲法的認識和了解，從而真正的成為一名憲法人。而憲法教學(xué)的重要目標就是在長期的教學(xué)實踐中教會學(xué)生憲法的重要內(nèi)容，并使他們學(xué)會運用憲法的能力，從而一步步的培養(yǎng)學(xué)生的憲法人意識，使他們養(yǎng)成良好的憲法習(xí)慣，為他們以后的生活學(xué)習(xí)和工作都能夠嚴格按照憲法的精神來進行。

二、憲法教學(xué)中培養(yǎng)憲法人的重要途徑

(一)從事憲法教學(xué)的教師理應(yīng)加強自身的憲法綜合素養(yǎng)，首先成為憲法人

教師在學(xué)校教育中的任務(wù)就是教書育人，只有在教學(xué)過程中，能夠言以身教，以身作則，才能夠形成良好的帶頭作用，促動學(xué)生們能夠以積極的心態(tài)深入到學(xué)習(xí)中去。同樣，作為憲法教學(xué)的教師更應(yīng)該首先成為憲法人，這樣才有資格在教學(xué)活動中培養(yǎng)學(xué)生的憲法意識，進而逐步的促進學(xué)生成為一名合格的憲法人。教師要想成為一名憲法人，可以從以下幾個方面著手:首先，憲法學(xué)教師在教學(xué)實踐過程中，要不斷的加強自身憲法綜合素養(yǎng)，并在教學(xué)上做到創(chuàng)新，從而提高自身的教學(xué)水平，調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)憲法的積極性，使他們認識到學(xué)習(xí)憲法的重要性。其次，教師在日常的生活工作中，要時刻按照憲法的相關(guān)準則進行一切的社會活動，這樣給學(xué)生形成一個良好的開始，使他們在潛移默化中，逐步的培養(yǎng)他們使用憲法的良好習(xí)慣。最后，教師在日常的教學(xué)活動中，要時刻觀察學(xué)生的學(xué)習(xí)生活特點，注重他們在生活學(xué)習(xí)上的困難，從而指導(dǎo)學(xué)生運用憲法知識采取合理的措施加以解決，這樣就提高了學(xué)生應(yīng)用憲法解決實際問題的能力，從而為他們成為合格的憲法人打好基礎(chǔ)。

(二)在憲法教學(xué)中注重運用憲法實例，來提高學(xué)生學(xué)習(xí)憲法的主動性和積極性

從我國大部分高校憲法教學(xué)情況來看，許多教師由于受傳統(tǒng)教育觀念的影響，在課堂教學(xué)過程中，為了完成教學(xué)任務(wù)，只是一味的向?qū)W生灌輸憲法知識和理論，造成課堂教學(xué)氣氛的枯燥無味，從而大大降低的學(xué)生學(xué)習(xí)憲法的積極性和主動性。因此，教師在憲法教學(xué)的過程中，要根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，合理的使用憲法實例進行分析和研究，調(diào)動學(xué)生參與的熱情，鼓勵學(xué)生積極思考，勇于表達自己對實例的不同看法，這樣不僅能夠活躍課堂教學(xué)氣氛，也使學(xué)生對憲法內(nèi)容有一個更加深入的理解。另一方面，我國憲法規(guī)定了我國是人民民主的國家，人民是國家的主人，在憲法教學(xué)中，運用鮮活的教學(xué)實例可以培養(yǎng)學(xué)生的主人翁意識，從而促使他們提高憲法意識和參與國家政治建設(shè)的意識，這樣學(xué)生社會實踐活動中就能夠運用課堂學(xué)習(xí)的憲法知識解決現(xiàn)實問題，通過長期的憲法經(jīng)驗積累，逐步培養(yǎng)成合格的憲法人。

(三)在憲法教學(xué)中注重憲法教學(xué)重點，從而使學(xué)生具備憲法人意識

憲法是我國的根本大法，由于受根本法的性質(zhì)影響，憲法的內(nèi)容必然會包括國家的性質(zhì)、根本制度和根本任務(wù)等政治問題。教師在憲法教學(xué)的過程中，一定要合理的安排憲法教學(xué)重點，并重點講解，使學(xué)生能在課堂上學(xué)到憲法內(nèi)容的精華部分，從而能夠真正的掌握憲法精神來指導(dǎo)社會實踐活動。至于相對次要的憲法內(nèi)容，教師可以稍微加以點撥，讓學(xué)生在課外時間加以學(xué)習(xí)，這樣學(xué)生們就能夠清楚的認識到憲法教學(xué)的重點，從而能夠把主要學(xué)習(xí)精力放在憲法教學(xué)重點上，使他們真正的掌握憲法的文化內(nèi)涵，才能夠在遇到實際問題時，知道運用什么憲法知識加以解決。

(四)在憲法教學(xué)中，著重公民基本權(quán)利，塑造憲法人格

公民的基本權(quán)利是憲法中最重要的內(nèi)容之一，是與社會群體大眾生活聯(lián)系最為緊密的內(nèi)容，也是社會群體最為關(guān)心的內(nèi)容?？v觀世界各國憲法，其內(nèi)容主要包括國家機構(gòu)和公民基本權(quán)利兩大類。因此，在憲法教學(xué)中，要著重公民的基本權(quán)利，塑造學(xué)生的憲法人格。有一位著名政治家曾經(jīng)說過，憲法學(xué)本質(zhì)上是人學(xué)，它的最高價值和核心命題就是人的尊嚴，可見公民基本權(quán)利在憲法學(xué)中的份量。大部分學(xué)生在學(xué)成畢業(yè)以后，都會進入到社會成為普普通通的社會大眾，那么他們在日常的生活工作中，最關(guān)心的就是自己權(quán)利的完善和保護。而在學(xué)校教育中，通過教師的正確引導(dǎo)，使他們牢牢的掌握關(guān)于公民基本權(quán)利的憲法內(nèi)容，從而促使他們養(yǎng)成良好的憲法習(xí)慣，使他們在具體的實踐過程中，能夠增強公民權(quán)利意識，當(dāng)自己的權(quán)利受到危害時，能夠勇敢的運用憲法武器與違法犯罪作斗爭，從而有力的保護自己的公民權(quán)利。

(五)在憲法教學(xué)中重視提高學(xué)生憲法應(yīng)用能力

憲法教學(xué)的任務(wù)不僅包括使學(xué)生掌握豐富的憲法知識，更重要的是教會學(xué)生運用憲法解決實際問題的能力。因此在憲法教學(xué)的過程中，教師要采用合理的教學(xué)方法提高想學(xué)生運用憲法解決實際問題的能力。首先，教師在教學(xué)的過程中，可以運用現(xiàn)達的多媒體教學(xué)，在講解憲法知識的同時，多放一些關(guān)于憲法內(nèi)容的影像資料，例如我國憲法的發(fā)展歷史等等，使學(xué)生能夠更直觀的掌握憲法精神。其次，教師要多舉行一些憲法辯論賽，使學(xué)生積極主動的參與，讓學(xué)生在比賽的過程中提高憲法應(yīng)用能力。最后，教師要經(jīng)常組織學(xué)生進行一些課外活動，如組織學(xué)生進行社區(qū)走訪，讓學(xué)生們深入群眾中去，了解憲法在群眾的使用情況，并在課堂上形成激烈的討論，這樣學(xué)生在長期的學(xué)習(xí)時間活動中就能夠逐步的提高應(yīng)用憲法知識的能力，這也是培養(yǎng)憲法人的重要途徑。

篇9

隨著中國社會主義法治建設(shè)的不斷推進和“依法治國”方略的提出，憲法在中國政治經(jīng)濟和社會生活中的地位日益增強。構(gòu)建現(xiàn)代法治社會，離不開憲法功能的實現(xiàn)。就法律體系而言，憲法功能的定位與實現(xiàn)直接影響著整個法律體系功能的總體指向與有效發(fā)揮，這是由憲法作為根本法的核心地位所決定的。憲法功能主要是指憲法在一定條件下，基于其內(nèi)在結(jié)構(gòu)屬性和憲法價值的指引，對其他社會現(xiàn)象所產(chǎn)生的影響，它是一個由各種不同層級的功能所構(gòu)成的復(fù)雜的、動態(tài)的功能體系，是應(yīng)然與實然的切換點。憲法正是通過其復(fù)雜多層次功能體系的實現(xiàn)過程將整個人類社會生活納入到憲法所構(gòu)建的憲法秩序中。因此，對憲法功能的研究不應(yīng)僅僅停留在應(yīng)然的層面，還需要從應(yīng)然走向?qū)嵢?，憲法的功能也只有從?yīng)然走向?qū)嵢?，憲法才能生動起來，才具有存在的現(xiàn)實意義。

一、憲法功能實現(xiàn)的必要性

1.憲法功能應(yīng)然與實然差異的存在

由憲法本質(zhì)屬性和憲法核心價值取向所決定，憲法的應(yīng)然功能在成文憲法的制定及作用于現(xiàn)實的過程中不斷向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化。然而，憲法功能作為一種動態(tài)的功能體系，具有歷史性、具體性等特點。隨著社會的變化發(fā)展，受到客觀條件的影響，憲法實然功能只能向應(yīng)然功能無限趨同，而非完全一致。一般情況下，憲法應(yīng)然功能和實然功能會存在部分的脫節(jié)和悖離，在特殊條件下甚至?xí)霈F(xiàn)某些實然功能完全悖離應(yīng)然功能。造成這種差異的原因多種多樣，它們既產(chǎn)生于法的客觀性與主觀性、確定性與不確定性的對立統(tǒng)一中，也體現(xiàn)于法的一般性與事物多樣性，以及憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的矛盾沖突之中。

從程度上來看，憲法實然和應(yīng)然功能的部分脫節(jié)，會導(dǎo)致憲法對社會實際生活具體部分領(lǐng)域調(diào)控的缺失。而憲法主要功能的缺失和異化，不僅使憲法難以滿足憲法主體的主要需求，淪為空構(gòu)的擺設(shè)，還會對社會其他現(xiàn)象產(chǎn)生消極影響，甚至阻礙社會的進步與發(fā)展。也正是從這個意義上以功能的實現(xiàn)與否及實現(xiàn)程度來判斷善法與惡法的分野。法之善與惡實際是對法的應(yīng)然性貫徹與否的表征。法之善，意味著實然的法最大限度地接近于法的應(yīng)然基準，具有豐富、深厚的理性成分、價值構(gòu)成、道德基礎(chǔ)和科學(xué)內(nèi)核。法之惡，則意味著實然的法偏離它作為法的應(yīng)然基準，且這種偏離達到極致，缺失了理性成分、價值構(gòu)成、道德基礎(chǔ)和科學(xué)內(nèi)核。因此，憲法的良善與否也有賴于憲法的功能從應(yīng)然走向?qū)嵢?，從而促進人與社會的和諧發(fā)展。

2.憲法的生命在于實現(xiàn)

憲法對其他社會現(xiàn)象產(chǎn)生影響賴于憲法功能的實現(xiàn)，而憲法功能的實現(xiàn)不僅包括憲法的制定產(chǎn)生，也包括憲法在現(xiàn)實生活中的有效實施。倘若憲法功能不能從應(yīng)然走向?qū)嵢?，憲法本身也將失去存在的意義。憲法正是在由觀念性的應(yīng)然要求轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實性的實然存在的過程中彰顯著生命。我們說憲法應(yīng)該具有怎樣的功能時，表現(xiàn)為一種功能的可能性狀態(tài)，而這種可能性并不等于現(xiàn)實性。憲法一經(jīng)制定便體現(xiàn)著其應(yīng)然的功能，但這種應(yīng)然的功能不會自動地發(fā)揮。中國法學(xué)家瞿同祖先生指出：“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據(jù)。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)注意法律的實效問題。條文的規(guī)定是一回事，法律的實施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會現(xiàn)實與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，而不注重實施情況，只能說是條文的，形式的，表面的研究，而不是活動的，功能的研究?！盵1]9“法的實現(xiàn)是法的存在、作用和法執(zhí)行主要社會職能的特殊方式。如果法的規(guī)定不能在人們和他們的組織的活動中，在社會關(guān)系中得到實現(xiàn)的話，那法就什么都不是”[2]170。因而對憲法功能需要從應(yīng)然走向?qū)嵢唬瑧椃üδ苄枨髮崿F(xiàn)，只有這樣，憲法才能由此生動起來具有存在的現(xiàn)實意義?！叭绻诜梢?guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實”[3]255。從另一個角度看，憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢坏膶崿F(xiàn)過程，不僅有利于從憲法與其他社會現(xiàn)象的互動過程中評價憲法自身存在的不足，還益于我們發(fā)現(xiàn)在憲法實施過程中的障礙因素并尋找出解決的途徑，反過來促進憲法的發(fā)展和完善。只有當(dāng)憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢?，憲法所推崇的社會模式才能在社會生活中變?yōu)楝F(xiàn)實，其靜態(tài)的規(guī)范才能影響并作用于社會現(xiàn)實，形成動態(tài)的、現(xiàn)實的憲法關(guān)系，也只有當(dāng)憲法功能得以實現(xiàn)時，憲法才能真正將其他社會現(xiàn)象納入到其所構(gòu)建的秩序中來。

二、憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化的條件

憲法功能并非在任何情況下都能從應(yīng)然走向?qū)嵢?，它需要多方面條件的綜合作用，受到內(nèi)在和外在各種因素的影響和制約。憲法是否適應(yīng)其賴以存在的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)，憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)是否完善，特定國家的法治環(huán)境是否優(yōu)良，憲法能否得到充分實施，憲法監(jiān)督和憲法解釋是否具備，公民憲法意識是否充分等等都對憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化產(chǎn)生影響。綜合來說，憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化的條件主要有憲法自身的完善，良好的外部社會環(huán)境，憲法切實的實施這三個方面的條件[4]。

1.憲法自身的完善

憲法作為功能的載體，其自身完善與否是憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化的前提條件。憲法自身的完善包括憲法的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)兩方面。首先，從憲法的結(jié)構(gòu)要素來看，不僅要求憲法的內(nèi)在構(gòu)成要素，即憲法的指導(dǎo)思想、基本原則和憲法規(guī)范相協(xié)調(diào)一致，還要求憲法的外部構(gòu)成要素，即憲法典、憲法性法律和憲法習(xí)慣構(gòu)成嚴密的憲法規(guī)范體系，將整個基本社會關(guān)系納入到憲法調(diào)整的范圍[4]。憲法結(jié)構(gòu)越是科學(xué)嚴謹，越能利于憲法功能的體現(xiàn)，越能為憲法的實然功能以應(yīng)然功能為基準，向其趨同創(chuàng)造條件。從立法技術(shù)來看，憲法形式結(jié)構(gòu)的完善要求憲法條文應(yīng)當(dāng)簡單、明確、肯定、嚴謹、規(guī)范與周延，憲法條文之間應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致、相互配合，形成一個統(tǒng)一有序的整體，而不能相互矛盾和沖突。模糊的憲法條文容易造成對憲法功能理解的偏差和錯誤，而憲法條文之間的矛盾沖突會導(dǎo)致憲法功能體系的紊亂，制約和影響憲法功能的實現(xiàn)。此外，憲法規(guī)范還需是實體規(guī)范和程序規(guī)范的結(jié)合與統(tǒng)一。僅有實體規(guī)范，缺少程序規(guī)范的憲法是難以切實有效施行的。從憲法的內(nèi)容上看，憲法需要真實的反映社會現(xiàn)實生活，體現(xiàn)憲法主體的需求，符合憲法內(nèi)在價值的旨趣。也就是說憲法規(guī)范本身需要涵蓋憲法的基本品格，具體而言，憲法需要具有規(guī)范國家權(quán)力運行、積極體現(xiàn)民主政治和保障公民基本權(quán)利等涉及憲法根本性問題的相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，且與社會現(xiàn)實變化發(fā)展相適應(yīng)?！胺蛇€必須服從進步所提出的正當(dāng)要求。一個法律制度，如果跟不上時代的需要和要求，而且死死抱住上個時代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的”?！胺杀仨毲擅畹貙⑦^去與現(xiàn)在連接起來，同時又不忽視未來的迫切要求”[3]340。

2.良好的外部社會環(huán)境

憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢贿€需要良好社會環(huán)境的基礎(chǔ)和保障，既包括穩(wěn)定的國內(nèi)政治、經(jīng)濟、思想文化和法制環(huán)境，也包括良好的國際環(huán)境。首先，憲法功能的發(fā)揮需要相對和平穩(wěn)定和發(fā)展的國際政治經(jīng)濟環(huán)境。一方面，戰(zhàn)爭與動蕩的國際環(huán)境會影響憲法的運作實施，使得憲法功能難以有效發(fā)揮，另一方面，霸權(quán)主義和強權(quán)政治對國家的干預(yù)，也將阻礙憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢弧Ｆ浯?，國?nèi)政治的穩(wěn)定，為社會的安定，公民基本權(quán)力的充分享有，國家權(quán)力的有效運行以及憲法秩序的實現(xiàn)提供了一個良好的基礎(chǔ)。倘若國家政治動蕩，社會混亂，民主遭到破壞，人權(quán)遭到踐踏，憲法的實施得不到保障，憲法功能的發(fā)揮也將淪為一句空話。再次，國家經(jīng)濟的持續(xù)穩(wěn)定增長，以及經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定有序也為憲法功能有效發(fā)揮的重要因素。市場繁榮，經(jīng)濟發(fā)展，人民物質(zhì)生活條件和水平得到改善和提高，為人民當(dāng)家做主提供基礎(chǔ)，也為憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢惶峁┝宋镔|(zhì)保障。另外，國家法制的完備也為憲法功能的發(fā)揮提供了支持。完善的法制是憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢坏谋匾獥l件和基本因素。

3.憲法的切實實施

憲法的實施不同于憲法的實現(xiàn)，憲法的實現(xiàn)不僅包括憲法的制定過程，也包括憲法制定之后在現(xiàn)實生活中的運作過程。憲法實施是憲法實現(xiàn)的第二個階段，它是憲法運作過程中的重要組成部分。憲法的實施要求憲法主體，即國家機關(guān)、社會團體和公民個人嚴格遵循憲法規(guī)范所設(shè)定的行為模式，在自己意志的支配下，按照行為模式的要求作出合法行為，正確地行使權(quán)利、履行義務(wù)。在這個過程中，也離不開憲法主體對憲法的正確認識和主觀認同，以及依此尊重、維護憲法的自覺。換而言之，憲法的切實實現(xiàn)離不開憲法主體的憲法觀念、或稱為憲法意識。歷史經(jīng)驗告訴我們，一個國家憲法主體的憲法意識越強，憲法越能得以有效地實施。反之，則會阻礙憲法功能的實現(xiàn)。憲法的切實實施還有賴于憲法運行機制的健全。憲法的實現(xiàn)過程是不同憲法制度的有機統(tǒng)一過程，它包括憲法的制定和修改、解釋、司法適用以及監(jiān)督制度。憲法的實施則主要體現(xiàn)在憲法的解釋、司法適用和監(jiān)督及其相互作用的過程中。它是憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化過程的一部分，也是憲法功能實現(xiàn)的制度保障。

三、憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化的過程

1.運行軌跡

從宏觀上來看，憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化體現(xiàn)在憲法實現(xiàn)的過程中，即現(xiàn)實憲法通過觀念憲法體現(xiàn)于成文憲法，并在觀念憲法的影響下作用于現(xiàn)實憲法這一過程。也就是說，憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化的過程包括前后相繼的兩個部分：首先，成文憲法的形成和制定是憲法功能實現(xiàn)的第一步。此時，憲法主體的需求和主張通過觀念憲法得以體現(xiàn)，形成憲法的應(yīng)然功能并以成文憲法規(guī)范為載體。憲法規(guī)范本身應(yīng)當(dāng)以客觀事物為基礎(chǔ)，以憲法的本質(zhì)為前提，尊重客觀發(fā)展規(guī)律，排除主觀臆斷。與現(xiàn)實憲法相適應(yīng)，真實反映現(xiàn)實憲法狀況和要求的成文憲法，也必然在不同程度上反映現(xiàn)實憲法中憲法主體對憲法的預(yù)期設(shè)計和理想狀態(tài)，即憲法應(yīng)然的功能。從這個意義上說，成文憲法規(guī)范的制定和形成的過程，就是其體現(xiàn)憲法應(yīng)然功能的過程，它反映了“社會—憲法”的關(guān)系。其次，成文憲法規(guī)范和調(diào)整現(xiàn)實憲法的過程，即憲法切實有效地實施是憲法功能從應(yīng)然邁向?qū)嵢坏牡诙?。成文憲法制定形成后，其自身的結(jié)構(gòu)，不同時期不同的憲法價值取向，不同國家不同的政治經(jīng)濟文化條件及民族特性等時空因素，賦予了具體歷史條件下成文憲法應(yīng)然功能的不同具體內(nèi)涵。這些由成文憲法所體現(xiàn)和反映的憲法的應(yīng)然功能，又通過成文憲法對現(xiàn)實社會現(xiàn)象的具體規(guī)范調(diào)整的運作過程，以不同程度和形式發(fā)揮著實際的作用，從而使憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化。憲法這一實現(xiàn)過程體現(xiàn)了“憲法—社會”的關(guān)系。憲法功能正是在憲法實現(xiàn)的這兩個前后相繼的過程中，通過由社會到憲法再到社會的憲法運行過程，由應(yīng)然向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化，對其他社會現(xiàn)象產(chǎn)生著實際的影響。

2.保障機制

功能的實現(xiàn)離不開制度的保障。憲法功能的實現(xiàn)過程，也是憲法運行機制的建構(gòu)并良性運作的過程。具體來說主要指憲法制定和修改、憲法解釋、憲法司法適用，以及憲法監(jiān)督機制的有機統(tǒng)一。

憲法制定和修改機制應(yīng)當(dāng)是一套實體性和程序性相結(jié)合的規(guī)則體系，它需要符合嚴格獨特的程序。制定出來的憲法需要具有相對合理的結(jié)構(gòu)體系、嚴謹?shù)囊?guī)范邏輯形式，體現(xiàn)憲法的內(nèi)在價值，符合現(xiàn)實社會的需要。隨著社會現(xiàn)實的變化發(fā)展，憲法的內(nèi)容會出現(xiàn)與社會現(xiàn)實不相適應(yīng)的時候，由有權(quán)機關(guān)依照法定程序?qū)椃ㄟM行修改，使其與社會的變化發(fā)展相適應(yīng)。通過憲法的制定和修改機制，使成文憲法的結(jié)構(gòu)合理完善、條文規(guī)范、內(nèi)容上能夠完整地反映人們的憲法觀念和價值追求，為憲法功能的實現(xiàn)提供重要保障。

憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢?，也是立憲、行憲和護憲的有機結(jié)合。一方面由于立憲者的技術(shù)水平和對憲法認知和理解程度的局限性，使得所制定出的成文憲法不可避免地存在某些缺陷，與社會現(xiàn)實部分脫節(jié)，導(dǎo)致憲法功能的缺位或者應(yīng)然功能的不明確，形成憲法功能向?qū)嵢晦D(zhuǎn)化的障礙。這時，除了憲法的修改機制，憲法的解釋機制也起著完善成文憲法，維護憲法科學(xué)性和權(quán)威性，明確憲法功能的作用。另一方面，社會現(xiàn)實的不斷發(fā)展變化，使得憲法規(guī)范本身具有相對滯后性、保守性等特點，難以及時反映現(xiàn)實社會中憲法主體的所有需求，而通過完善的憲法解釋機制，可以避免憲法的頻繁修改，利于維護憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

憲法適用機制分為直接適用和間接適用。由于憲法具有原則性、根本性及概括性等特征，使憲法功能的實現(xiàn)過程有別于一般普通法律功能的實現(xiàn)過程。當(dāng)憲法規(guī)范通過其他部門法律規(guī)范具體化、明確化時，憲法的功能才能貫徹于社會生活的各個層次和環(huán)節(jié)，當(dāng)體現(xiàn)憲法規(guī)范基本內(nèi)容的部門法律規(guī)范在普通司法程序中適用，則實現(xiàn)了憲法的間接適用。而憲法的直接適用主要包括憲法訴訟和違憲審查。無論是直接適用還是間接適用都是憲法功能有效發(fā)揮的重要保障。

憲法監(jiān)督機制，在整個憲法運行機制中具有重要的作用。它實現(xiàn)了由依法建立的特定國家機關(guān)、按照一定程序并在其監(jiān)督權(quán)限范圍內(nèi)，審查法律、法規(guī)、規(guī)章和有普遍約束力的條例、決定、命令等的制定、使用和執(zhí)行這些活動是否符合憲法的規(guī)定。在憲法間接適用中，憲法監(jiān)督足以保證法律、法規(guī)的“合憲性”、協(xié)調(diào)統(tǒng)一性[5]。憲法監(jiān)督機制的目的在于憲法完全有效的實施，但憲法監(jiān)督功能并不局限于保障憲法的正確適用，還在于維護和體現(xiàn)憲法的內(nèi)在價值要求。憲法功能從應(yīng)然向?qū)嵢坏霓D(zhuǎn)化過程正是憲法的制定和修改機制，憲法的解釋機制，憲法的司法適用機制，以及憲法的監(jiān)督機制所共同構(gòu)建的憲法運行機制的共同作用的過程。

四、憲法功能從應(yīng)然到實然的阻礙因素及解決途徑

1.阻礙因素

憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢坏倪^程是一個客觀的、動態(tài)的過程，是由憲法規(guī)范、制度和觀念等內(nèi)容和因素所構(gòu)建的憲法系統(tǒng)與社會這一龐大而紛繁復(fù)雜的體系不斷進行物質(zhì)、能量和信息交換等的過程。這個過程是要受到多種因素的制約和影響。僅從憲法自身的運作和實現(xiàn)的過程來看，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

(1)憲法結(jié)構(gòu)的缺陷。結(jié)構(gòu)是功能的內(nèi)在依據(jù)和前提條件，功能是系統(tǒng)內(nèi)中各個構(gòu)成要素運行的綜合結(jié)果。憲法結(jié)構(gòu)的缺陷將導(dǎo)致憲法功能的局限，制約憲法功能的發(fā)揮，阻礙憲法功能的實現(xiàn)。憲法結(jié)構(gòu)的缺陷表現(xiàn)在內(nèi)容和形式兩個方面。從內(nèi)容上看，憲法內(nèi)部構(gòu)成要素的部分缺失是憲法結(jié)構(gòu)與客觀現(xiàn)實脫節(jié)的最直觀表現(xiàn)。究其原因，可能是憲法制定者在制定憲法過程中的疏漏，也有可能是統(tǒng)治階級內(nèi)部未就某些內(nèi)容達成共識，還有可能是制憲者的認識水平及對憲法理解程度上的局限性所致。憲法內(nèi)部構(gòu)成要素的部分缺失會導(dǎo)致憲法部分功能的缺失，也有可能導(dǎo)致憲法功能體系的紊亂，不僅缺失部分的功能得不到實現(xiàn)，還會影響制約其他功能的實現(xiàn)程度，甚至阻礙其他一些功能的發(fā)揮。另外，由于憲法外部諸因素影響或外部力量的強制等原因，還有可能出現(xiàn)憲法的內(nèi)容與社會現(xiàn)實部分相悖離的情況。從形式上看，合理的憲法結(jié)構(gòu)要求憲法外部結(jié)構(gòu)要素協(xié)調(diào)一致，符合憲法的規(guī)范特征。即要求憲法外部結(jié)構(gòu)需要憲法條文應(yīng)當(dāng)明確具體，用語應(yīng)當(dāng)規(guī)范準確，邏輯結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)規(guī)范統(tǒng)一。憲法作為法律體系構(gòu)建的總規(guī)則，其規(guī)范之間應(yīng)當(dāng)比其他法律具有更完美的和諧性，這種和諧性體現(xiàn)在憲法規(guī)范之間的協(xié)調(diào)一致、相互配合，形成有機統(tǒng)一整體的過程中。憲法條文用語的不規(guī)范則會導(dǎo)致歧義的產(chǎn)生，憲法內(nèi)容表達的不充分或者與憲法原則、精神的悖離，直接影響著憲法功能的實現(xiàn)。憲法結(jié)構(gòu)的規(guī)范和完善還應(yīng)體現(xiàn)在憲法的穩(wěn)定性上。無論是從形式意義上，還是從實質(zhì)意義上看，憲法的穩(wěn)定性體現(xiàn)著憲法的權(quán)威性。一個需要頻繁修改或與社會現(xiàn)實不相適應(yīng)的憲法難以保障其功能的有效發(fā)揮。

(2)憲法觀念的滯后。憲法觀念對憲法功能實現(xiàn)的制約主要體現(xiàn)在兩個方面：從程度上來看，公民憲法意識的淡薄和憲法信仰的缺失影響憲法功能的發(fā)揮。憲法主體既是憲法作用的對象，也是憲法權(quán)威的載體，任何憲法的實現(xiàn)都離不開憲法主體的認同。憲法觀念對憲法功能的影響貫穿于現(xiàn)實憲法到成文憲法再到作用于現(xiàn)實，適應(yīng)并調(diào)整現(xiàn)實憲法的過程之中。當(dāng)憲法主體具有良好的憲法意識，擁有共同的憲法信仰時，即使憲法本身不夠完善，其應(yīng)然功能也有可能在現(xiàn)實社會中得以實現(xiàn)。反之，當(dāng)憲法主體的憲法意識淡薄和憲法信仰缺失時，縱使再良好的憲法，再完備的運行機制，沒有主體的認同并遵守，也難以實現(xiàn)其實然功能。從理解差異上來看，不同的憲法觀念，影響并制約著憲法的功能。在憲法的制定過程中，不同的憲法觀念可能會影響成文憲法內(nèi)容的側(cè)重，從而對具體憲法功能體系的結(jié)構(gòu)造成直接影響，導(dǎo)致本應(yīng)是主要功能的憲法功能成為次要功能，本應(yīng)是顯性的功能，成為隱性的功能，影響其在現(xiàn)實中發(fā)揮作用的程度。如，僅將憲法理解為政治法的觀念必然導(dǎo)致對憲法在政治內(nèi)容方面的偏重和對社會其他方面的相對忽視。在憲法的具體實施過程中，憲法觀念的理解差異也影響著具體憲法所體現(xiàn)的特性，以及其對社會其他現(xiàn)象的作用。例如，僅將憲法作為政治統(tǒng)治工具的觀念，將導(dǎo)致憲法最終淪為政治附庸，并在其運作過程中嚴重阻礙憲法保障人權(quán)，維護和推動法治的功能。

(3)憲法運行機制的有效供給不足。所謂制度是“一系列被制定出來的規(guī)則、守法程序和行為的道德倫理規(guī)范”[6]225-226。憲法功能從應(yīng)然走向?qū)嵢浑x不開一系列制度的構(gòu)建和相互作用。這里的制度是法律化、規(guī)范化、定型化了的行為方式與交往關(guān)系結(jié)構(gòu)，這種法律化、規(guī)范化、定型化了的行為方式與交往關(guān)系結(jié)構(gòu)，受到一定權(quán)力機構(gòu)的強有力的保障，它表現(xiàn)于外則體現(xiàn)為具有管束、支配、調(diào)節(jié)作用的法律行為規(guī)則和程序[7]。而憲法運行機制正是這一系列制度相互協(xié)調(diào)統(tǒng)一，共同構(gòu)建的憲法運行模式。具體來說，憲法運行機制的有效供給不足主要體現(xiàn)在以下三個方面：首先體現(xiàn)在憲法制度的缺位上。憲法功能的實現(xiàn)過程是憲法各運行機制共同作用的結(jié)果，它們構(gòu)成統(tǒng)一的有機整體，保證著憲法功能的有效發(fā)揮。任何一種制度的缺位都將嚴重阻礙憲法功能的實現(xiàn)。其次體現(xiàn)在制度的缺陷上。憲法各運行機制能否有效發(fā)揮其作用有賴于制度本身的完善。制度在發(fā)揮規(guī)范作用的同時不可避免地具有一定的瑕疵，需要通過制度創(chuàng)新不斷使其走向完善。而制度先天的抽象性、滯后性也會阻礙功能的有效發(fā)揮。再次體現(xiàn)在憲法各運行機制的沖突上。制度之間的相互矛盾，不僅阻礙憲法本身的運作和實現(xiàn)，也將阻礙憲法功能的實現(xiàn)。它們之間協(xié)調(diào)發(fā)展，和諧統(tǒng)一，才能為有效提供可能性。

2.解決途徑

在分析憲法功能實現(xiàn)過程中的阻礙因素之后，相應(yīng)的解決途徑主要有以下三個方面：

(1)完善憲法結(jié)構(gòu)。概括來說，完善憲法結(jié)構(gòu)就是要求憲法從內(nèi)容上看，其精神、原則和規(guī)范三者的協(xié)調(diào)一致，體現(xiàn)憲法的內(nèi)在價值，反映憲法主體的客觀需求，突顯憲法的主要功能；從形式上看，憲法外部結(jié)構(gòu)符合憲法的規(guī)范特征，憲法典、憲法性法律、憲法習(xí)慣的相協(xié)調(diào)一致共同構(gòu)成科學(xué)的憲法規(guī)范體系。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，憲法規(guī)范應(yīng)突出憲法的主要功能。憲法不是萬能的，雖然它是對社會生活各個方面和領(lǐng)域的調(diào)整，但并不是直接全面的調(diào)整，因而在憲法內(nèi)容規(guī)定的組成上應(yīng)當(dāng)有所偏重。具體而言，需要著重規(guī)定具有規(guī)范國家權(quán)力運行、積極體現(xiàn)民主政治和保障公民基本權(quán)利，維護法治統(tǒng)一等涉及憲法根本性問題的相關(guān)內(nèi)容。第二，憲法應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，應(yīng)反映并適應(yīng)現(xiàn)實社會的發(fā)展變革。憲法的穩(wěn)定性主要包括形式穩(wěn)定性和實質(zhì)穩(wěn)定性兩種。憲法的修改并不絕對意味著憲法不具有穩(wěn)定性。社會在不斷發(fā)展，憲法應(yīng)當(dāng)及時反映在社會變化發(fā)展中憲法主體的需求，所以修改憲法是必要的，也是維護憲法穩(wěn)定性的有效手段。但是修改憲法需要嚴格遵守相應(yīng)的法定程序，不能任意頻繁修改，所以完善憲法還需要通過憲法解釋以及監(jiān)督等制度使憲法內(nèi)容真實地反映社會現(xiàn)實。第三，憲法條文需要科學(xué)規(guī)范，增強可操作性。憲法規(guī)范體系需要科學(xué)嚴謹，這要求憲法條文應(yīng)當(dāng)簡單、明確、肯定、嚴謹、規(guī)范與周延，能易于憲法主體認識和理解，避免歧義。憲法規(guī)范應(yīng)當(dāng)增強可操作性，也就是避免過多的空洞抽象、口號式的條文，增強憲法規(guī)范的科學(xué)性和技術(shù)性。第四，憲法規(guī)范應(yīng)當(dāng)是實體規(guī)范和程序規(guī)范的統(tǒng)一。正如其他實體法的實現(xiàn)需要通過相應(yīng)的程序法一樣，憲法功能的實現(xiàn)也必須依賴于憲法程序性規(guī)范的明確規(guī)定。具體包括對權(quán)力主體行使權(quán)力的范圍、方式等方面的程序規(guī)定，也包括權(quán)利主體行為模式的程序規(guī)定。

(2)引導(dǎo)和培養(yǎng)憲法主體的憲法觀念。從主體上看，盡管憲法功能的實現(xiàn)賴于全社會成員憲法意識的增強和憲法信仰的樹立，但其中對兩類主體，即國家工作人員和普通公民憲法觀念的樹立、引導(dǎo)和培養(yǎng)尤為重要。國家工作人員是行憲的基本主體，其自身的素質(zhì)是影響憲法運行，功能實現(xiàn)的重要因素?！耙环N制度的功能如何，須取決于操作者的素質(zhì)”[8]6。國家工作人員需要具有良好的思想道德素質(zhì)，以及專業(yè)知識水平。尤其是對于立法機關(guān)參與立法的工作人員來說，正確認識和理解憲法，對于憲法的制定具有直接影響。普通公民是國家和社會最基本的組成單位，公民憲法觀念的培養(yǎng)和引導(dǎo)直接影響著憲法權(quán)威的樹立。對憲法主體的憲法觀念的引導(dǎo)和培養(yǎng)的方式和途徑多種多樣。直接途徑主要是通過開展普法教育，堅持法制宣傳教育，加強憲法的宣傳教育等方式培養(yǎng)憲法主體的人權(quán)、民主、法治、守法等憲法觀念，樹立憲法至上的權(quán)威，為憲法的切實有效實施提供保障。也可以通過各種民主政治實踐，鍛煉公民參政、議政能力，培養(yǎng)公民的憲法觀念。另外還可以通過完善憲法的監(jiān)督制度和司法適用制度等途徑引導(dǎo)公民憲法觀念的形成。超級秘書網(wǎng)

(3)健全憲法運行機制。憲法運行機制的缺陷是阻礙憲法功能實現(xiàn)的重要因素。憲法運行機制的健全直接推動憲法的應(yīng)然功能向?qū)嵢还δ艿霓D(zhuǎn)化和最大程度的趨同。首先，其要求憲法運行的各項制度的建立和有效運作，即要保證在憲法實現(xiàn)過程中已經(jīng)建立憲法的制定和修改制度、解釋、司法適用和監(jiān)督制度，避免出現(xiàn)制度缺位的情況。這些憲法的各項制度需要體現(xiàn)在憲法的法律文本中，見之于憲法運作的實踐之中。其次，同時也要求各項憲法制度相互之間協(xié)調(diào)統(tǒng)一，互為補充，形成有機整體，共同構(gòu)成有效的憲法運行機制，以保障憲法功能的發(fā)揮。具體而言：第一，通過憲法的制定和修改，使憲法的形式規(guī)范，使憲法的內(nèi)容符合社會現(xiàn)實的變化，真實的反映憲法主體的需求，體現(xiàn)憲法的價值取向。第二，通過憲法的解釋制度，一方面使抽象性、原則性的憲法規(guī)范能切實引導(dǎo)和作用于現(xiàn)實，避免憲法實施時產(chǎn)生偏差，指導(dǎo)其他法律的運行；另一方面使憲法內(nèi)容的規(guī)定與變動的社會相適應(yīng)，避免憲法的頻繁修改，利于維護憲法的穩(wěn)定性。第三，完善憲法的適用，尤其是憲法的司法適用，為憲法的實施建筑強制力的保障，為公民權(quán)利的侵害提供救濟的途徑。第四，通過憲法監(jiān)督的完善保證法律、法規(guī)的“合憲性”、協(xié)調(diào)性，維護法律體系的穩(wěn)定和合理性，確保立憲、行憲、護憲的有機統(tǒng)一性，同時，“恰當(dāng)?shù)卦O(shè)計憲法規(guī)范的具體內(nèi)容”[9]。

注釋:

[1]瞿同祖.瞿同祖法學(xué)論著集[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1981.

[2]雅維茨.法的一般理論——哲學(xué)和社會問題[M].朱景文，譯.沈陽：遼寧人民出版社，1986.

[3]E·博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004

[4]劉茂林.中國憲法導(dǎo)論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[5]周葉中.中國研究：上[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2006.

[6]道格拉斯·諾斯.經(jīng)濟史中的結(jié)構(gòu)與變遷[M].陳郁，羅華平，等，譯.上海：上海人民出版社，1994

篇10

2、作者姓名：作者所在單位名稱，所在省和城市名稱，郵編，如多名作者則分行依次排列。(作者：小四號仿宋;單位等：六號宋體)

3、摘要：150～300字，需有簡明的研究目的、研究方法、結(jié)果、結(jié)論等，摘要書寫中不能出現(xiàn)本人、本文等第一人稱稱謂。(五號宋體，摘要兩字加粗)

4、關(guān)鍵詞：3～8個，每個關(guān)鍵詞之間用隔開。 (五號宋體，關(guān)鍵詞三字加粗)