導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇憲法制定權(quán)論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

衛(wèi)生法論文帶參考文獻(xiàn)：

[1]吳崇其.中國衛(wèi)生法學(xué)（第三版）[M].北京：中國協(xié)和醫(yī)科大學(xué)出版社，2011.

[2]沃中東.衛(wèi)生法學(xué)[M].杭州：浙江教育出版社，2011.

[3]宋文質(zhì).衛(wèi)生法學(xué)（第二版）[M].北京：北京大學(xué)醫(yī)學(xué)出版社，2008.

[4]王為農(nóng).社會(huì)法的基本問題：概念與特征[J].財(cái)經(jīng)問題研究，2002（11）.

[5]沈宗靈.現(xiàn)代西方法理學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，1992.

[6]董保華，鄭少華.社會(huì)法——對(duì)第三法域的探索[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，1999（1）.

[7]龔向和.社會(huì)權(quán)的概念[J].河北法學(xué)，2007（9）.

衛(wèi)生法論文帶參考文獻(xiàn)：

[1]張世誠，張濤.精神衛(wèi)生法的立法過程和主要內(nèi)容[J].中國衛(wèi)生法制，2013，（01）：4；姜景芳，金紅艷.《精神衛(wèi)生法》：讓精神障礙患者更有尊嚴(yán)地活著[EB/OL].http：//jhwcw.zjol.com.cn/wcnews/system，2013-05-24.

[2]梁國棟.精神衛(wèi)生：步入法治時(shí)代[J].中國人大，2012，（21）：22.

[3]林來梵，張卓明.論法律原則的司法適用——從規(guī)范性法學(xué)方法論角度的一個(gè)分析[J].中國法學(xué)，2006，（02）：125-128.

[4]周佑勇.行政法基本原則研究[M].武漢大學(xué)出版社，2005.129.

[5]金德初.精神衛(wèi)生與心理衛(wèi)生語義析[J].中國醫(yī)院管理，1988，（05）：49.

[6]郭敬波.讓精神疾病的診斷有法可依[J].檢察風(fēng)云，2012，（23）：37.

[7]陳杰人.從人權(quán)高度重視制定《精神衛(wèi)生法》[N].南方日?qǐng)?bào)，2011-04-29（02）.

[8]NormanSartorius.二十一世紀(jì)的精神衛(wèi)生對(duì)策及方案[J].中國心理衛(wèi)生雜志，1987，（01）：24.

[9]李步云.法的人本主義[J].法學(xué)家，2010，（01）：2.

[10]焦洪昌.“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法分析[J].中國法學(xué)，2004，（03）：44.

[11]林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言[M].法律出版社，2001.89-93.

[12]劉作翔.權(quán)利沖突的幾個(gè)理論問題[J].中國法學(xué)，2002，（02）：58.

[13]張慶福.憲法學(xué)基本理論（下）[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999.598.

[14]鄧聯(lián)繁：基本權(quán)利學(xué)理分類的意義與方法研究[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2008，（04）：528.

[15]劉協(xié)和.論“被精神病”事件的防止與精神衛(wèi)生醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理體制改革[J].中國心理衛(wèi)生雜志，2012，（02）：82.

[16]彭少慧.論精神衛(wèi)生法的基本范疇[J].武漢公安干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（04）：17.

[17]張維.權(quán)利的救濟(jì)和獲得救濟(jì)的權(quán)利——救濟(jì)權(quán)的法理闡釋[J].法律科學(xué)，2008，（03）：20.

[18]馮林林.論《精神衛(wèi)生法》的“自愿治療”原則[J].法制博覽（中旬刊），2013，（02）：21.

[19]馬鈺朋，李秋萌.精神衛(wèi)生法，在爭(zhēng)議中前行[J].浙江人大，2011，（08）：62.

[20]王蕾，彭玉凌.精神病患者的人權(quán)保障機(jī)制探析[J].成都大學(xué)學(xué)報(bào)（社科版），2011，（05）：15.

[21]胡亦眉.完善我國《精神衛(wèi)生法（征求意見稿）》的思考[J].湖南城市學(xué)院學(xué)報(bào)，2010，（05）：60.

[22]王桂源.論法國行政法中的均衡原則[J].法學(xué)研究，1994，（03）：36.

[23]謝斌.我國精神衛(wèi)生工作的挑戰(zhàn)及主要立法對(duì)策探討[J].上海精神醫(yī)學(xué)，2010，（04）：193.

衛(wèi)生法論文帶參考文獻(xiàn)：

[1]黨的十報(bào)告.

[2]中華人民共和國精神衛(wèi)生法.

[3]潘欣.大學(xué)生危機(jī)干預(yù)及預(yù)警系統(tǒng)[J].中國臨床康復(fù)，2006，10（22）：137-139.

[4]吳雄熊.當(dāng)代大學(xué)生心理危機(jī)干預(yù)工作的思考[J].教育教學(xué)論壇，2012（2）：14-15.

篇2

記者(下文簡(jiǎn)稱“記”):您曾經(jīng)選擇了物理專業(yè),并讀到了博士后這樣一個(gè)階段,后來卻轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué),您當(dāng)初為什么選擇了理科,而后來又是基于什么原因轉(zhuǎn)向了法學(xué)呢?

張千帆(下文簡(jiǎn)稱“張”):我1980年高考考到南京大學(xué),學(xué)的物理專業(yè)。那時(shí)候剛剛改革開放,李政道、楊振寧等第一批留美學(xué)者回國介紹國外的情況,對(duì)年輕人的影響很大,因此物理的基礎(chǔ)理論這一方面比較熱,而且社會(huì)上崇尚理科,當(dāng)時(shí)有句話叫“學(xué)好數(shù)理化,走遍天下都不怕”。當(dāng)時(shí)國內(nèi)的理科教學(xué)確實(shí)相當(dāng)不錯(cuò),雖然“”耽誤了一陣子,但總體上還是很好的。

我想法改變是將近博士畢業(yè)的時(shí)候,當(dāng)時(shí)在國外接觸到各種信息,看到國內(nèi)的發(fā)展情況以及法制不健全所產(chǎn)生的各種問題,發(fā)現(xiàn)以前的很多看法是片面的。理科固然重要,但從對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)來說,其實(shí)不如某些法學(xué)等文科專業(yè)重要,所以我就下定決心轉(zhuǎn)行學(xué)法學(xué)。

記:您是理工科出身,之前那么多年理工科的學(xué)習(xí),思維方式對(duì)于法學(xué)研究有什么影響?

張:也許潛移默化有一些影響,往好處說是思維變得比較嚴(yán)謹(jǐn),往壞處說也許是比較刻板僵化。學(xué)習(xí)文科,尤其是受到傳統(tǒng)訓(xùn)練后,人的思維具有發(fā)散性;而學(xué)習(xí)理工科,思維多少具有單向性,比較注重邏輯推理,強(qiáng)調(diào)一個(gè)結(jié)論的依據(jù)。我想這個(gè)對(duì)于法學(xué)研究來說應(yīng)該也是有好處的,法學(xué)在中國屬于文科,其實(shí)在國外也不是嚴(yán)格意義上的文科,就是一種職業(yè)訓(xùn)練,和醫(yī)學(xué)都是同一類的。法學(xué)在國內(nèi)劃歸文科,比較容易產(chǎn)生文學(xué)化的傾向,大家過分注重用詞、文采以及和學(xué)術(shù)不是嚴(yán)格相關(guān)的事情。就我來說,我在寫文章,尤其寫短篇的時(shí)候,還是比較注重生動(dòng)的,但是這對(duì)法學(xué)研究來說是比較次要的東西,甚至可能是一種誤導(dǎo)。在我看來,法學(xué)不只是文科,而是和醫(yī)學(xué)一樣非常實(shí)用的東西,我經(jīng)常拿它和醫(yī)學(xué)類比,一個(gè)是解決人的病痛,一個(gè)是解決社會(huì)的病痛。要解決某一個(gè)社會(huì)問題,最終要來為社會(huì)服務(wù)的學(xué)科,所以我把法學(xué)定性為一門科學(xué),而不是文學(xué)。這跟我以前的背景多少有些關(guān)系,受過科學(xué)訓(xùn)練的人在這一方面多少會(huì)更注重嚴(yán)謹(jǐn)一些。

“從公民意識(shí)來說,千禧年之前公民也不關(guān)注憲法,憲法和我有什么關(guān)系呀?孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實(shí)實(shí)在在的數(shù)據(jù)、例子,還使中國的憲法逐漸成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)?！?/p>

記:您最主要的關(guān)注學(xué)術(shù)方向是什么?

張:我的研究方向主要是憲法和行政法,我的主要關(guān)注點(diǎn)還是在憲法。我在美國學(xué)習(xí)的時(shí)候,積累了一些素材,漸漸形成了西方體系的書稿。一回國就有幸在中國政法大學(xué)出版社遇到了丁小宣編輯,他很支持,于是《西方體系》比較順利地出版了,分上下兩卷。

我剛回國時(shí),國內(nèi)憲法學(xué)的氣氛比現(xiàn)在保守。到1999年,改革開放已經(jīng)20年了,雖然有一些研究外國憲法學(xué)的著述,但對(duì)于中國憲法的研究來說還是局限于以前的那種套路,條條框框比較多,也不太關(guān)注現(xiàn)實(shí)問題,主要是對(duì)條文進(jìn)行解釋。我覺得轉(zhuǎn)折點(diǎn)還是2001年的“齊玉苓案”和2003年的“孫志剛事件”。從學(xué)術(shù)角度來說,在此之前憲法學(xué)的研究大多是從條文到條文,從書本到書本,講不出什么究竟來。在那個(gè)時(shí)候,我覺得我能做的就是翻譯,通過自己寫書介紹外國憲法和的情況。

從公民意識(shí)來說,千禧年之前公民也不關(guān)注憲法,憲法和我有什么關(guān)系呀?孫志剛等事件不僅使憲法學(xué)的研究可以找到一些實(shí)實(shí)在在的數(shù)據(jù)、例子,還使中國的憲法逐漸成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)。從此以后,社會(huì)對(duì)于一些影響公民權(quán)利的事件反應(yīng)特別強(qiáng)烈,尤其在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來以后更是這樣。

改革開放以后,越來越多的政府行為直接涉及公民的基本權(quán)利和利益,公民的維權(quán)意識(shí)也在不斷提高。而且經(jīng)過上個(gè)世紀(jì)90年代行政訴訟法的實(shí)施,讓很多公民看到原來政府的一些行為也是可以受到挑戰(zhàn)的,權(quán)利是受法律保護(hù)的,公民可以利用法律來維護(hù)自身的合法權(quán)益。雖然現(xiàn)在憲法不能在法院訴訟,不能成為法官判案的依據(jù),但公民對(duì)于憲法越來越重視,憲法意識(shí)越來越強(qiáng)。比如拆遷問題,有些是違法征地,公民拿著憲法來阻擋拆遷的進(jìn)程。雖然這個(gè)過程中很多制度問題解決不了,但是至少我們的權(quán)利意識(shí)比以前大有進(jìn)步。這也為2004年的人權(quán)入憲等事件提供了一個(gè)鋪墊。我想就是從那個(gè)時(shí)候開始,中國的憲法研究進(jìn)入到一個(gè)實(shí)質(zhì)性的發(fā)展階段。

“我們雖然只經(jīng)過了30年不到,或者從1949年算起的話60年,但是我們的思維方式和社會(huì)的實(shí)際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下,我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法,不能拿過去老的東西生搬硬套,這樣最后必然會(huì)阻礙中國社會(huì)進(jìn)步?！?/p>

記:在憲法學(xué)的研究中,出現(xiàn)過大的爭(zhēng)論嗎?您的觀點(diǎn)是怎么樣的呢?

張:爭(zhēng)論是有的,比如憲法適用方面的“齊玉苓受教育權(quán)案”。2001年最高法院做出批復(fù)之后,學(xué)界討論得非常熱烈。雖然司法解釋有瑕疵,但總體上是對(duì)其肯定的。但是到了2008年末2009年初的時(shí)候,我們不進(jìn)反退,把這個(gè)批復(fù)的效力給終止了,后來又引發(fā)了一場(chǎng)爭(zhēng)論?？偟膩碚f,我覺得這是一種退步。雖然當(dāng)時(shí)的判決有問題,但方向是正確的?，F(xiàn)在有些學(xué)者找了一些雞毛蒜皮、細(xì)枝末節(jié)的東西挑刺,為現(xiàn)在終止批復(fù)的行為提供正當(dāng)性,但我不覺得這能改變我們的整體判斷。華政的《法學(xué)》出過兩期關(guān)于這個(gè)問題的爭(zhēng)鳴。我覺得這個(gè)問題還是有必要爭(zhēng)論的,需要澄清一些基本的原則。

此外在2007年物權(quán)法通過的時(shí)候,也發(fā)生過爭(zhēng)議。物權(quán)法對(duì)私權(quán)的保護(hù)是不是違反憲法?如何看待憲法對(duì)于公有制、社會(huì)主義的規(guī)定?這些爭(zhēng)議一方面是對(duì)憲法具體條文的理解,另一個(gè)方面是對(duì)憲法學(xué)方法論的一些不同觀點(diǎn)和立場(chǎng)。

我個(gè)人總的來講是站在功能主義立場(chǎng)上,和狹隘的規(guī)范主義相對(duì)。規(guī)范主義要求認(rèn)真對(duì)待憲法條文,怎么規(guī)定就怎么做。我也是非常強(qiáng)調(diào)要認(rèn)真對(duì)待憲法的,但我覺得要認(rèn)真對(duì)待憲法,首先要建立憲法審查制度,否則憲法得不到實(shí)施,怎么認(rèn)真對(duì)待?這是一個(gè)制度性的前提。但我覺得認(rèn)真對(duì)待憲法和認(rèn)真對(duì)待憲法條文并不完全是一回事。有時(shí)候,認(rèn)真對(duì)待憲法可能還必須通過一種變通的方式。我們1982年制定憲法的時(shí)候,改革開放沒幾年,當(dāng)時(shí)的思維還比較傳統(tǒng)、保守,尤其是很多地方都借用了1954年憲法的規(guī)定,1982年和1954年憲法是很接近。1954年與我們今天間隔了半個(gè)多世紀(jì),其差距是何其之大?但1954年的有些東西還在憲法當(dāng)中,而我們的社會(huì)在改革開放過程當(dāng)中不斷向前發(fā)展,憲法本身也經(jīng)過了四次修改。在這個(gè)過程當(dāng)中,新的情況可能跟原來的規(guī)定不那么符合,所以新舊條文本身的側(cè)重面就不一樣。在這種情況下,你究竟應(yīng)該認(rèn)真對(duì)待哪一個(gè)條文呢?認(rèn)真對(duì)待社會(huì)主義,還是憲法第33條規(guī)定的平等保護(hù),或者是對(duì)私有權(quán)利的保護(hù)?你選擇的條文不一樣,最后得出的結(jié)論也不一樣。所以我覺得我們不應(yīng)該過分機(jī)械地、教條地、靜態(tài)地看待中國憲法,因?yàn)橹袊鴳椃◤囊婚_始就跟其他國家不一樣。其他國家一開始制定憲法的總體精神在以后沒有發(fā)生大的改變,像美國憲法制定200多年了,雖然也變化過,通過成文的不成文的修改,最高法院的判例也改變了不少,但總體精神還是原來的。我們雖然只經(jīng)過了30年不到,或者從1949年算起的話60年,但是我們的思維方式和社會(huì)的實(shí)際狀況發(fā)生了根本的改變。在這種情況下,我們必須以一種發(fā)展的眼光來看待憲法,不能拿過去老的東西生搬硬套,這樣最后必然會(huì)阻礙中國社會(huì)進(jìn)步。

這是關(guān)于方法論的功能主義和規(guī)范主義的爭(zhēng)論,我覺得這個(gè)爭(zhēng)論對(duì)于中國社會(huì)也還是有很重要的意義的。我并不是絕對(duì)否定規(guī)范主義,因?yàn)橐J(rèn)真對(duì)待憲法就必須認(rèn)真對(duì)待它的具體條文,但問題是對(duì)待哪個(gè)條文,我們必須在方法論上對(duì)它有一個(gè)梳理,那個(gè)時(shí)候才能談得上認(rèn)真對(duì)待憲法條文。但這件事情目前我們還沒有做,所以我們必須要采用變通的方式來看待這種現(xiàn)象。如果采用過分教條僵化的方式,首先會(huì)阻礙社會(huì)發(fā)展,其次會(huì)讓人們疏遠(yuǎn)憲法。如果一部憲法對(duì)社會(huì)發(fā)展沒有好處,只有壞處,不再推動(dòng)發(fā)展,反而束縛發(fā)展,最后必然會(huì)讓公民對(duì)憲法產(chǎn)生反感。所以我認(rèn)為這是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的問題。

記:我國的憲法有關(guān)于公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)定,國外憲法中很少規(guī)定義務(wù),我國是否有必要調(diào)整,使憲法更多地保護(hù)公民而非約束公民?

張:這個(gè)問題我們也經(jīng)常討論,但在學(xué)界不是非常熱烈,因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)中,我們也沒有實(shí)施憲法義務(wù)。所有的憲法義務(wù)都是由一般立法來規(guī)定的,憲法只不過是提到了這個(gè)義務(wù)而已,比如納稅的義務(wù)是通過稅法來具體規(guī)定,參軍的義務(wù)通過征兵方面的法律規(guī)定等等。所以說,憲法規(guī)定的義務(wù)至多只是發(fā)揮一種宣示的作用,不可能發(fā)揮實(shí)質(zhì)的法律的作用。這也是憲法不夠完善的一個(gè)地方,我想今后是應(yīng)該修改的,但是因?yàn)闆]有實(shí)施,所以危害還不是那么明顯。

“法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例,但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個(gè)內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量,目前也有所提高,但各地水平參差不齊,總體質(zhì)量還是很低,八股文風(fēng)非常嚴(yán)重?！?/p>

記:我國憲法學(xué)的研究現(xiàn)狀如何?

張:總體上我覺得憲法學(xué)的研究,跟其他國家尤其是跟美國相比落后很多。這個(gè)原因是多方面的,一方面是我們的學(xué)者學(xué)術(shù)水平的局限,因?yàn)橐郧按蟛糠謱W(xué)者都是在國內(nèi)接受訓(xùn)練,而以前的法學(xué)教育水平就這么高,這產(chǎn)生了一定的制約,但最根本的原因在于我們的制度。中國目前各方面都有很大的提高,法學(xué)研究的水平比以前大大提高,立法比以前大大增多,法治水平也有一定的提高,但提高得不多,尤其體現(xiàn)在有法不依,執(zhí)法不嚴(yán),所以給學(xué)者的研究帶來很大的困惑。有些學(xué)科相對(duì)好一些,比如民法、經(jīng)濟(jì)法、商法,包括刑法,因?yàn)樗麄冇幸恍?shí)際的素材,盡管這些素材也是有問題的。

法學(xué)研究最重要的素材就是司法判例,但我們現(xiàn)在司法判決的質(zhì)量普遍很低。雖然司法改革的一個(gè)內(nèi)容就是希望提高判決書的質(zhì)量,目前也有所提高,但各地水平參差不齊,總體質(zhì)量還是很低,八股文風(fēng)非常嚴(yán)重。這樣一來,就給法學(xué)研究水平的提高帶來很大的局限性。像美國的法學(xué)論文基本上是以某一個(gè)判例為起點(diǎn),對(duì)它加以評(píng)判闡述。我們現(xiàn)在沒有,這樣就會(huì)造成從條文到條文,實(shí)質(zhì)性的研究較少,而且局限在比較淺層次的水平上,簡(jiǎn)單重復(fù)研究、熱點(diǎn)問題一窩蜂的現(xiàn)象很普遍。這就是總體上法學(xué)研究的狀況。

篇3

一、美國具有聯(lián)邦法律和州法律兩套法律體系

美國是一個(gè)聯(lián)邦國家。按美國憲法規(guī)定，聯(lián)邦與各州實(shí)行分權(quán)原則，聯(lián)邦與州具有各自相對(duì)獨(dú)立的立法機(jī)構(gòu)和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個(gè)州又有各自的法律體系，不但立法和司法機(jī)構(gòu)的設(shè)置不盡相同，而且法律內(nèi)容也有不少差異。例如:美國沒有全國統(tǒng)一的聯(lián)邦普通法，只有州普通法，可以說50個(gè)州就有50種普通法。另如，有的州實(shí)行夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，有的州則實(shí)行夫妻分別財(cái)產(chǎn)制，有的州離婚條件很嚴(yán)，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復(fù)雜，也比較多樣化。當(dāng)然，美國法律基本上是統(tǒng)一的，這種基本統(tǒng)一由聯(lián)邦憲法和最高法院的司法審查權(quán)所保證。

二、契約法促就了美國社會(huì)的信用根基和公民誠信守約的普遍意識(shí)

在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機(jī)制和環(huán)境造就了公民較高的素質(zhì)，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀(jì)末才開始制定某些統(tǒng)一的成文法，主要在商業(yè)方面。20世紀(jì)50年代，有關(guān)契約的制定法陸續(xù)增加，其中最重要的是《統(tǒng)一商法典》(第2篇)和《消費(fèi)信貸保護(hù)法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區(qū)分。前者包括超500美元的買賣契約、不動(dòng)產(chǎn)契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結(jié)婚時(shí)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的契約，以及遺產(chǎn)管理人承諾以自己財(cái)產(chǎn)支付死者債務(wù)的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內(nèi)容，因而無償贈(zèng)與雖可在事實(shí)上履行，卻不能作為契約成因，不產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)。

三、在立法和法院判決上保護(hù)弱者是美國法律的重要特點(diǎn)

美國憲法修正案第一條規(guī)定:“國會(huì)不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會(huì)或申請(qǐng)政府伸冤的權(quán)利。”憲法的這一規(guī)定使政府阻止任何發(fā)言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發(fā)言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務(wù)不受任何限制。法院判決也顯不同:某報(bào)對(duì)電影演員的批評(píng)失實(shí)，損害其名譽(yù)權(quán)，判賠100萬美元;而批評(píng)議員州長失實(shí)則判罰1美元。當(dāng)然，在美國并不是說言論者在任何場(chǎng)合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規(guī)定。

但在媒體的監(jiān)督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強(qiáng)者，通常法院以保護(hù)弱者的一般法治原則給以不同對(duì)待的判決，是美國法律的一個(gè)重要特點(diǎn)。在許多州，公眾可以對(duì)官員或候選人自由評(píng)論，即使有錯(cuò)誤也不承擔(dān)責(zé)任?！毒o急救濟(jì)法》的制定也是保護(hù)弱者這一特點(diǎn)的有力說明。

四、判例被認(rèn)為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實(shí)踐中具有重要作用

在我國，實(shí)行成文法制度，即法官嚴(yán)格依照法律條文的規(guī)定，根據(jù)查明的事實(shí)作出裁決，上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院審理類似案件時(shí)沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統(tǒng)的關(guān)系，判例被認(rèn)為是正式意義的法律淵源之一，即上級(jí)法院的判例對(duì)下級(jí)法院在審判類似案件時(shí)具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產(chǎn)生了顯著區(qū)別。中國法官審理案件時(shí)，除現(xiàn)定事實(shí)外，首先是考慮有關(guān)制定法如何規(guī)定。在這一過程中，當(dāng)然會(huì)考慮有關(guān)判例，但判例不能作為自己判決的法律根據(jù)，只有成文法的規(guī)定才能作為判決的根據(jù)。與此不同，美國法官在審理案件時(shí)，除確定事實(shí)外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實(shí)與以前案件事實(shí)加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規(guī)則，作為判決本案的法律根據(jù)。

五、美國司法權(quán)處于優(yōu)越地位，法院享有違憲審查權(quán)

美國憲法確立了嚴(yán)格的三權(quán)分立原則，即國家機(jī)器的三大權(quán)力機(jī)關(guān)，并各有其獨(dú)自的責(zé)任和職能，相互制衡:立法部門(國會(huì))制定法律;行政部門(總統(tǒng)及其政府部門)實(shí)施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權(quán)賦予司法機(jī)關(guān)，從而使司法處于優(yōu)越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規(guī)的合憲性。如果法院認(rèn)為某項(xiàng)立法違憲，即可拒絕執(zhí)行而使其喪失法律效力。這項(xiàng)原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規(guī)定。據(jù)筆者查閱資料，這項(xiàng)原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統(tǒng)亞當(dāng)斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區(qū)治安法官。但委任狀未及發(fā)出，翌日，杰斐遜就繼任了總統(tǒng)，并命令國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任狀。馬伯里依據(jù)1789年司法條例，請(qǐng)求聯(lián)邦最高法院簽發(fā)強(qiáng)制執(zhí)行令，命令麥迪遜發(fā)給他委任狀。當(dāng)時(shí)最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機(jī)構(gòu)在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發(fā)生了根本性的變化，對(duì)美國政治制度發(fā)展影響重大乃至對(duì)世界上其他國家產(chǎn)生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉(zhuǎn)貼于

六、從法律上和制度上切實(shí)保障司法獨(dú)立和司法公正

美國法律十分強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，所謂司法獨(dú)立即法院的命令或判決是法官根據(jù)法律并在適用已被公認(rèn)和既定法律原則、規(guī)則的基礎(chǔ)上做出的，不受某個(gè)個(gè)人或某個(gè)機(jī)構(gòu)的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規(guī)定:法院和法官只服從法律，獨(dú)立地行使司法權(quán)。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權(quán);在沒有證據(jù)足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。

為了確保司法獨(dú)立，美國法律規(guī)定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對(duì)我國當(dāng)前進(jìn)行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經(jīng)彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實(shí)際上和精神上保障“法官獨(dú)立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務(wù)，不得兼任行政職務(wù)，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(wù)(教學(xué)除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動(dòng)，以保證法官的中立地位。同時(shí)還對(duì)法官實(shí)行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認(rèn)為這樣，就不會(huì)發(fā)生賄賂、營私和舞弊現(xiàn)象。筆者認(rèn)為:上述制度對(duì)保障和促進(jìn)美國司法獨(dú)立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。

作為世界上最發(fā)達(dá)的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時(shí)我們也應(yīng)清醒地看到，美國法律是經(jīng)過二百多年的發(fā)展才達(dá)到現(xiàn)有的狀況的。美國法律曾經(jīng)具有濃厚的種族主義色彩。據(jù)資料反映:直到20世紀(jì)50年代以前，美國還有17個(gè)州和哥倫比亞特區(qū)在教育方面存在種族隔離的法律，有30個(gè)州禁止白人和黑人結(jié)婚，違者要受懲罰，有13個(gè)州公開規(guī)定在交通方面實(shí)行種族隔離的法律。只是到了20世紀(jì)60年代以后，由于黑人抗暴斗爭(zhēng)的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學(xué)習(xí)和借鑒西方先進(jìn)法律制度時(shí)，一定要結(jié)合本國的文化、民族心理和傳統(tǒng)道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時(shí)，也要正確評(píng)價(jià)和肯定我國的民主和法制建設(shè)所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。

參考文獻(xiàn)

篇4

當(dāng)時(shí), 剛剛留美歸國的東京大學(xué)法學(xué)部教授蘆部信喜的一系列憲法訴訟理論研究成果在這個(gè)領(lǐng)域起了開創(chuàng)性作用, 為此后日本違憲審查制度的研究奠定了基礎(chǔ)。蘆部信喜認(rèn)為, 應(yīng)改變當(dāng)時(shí)司法機(jī)關(guān)依據(jù)抽象的公共福祉理論武斷進(jìn)行違憲審查的做法, 認(rèn)為如不深化憲法訴訟這一新的領(lǐng)域, 很難使通過司法保障人權(quán)作為其根基的法的支配原理得到實(shí)現(xiàn) 。他參照美國的憲法訴訟理論試圖將違憲審查的標(biāo)準(zhǔn)體系化, 主張?jiān)谶M(jìn)行憲法解釋時(shí)應(yīng)著重考慮法律制定時(shí)的立法事實(shí)。蘆部信喜教授的研究成果《憲法訴訟的理論》(1973 年)、《現(xiàn)代人權(quán)論》(1974 年)、《憲法訴訟的現(xiàn)代展開》(1981 年)陸續(xù)發(fā)表, 引起很大反響, 他提出的學(xué)說, 如二重的基準(zhǔn)理論等, 在日本司法實(shí)踐中也有所反映。此后, 憲法訴訟論成為日本憲法學(xué)界的主要研究課題, 1974 年日本公法學(xué)會(huì)也將憲法訴訟作為年度總會(huì)的議題, 相關(guān)成果大量出現(xiàn)。當(dāng)時(shí)研究憲法訴訟的代表性學(xué)者還有京都大學(xué)教授佐藤幸治, 他的主要貢獻(xiàn)體現(xiàn)在對(duì)于司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)中司法概念的重新界定, 深化了對(duì)有關(guān)發(fā)動(dòng)司法審查的要件、客觀訴訟及抽象訴訟的可能性、違憲判斷的效力、憲法判例的變更等問題的認(rèn)識(shí)。

佐藤幸治的代表作有《憲法訴訟和司法權(quán)》(1984 年)和《現(xiàn)代國家和司法權(quán)》(1988 年)。其他一些關(guān)于憲法訴訟的代表性研究成果有戶松秀典的《司法審查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法權(quán)的界限》(1993 年)、憲法理論研究會(huì)編《違憲審查制的研究》(1993 年)、野中俊彥《憲法訴訟的原理和技術(shù)》、奧平康弘《憲法裁判的可能性》(1995 年)、高橋和之《憲法判斷的方法》(1995 年)等著作。針對(duì)憲法訴訟理論的精致化和復(fù)雜化, 部分學(xué)者提出了一些批判性的意見, 認(rèn)為在日本具體國情之下, 過分依賴美國的一些理論, 僅僅強(qiáng)調(diào)憲法訴訟程序的一面, 反而不利于達(dá)到限制國家權(quán)力、維護(hù)人權(quán)的目的。比起憲法訴訟程序理論的精致化, 日本違憲審查制度更需要人權(quán)觀念、司法權(quán)觀念的根本性改變, 需要在實(shí)體價(jià)值的認(rèn)定上有所突破。

同時(shí), 基于日本法院在違憲判斷中的司法消極主義的現(xiàn)實(shí), 實(shí)際的憲法訴訟的僵化沒有因憲法理論的發(fā)展催生出變化, 這促使一些學(xué)者重新反思日本憲法規(guī)定的違憲審查制度的性質(zhì)以及改變現(xiàn)狀的可能性。除相關(guān)論文以外, 這方面的代表作有佐佐木雅壽的《現(xiàn)代違憲審查權(quán)的性格》(1995 年)。此外, 還有其他一些相關(guān)的研究成果, 如松井茂記的《司法審查和民主主義》(1991 年), 這是研究司法審查權(quán)的民主主義合法性問題的著作, 還有一些研究美國、德國、法國等主要西方國家違憲審查制度的著作。

二、違憲審查學(xué)說涉及的主要問題

具體說來, 日本違憲審查理論包括如下諸方面的學(xué)說。

(一)關(guān)于違憲審查的性質(zhì)

戰(zhàn)后日本國新憲法生效后出現(xiàn)的有關(guān)司法機(jī)關(guān)違憲審查權(quán)性質(zhì)的爭(zhēng)論, 隨著后來最高法院相關(guān)判例的形成而逐步平息。日本憲法界大體接受了本國違憲審查制是屬于美國式附隨性審查制度的觀點(diǎn)。但是進(jìn)入80 年代以后, 一些學(xué)者重新提起了違憲審查性質(zhì)論爭(zhēng), 認(rèn)為從憲法本身的內(nèi)容來看, 憲法并沒有禁止最高法院行使抽象的違憲審查權(quán)。如果必要國會(huì)可以制定相關(guān)法律, 具體規(guī)定抽象違憲審查權(quán)的行使條件、效力等事項(xiàng), 以達(dá)到改變當(dāng)前憲法訴訟陷入僵局的目的。關(guān)于日本憲法規(guī)定的違憲審查權(quán)的性質(zhì), 各種學(xué)說都承認(rèn)法院在行使司法權(quán)、處理具體案件的過程中有權(quán)進(jìn)行憲法解釋和憲法判斷, 即具有附隨型審查權(quán), 但對(duì)于最高法院是否同時(shí)擁有對(duì)法律的合憲性進(jìn)行抽象審查的權(quán)力的問題, 看法不一。

附隨型審查說否認(rèn)《憲法》第81 條的規(guī)定, 賦予了最高法院抽象規(guī)范審查權(quán), 其主要理由包括:1.《憲法》第81 條設(shè)置于司法一章, 所以違憲審查權(quán)的行使也應(yīng)該在司法權(quán)的范圍內(nèi);2.賦予最高法院抽象規(guī)范審查權(quán)有悖于三權(quán)分立原則和國民主權(quán)原理;3.憲法中沒有關(guān)于行使抽象規(guī)范審查的程序、訴訟請(qǐng)求權(quán)人的資格、判決效力等規(guī)定, 即憲法并沒有預(yù)設(shè)抽象規(guī)范審查權(quán)。這是最高法院在1952 年的警察預(yù)備隊(duì)成立違憲訴訟中闡述的法理。與此相近的一種學(xué)說主張,《憲法》第81 條并沒有積極排除最高法院的抽象規(guī)范審查權(quán), 在不違反憲法的前提下法律可以賦予最高法院一定的抽象審查權(quán), 這種主張可稱為法律可賦予說 。

三、對(duì)違憲審查的評(píng)說

篇5

有學(xué)者認(rèn)為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何法律作用。目前絕大多數(shù)教科書也都側(cè)重于闡述憲法規(guī)定的公民義務(wù)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等方面是如何重要，而疏于從規(guī)范科學(xué)的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實(shí)定憲法的立場(chǎng)上，強(qiáng)調(diào)法解釋學(xué)的研究進(jìn)路，力圖挖掘憲法中的公民義務(wù)條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。

一、憲法中公民義務(wù)的兩類典型

近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務(wù)，有兩類義務(wù)較為普遍:古典的強(qiáng)制性義務(wù)與現(xiàn)代的福利性義務(wù)。

1、古典的強(qiáng)制性義務(wù)

所謂強(qiáng)制性義務(wù)，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對(duì)國家承擔(dān)的具有濃烈的強(qiáng)制色彩的義務(wù)。到了現(xiàn)代，這類義務(wù)依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強(qiáng)制性義務(wù)一般即指納稅、服兵役的義務(wù)。強(qiáng)制性義務(wù)的特征在于它是公民對(duì)國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護(hù)自己，但納稅或服兵役義務(wù)與享受秩序安寧等權(quán)利在內(nèi)容上是不同的;在時(shí)間上，義務(wù)的履行與權(quán)利的享受也是分開的。從實(shí)際履行義務(wù)的主體來看，強(qiáng)制性義務(wù)可由某一個(gè)具有完全行為能力的公民單獨(dú)履行完成，而無需他人、社會(huì)或者國家的協(xié)助。

2、現(xiàn)代的福利性義務(wù)

所謂福利性義務(wù)，是指在現(xiàn)代社會(huì)福利主義之積極國家觀的理念下，公民對(duì)國家承擔(dān)的一些新的義務(wù)。具體而言，福利性義務(wù)主要包括受教育、勞動(dòng)(工作)的義務(wù)等。20世紀(jì)前，沒有憲法規(guī)定受教育義務(wù)或者勞動(dòng)義務(wù)。與強(qiáng)制性義務(wù)相比，福利性義務(wù)的特征在于它是公民對(duì)國家的受益性付出，因?yàn)樗枪裨诮邮芨＠麌姨峁┑?、在夜警國家看來是額外好處的同時(shí)所承擔(dān)的責(zé)任。而且，受教育、勞動(dòng)同時(shí)又是公民的權(quán)利，所以履行義務(wù)與享受權(quán)利在內(nèi)容上具有同一性，在時(shí)間上具有共時(shí)性。從義務(wù)得以實(shí)際履行的主體來看，福利性義務(wù)事實(shí)上很難靠某一個(gè)公民單獨(dú)履行完成，而是需要他人、社會(huì)以及國家提供必要的條件才能實(shí)現(xiàn)。

二、強(qiáng)制性義務(wù)的法律作用

1、限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用

憲法在強(qiáng)調(diào)私有財(cái)產(chǎn)保障的同時(shí)又規(guī)定納稅義務(wù)，這構(gòu)成一種對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制。規(guī)定服兵役義務(wù)，構(gòu)成對(duì)公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學(xué)者提出，憲法規(guī)定公民義務(wù)，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權(quán)利提供了憲法支持”。公民的基本義務(wù)意味著國家對(duì)公民基本權(quán)利的限制。在國家，基本義務(wù)是對(duì)公民基本權(quán)利進(jìn)行克減的正當(dāng)性要求。……基本權(quán)利的行使需要有一定的界限，而基本義務(wù)只不過是給基本權(quán)利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權(quán)利，并非憲法規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的唯一目的。

縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對(duì)于強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務(wù)前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務(wù)、有“依法律”服兵役的義務(wù)。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，當(dāng)今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務(wù)而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項(xiàng)、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務(wù)。所以，從世界范圍來看，憲法對(duì)強(qiáng)制性義務(wù)的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務(wù)，它還表達(dá)了一些別的意思。下文以納稅義務(wù)為例細(xì)述。

“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎(chǔ)。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務(wù)與稅收法律主義原則的成立，構(gòu)成一體的兩面?！耙婪杉{稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務(wù)的設(shè)定，必須由立法機(jī)關(guān)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得為之。具體而言，有關(guān)納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項(xiàng)均得由代議機(jī)關(guān)制定稅法予以明確，行政機(jī)關(guān)只能根據(jù)稅法制定普遍性的實(shí)施細(xì)則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據(jù)憲法有“不依法律，不必納稅”的權(quán)利。有些憲法對(duì)于納稅義務(wù)還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設(shè)定納稅義務(wù)時(shí)，要貫徹公平原則:一方面每個(gè)公民都應(yīng)平等地承擔(dān)納稅義務(wù)，不應(yīng)有特權(quán)的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個(gè)人的實(shí)際支付能力有所不同，各人承擔(dān)的具體稅額不應(yīng)一刀切，而應(yīng)有一個(gè)合理的比例，這是實(shí)質(zhì)公平的要求。同理，服兵役義務(wù)也同時(shí)帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。

總之，納稅義務(wù)不僅限制公民私有財(cái)權(quán)，還要防止國家權(quán)力任意侵犯私有財(cái)產(chǎn);服兵役義務(wù)不僅限制公民人身自由，也要防止國家權(quán)力任意侵犯人身自由。因此筆者認(rèn)為，憲法規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權(quán)利，確立了公民責(zé)任，另一方面也同時(shí)控制了國家權(quán)力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權(quán))。

2、控制國家權(quán)力應(yīng)是主要作用

但僅有以上的“兩點(diǎn)論”認(rèn)識(shí)還不夠，兩點(diǎn)之中還有個(gè)重點(diǎn)的問題。

施米特指出，只有當(dāng)憲法中的基本義務(wù)受到限制時(shí)，它們才能成為實(shí)在法意義上的義務(wù)，原則上不受限制的義務(wù)是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項(xiàng)基本義務(wù)都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務(wù)的前提和內(nèi)容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務(wù)屬于義務(wù)性質(zhì)，但須依有關(guān)法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項(xiàng)概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務(wù)。從人權(quán)保障的立場(chǎng)來看，強(qiáng)制性義務(wù)宣告公民義務(wù)、限制公民權(quán)力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務(wù)的法律保留原則—這是對(duì)國家課以義務(wù)(對(duì)于納稅義務(wù)而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對(duì)國家課以義務(wù))。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務(wù)，此“納稅之性質(zhì)，是對(duì)人民基本權(quán)利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護(hù)基本權(quán)利是制定憲法之最重要目的?！?，切李念祖教授甚至認(rèn)為，“人民有依法律納稅之義務(wù)”這一條“規(guī)定的是人民的權(quán)利而非人民的義務(wù)”，人民可援用該條作為保障權(quán)利的依據(jù)，“對(duì)于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟(jì)?！w這種“義務(wù)否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務(wù)，但應(yīng)從立憲主義立場(chǎng)來解讀。憲法在規(guī)定公民權(quán)利的同時(shí)，也規(guī)定強(qiáng)制性的公民義務(wù)，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運(yùn)轉(zhuǎn)之必要。這些義務(wù)本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權(quán)利得以更好地實(shí)現(xiàn)。在規(guī)定公民義務(wù)的同時(shí)又防范政府借實(shí)施這些義務(wù)之機(jī)侵犯人權(quán)，這進(jìn)一步體現(xiàn)出人權(quán)保障乃憲法的基本精神和根本價(jià)值。所以，憲法中強(qiáng)制性義務(wù)規(guī)定更重要的法律作用應(yīng)當(dāng)定位于控制國家權(quán)力—這就是強(qiáng)制性義務(wù)法律作用問題上的“重點(diǎn)論”。

以上認(rèn)識(shí)還使我們看到，憲法對(duì)國家權(quán)力的控制，不僅在于授權(quán)性規(guī)范，也不僅在于基本權(quán)利規(guī)范;憲法作為控權(quán)的根本法、人權(quán)保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務(wù)之時(shí)，也履行著控權(quán)的使命。憲法作為“高級(jí)法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務(wù)也應(yīng)該具備“高級(jí)法”的作用，是一種“高級(jí)義務(wù)”、“義務(wù)的義務(wù)”—控制普通法律義務(wù)的義務(wù)，強(qiáng)制性義務(wù)實(shí)際上賦予了公民“不依法律，則無義務(wù)”的權(quán)利。

三、福利性義務(wù)的法律作用

1、控權(quán)功能相對(duì)弱化

與強(qiáng)制性義務(wù)相比，憲法對(duì)福利性義務(wù)的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當(dāng)今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務(wù)。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項(xiàng)、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對(duì)勞動(dòng)義務(wù)附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動(dòng)義務(wù)的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動(dòng)的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動(dòng)義務(wù)的內(nèi)容和條件?！?/p>

篇6

法制建設(shè)是建設(shè)小康社會(huì)的一個(gè)重要方面,同時(shí),我國的法制建設(shè)又是在仍具生命力的傳統(tǒng)法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎(chǔ)上進(jìn)行的,因此,我國的法制建設(shè)必須正視這樣的現(xiàn)實(shí),并對(duì)傳統(tǒng)法文化進(jìn)行批判吸收,只有這樣,我國現(xiàn)實(shí)的法治建設(shè)才能事半而功倍。

一、儒家的禮治、德治、人治主張

禮治就是指根據(jù)禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節(jié)儀式、典章制度和行為準(zhǔn)則。按其實(shí)施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實(shí)施的各項(xiàng)具體而明確的制度與規(guī)范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實(shí)施的風(fēng)俗習(xí)慣與倫理道德。其基本內(nèi)容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則?？鬃訕O不滿意當(dāng)時(shí)”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護(hù)禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復(fù)禮”,從而建立了一個(gè)以”仁”為手段,以”復(fù)禮”為目的的思想體系,成為整個(gè)儒家思想的理論基礎(chǔ)。

在統(tǒng)治方法上,儒家主張道德教化高于法律強(qiáng)制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對(duì)地輕視法律及其強(qiáng)制作用?？鬃訉⒍Y義約束、道德感化和行政命令、法律強(qiáng)制的作用進(jìn)行了對(duì)比,指出:”導(dǎo)之以政,齊之以刑,民免而;導(dǎo)之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會(huì)感到犯罪的可恥而自愿服從統(tǒng)治。這種”德治”表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)與政治的關(guān)系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進(jìn)行教化;表現(xiàn)在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅(qū)使;表現(xiàn)在統(tǒng)治方法上,則是德主刑輔,反對(duì)專任刑罰。

儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護(hù)等級(jí)制,就是要突出統(tǒng)治者個(gè)人特別是最高統(tǒng)治者個(gè)人的作用。德治內(nèi)含有要求統(tǒng)治者以身作則,充分發(fā)揮其道德感化作用的意蘊(yùn),因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內(nèi)容可分為三個(gè)方面:一是強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者的道德表率作用。認(rèn)為統(tǒng)治者的表率作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從?！币虼?治國的首務(wù)是加強(qiáng)統(tǒng)治者的自律,其次才是建設(shè)完備的制度。二是強(qiáng)調(diào)用人需用德才兼?zhèn)渲?。主張為政之道在于得?”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣?！盵2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關(guān)系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動(dòng)致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”。”善”與”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過是更側(cè)重人治而已。

二、現(xiàn)代法治與儒家治國主張的區(qū)別

現(xiàn)代法治是指統(tǒng)治階級(jí)按照民主原則使國家活動(dòng)制度化、法律化,并嚴(yán)格依法進(jìn)行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權(quán)威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學(xué)家會(huì)議”上通過了《德里宣言》,這個(gè)宣言集中了各國法學(xué)家對(duì)于”法治”的一般看法,權(quán)威地總結(jié)并闡述了法治的三原則:(1)根據(jù)”法治”原則,立法機(jī)關(guān)的職能就在于創(chuàng)設(shè)和維護(hù)以使每個(gè)人保持”人類尊嚴(yán)”的各種條件。(2)法治原則不僅要對(duì)制止行政權(quán)的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護(hù)法律秩序,借以保證人們具有充分的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活條件。(3)司法獨(dú)立和律師業(yè)自由是實(shí)施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現(xiàn)代法治有什么區(qū)別呢?

(一)治國方略不同

法治與人治,是兩種對(duì)立的治國方略,其界限不在于是否承認(rèn)法律運(yùn)行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據(jù)的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據(jù)當(dāng)權(quán)者個(gè)人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對(duì)立的,德治(禮治)雖不反對(duì)治國時(shí)使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關(guān)系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)?，F(xiàn)代法治是相對(duì)于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權(quán)威的社會(huì)控制方法,也就是依法治國。

法治優(yōu)于人治主要表現(xiàn)在:第一,法治把理性的規(guī)則奉為治國的最高權(quán)威,因而能有效地克服人性及人治的弱點(diǎn)。第二,法治通過嚴(yán)格的程序使法律保持其合理性和穩(wěn)定性,從而使這種法律統(tǒng)治下的國家和社會(huì)能夠?qū)崿F(xiàn)長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進(jìn)行科學(xué)決策,從而可避免因個(gè)人專斷而導(dǎo)致的重大決策失誤等等。

(二)治國主體不同

儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護(hù)封建專制君主的統(tǒng)治,但在民的問題上,提出了民本主義思想?？鬃釉鴮?duì)魯哀公說:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟?！盵4]孔子贊同把君民關(guān)系比作舟水關(guān)系的觀點(diǎn),具有進(jìn)步性,但這種思想與民主思想?yún)s有天淵之別,其出發(fā)點(diǎn)是維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強(qiáng)調(diào)”民本”的要害是維護(hù)”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護(hù)封建專制主義的君主統(tǒng)治,而臣民永遠(yuǎn)只能是君主統(tǒng)治下的臣民。

現(xiàn)代法治則與儒家根本不同。它實(shí)行的是在民的原則,這可顯見于我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定。人民原則是我國憲法和現(xiàn)代法治的根本原則之一。人民是國家權(quán)力的擁有者,其他任何國家機(jī)關(guān)、組織和國家工作人員的權(quán)力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機(jī)關(guān)選舉(或任命)產(chǎn)生,并受人民的監(jiān)督(包括罷免)。同時(shí),人民又是法治的主體,這一點(diǎn)可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機(jī)關(guān)立法并組織”一府兩院”等國家機(jī)構(gòu)——通過”一府兩院”進(jìn)行行政執(zhí)法和司法——治國?？梢?在我國,人民是權(quán)力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導(dǎo)下所形成的治國模式是截然相反的。

(三)法律內(nèi)容不同

在儒家思想中,權(quán)利意識(shí)極為貧乏,而義務(wù)本位的思想?yún)s極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務(wù)的思想?，F(xiàn)以其禮治思想的主要內(nèi)容為例:首先,以”五倫”為中心,強(qiáng)調(diào)”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關(guān)系上,盡管強(qiáng)調(diào)雙方都要盡義務(wù),但位卑者要盡的義務(wù)大于位尊者

其次,在”五倫”中,儒家特別強(qiáng)調(diào)”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務(wù)為本位,臣以忠之義務(wù)為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強(qiáng)調(diào)”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級(jí)制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務(wù)本位反映了古代中國社會(huì)的人身依附關(guān)系,使得每個(gè)人(除君主外)都被捆綁在義務(wù)的”牢籠”中,并且這些義務(wù)都是片面的,沒有與之相對(duì)應(yīng)的權(quán)利。與義務(wù)本位相適應(yīng)的,則是權(quán)力本位,表現(xiàn)為一部分人特別是君主享有特權(quán)。義務(wù)本位的思想在封建法律中得到了充分的體現(xiàn)。在中國古代法律中,最為發(fā)達(dá)的是刑法,次之為行政法,這是因?yàn)樾谭ā⑿姓ǘ际侵饕?guī)定臣民義務(wù)及其法律責(zé)任的法律規(guī)范;而作為規(guī)范臣民權(quán)利的基本法律的民商法則極不發(fā)達(dá),并淹沒在刑事法律之中,這固然與統(tǒng)治階級(jí)據(jù)以立法的社會(huì)生活條件,主要是以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)形式有關(guān),但義務(wù)本位的思想則是此種狀態(tài)得以產(chǎn)生的重要原因。

與封建法律以義務(wù)為本位截然相反,現(xiàn)代法制則以權(quán)利為本位。這可從憲法的規(guī)定看出。我國現(xiàn)行憲法在結(jié)構(gòu)順序上將”公民的基本權(quán)利和義務(wù)”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權(quán)利和義務(wù)”的排列順序上,先為權(quán)利后為義務(wù);在條文設(shè)立的多寡上,憲法用18個(gè)條文規(guī)定公民在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、家庭、社會(huì)生活中的廣泛的基本權(quán)利和自由,而只以5個(gè)條文規(guī)定公民的基本義務(wù)。與憲法的規(guī)定相呼應(yīng),我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對(duì)公民權(quán)利作了廣泛而具體的規(guī)定?？梢?我國法治的權(quán)利本位原則與儒家治國主張中的義務(wù)本位思想及其指導(dǎo)下所制定的義務(wù)本位的法律也有本質(zhì)的區(qū)別。

(四)法律原則不同

儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護(hù)以君權(quán)、父權(quán)為核心的宗法等級(jí)特權(quán)制?；实蹤?quán)力至高無上,法律的廢立大權(quán)掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對(duì)罪犯的處罰。法律對(duì)官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規(guī)定,根據(jù)”一準(zhǔn)乎禮”的《唐律》規(guī)定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請(qǐng)”、”減”、”贖”、”官當(dāng)”、”免”等特權(quán)?！弊h”、”請(qǐng)”即明文規(guī)定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規(guī)定一定級(jí)別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規(guī)定一定級(jí)別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當(dāng)”則規(guī)定一定級(jí)別的官吏可以用官品抵罪;”免”規(guī)定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免?！倍Y者為異”,在禮的精神指導(dǎo)下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級(jí)差異。

現(xiàn)代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對(duì)合法權(quán)利保護(hù)和對(duì)違法行為懲處援用同一的法律標(biāo)準(zhǔn),它是基于現(xiàn)代社會(huì)中人與人之間平等關(guān)系而產(chǎn)生的一種新的法意識(shí)。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會(huì)主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實(shí)體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實(shí)現(xiàn)。如《民法通則》規(guī)定:”當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位平等?！薄惫竦拿袷聶?quán)利能力一律平等”。又如《刑法》規(guī)定:”對(duì)任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權(quán)。”此外,憲法和基本法還在程序法上規(guī)定了具體保障”平等原則”實(shí)現(xiàn)的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護(hù)與制度等等。

三、儒家的治國主張對(duì)中國法治建設(shè)的啟示

中國是一個(gè)有著數(shù)千年封建專制和”人治”傳統(tǒng)的國家,在這樣的國度里建設(shè)法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經(jīng)驗(yàn)外,還必須以傳統(tǒng)為依托。因?yàn)閭鹘y(tǒng)法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時(shí)期、一定范圍內(nèi),傳統(tǒng)是一種不可抗拒的力量,無法任意改動(dòng)。事實(shí)證明,凡是具有傳統(tǒng)依托的法律制度變革,在實(shí)踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統(tǒng)依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?

首先,儒家特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)權(quán)者以身作則,并當(dāng)然內(nèi)含有要求當(dāng)權(quán)者守法的意蘊(yùn),這對(duì)于各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部都是由人民制定的法律賦予權(quán)力來為人民服務(wù)的社會(huì)公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時(shí)時(shí)事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀(jì),貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責(zé)。

其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內(nèi)含有重視精神文明建設(shè)特別是道德建設(shè)的意蘊(yùn)。當(dāng)前,由于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響,致使一些社會(huì)領(lǐng)域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個(gè)人主義滋長;謀求不義之財(cái),貪圖不法之財(cái),假冒偽劣、欺詐活動(dòng)已成為社會(huì)公害;腐敗現(xiàn)象在一些地方蔓延,黨風(fēng)、政風(fēng)、社會(huì)風(fēng)氣受到很大損害,而且這種現(xiàn)象已侵蝕到我們的執(zhí)法、司法隊(duì)伍之中等等。長此下去,勢(shì)必?fù)p害國家的健康肌體,擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序,同時(shí)也會(huì)擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強(qiáng)調(diào)要使人民富足的同時(shí),還必須對(duì)人民進(jìn)行道德教育?？梢哉f,中國的現(xiàn)實(shí)法治的建設(shè)決不能離開道德體系的建設(shè)、精神文明的建設(shè)。法治不但需要權(quán)力的支持,而且更需要道德的支持。

參考文獻(xiàn):

[1]論語·為政[M].

篇7

 

1.前言

國家賠償是對(duì)國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責(zé)任，指國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時(shí)，國家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任主要包括兩大類：一是行政賠償責(zé)任，即行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時(shí)，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機(jī)關(guān)因錯(cuò)羈或錯(cuò)判刑事被告人造成損害時(shí)，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。

2.國家賠償責(zé)任范圍的界定

2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定

行政賠償責(zé)任的范圍是國家對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對(duì)造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對(duì)國家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”

2.1.1人身權(quán)損害賠償

人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財(cái)產(chǎn)屬性，是非財(cái)產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國的《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時(shí)，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項(xiàng)是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國《國家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強(qiáng)制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動(dòng)教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強(qiáng)制措施；我國《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財(cái)產(chǎn)權(quán)損害賠償

根據(jù)我國的民法通則規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財(cái)產(chǎn)繼承權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。我國的國家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實(shí)罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財(cái)產(chǎn)等行政處罰行為；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的行為；違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用；造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定

司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國家予以賠償。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯(cuò)誤拘留，錯(cuò)誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財(cái)產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢(shì)

3.1擴(kuò)大國家賠償責(zé)任范圍

國家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴(kuò)大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機(jī)關(guān)及其工作人員擴(kuò)大到司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國家不僅要對(duì)行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對(duì)司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國國家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應(yīng)當(dāng)規(guī)定國家立法行為對(duì)公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時(shí)的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機(jī)制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實(shí)施的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，法院審查抽象行政行為勢(shì)在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對(duì)抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責(zé)任范圍的擴(kuò)大化，有利于我國依法行政的全面推進(jìn)。

3.2完善司法賠償責(zé)任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動(dòng)中，對(duì)審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯(cuò)誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)無法返還的，如果由審判人員個(gè)人對(duì)此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟(jì)。對(duì)此，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對(duì)輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機(jī)關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的，司法機(jī)關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機(jī)關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴(yán)重后果的，國家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.3精神損害納入國家賠償責(zé)任范圍

隨著社會(huì)的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對(duì)精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國是社會(huì)主義國家，其國家機(jī)關(guān)和國家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護(hù)作為國家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴(yán)沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責(zé)任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責(zé)任

隨著中國法制建設(shè)的進(jìn)一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當(dāng)列入國家賠償法,而且還應(yīng)當(dāng)成為國家賠償?shù)囊环N類型。軍事機(jī)關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實(shí)存在的，在實(shí)際生活中,軍事機(jī)關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時(shí)有發(fā)生。因此,不能以軍事機(jī)關(guān)的主要活動(dòng)都是合法的為理由,把軍事機(jī)關(guān)置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)工作人員。我國憲法和法律所指的國家機(jī)關(guān)包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)、國家行政機(jī)關(guān)、國家司法機(jī)關(guān)和國家軍事機(jī)關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機(jī)關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強(qiáng)國防建設(shè)和軍隊(duì)建設(shè)的需要，保持國家穩(wěn)定團(tuán)結(jié)和長治久安。

4.結(jié)束語

我國《國家賠償法》對(duì)于依法保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進(jìn)國家行政機(jī)關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾，為了維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定起到了巨大的推動(dòng)作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國國家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進(jìn)一步明確和擴(kuò)展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個(gè)人的財(cái)產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進(jìn)社會(huì)的和諧可持續(xù)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)：

[1]楊茜.淺談國家賠償責(zé)任與公務(wù)員責(zé)任[J].魅力中國.2010.19.

[2]羅文燕.國家賠償責(zé)任免除之探討[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào).2002.06.

篇8

卡爾．施米特在其《憲法學(xué)說》中將憲法劃分為絕對(duì)的憲法概念與相對(duì)的憲法概念進(jìn)行研究，本文在承認(rèn)上述觀點(diǎn)的前提下，將對(duì)憲法概念的理解建立在絕對(duì)意義上的憲法概念與相對(duì)意義上的憲法概念并存的基礎(chǔ)上。

一絕對(duì)意義上的憲法概念

卡爾．施米特的《憲法學(xué)況》中認(rèn)為：”絕對(duì)意義上的憲法首先是可以只具體的、與每現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一‘道給定的具體生存方式”，”第一層含義：憲法一一個(gè)特定國家的政治統(tǒng)一陛和社會(huì)秩序的具體的整體狀態(tài)”，”第二層含義：憲法一一種特殊的政治和社會(huì)秩序”，”第三層含義：憲法=政治統(tǒng)一體的動(dòng)態(tài)生成原則”。在本文理解，絕對(duì)意義上的憲法是超越了一切經(jīng)濟(jì)、文化和歷史的局限性的，對(duì)于絕對(duì)意義上的憲法概念要用歷史的、發(fā)展的眼光去看待。這正如劉茂林教授對(duì)于憲法的理解與界定”憲法乃是人為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)的組織共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序”，劉茂林教授認(rèn)為，憲法應(yīng)該是從人類誕生的那天就隨之誕生的，并且在人類社會(huì)發(fā)展到國家消滅的那天也不會(huì)消火，同時(shí)憲法應(yīng)是跳脫出”國家”的歷史局限性，超越東西方文化的局限性，具有普世意義的憲法。因此，本文認(rèn)為，劉茂林教授的觀點(diǎn)正是從經(jīng)濟(jì)、政治形態(tài)和文化的歷史范疇中解放出來的，不因各種因素的改變和改變的、穩(wěn)定的、絕對(duì)意義上憲法概念。

二相對(duì)意義上的憲法概念

本文對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念理解為，它是絕對(duì)意義上的憲法在不同歷史時(shí)期，不同地域文化背景下的不同表現(xiàn)形式。因此，對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念的界定也會(huì)因不同歷史階段、地域文化的影響以及各學(xué)者看問題的不同角度而呈現(xiàn)出多樣性。

本文之所以主張對(duì)憲法概念的研究應(yīng)建立在絕對(duì)意義上的憲法概念與相對(duì)意義七的憲法概念并存的基礎(chǔ)之上，是因?yàn)閮H儀對(duì)絕對(duì)意義上的憲法進(jìn)行界定存在其缺陷：絕塒意義上的憲法概念的界定過于寬泛，使得它無限擴(kuò)張了以憲法概念為實(shí)際指導(dǎo)的憲法條文所應(yīng)規(guī)定的范疇，我們用歷史的、發(fā)展的眼光從整體上看問題的同時(shí)，又要注重對(duì)階段上的、具體的問題做出具體的分析。因此，我們有必要在相對(duì)意義上對(duì)于憲法概念做出界定，而這里的相對(duì)意義是指在現(xiàn)代社會(huì)這個(gè)歷史發(fā)展階段上，尤其又要以中國的實(shí)際情況這種地域、文化上的局限范圍為基礎(chǔ)。

(一)我國憲法發(fā)展的實(shí)際狀況

在憲法的內(nèi)涵演變上，不管是古代憲法、近代憲法、現(xiàn)代憲法或政治概念階段，法律性概念階段和立寬體制代名的劃分，憲法的內(nèi)涵發(fā)展到今天，已經(jīng)由專制社會(huì)里的政治概念發(fā)展到如今的要求體現(xiàn)民主、自由以及限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的時(shí)代精神。任何法律都是時(shí)代的主流精神、觀念的反映，這點(diǎn)足我們無呵辯駁的。

但具體分析我國的歷史、文化情況：當(dāng)然，在我圍社會(huì)發(fā)展到今天，人們的自由、權(quán)利意識(shí)的卻是日益增強(qiáng)，不過對(duì)于經(jīng)歷過的中國，也許是深受文化火革命之苦，人們對(duì)于當(dāng)年在政治口號(hào)煽動(dòng)下做出的瘋狂行為感到荒唐或不可思議，而留下的后遺癥是，人們對(duì)政治口號(hào)的反感與不屑，同時(shí)，任何東西旦與政治口弓掛上勾，便不再受到人們?cè)撚械闹?。我國的憲法發(fā)展到今天，仍被許多人冠以“政治口號(hào)”的又銜，這不得不值得找們深思，而在界定憲法概念時(shí)也應(yīng)對(duì)此加以重視：現(xiàn)如今的情況是，法律的權(quán)威性，只有當(dāng)所制定出的法律能夠切實(shí)的以強(qiáng)制力加以保障實(shí)施時(shí)，才能得到大眾的承認(rèn)，憲法也不例外。而如何使憲法制定后能夠很好的得以貫徹實(shí)施，本文認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)憲法應(yīng)該規(guī)定調(diào)整的范圍做出個(gè)清晰的界定，以通過限制憲法的適用范圍確保其法律效力，而這就要求指導(dǎo)其規(guī)定的憲法概念在憲法的調(diào)整對(duì)象上有著進(jìn)一步清晰的表述。

(二)憲法調(diào)整對(duì)象的進(jìn)一步清晰化

基于上述憲法內(nèi)涵的演變，憲法所要調(diào)整與規(guī)范的對(duì)象也口趨擺脫傳統(tǒng)概念階級(jí)性的束縛，而走向國家權(quán)力、公民權(quán)利或以二者為統(tǒng)一體的社會(huì)權(quán)利、立政關(guān)系上來，有許多學(xué)者已經(jīng)將憲法的調(diào)整對(duì)象界定為對(duì)國家權(quán)力和公民權(quán)利的分配，如”憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法”的觀點(diǎn)，這里的社會(huì)權(quán)利實(shí)際上是將國家權(quán)力與公民權(quán)利統(tǒng)一于一個(gè)整體，強(qiáng)調(diào)了二者的統(tǒng)一性。

但是，對(duì)于這樣的界定，本文認(rèn)為它并沒看到國家權(quán)力與公民權(quán)利在分配過程中的重復(fù)性，也即分配中的初次分配與再分配的問題：憲法中規(guī)定國家的性質(zhì)及政黨制度、政權(quán)組織形式、經(jīng)濟(jì)文化制度及各種國家機(jī)關(guān)的設(shè)置及權(quán)限，而通過這些內(nèi)容使國家權(quán)力在社會(huì)中得到最初的配置，初次分配只是從宏觀上把握權(quán)力這種資源，并作總體上的配置，而不涉及該權(quán)力在各種權(quán)力主體之間的具體運(yùn)作的權(quán)限、程序和方式。憲法對(duì)于公民基本權(quán)利的規(guī)定就可以看成是權(quán)利的初次分配，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定公民權(quán)利是最基本的權(quán)利，是保障基本人權(quán)實(shí)現(xiàn)最主要的途徑，而公民具體權(quán)利的享有、實(shí)現(xiàn)以及救濟(jì)措施，只能南其他具體的部門法律加以規(guī)定。

(三)憲法概念的界定及憲法屬性的進(jìn)一步探討

對(duì)于憲法是否為根本法的認(rèn)識(shí)上，由于憲法調(diào)整的是國家權(quán)力與公民權(quán)利的初次分配，其他法律是國家權(quán)力與公民權(quán)利的再分配，因此其他法律必須以憲法的初次分配為基礎(chǔ)，沒有初次分配的授權(quán)，再分配使失去了存在的前提和基礎(chǔ)。因此，我們曉的，憲法是其他法律的”母法”，憲法具有最高法律效力，任何法律都不得違反憲法的規(guī)定也就有了依據(jù)，這就是憲法根本法屬性的體現(xiàn)。

篇9

卡爾．施米特在其《憲法學(xué)說》中將憲法劃分為絕對(duì)的憲法概念與相對(duì)的憲法概念進(jìn)行研究，本文在承認(rèn)上述觀點(diǎn)的前提下，將對(duì)憲法概念的理解建立在絕對(duì)意義上的憲法概念與相對(duì)意義上的憲法概念并存的基礎(chǔ)上。

一絕對(duì)意義上的憲法概念

卡爾．施米特的《憲法學(xué)況》中認(rèn)為：”絕對(duì)意義上的憲法首先是可以只具體的、與每現(xiàn)存政治統(tǒng)一體一‘道給定的具體生存方式”，”第一層含義：憲法一一個(gè)特定國家的政治統(tǒng)一陛和社會(huì)秩序的具體的整體狀態(tài)”，”第二層含義：憲法一一種特殊的政治和社會(huì)秩序”，”第三層含義：憲法=政治統(tǒng)一體的動(dòng)態(tài)生成原則”。在本文理解，絕對(duì)意義上的憲法是超越了一切經(jīng)濟(jì)、文化和歷史的局限性的，對(duì)于絕對(duì)意義上的憲法概念要用歷史的、發(fā)展的眼光去看待。這正如劉茂林教授對(duì)于憲法的理解與界定”憲法乃是人為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)的組織共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序”，劉茂林教授認(rèn)為，憲法應(yīng)該是從人類誕生的那天就隨之誕生的，并且在人類社會(huì)發(fā)展到國家消滅的那天也不會(huì)消火，同時(shí)憲法應(yīng)是跳脫出”國家”的歷史局限性，超越東西方文化的局限性，具有普世意義的憲法。因此，本文認(rèn)為，劉茂林教授的觀點(diǎn)正是從經(jīng)濟(jì)、政治形態(tài)和文化的歷史范疇中解放出來的，不因各種因素的改變和改變的、穩(wěn)定的、絕對(duì)意義上憲法概念。

二相對(duì)意義上的憲法概念

本文對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念理解為，它是絕對(duì)意義上的憲法在不同歷史時(shí)期，不同地域文化背景下的不同表現(xiàn)形式。因此，對(duì)相對(duì)意義上的憲法概念的界定也會(huì)因不同歷史階段、地域文化的影響以及各學(xué)者看問題的不同角度而呈現(xiàn)出多樣性。

本文之所以主張對(duì)憲法概念的研究應(yīng)建立在絕對(duì)意義上的憲法概念與相對(duì)意義七的憲法概念并存的基礎(chǔ)之上，是因?yàn)閮H儀對(duì)絕對(duì)意義上的憲法進(jìn)行界定存在其缺陷：絕塒意義上的憲法概念的界定過于寬泛，使得它無限擴(kuò)張了以憲法概念為實(shí)際指導(dǎo)的憲法條文所應(yīng)規(guī)定的范疇，我們用歷史的、發(fā)展的眼光從整體上看問題的同時(shí)，又要注重對(duì)階段上的、具體的問題做出具體的分析。因此，我們有必要在相對(duì)意義上對(duì)于憲法概念做出界定，而這里的相對(duì)意義是指在現(xiàn)代社會(huì)這個(gè)歷史發(fā)展階段上，尤其又要以中國的實(shí)際情況這種地域、文化上的局限范圍為基礎(chǔ)。

(一)我國憲法發(fā)展的實(shí)際狀況

在憲法的內(nèi)涵演變上，不管是古代憲法、近代憲法、現(xiàn)代憲法或政治概念階段，法律性概念階段和立寬體制代名的劃分，憲法的內(nèi)涵發(fā)展到今天，已經(jīng)由專制社會(huì)里的政治概念發(fā)展到如今的要求體現(xiàn)民主、自由以及限制國家權(quán)力，保障公民權(quán)利的時(shí)代精神。任何法律都是時(shí)代的主流精神、觀念的反映，這點(diǎn)足我們無呵辯駁的。

但具體分析我國的歷史、文化情況：當(dāng)然，在我圍社會(huì)發(fā)展到今天，人們的自由、權(quán)利意識(shí)的卻是日益增強(qiáng)，不過對(duì)于經(jīng)歷過的中國，也許是深受文化火革命之苦，人們對(duì)于當(dāng)年在政治口號(hào)煽動(dòng)下做出的瘋狂行為感到荒唐或不可思議，而留下的后遺癥是，人們對(duì)政治口號(hào)的反感與不屑，同時(shí)，任何東西旦與政治口弓掛上勾，便不再受到人們?cè)撚械闹亍Ｎ覈膽椃òl(fā)展到今天，仍被許多人冠以“政治口號(hào)”的又銜，這不得不值得找們深思，而在界定憲法概念時(shí)也應(yīng)對(duì)此加以重視：現(xiàn)如今的情況是，法律的權(quán)威性，只有當(dāng)所制定出的法律能夠切實(shí)的以強(qiáng)制力加以保障實(shí)施時(shí)，才能得到大眾的承認(rèn)，憲法也不例外。而如何使憲法制定后能夠很好的得以貫徹實(shí)施，本文認(rèn)為，應(yīng)該對(duì)憲法應(yīng)該規(guī)定調(diào)整的范圍做出個(gè)清晰的界定，以通過限制憲法的適用范圍確保其法律效力，而這就要求指導(dǎo)其規(guī)定的憲法概念在憲法的調(diào)整對(duì)象上有著進(jìn)一步清晰的表述。

(二)憲法調(diào)整對(duì)象的進(jìn)一步清晰化

基于上述憲法內(nèi)涵的演變，憲法所要調(diào)整與規(guī)范的對(duì)象也口趨擺脫傳統(tǒng)概念階級(jí)性的束縛，而走向國家權(quán)力、公民權(quán)利或以二者為統(tǒng)一體的社會(huì)權(quán)利、立政關(guān)系上來，有許多學(xué)者已經(jīng)將憲法的調(diào)整對(duì)象界定為對(duì)國家權(quán)力和公民權(quán)利的分配，如”憲法是分配社會(huì)權(quán)利并規(guī)范其運(yùn)用行為的根本法”的觀點(diǎn)，這里的社會(huì)權(quán)利實(shí)際上是將國家權(quán)力與公民權(quán)利統(tǒng)一于一個(gè)整體，強(qiáng)調(diào)了二者的統(tǒng)一性。

但是，對(duì)于這樣的界定，本文認(rèn)為它并沒看到國家權(quán)力與公民權(quán)利在分配過程中的重復(fù)性，也即分配中的初次分配與再分配的問題：憲法中規(guī)定國家的性質(zhì)及政黨制度、政權(quán)組織形式、經(jīng)濟(jì)文化制度及各種國家機(jī)關(guān)的設(shè)置及權(quán)限，而通過這些內(nèi)容使國家權(quán)力在社會(huì)中得到最初的配置，初次分配只是從宏觀上把握權(quán)力這種資源，并作總體上的配置，而不涉及該權(quán)力在各種權(quán)力主體之間的具體運(yùn)作的權(quán)限、程序和方式。憲法對(duì)于公民基本權(quán)利的規(guī)定就可以看成是權(quán)利的初次分配，因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定公民權(quán)利是最基本的權(quán)利，是保障基本人權(quán)實(shí)現(xiàn)最主要的途徑，而公民具體權(quán)利的享有、實(shí)現(xiàn)以及救濟(jì)措施，只能南其他具體的部門法律加以規(guī)定。

(三)憲法概念的界定及憲法屬性的進(jìn)一步探討

對(duì)于憲法是否為根本法的認(rèn)識(shí)上，由于憲法調(diào)整的是國家權(quán)力與公民權(quán)利的初次分配，其他法律是國家權(quán)力與公民權(quán)利的再分配，因此其他法律必須以憲法的初次分配為基礎(chǔ)，沒有初次分配的授權(quán)，再分配使失去了存在的前提和基礎(chǔ)。因此，我們曉的，憲法是其他法律的”母法”，憲法具有最高法律效力，任何法律都不得違反憲法的規(guī)定也就有了依據(jù)，這就是憲法根本法屬性的體現(xiàn)。

篇10

所謂行政補(bǔ)償制度是指，行政主體基于社會(huì)公共利益的需要，在管理國家和社會(huì)公共事務(wù)的過程中，合法的行使公權(quán)力的行為以及該行為的所引起的附隨效果使得公民、法人或者其他社會(huì)組織的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益遭受特別損害，并以公平原則通過正當(dāng)程序，對(duì)所遭受的損害給予補(bǔ)償?shù)囊环N法律制度。

一、行政補(bǔ)償制度的理論基礎(chǔ)

現(xiàn)如今，關(guān)于行政補(bǔ)償制度的學(xué)說可謂是眾說紛紜，不同的國家不同的歷史背景有不同的學(xué)說，不同國家所適用的理論基礎(chǔ)也大不相同。其中有代表性的是以下幾種學(xué)說：

（一）特別犧牲說

該學(xué)說源自于德國，由德國學(xué)者奧托·梅耶（Otto Mayer）正式提出。他認(rèn)為，任何財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使都要受到一定內(nèi)在的、社會(huì)的限制，只有當(dāng)財(cái)產(chǎn)的征用或者限制超出這些內(nèi)在的限制時(shí)才產(chǎn)生補(bǔ)償?shù)膯栴}，也就是說做出了特別的犧牲才產(chǎn)生補(bǔ)償問題，如果所有權(quán)的行使在內(nèi)在的社會(huì)限制之內(nèi)時(shí)是公民所平等承受的就不需要補(bǔ)償。

（二）公平負(fù)擔(dān)說

又稱公共負(fù)擔(dān)平等說，該學(xué)說首先由法國學(xué)者提出。該學(xué)說認(rèn)為，政府的活動(dòng)是為了公共利益而實(shí)施的，因而其成本或費(fèi)用因由社會(huì)全體成員平等分擔(dān)。合法的行政行為給公民、組織的合法權(quán)益造成的損失，實(shí)際上是受害人在一般納稅負(fù)擔(dān)以外的額外負(fù)擔(dān)，這種負(fù)擔(dān)不應(yīng)由受害人自己個(gè)人承擔(dān)，而應(yīng)當(dāng)平等地分配于全體社會(huì)成員，其分配方式就是國家以全體納稅人交納的稅款來補(bǔ)償受害人所承受的損失，進(jìn)而在全體公民和受害者之間重新恢復(fù)平衡機(jī)制。

（三）結(jié)果責(zé)任說

該學(xué)說產(chǎn)生于日本。該學(xué)說認(rèn)為，無論原因行為合法或是違法以及行為人有無故意和過失，只要行政活動(dòng)導(dǎo)致的損害為一般社會(huì)觀念所不允許，國家就必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。也就是說只要原因行為造成了損害結(jié)果，國家就必須承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。

（四）人權(quán)保障說

該學(xué)說最初源自于法治國家憲法保障財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定。該學(xué)說認(rèn)為，保障人權(quán)是民主國家的基本目標(biāo)和重要任務(wù)之一，當(dāng)公民受到其他公民和組織的侵害時(shí)，國家有責(zé)任也有義務(wù)使其得到賠償并依法對(duì)侵犯權(quán)利的人予以懲罰；另一方面，當(dāng)公民受到國家的侵害時(shí)，國家當(dāng)然有權(quán)利更有責(zé)任對(duì)公民受到的損失或者所遭受的損害給予補(bǔ)償或賠償。

（五）評(píng)析

除此之外，還有社會(huì)保險(xiǎn)說、社會(huì)協(xié)作說和既得權(quán)利說等學(xué)說。結(jié)合我國的國情，我個(gè)人認(rèn)為公平負(fù)擔(dān)說在解釋行政補(bǔ)償?shù)母鞣N學(xué)說中具有較強(qiáng)的說服力，也是一個(gè)比較靈活的原則，是符合我國的客觀實(shí)際的一種學(xué)說。它并非機(jī)械的要求國家對(duì)特定的人或者特定的組織因國家機(jī)關(guān)或者是其他公務(wù)性質(zhì)的組織的活動(dòng)所遭受的一切損失或是損害負(fù)責(zé)，它要求這種損失從整體上看必須是特定的。

二、我國行政補(bǔ)償制度的弊端

我國是有著五千年歷史的大國，封建統(tǒng)治的時(shí)間較長，君權(quán)本位思想根源較深。“國家責(zé)任”直到民主革命后才產(chǎn)生，其早期的形式就是租用、征用或是交換土地。雖說該制度產(chǎn)生的較早，但是至今都沒有一部統(tǒng)一的的行政補(bǔ)償法，實(shí)踐中也是頗為混亂。我個(gè)人認(rèn)為我國的行政補(bǔ)償制度存在以下的弊端：

（一）行政補(bǔ)償沒有明確的法律依據(jù)

我國至今都沒有一部統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法，相關(guān)的規(guī)定散見于各個(gè)單行法律、法規(guī)當(dāng)中。所謂“法無明文規(guī)定不為罪”，沒有一部較明確的法律對(duì)此進(jìn)行說明，使得行政補(bǔ)償?shù)闹贫仍趯?shí)施起來也是相當(dāng)?shù)睦щy。即使出現(xiàn)行政補(bǔ)償，補(bǔ)償?shù)谋壤?，以及由誰補(bǔ)償也是沒有明確的規(guī)定，這就使得行政補(bǔ)償制度實(shí)施起來比較混亂。此外，一些單行法律、法規(guī)之間很不協(xié)調(diào)，缺乏密切的關(guān)聯(lián)性，有的具體事項(xiàng)之間甚至是自相矛盾。

（二）行政補(bǔ)償?shù)姆秶^窄

從現(xiàn)行規(guī)范性文件的規(guī)定看，涉及行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄖ饕ㄒ韵聨追矫妫海?）土地征用及土地收回的補(bǔ)償；（2）公用征收的補(bǔ)償；（3)公用征調(diào)的補(bǔ)償；（4）行政活動(dòng)調(diào)整的補(bǔ)償；（5）因公益遭受特別犧牲的補(bǔ)償；（6）因保護(hù)國家或公共財(cái)產(chǎn)所致?lián)p失的補(bǔ)償。

我國目前的行政補(bǔ)償?shù)姆秶值莫M窄，一般只是局限于行政主體對(duì)其合法的行政行為所引起的損失進(jìn)行補(bǔ)償，而對(duì)其所實(shí)施的事實(shí)行為所引起的損失則很少有補(bǔ)償。

（三）缺乏具體的實(shí)施程序

行政補(bǔ)償是一種既需要實(shí)體規(guī)定，也需要程序規(guī)定的程序。實(shí)體的規(guī)定主要是關(guān)于權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定，即關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)母拍?、性質(zhì)、原則等；而程序的規(guī)定主要是關(guān)于怎樣維護(hù)實(shí)體性規(guī)定的一些相關(guān)規(guī)定。不能僅有實(shí)體而沒有程序，也不能沒有程序而僅有實(shí)體，這樣都是不健全的。我國對(duì)行政補(bǔ)償?shù)膶?shí)體性規(guī)定顯見于一些單行法律、法規(guī)當(dāng)中，但是對(duì)于一些程序性的規(guī)定卻是相當(dāng)?shù)娜狈Α?/p>

（四）行政補(bǔ)償方式不確定

現(xiàn)代各民主法治國家多采取以金錢補(bǔ)償方式為主，各種補(bǔ)償方式為輔的一種方法。而從我國的實(shí)踐來看，有直接補(bǔ)償和間接補(bǔ)償兩種方式。直接補(bǔ)償主要是：金錢補(bǔ)償、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀。而間接補(bǔ)償主要包括：對(duì)人、財(cái)、物的調(diào)配上給予適當(dāng)?shù)膬?yōu)惠，減免稅收，給予額外的帶薪休假、出國療養(yǎng)和旅游，給予受損人特定的權(quán)利等等。相對(duì)于別的國家，我們國家的補(bǔ)償方式是多種多樣，靈活多變的，可以適應(yīng)不同的情況進(jìn)行區(qū)別的對(duì)待。但是這也就體現(xiàn)出補(bǔ)償?shù)碾S意性，使得補(bǔ)償缺乏規(guī)范性。

（五）行政補(bǔ)償救濟(jì)制度的缺失

“有權(quán)利必有救濟(jì)”這是法治國家最基本的要求，可是在我國的現(xiàn)實(shí)生活中這項(xiàng)權(quán)利卻是無法得到救濟(jì)。我國現(xiàn)行的有關(guān)行政補(bǔ)償?shù)姆煞ㄒ?guī)一般都沒有規(guī)定行政補(bǔ)償糾紛可以通過司法途徑進(jìn)行救濟(jì)，而行政訴訟法和行政復(fù)議法也沒有對(duì)此類糾紛時(shí)候?qū)儆诜ㄔ旱氖馨阜秶M(jìn)行規(guī)定。致使人民法院常常把行政補(bǔ)償糾紛排除在受案范圍之外，從而導(dǎo)致了行政補(bǔ)償糾紛遠(yuǎn)離了司法審查，而只能通過行政復(fù)議這種途徑加以救濟(jì)。但是行政復(fù)議的復(fù)議機(jī)關(guān)仍屬于行政權(quán)力系統(tǒng)，沒有脫離行政機(jī)關(guān)的范疇，這也就使得作為行政補(bǔ)償最后保障機(jī)制的行政救濟(jì)缺乏有效性。

三、完善我國行政補(bǔ)償制度的建議

在現(xiàn)實(shí)生活中，行政補(bǔ)償制度的健全與否，與公民的合法權(quán)益能否得到確切的保護(hù)有著極為密切的聯(lián)系，這關(guān)系到行政相對(duì)人的合法權(quán)益的保障，關(guān)系到和諧社會(huì)的構(gòu)建。根據(jù)上述分析的行政補(bǔ)償制度中存在的諸多問題，我個(gè)人提出以下建議，希望能對(duì)我國行政補(bǔ)償制度不論是在理論還是在實(shí)踐中能有所幫助，有所推動(dòng)的作用。

（一）制定并完善相關(guān)的法律

我國雖已將尊重人權(quán)和保障人權(quán)、保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的征收或是征用必須給予補(bǔ)償?shù)葐栴}在《憲法》中有所規(guī)定，但是行政補(bǔ)償應(yīng)有一套完整的法律體系，從國家的根本法憲法到相應(yīng)的法律法規(guī)到具體的實(shí)施方法，都應(yīng)有明確的規(guī)定。對(duì)于制定并完善相關(guān)的行政補(bǔ)償法律、法規(guī)，可以從以下兩個(gè)方面入手：

1．完善憲法中的行政補(bǔ)償條款

一般而言，憲法對(duì)行政補(bǔ)償都會(huì)做出具體的規(guī)定，但是在我國憲法中對(duì)于行政補(bǔ)償只做了如下規(guī)定：國家為了公共利益的需要可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給與補(bǔ)償。只是規(guī)定國家應(yīng)給與補(bǔ)償，但是對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t卻沒有做出明確的規(guī)定。這對(duì)保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益的實(shí)行帶來了不小的難度。因此，必須完善憲法中相關(guān)的行政補(bǔ)償條款，使得行政補(bǔ)償制度有法可依。

2．制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》

由于我國沒有一部統(tǒng)一的行政補(bǔ)償法，使得各部門法之間相互沖突，相互矛盾，且隨意較大，給行政補(bǔ)償在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐帶來了諸多的混亂。因此，可以將現(xiàn)有的行政補(bǔ)償規(guī)定系統(tǒng)規(guī)范化，可以制定一部統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，對(duì)于行政補(bǔ)償?shù)暮x、行政補(bǔ)償?shù)闹黧w、行政補(bǔ)償?shù)姆秶约盎驹瓌t，行政補(bǔ)償?shù)某绦蚝鸵话銟?biāo)準(zhǔn)作出相關(guān)的規(guī)定，并制定具體的單行法或者在一些特備定的領(lǐng)域制定出特別的實(shí)施辦法?？偠灾?，就是既要防止法律的立法空白，又要防止各個(gè)法律之間的重疊，保持總體的協(xié)調(diào)性。

（二）確立合理的行政補(bǔ)償范圍

我國的行政補(bǔ)償制度的缺陷之一就是行政補(bǔ)償?shù)姆秶?。行政機(jī)關(guān)應(yīng)對(duì)哪些行為給予補(bǔ)償，這是一個(gè)政策性的問題，不同的國家根據(jù)不同的國情有不同的規(guī)定，但是現(xiàn)在社會(huì)的一個(gè)總體趨勢(shì)就是行政補(bǔ)償?shù)姆秶粩嗟臄U(kuò)大。

行政補(bǔ)償應(yīng)包括行政主體合法行為所直接侵害的對(duì)象，還應(yīng)包括該主體實(shí)施行為所引起的附隨效果使得公民、法人或者其他社會(huì)組織的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)益所遭受的特別損失。因此應(yīng)確定合理的行政補(bǔ)償范圍，使得行政補(bǔ)償落實(shí)到實(shí)處。

（三）確定合理的行政補(bǔ)償程序

公民的合法財(cái)產(chǎn)甚至人身權(quán)利能否得到有效的保障，依賴于明確的行政補(bǔ)償程序。我國的行政補(bǔ)償程序應(yīng)包括：行政補(bǔ)償?shù)臎Q定程序、對(duì)補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)的調(diào)查程序、在補(bǔ)償過程中的協(xié)商程序、以及補(bǔ)償方案的批準(zhǔn)程序等等。這樣就能形成一個(gè)完整的鏈條，使得行政補(bǔ)償程序有章可循，有法可依。也使得行政補(bǔ)償處于透明化、公開化。

（四）建立科學(xué)、合理的補(bǔ)償辦法

現(xiàn)階段，我國的行政補(bǔ)償制度的規(guī)定不科學(xué)、不合理、實(shí)際的可操作性較差。可以通過國家立法制定一個(gè)大致的標(biāo)準(zhǔn)，或是制定出一個(gè)確定標(biāo)準(zhǔn)的計(jì)算方式，然后根據(jù)各地的實(shí)際情況制定出具體的補(bǔ)償辦法。然后授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市的人大和政府通過地方法規(guī)或是地方規(guī)章來制定出因地制宜的補(bǔ)償辦法。

（五）明確我國行政補(bǔ)償?shù)木葷?jì)制度

我國行政補(bǔ)償?shù)木葷?jì)制度包括兩種:行政救濟(jì)制度和司法救濟(jì)制度。行政程序是司法程序的前置程序，也是必經(jīng)程序。就是說，只有窮盡了所有的行政救濟(jì)程序之后，才可以通過司法訴訟程序得到救濟(jì)。因此，必須明確我國行政補(bǔ)償?shù)木葷?jì)制度。