導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法律與社會，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

作為一本法制史類的經(jīng)典著作，卻沒有主流的通史形式，而是從各個(gè)不同的話題視角入手；注重考量各個(gè)時(shí)代的傳承和發(fā)展，而非隔斷性的考慮時(shí)代差異。瞿同祖先生在他的這部《中國法律與中國社會》中以平實(shí)生動的語言為我們描述了中國古代由漢至清的法律與社會生活。

全書共分為家族，婚姻，階級，階級（續(xù)），巫術(shù)和宗教，儒家思想與法家思想六個(gè)章節(jié)。通過這樣幾個(gè)專題性的安排，向我們展示中國法律與社會的建構(gòu)發(fā)展邏輯。中國古代社會自給自足的農(nóng)耕經(jīng)濟(jì)決定了父權(quán)家族的本位性，家族是構(gòu)成社會的基本單位。在此基礎(chǔ)上，通過婚姻構(gòu)成了彼此政治社會地位相互聯(lián)系的更為龐大的家族集團(tuán)，進(jìn)而作為文明社會標(biāo)志之一的階級的分野也就隨之而生了。到此，一個(gè)秩序井然，等級嚴(yán)明的政治國家已呼之欲出。最后兩部分，則是從現(xiàn)象背后的思想理論入手，對于社會法律的發(fā)展運(yùn)行進(jìn)行本質(zhì)性的解讀。這樣的行文脈絡(luò)實(shí)是自下而上地探究了中國法律與社會史的發(fā)展及其動因所在。

讀后感慨頗多。歸納起來，有兩點(diǎn)收獲：第一，中國古代社會是身份社會；第二，中國古代法律是倫理法律。雖然是兩個(gè)命題，實(shí)際上卻分不開。下文便試論述之。

一個(gè)人在法律上的權(quán)利和義務(wù)往往取決于他先天或后天具有的身份。換言之，法律根據(jù)種種不同的身份確定人們相應(yīng)的權(quán)利或義務(wù)。如果這種情形極為普遍，構(gòu)成社會的常態(tài)，這種社會就可稱之為身份社會。古代中國乃身份社會，而且獨(dú)具特色。特色就在“名分”二字。名分這個(gè)詞自然可以用在社會階級的領(lǐng)域，但它首先是個(gè)倫常概念，這才是根本。從性質(zhì)上說，倫常是家庭關(guān)系的抽象化；從邏輯上說，它是古代中國身份社會的起點(diǎn)。從家族和階級兩個(gè)方面入手，確有其深意。

古人推重名分，尤重倫常。重視到什么程度呢？在家族主義上表現(xiàn)得尤為明顯。父母控告子女，無須舉證，子女更無申辯之權(quán)。法律規(guī)定：“父母控子，即照所控辦理，不必審訊”。①父母的身份即是最權(quán)威的證據(jù)，法律只看名分，不問是非。反過來，子女對父母須以恭敬順從為本，否則將不容于社會、法律。比如，常人相罵并不為罪，子孫罵父母、祖父母卻是犯罪，按唐、宋、明、清法律當(dāng)處絞刑。古代法中有關(guān)這一類的規(guī)定極為瑣細(xì)縝密，不厭其煩，不憚其詳。原則總是一個(gè)：家族高于個(gè)人，名分重于責(zé)任。由此產(chǎn)生了一些獨(dú)一無二的制度，真正是具有中國特色。如容隱，如復(fù)仇。

另一情形，即血屬復(fù)仇，盡管自漢以來除元以外的歷朝歷代都加以禁止，然而法律的三令五申恰說明其行之無效。國家推行的家族主義與儒家禮教發(fā)展至此反成為挑戰(zhàn)皇權(quán)的源頭，家國終出現(xiàn)裂痕。這是孝義之禮演繹至極致的結(jié)果，由于其符合儒家之禮教化下的社會一般人的理念與情感，復(fù)仇者常常得到民眾普遍的同情甚至崇敬，后來發(fā)展為以不能手刃仇人為恥。法律在此種傳統(tǒng)觀念的頑強(qiáng)生命力之下妥協(xié)，復(fù)仇者常由皇帝下詔予以特別赦免，甚至出現(xiàn)了嘉獎(jiǎng)情形，以示對孝子的矜憐崇敬，人們也認(rèn)其為盛世開明之舉。有意思的是，不獨(dú)社會一般人，司法官吏也常為復(fù)仇者之大義所動。其實(shí)這不難解釋，中國古代自唐以來皆科舉取士，儒家經(jīng)典為全部考試內(nèi)容。司法官吏自幼讀圣賢之書，受儒禮之教化遠(yuǎn)較一般人深刻，甚至上升為人生價(jià)值信仰。面對此種情形，有何與其職責(zé)相悖的行為也就可以理解了。

名分攸關(guān)，除體現(xiàn)在家族主義之中外，在社會中則表現(xiàn)為階級的分野。書中的社會階級可分而為三：貴族官吏、良民、賤民。他們各自在法律及其他社會生活上擁有完全不同的權(quán)利。

從天子到百姓，中間有無數(shù)的級差，表現(xiàn)在日常生活中，則飲食、衣飾、房舍等皆有等差。詳細(xì)規(guī)定則在禮書會典及各朝敕條例中。禮法結(jié)合，這也是極為重要的一個(gè)方面。雖然，這類瑣細(xì)規(guī)定實(shí)際上未必都能嚴(yán)格遵行，但從禮法規(guī)定本身，不正可以看到體現(xiàn)于名分原則之下的富而且貴的傳統(tǒng)嗎？

而在法律上，貴族官吏則享有種種特權(quán)。這可追溯到先秦時(shí)代。 “刑不上大夫”這句話有特定的時(shí)代意蘊(yùn)，雖然不排斥對士大夫的處分，到底出于名分的考慮，強(qiáng)調(diào)的是優(yōu)遇。而這一點(diǎn)正是古代中國的一貫精神。許多朝代的法律都規(guī)定，除非得到皇帝的許可，司法機(jī)構(gòu)不得擅自逮捕、審問貴族、官吏。涉及訴訟事宜，則不使之與民對質(zhì)，更不得強(qiáng)使出庭答辯。即使犯罪，他們也不受刑訊，審問之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁斷，須分別依其身份、品級奏請皇帝定奪。至于最后判決的執(zhí)行，水分更大。貴族官吏通常可以罰俸、收贖、降級、革職等方式抵刑。反映在法律上主要是議、請、官當(dāng)?shù)戎贫?。歷代關(guān)于這方面的規(guī)定不勝其多，無法一一列舉。這里，有兩個(gè)問題特別值得注意。第一是“官”的概念問題。古代所謂官，與其說是一種職位，毋寧說是一種身份。所以，一旦獲得這種身份，就可以享有種種特權(quán)。第二，官吏特權(quán)可以蔭及親屬，當(dāng)然，法律對這些人的殊遇是根據(jù)官吏本人的身份、品級以及他們之間親疏遠(yuǎn)近的關(guān)系來確定的。在一個(gè)以家的倫常為核心的身份社會里，這是必然的結(jié)果。這里，社會身份與家族身份交融于一。在古人的意識里，無論如何也無法把個(gè)人從家族當(dāng)中抽取出來。所以，對榮耀者的推恩和對犯禁者的株連，一正一反，體現(xiàn)的是同一種精神。

由士大夫階級的種種特權(quán)，可反觀庶民乃至賤民的卑下。良、賤之間有種種禁忌，不得逾越。良、賤相犯，根據(jù)雙方身份予以加重或減輕處罰。如果良、賤之外還有主奴關(guān)系，則愈重或愈輕。再若主人同時(shí)又為官，又要加等。良、賤之間還有一種身份特殊的人，即雇工人。本來，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得視同良民。雇主與雇工人之間的糾紛，適用有關(guān)主、仆的法律規(guī)定。如雇主得因其違反教令而予責(zé)罰，不意致死或過失殺死者皆勿論。這就是名分，到處都可以看到它的幽靈。②

瞿同祖先生此書固然已在社會學(xué)的角度從傳統(tǒng)文化入手來探尋法律精神，“試圖尋求共同之點(diǎn)以解釋法律之基本精神與主要特征，并進(jìn)而探討此種精神及特征有無變化”。③并有許多獨(dú)到的見解和透徹的論述。然而，本書還是未能從文化整體進(jìn)行把握與統(tǒng)馭，將之放置于東西文明宏大的背景下，這樣對中國古代法律與社會的理解無疑會更進(jìn)一步。

同時(shí)，今日之中國處于變革漩渦，大量的成文法都是移植而來，法律難以嵌入社會之中，二者的關(guān)系更多地表現(xiàn)為斷裂和沖突。這使得我們難以直接應(yīng)用瞿先生的研究進(jìn)路來分析今天的法律現(xiàn)象。

當(dāng)然，在我們無法完全弄清本土資源究竟該如何影響國家立法的演進(jìn)的今天，《中國法律與中國社會》提供了一個(gè)重要的研究范本，不但可以讓我們深入理解從“運(yùn)作中的法律”到“書本中的法律”的過程是如何實(shí)現(xiàn)的，更可以促使我們將法律放置在特定的社會與文化背景下進(jìn)行研究。因此，管窺過去法律與社會的研究著作，我們對法學(xué)問題研究的方向與方法有了新的認(rèn)識。

注釋：

①瞿同組：《中國法律與中國社會》[M].，北京：法律出版社,2000.45

篇2

會改革，如何在社會改革中建立并維持新的法律秩序，是擺在社會學(xué)

家和法學(xué)家面前的難題，也是社會改革家和法律實(shí)踐家的責(zé)任。

法律秩序是啟動社會改革的先導(dǎo)。改革者常常在社會改革之初就

創(chuàng)設(shè)新的法律秩序，然后運(yùn)用新的法律秩序來推行改革。在社會改革

中，首先變革法律秩序，并用這種新的法律秩序來啟動社會改革，既

可以使社會改革依法進(jìn)行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更

可以避免違憲改革或違法改革。即使是由民眾推動的改革，如果沒有

法律上的根據(jù)，改革的推進(jìn)及其合法性都會成為問題。如果放任違法

改革存在，就必然在或多或少的程度上破壞法治。

法律秩序是推進(jìn)社會改革的基礎(chǔ)。如果社會改革是由權(quán)力層啟動

的，那么權(quán)力層就應(yīng)當(dāng)首先運(yùn)用立法手段將自己的改革意圖法律化。

如果改革是由社會民眾發(fā)動的，改革行為也應(yīng)當(dāng)有一定的法律根據(jù)。

即使是一種迫不得已的改革，一旦為國家所認(rèn)可，也應(yīng)當(dāng)立即予以立

法確認(rèn)，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被轉(zhuǎn)化為法律秩序，

不能被納入法律秩序的范疇受保護(hù)，改革就可能受阻，改革的成果也

可能得而復(fù)失。法律秩序確認(rèn)社會改革的成果，也為社會改革新的發(fā)

展提供了新的立足點(diǎn)，同時(shí)，還可以使社會改革不至于在改革的道路

上失落自我或無所依歸。

法律秩序可克服社會改革帶來的震蕩。社會改革必然會有阻力、

有震蕩。如果震蕩過大，就可能引發(fā)社會動亂。而任何社會動亂，就

其本身來說都是社會的疾患。它可能使社會的發(fā)展出現(xiàn)梗阻，使社會

的腳步被迫倒退，使社會的文明遭到損害，走向社會改革目標(biāo)的反面，

甚至葬送社會改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社會

改革在法律秩序中進(jìn)行，就不可能引發(fā)過大的社會震蕩，即使引發(fā)了，

改革者也能采取有效的法律措施予以控制。

法律秩序既是靜態(tài)的模式，也是動態(tài)的過程。法律秩序要在社會

中發(fā)展更新，需要一定的社會動力。在若干社會動力之中，改革無疑

是最強(qiáng)大的力量。在社會改革中，法律秩序確認(rèn)、維護(hù)、推進(jìn)著社會

改革的同時(shí)，自己也獲得新的形式和新的內(nèi)容。社會改革的不斷發(fā)展，

會對法律秩序提出不斷更新的要求。法律秩序的發(fā)展也是社會改革發(fā)

展的要求。社會不同方面的改革會引發(fā)法在不同方面的發(fā)展，一旦改

革進(jìn)行了，原有的法就存在過時(shí)、需要革新的問題。法所作出的與社

篇3

一、對《中國法律與中國社會》一書內(nèi)容的淺顯認(rèn)識

如若談到法律的形象，映入腦海的畫面大抵是冷冰冰的法條，衣冠楚楚的法官，高談闊論的律師，面紅耳赤的爭論者，是似乎陌生也似乎熟悉的生活場景的一部分。如若用詞來形容，肯定也離不開公平，正義等詞匯。然而法律在實(shí)然中究竟是何形象，在應(yīng)然狀態(tài)下又應(yīng)該是何形象，這不僅僅是對法律外在的認(rèn)識，更是內(nèi)在的真實(shí)的需為遵循法律的人們所傳達(dá)的法的機(jī)能、理念與靈魂。瞿同祖先生的《中國法律與中國社會》一書就用一種完全不同的方式論述了中國古代的法律制度以及其與社會生活的關(guān)系。于本書中天況先生大量引進(jìn)歷史文本，案例考證等，與我們描繪一個(gè)有生命力的中國古代社會，梳理的是法律實(shí)際上的運(yùn)作而非冰冷的條文，是法律對社會生活的影響而非冷漠的旁觀。

他反對分析法學(xué)派將法律看成一種孤立的存在，強(qiáng)調(diào)“任何社會的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會制度和社會秩序而制定的，只有充分了解產(chǎn)生某一種法律的社會背景，才能了解這些法律的意義和作用?！宾南壬菑纳鐣贫戎腥ネ茖?dǎo)理解法律的規(guī)定，而不是從法律的規(guī)定中得出當(dāng)時(shí)的社會制度。

基于《中國法律與中國社會》一書對中國古代法律及其基礎(chǔ)的梳理，我今日企以中國法律內(nèi)在包含的儒家思想為基礎(chǔ)，與各位分享我讀本書后反觀當(dāng)下法治剝離植根于中國社會的儒家思想而談依法治國的缺陷的兩點(diǎn)反思，才疏學(xué)淺，愿將感受同大家分享，望批評指正。

二、基于本書儒家化的法律與社會的兩點(diǎn)發(fā)散性思考

（一）以法律打破倫常或肯定倫常造成民間道德淪喪

中國社會是鄉(xiāng)土的，先生如是談?！爸袊藳]有離開過土地，由于天時(shí)控制著的，依靠經(jīng)驗(yàn)的生活方式逐漸形成了對有經(jīng)驗(yàn)長者的依賴和尊重。”由此而逐漸演變形成的家長制一貫于整個(gè)中國古代社會。當(dāng)然經(jīng)驗(yàn)的影響只是一方面，更為重要的是儒家思想的深遠(yuǎn)影響。

儒家堅(jiān)持“親親”、“尊尊”的原則，維護(hù)“禮治”提倡“德治”重視“人治”都深刻的影響這中國社會的發(fā)展和中國社會的走向。雖然，自近代起宗法制與家長制隨著封建君主制的消亡而沉寂與歷史的泥沼之中，原本的階級制度歸于消亡，家族服制觀念逐漸淡漠，但在中國社會延續(xù)數(shù)千年的倫常、孝悌、仁義、誠信等觀念或說品德并沒有隨之而消亡，而是深深的植根于中國社會之中，沒有斷絕，直至今日今時(shí)依舊鮮活。這些觀念具體就表現(xiàn)為孝敬父母，尊師重道，兄弟守望，夫妻相扶等等。這些在當(dāng)下還作為一種基本的道德觀念約束著，引導(dǎo)著人們在塵世的生活?？梢詳嘌?，中國社會的發(fā)展并不斷絕文化、精神乃至道德思想的傳承。這種不計(jì)社會的道德本質(zhì)而僅僅以經(jīng)濟(jì)發(fā)展，或以西方自由主義、權(quán)利主義為旗幟的立法或是法治推進(jìn)是值得法學(xué)人反思的。以法律肯定倫常也是令人不解的，社會的延續(xù)和發(fā)展必然是由不同的，多種多樣的規(guī)則和規(guī)范共同作用的。法律自作為其中的重要一員存在，但法律是不可能涵蓋社會的方方面面，法律萬能論是絕不可能得到認(rèn)同的。然而當(dāng)下卻有越了越多的中國人有了所謂的“法律意識”，在社會的每個(gè)角落，生活的每個(gè)時(shí)刻呼喚法律。子女探望父母需要法律督促，寵物大小便主人應(yīng)當(dāng)處理需要法律規(guī)制，見死相救見危相助需要法律鼓勵(lì)。有時(shí)在指責(zé)道德淪喪的同時(shí)我們是否該反思，是不是法律的不當(dāng)介入導(dǎo)致了固有儒家法下的道德體系的崩塌，中國社會還沒有進(jìn)步到有一種新鮮的更符合中國本土的法律觀念形成時(shí)，盲目的以法律肯定一些既存的道德，而其他沒有得到法律肯定的因其無理無據(jù)而被厭棄從而造成了道德的缺失；這是不是我們舉起了法律的武器，但是脫下了我們傳承的道德的盔甲。

（二）法律的信仰

篇4

中圖分類號:D90 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A

文章編號:1004-4914(2010)10-081-02

法律的法律效果與社會效果簡單的來說,用亞里士多德的“法律良好”和“良法被尊”就能概括。亞氏早在2000多年前,就提出了一個(gè)至今都被推崇備至的主張:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！??“大家所服從的法律應(yīng)該本身是制定得良好的”這是對于法律本身素質(zhì)的要求,要求制定的法律是良法也就是好的法律,一部好的法律應(yīng)該具備的條件,一是符合人性的;二是符合社會發(fā)展的。符合人性說明法律要關(guān)心人的利益,做到以人為本,先哲普羅泰格拉曾說過人是萬物的尺度;符合社會發(fā)展要求法律不僅關(guān)注到人,還要關(guān)注人這個(gè)群體賴以生存的社會,社群主義者認(rèn)為良好的生活是共同體確定的生活,它的實(shí)質(zhì)就是共同體利益必須由共同體的利益界定共同體的生活方式。共同體的利益不再決定于個(gè)人的偏好。所以“良法”要兼顧個(gè)人利益和社會利益。作為制定的法律,一旦生成,作為一種規(guī)范,就包含著期待和要求,這種期待和要求就是法律效果。“已成立的法律獲得普遍的服從。”指法律作為規(guī)范被信奉,法律只有被服從,法律效果才能實(shí)現(xiàn),社會通過法律效果的實(shí)現(xiàn)而得到治理就是法律的社會效果。法律作為社會控制的主要手段在美國著名法社會學(xué)家羅斯科?龐德教授的《通過法律的社會控制》一書中得到過系統(tǒng)地闡述。

一、法律效果與社會效果的帕累托最優(yōu)界定

法律效果的具體含義,學(xué)界有著不同認(rèn)識,有的學(xué)者認(rèn)為,“法的效果,是法律規(guī)范的要求在社會中實(shí)現(xiàn)的狀況,即社會關(guān)系被法律調(diào)整就緒的狀況,有的學(xué)者將此稱作法的實(shí)效?！??有的學(xué)者認(rèn)為“法律效果,指法律或判決對社會生活的作用、影響,衡量法律效果如何看法律作用的結(jié)果能否達(dá)到法律的預(yù)期目標(biāo)?！??按照物質(zhì)基礎(chǔ)決定上層建筑的理論,法律作為上層建筑離不開賴以存在的社會,法律要調(diào)整社會就要具有一定的品質(zhì),不能脫離社會的現(xiàn)實(shí)。法律效果的顯現(xiàn)在于法律和社會的契合程度,契合程度越高,法律效果就越好。不是法律創(chuàng)造了社會,是社會創(chuàng)制了法律。法律效果要以社會實(shí)踐作為檢驗(yàn)的手段,這就表現(xiàn)為社會效果,法律的社會效果是指通過法律的具體適用,社會各界和人民群眾對法律的評價(jià)和認(rèn)可程度。它的本質(zhì)在于法律適用的結(jié)果要滿足實(shí)質(zhì)正義,滿足社會的主流價(jià)值觀和長遠(yuǎn)發(fā)展利益,獲得公眾的情感認(rèn)同和尊重??。好的社會效果離不開制定良好的法律,二者相得益彰。法律效果和社會效果是否被同時(shí)實(shí)現(xiàn),實(shí)現(xiàn)的程度如何,可以引入西方經(jīng)濟(jì)學(xué)原理中的帕累托最優(yōu)來衡量。帕累托最優(yōu)是指這樣一種狀態(tài),在這種狀態(tài)下,任何使得某些人狀況變好的變化都會使得另一些人的狀況變壞。換言之,當(dāng)且僅當(dāng)不存在任何能夠使得某些人狀況變好的同時(shí)而不使另一些人的狀況變壞的變化時(shí)便達(dá)到了帕累托最優(yōu)??。法律效果和社會效果的帕累托最優(yōu)應(yīng)該是這樣一種狀態(tài):法律效果和社會效果達(dá)到一種平衡,這種平衡使得任何法律效果的改進(jìn)都會導(dǎo)致社會效果的變壞或者是任何社會效果的改進(jìn)都會導(dǎo)致法律效果的變壞。也就是說當(dāng)且僅當(dāng)不存在任何能夠使得法律效果變好的同時(shí)而不使得社會效果變壞,反之亦然時(shí)就達(dá)到了帕累托最優(yōu)。為了更好的說明這個(gè)問題,就以婚姻法關(guān)于婚齡的規(guī)定為例進(jìn)行闡釋。

二、我國現(xiàn)行婚姻法關(guān)于婚齡規(guī)定的法律效果和社會效果解析

我國現(xiàn)行婚姻法第六條關(guān)于婚齡的規(guī)定表述為:結(jié)婚年齡,男不得早于二十二周歲,女不得早于二十周歲。如此規(guī)定無疑是合理而科學(xué)的。這個(gè)婚齡既符合生理規(guī)律也符合基本社會需求。但是現(xiàn)實(shí)生活中,由于個(gè)體的差異和境遇的不同,需要早于這個(gè)年齡之前結(jié)婚的也非個(gè)案。從法律層面上來看,因?yàn)椴环戏ǘɑ辇g,在向民政部門提出結(jié)婚申請肯定不被批準(zhǔn),而結(jié)婚是一種自由自愿行為,當(dāng)事人可能就不去民政部門申請批準(zhǔn),而是按照民間習(xí)俗結(jié)婚。目前來看,這種婚姻不受法律保護(hù),是一種同居關(guān)系。而這種同居關(guān)系因?yàn)椴环戏梢?guī)定,以往俗稱“非法同居”,隨著社會的發(fā)展,同居現(xiàn)象普遍存在,社會更加寬容,同居已經(jīng)不“非法”。如果男女只是兩情相悅同居到一塊,并沒有不合適之處。但是以婚姻為目的,并舉行婚禮以夫妻名義生活在一起卻并未取得結(jié)婚證的行為。是一種法律規(guī)避行為還是一種違法行為?婚姻法關(guān)于婚齡的規(guī)定是一個(gè)禁止性條款。但是婚姻法并沒有明確違反此規(guī)定的法律責(zé)任。也就是說,即便是不符合法定的年齡而結(jié)婚以夫妻名義生活到一塊,法律也不干涉,在這里,法律是消極的,不干涉公民個(gè)人生活。法律只是把這種行為定性成同居。如果沒有問題可以繼續(xù)下去,但是生活有了問題,卻不能以“婚姻”對待,即雙方“婚姻”不受法律保護(hù),也享受不了夫妻雙方基于法律規(guī)定的權(quán)利。從法律上來看,這種“婚姻“自始不存在。法律上不存在并非現(xiàn)實(shí)中不存在,這種既存的事實(shí)不受法律調(diào)整。這是因?yàn)槲覈幕橐龇▽?shí)際上與傳統(tǒng)決裂。當(dāng)然我國現(xiàn)行的法律,基本上是自清末沈家本變法修律以來走上了移植借鑒西方法律的進(jìn)路。而且中華法系也因此而消解。但是消解的是法律,而不是生活,還是黃皮膚的中國人,還受幾千年傳統(tǒng)的影響。結(jié)婚,無論古今中外,除了法律的確認(rèn),還要有一個(gè)結(jié)婚的程序。我國自周公制禮,結(jié)婚的要件是六禮,指從議婚至完婚過程中的六種禮節(jié),即:納采、問名、納吉、納征、請期、親迎。這一娶親程式,從周代確立以后,后世雖然有變化,或簡或繁,但是基本的程序還是有的。就是現(xiàn)在,程序也是有的,例如“彩禮”,就是“納征”,“請期”就是定個(gè)好日子,結(jié)婚是大事,也要討個(gè)吉日良辰,“親迎”就是到女方家把新娘子接回,過去用花轎抬,現(xiàn)在用花車接,其實(shí)都是一個(gè)意思,只是形式上不同。實(shí)際上民間的婚禮規(guī)矩可多可少,程式靈活多樣。如果當(dāng)事人以民間的方式舉行了婚禮,以夫妻名義生活到一塊,街坊鄰里也予以認(rèn)同,但是卻遭到法律的否定,法律未免就缺少人文關(guān)懷,只是冷冰冰的僵化的律條。其實(shí)關(guān)于婚姻,是兩個(gè)人因相悅而結(jié)合,是自由的,法律要給予保護(hù),不能因?yàn)椴环戏傻囊?guī)定就一律不予保護(hù)。

我國婚姻法關(guān)于婚齡的規(guī)定與世界其他國家相比較算是比較大,而且缺乏變通性。大部分發(fā)達(dá)國家的婚齡都要比中國大陸低許多,丹麥、波蘭、美國一些州規(guī)定為男二十一歲,女十八歲;瑞士、越南規(guī)定為男二十歲、女十八歲;德國、俄羅斯、新加坡規(guī)定男女均為十八歲;日本、羅馬尼亞、巴基斯坦規(guī)定為男十八歲,女十六歲;菲律賓規(guī)定為男十六歲,女十四歲。連我國港澳臺地區(qū)都使用同于日韓的結(jié)婚年齡。我國婚姻法通過婚齡的規(guī)定希望達(dá)到的法律效果按照我國《婚姻法》(修正草案)專家起草小組成員,中國政法大學(xué)教授巫昌禎說:“計(jì)劃生育和婚齡有密切關(guān)系,如果婚齡定的低,按1950年《婚姻法》,男20歲、女18歲結(jié)婚,百年內(nèi)可能會生五代人,而稍微定晚點(diǎn),就有利于控制人口。”??可以說,婚齡立法的法律效果基本實(shí)現(xiàn),社會效果也不錯(cuò)。但是還不能說婚齡的規(guī)定實(shí)現(xiàn)了帕累托最優(yōu),尤其表現(xiàn)在社會效果上。其出發(fā)點(diǎn)就是從經(jīng)濟(jì)增長率角度來考量。根據(jù)新古典經(jīng)濟(jì)增長模型,如果把一定的經(jīng)濟(jì)增長率作為目標(biāo),就應(yīng)該控制勞動者人數(shù)的增長率或者提高資本生產(chǎn)率,否則就只能降低人均消費(fèi)水平。因?yàn)橹灰Y本的邊際產(chǎn)品大于零,如果平均每個(gè)工人使用的資本增長率為正數(shù),人均收入增長率也就是正數(shù)。同時(shí),考慮到勞動者的增長,假定每個(gè)新工人所使用的資本數(shù)量與每個(gè)老工人所使用的資本數(shù)量相等,那么單單為了使新工人得到同樣多的資本裝備,就必須從現(xiàn)期收入中抽出一部分作為新工人的裝備,于是人均的消費(fèi)水平就會受到影響。這就是說:勞動者人數(shù)增加的越多,越迅速,經(jīng)濟(jì)中要求追加的投資量就越大,人均的消費(fèi)水平就越難以提高?，F(xiàn)階段我國社會的主要矛盾:仍然是人民日益增長的物質(zhì)文化需要同落后的社會生產(chǎn)力之間的矛盾。為了解決或者緩和這個(gè)主要矛盾,在社會生產(chǎn)力還不能迅速提高的情況下,為了滿足人民日益增長的物質(zhì)文化需要,控制人口數(shù)量就會在一定時(shí)期內(nèi)取得效果。

法律的制定,當(dāng)然是希望法律被遵守,成為人們行為的規(guī)范,從而形成(下轉(zhuǎn)第85頁)(上接第81頁)良好的社會秩序。但是應(yīng)當(dāng)看到法律從被指定之日起就存在著被違反的可能性,法律被違反有兩種情況:一是不知法;二是明知故犯。我國現(xiàn)行婚姻法第六條規(guī)定:結(jié)婚年齡,男不得早于二十二周歲,女不得早于二十周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)?？墒乾F(xiàn)實(shí)生活中,這條法律卻經(jīng)常被違反,很多沒有達(dá)到婚姻法規(guī)定婚齡的青年男女通過訂婚、結(jié)婚酒宴的形式舉行婚禮,并以夫妻名義生活到一塊。造成這種現(xiàn)象的原因很多,傳統(tǒng)上的早婚習(xí)俗的影響,現(xiàn)實(shí)感情需要生活在一塊但害怕輿論壓力而按照民間方式舉行婚禮。這種現(xiàn)象的出現(xiàn),造成制定的法律沒有被普遍的遵守,法律的權(quán)威受到損害。但是法律沒有對此種行為進(jìn)行制裁。恐怕既有歷史原因也有現(xiàn)實(shí)窘境。從歷史上看,據(jù)《禮記?昏義》記載:“昏禮者,將合二姓之好,上以事宗廟,而下以繼后世也?！标愵欉h(yuǎn)認(rèn)為:“中國自周以來,宗法社會既已成立,聘娶形式視為當(dāng)然。”??一個(gè)典型的傳統(tǒng)婚禮是媒妁之言、父母之命,六禮。禮畢婚成?，F(xiàn)代社會,盡管婚姻締結(jié)超出了媒妁之言、父母之命,也不再嚴(yán)格按照六禮舉行。而是按照婚姻法的規(guī)定要婚姻登記,但是通常還是要舉行或簡或繁的訂婚儀式以及婚禮。從我國古代的結(jié)婚年齡來看,有早婚的習(xí)俗,相對于今天的結(jié)婚年齡來說,中國古代的婚齡較早。據(jù)史料記載,“越土勾踐欲報(bào)吳仇,凡男二十、女十七不嫁者,罪其父母”唐太宗于貞觀元年(公元627年)詔令“男二十女十五以上無嫁者,州縣以禮聘娶?！??可見,結(jié)婚年齡男子一般不超過二十歲,女子一般不超過十六歲為宜。實(shí)際上我國古代的年齡一般是按照“虛歲”,而不是現(xiàn)代的周歲,所以年齡上又會小一兩歲。這種婚姻年齡通過官方的規(guī)定和民間的實(shí)踐就有了很強(qiáng)的生命力,如果沒有外在因素的擾動,一般不會有大的變化。例如1931年12月1日頒布的《婚姻條例》規(guī)定結(jié)婚的年齡,男子須滿20歲,女子須滿18歲。1934年4月8日頒布的《婚姻法》規(guī)定結(jié)婚的年齡男子須滿二十歲,女子須滿十八歲。1950年《中華人民共和國婚姻法》規(guī)定:男二十歲,女十八歲,始得結(jié)婚。但是到了1980年情況發(fā)生變化,修改后的婚姻法規(guī)定:結(jié)婚年齡,男不得早于二十二周歲,女不得早于二十周歲。晚婚晚育應(yīng)予鼓勵(lì)。這個(gè)規(guī)定一直適用到現(xiàn)在。1980年婚姻法和1950年婚姻法相比,結(jié)婚年齡男、女同時(shí)推遲了兩歲。但是實(shí)際不然,1950年婚齡沒有明確規(guī)定是周歲,而1980年作出了明確規(guī)定,實(shí)際上就不是兩歲,按照虛歲就是3到4歲。新的婚姻法的規(guī)定在婚齡上作出了很大的改變。有人為了早結(jié)婚就更改年齡,使形式上合法,有的托關(guān)系,有的既改不了年齡也沒有社會關(guān)系,就按照習(xí)俗訂婚、結(jié)婚,等到了法定年齡后補(bǔ)證。實(shí)際上既是不補(bǔ)辦結(jié)婚證,這種婚姻關(guān)系在一段時(shí)間內(nèi)被以“事實(shí)婚姻”的形式加以確認(rèn)。實(shí)際上在那個(gè)年代,計(jì)劃經(jīng)濟(jì)條件下,政府對社會以及國民的生活能有力的控制,隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的解體,市場經(jīng)濟(jì)的確立,人口流動增強(qiáng),同居現(xiàn)象普遍存在,婚姻法對此也進(jìn)行回應(yīng),事實(shí)婚姻不復(fù)存在。但是,沒到法定婚齡結(jié)婚的現(xiàn)象卻一直存在。

三、結(jié)論

由此可見,關(guān)于婚齡的規(guī)定沒有實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu),因此還存在改進(jìn)的可能性。審視我國婚姻法婚齡的立法目的。強(qiáng)調(diào)了晚婚晚育,晚婚晚育是一項(xiàng)憲法規(guī)定也是基本國策。結(jié)婚既是一種社會現(xiàn)象,也包含人的自然欲求。如果法律過于僵硬,必然會帶來大量的違反法律現(xiàn)象的產(chǎn)生,嚴(yán)格的執(zhí)行這樣的法律會導(dǎo)致社會的不和諧,不嚴(yán)格執(zhí)行法律,會導(dǎo)致法律權(quán)威的損減。作為規(guī)范的法律也就失去了規(guī)范的意義。

注釋:

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??bjyouth.省略/article.jspoid=

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??陳顧遠(yuǎn),王叔奴.中國婚姻史中國妓史[M].長沙:岳麓書社,1998

篇5

中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-5349（2016）03-0070-03

當(dāng)今社會，中國的經(jīng)濟(jì)和政治飛速發(fā)展，日新月異的發(fā)展?fàn)顩r和不斷增長的國民生產(chǎn)總值預(yù)示著我國早已跨入了世界強(qiáng)國的行列。但是，從某一方面而言，中國仍舊是不自信的。這種不自信更多地集中體現(xiàn)在了學(xué)術(shù)和文化方面。而民眾針對法治的焦躁和疑慮正是這一方面的突出表現(xiàn)。當(dāng)前，社會影響干擾法律判決的案子不勝枚舉，“高尚”的道德成為了干擾法律的遮羞布和一面大旗，當(dāng)法治被德治的影響逐步消解之時(shí)，這其實(shí)意味著法治建設(shè)的生存空間在逐步萎縮，而某些政治效果的意義高于法律高正性的論調(diào)，也使得中國對法治的研究和建設(shè)陷入了進(jìn)退維谷的境地。[1]當(dāng)前社會，人們總是希圖法治的進(jìn)一步發(fā)展，但民眾口中的社會效果和政治影響卻是干擾法治的首當(dāng)其沖的對象。觀察近年來的案例，不乏網(wǎng)絡(luò)暴力利用道德為標(biāo)桿進(jìn)而壓制法律話語權(quán)的行徑，群情激昂的民意也使得法律被迫轉(zhuǎn)向低調(diào)和沉郁。同時(shí)，由于法律研究中哲學(xué)概念化的嚴(yán)重傾向，中國的法治研究也并未取得長足的進(jìn)步與發(fā)展，壟斷與引領(lǐng)法律走向的仍然是西方的法律研究。對于司法政策中已經(jīng)隱隱成為了關(guān)鍵詞的“法律效果和社會效果相統(tǒng)一”的論調(diào)，權(quán)威的法律研究者們卻仍然沒有給出一個(gè)清晰的有價(jià)值的研究結(jié)果，無論這種現(xiàn)象的因由何在，實(shí)踐中的不專業(yè)言辭已成為干擾法律客觀嚴(yán)謹(jǐn)性的弊害之一，由此也可見一斑。

一、法律效果和社會效果的錯(cuò)誤認(rèn)知

（一）社會效果和法律效果的定義和異化

具有中國特色的法律體系的形成，曾讓無數(shù)民眾和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成為了處理法律問題的重要前提條件。[2]然而，經(jīng)過無數(shù)的實(shí)例調(diào)查可以發(fā)現(xiàn)，即便我國目前已經(jīng)確立了相對完整完善的法律體系，但是在法律的具體執(zhí)行過程中，現(xiàn)行的司法政策卻一再因?yàn)椤吧鐣Ч头尚Чy(tǒng)一論”的具體化和擴(kuò)大化，在某種程度上否定了法律的權(quán)威性。這對于已經(jīng)形成了總體法律體系的我國而言，與其說是法律在現(xiàn)實(shí)社會中的實(shí)踐化和生活化，倒不如說是對法律本身的一種倒退和放逐。

要闡述法律效果和社會效果相統(tǒng)一論調(diào)的弊端，首先要明確法律效果和社會效果的實(shí)質(zhì)含義。所謂法律效果，就是指立法效果、執(zhí)法效果和司法效果三個(gè)部分。它主要通過法律做出合適的裁決，體現(xiàn)了法治的內(nèi)涵和準(zhǔn)則，同時(shí)，它需要法官在審理案件時(shí)既要注意公正公開性，也要注意維護(hù)正確的法律程序，也就是說，法律效果其實(shí)是法本身價(jià)值的具體體現(xiàn)。

而所謂社會效果，其中心詞即是“效果”，而“社會”一詞，更多的是起到一種主語及修飾作用。通俗些來講，就是社會和民眾意見、觀點(diǎn)的集中體現(xiàn)。[3]社會效果的涵蓋范圍極廣，社會對不同的人、不同的事件所給出的不同評價(jià)都可歸類于社會效果。甚至，即使同一個(gè)人、同一事件，當(dāng)社會給出的評價(jià)和觀點(diǎn)不同時(shí)，社會效果也隨之不同。就社會的意義而言，社會效果這一詞語，更多的是一種客觀現(xiàn)象，也是社會中一切認(rèn)識反映的總體稱呼。

不過令我們遺憾的是，在社會的實(shí)踐過程中，社會效果和法律效果卻往往會發(fā)生異化和誤用的現(xiàn)象。“法律效果要和社會效果統(tǒng)一”的論調(diào)，不僅成為了時(shí)下法律工作者們的常用熟語，甚至在中央和地方各級法院的工作要求和報(bào)告中也經(jīng)常提及。于是我們有理由懷疑：無論立法者立法的初衷是多么希望維護(hù)法律的權(quán)威性和客觀公正性，但是，他們卻似乎并沒有考慮到法律在實(shí)踐中所可能產(chǎn)生的一系列問題以及它與政治訴求、社會形勢間的種種隔閡。立法者站在至高點(diǎn)向社會輸出一定的法律準(zhǔn)則，但當(dāng)這種準(zhǔn)則受到了社會的反彈甚至面臨溶解時(shí)，立法者卻并沒有提出足夠有力的解決措施，于是，法律在實(shí)踐中所遭遇的令人揪心的命運(yùn)由此可以預(yù)見。

（二）社會效果的誤用

“統(tǒng)一論”的論調(diào)最早來源于最高人民法院原副院長李國光先生。他在1999年首次聲明了“要堅(jiān)持辦案中的社會效果和法律效果相統(tǒng)一”這一觀點(diǎn)。而到了后來，由于國情、形勢等諸方面的影響，就又加上了政治效果的影響，于是，逐漸演變成了現(xiàn)在的“社會、法律和政治三個(gè)效果相統(tǒng)一”的論點(diǎn)。在目前的司法政策中，三種效果的統(tǒng)一是其中的一個(gè)重要原則。但這樣的“統(tǒng)一論”，在沒有鮮明十足的觀點(diǎn)論據(jù)的支撐下，無疑更類似于一種口號，這種口號，在似是而非沒有形成清晰界定的大背景下加以討論，實(shí)際上很容易起到一種相反效果。統(tǒng)一論之后，隨著以人為本、和諧司法等觀點(diǎn)的開展，能動司法成功地進(jìn)入司法政策并在其中起到了舉重若輕的作用。[4]而這種理論一旦運(yùn)用到實(shí)踐中就很可能演變成：在進(jìn)行法律裁決時(shí)，法官往往不再遵照法律本身的意義進(jìn)行判決，而是將裁決與社會效果、政治效果進(jìn)行平衡，更多地去尋求法律的“弦外之音”。社會效果的初始作用本是作為法律廢立時(shí)的解釋作用而存在，但現(xiàn)在，社會效果卻被直接當(dāng)做了司法政策而進(jìn)行運(yùn)用。這樣混淆不清的觀點(diǎn)自然極有可能導(dǎo)致人們的思維混亂。譬如：什么是社會效果？它的定義、范圍和適用度是什么？誰來作為它的評價(jià)對象？它又是否有取舍條件？如果這些問題能夠有一個(gè)明確的解釋，同時(shí)將它明確地作為一種司法政策規(guī)定到立法當(dāng)中，那么作為一種能夠緩解司法機(jī)械性的有利因素，它的存在自然百利而無一弊。但如果在沒有固定的清晰界限的基礎(chǔ)之上，將只作為一種情景因素和認(rèn)識論而存在的社會效果隨意混入司法政策當(dāng)中，無疑會對司法過程中的法律決斷造成嚴(yán)重沖擊，從而使得法律的權(quán)威性進(jìn)一步下降。

通過研究我們可以發(fā)現(xiàn)，時(shí)下圍繞“社會效果”進(jìn)行討論并得出的觀點(diǎn)其實(shí)大多是存在謬誤和異化的。而“社會效果”這一詞語，本身就存在著太多不確定性。由于人本身主觀能動性的存在，即使是同一人，對待同性質(zhì)的不同的事件也會有迥異的看法。就社會效果本身而言，其本身就既含有正確認(rèn)知，也含有錯(cuò)誤認(rèn)知。所以以社會效果的眼光來審度法律判決，就會既存在與判決相符合的地方，也會有不符合之處。所以無論是多么有先覺性的社會認(rèn)知，都無法在法律未進(jìn)行判決的基礎(chǔ)上對其未來所造成的社會效果進(jìn)行透視。“社會與法律效果統(tǒng)一論”的論調(diào)，只能是借統(tǒng)一論之言而達(dá)到某些個(gè)人或政治在法律中所期望得到的訴求?；蛘邚哪撤N程度上來講，法律本身就是一種體現(xiàn)了統(tǒng)治階級意志，由立法機(jī)關(guān)制定，并由國家政權(quán)確保實(shí)施的行為規(guī)則。正因如此，法律并不是憑空捏造的，更不是幻想中的空中樓閣，而是本身就來源于社會，脫胎于社會。如果用社會效果對法律加以操縱，那么本質(zhì)上其實(shí)是把法律意志和現(xiàn)在社會中的少數(shù)人意志或政治意志加以對立，并借社會效果作為幌子從中攫取自身的目的。法律的意義被進(jìn)行篡改，法律的束縛作用降低，那么這對社會來講其實(shí)才是一種倒退，是試圖將原本的法治社會倒退回任意裁決社會的一種行徑。[5]

（三）法律效果的異化

所謂法律效果，其實(shí)是一種比較廣闊的概念，其中包含了立法、執(zhí)法和司法三種效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一層面，它和社會效果頗為類似，從某種程度上而言，立法效果相當(dāng)于社會效果。而司法效果和執(zhí)法效果，則是法律效果中的第二層面，如果說立法效果相當(dāng)于總目錄的話，那么執(zhí)法和司法效果則相當(dāng)于其中的子目錄。法律效果的意義在于法律文本的權(quán)威性是否能夠得到落實(shí)，同時(shí)，它也標(biāo)志了法律與社會的契合程度，兩者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果則隨之變差。[6]所以，單獨(dú)的、脫離于社會的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律實(shí)施后所產(chǎn)生的社會影響，即社會效果。

正因如此，在法律效果并未脫離社會的基礎(chǔ)上去倡導(dǎo)法律效果和社會效果的一體化，這完全是一個(gè)將法律效果和社會效果相互剝離的“圈套”。經(jīng)過一些調(diào)查我們可以發(fā)現(xiàn)，不少法律工作者都認(rèn)為應(yīng)該通過社會效果的角度來對法律的執(zhí)行進(jìn)行監(jiān)督，以社會效果、民眾的滿意程度作為法律是否得到完善執(zhí)行的一個(gè)斧正。但是，如果失去了法律作為唯一標(biāo)準(zhǔn)性的判斷法則，法律的監(jiān)督又該如何實(shí)施？法律的尊嚴(yán)又該如何捍衛(wèi)呢？

綜上，所謂兩個(gè)效果相互矛盾所以要加以平衡、統(tǒng)一的論調(diào)，完全是在沒有弄清法律效果和社會效果的含義前所進(jìn)行的偽命題。法律效果是一個(gè)客觀存在的社會結(jié)果，其并不以人或事件的意志為轉(zhuǎn)移，它來源于社會也脫胎于社會，故而，法律效果和社會效果實(shí)際上是沒有太大沖突的，一些所謂沖突的論調(diào)，其實(shí)是源于他們將法律效果和社會效果當(dāng)做法律評價(jià)，但就其本質(zhì)而言，卻依然只是法律評價(jià)間的沖突。[7]法律評價(jià)是一種主觀的因素，在不同的層面和大背景下法律評價(jià)自然也有所不同。而法律效果卻是客觀的、不可變的因素。將法律效果的好壞作為客觀的因素來加以評判，其結(jié)果自然無論如何都無法盡如人意。

二、如何克服統(tǒng)一論對法治的溶解

統(tǒng)一論來源于實(shí)務(wù)法律，從某種方面而言，它代表了對司法領(lǐng)域的批判與反思，有一定的研究價(jià)值和討論價(jià)值，但不可否認(rèn)的是，統(tǒng)一論只是給出了一個(gè)模糊的建議理論，卻幾乎避開了司法領(lǐng)域中最現(xiàn)實(shí)的問題――當(dāng)法律效果和社會效果發(fā)生沖突時(shí)，法律應(yīng)該如何判決？當(dāng)一種理論沒有固定的實(shí)行方法而只有一個(gè)模糊的概念時(shí)，這就會導(dǎo)致人們在法律方面思想的混亂。對統(tǒng)一論的研究者而言，僅有概念性的理論是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，方法論的引導(dǎo)才是能夠起到?jīng)Q定性作用的部分。[8]

所以，在法學(xué)批評的言論充斥著時(shí)下的今天，我們在進(jìn)行合適的批評建議的同時(shí)，其實(shí)更應(yīng)該提出一些實(shí)際性的建議。實(shí)現(xiàn)公平是一種能力，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一論更應(yīng)該成為一種能力。[9]就目前形勢而言，我們可以先嘗試進(jìn)行執(zhí)法效果與社會效果相統(tǒng)一，進(jìn)而嘗試促進(jìn)司法效果與社會效果相統(tǒng)一，最后嘗試促進(jìn)審判結(jié)果和社會效果得到統(tǒng)一。但實(shí)現(xiàn)這一切卻需要先做到一個(gè)前提，就是要保障執(zhí)法、立法和司法三個(gè)效果得到一個(gè)統(tǒng)一。在三個(gè)效果尚還未得到統(tǒng)一之前就先去奢求法律效果和社會效果的統(tǒng)一，這無異于一種大話和空話。

法律需要充分的嚴(yán)謹(jǐn)性，作為法律人，更應(yīng)該首先做到對法律的忠誠。所以，要實(shí)現(xiàn)法治，首先要進(jìn)行的就是思維上的轉(zhuǎn)變。

（一）將邏輯規(guī)則作為法律的組成

從立法的層面進(jìn)行概說，法律需要邏輯規(guī)則作為其基本組成部分，即便在法律研究中，其真正需要的邏輯規(guī)則只是很小的組成部分，但是，邏輯規(guī)則對于法律的方法論的創(chuàng)立仍然是舉足輕重的。不可否認(rèn)的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的規(guī)則就應(yīng)該是邏輯規(guī)則，它能夠指引人們在實(shí)踐的過程中保持著理性選擇，從而保證人的思維一直得以保持在實(shí)現(xiàn)法治的道路上而不會出現(xiàn)偏差。故而筆者認(rèn)為，在社會主義法治建設(shè)還不夠完善的初級階段，用邏輯規(guī)則來維護(hù)法治，是我們目前能夠得到的最好的辦法。

（二）以法律作為修辭工具

統(tǒng)一論的盛行，其實(shí)是一種政治話語的運(yùn)用策略。而諸如此類的，在法治建設(shè)中運(yùn)用政治修辭捆綁法治思維，這種現(xiàn)象似乎并不少見。但是，要想真正實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)，就不應(yīng)該讓法律成為政治的附庸，而是應(yīng)該用法律來制約政治。所以，將法律演變成一種修辭論辯的有效武器，可以說是對目前司法中政治修辭使用過度的一種“矯正”策略。而如何將法律作為一種修辭工具進(jìn)行使用呢？筆者認(rèn)為，用法律言辭進(jìn)行論辯，與當(dāng)事人進(jìn)行討論說教，不失為一種能夠加大當(dāng)事人對法律接受性的有效方法。[10]法律思維與法律言辭兩者雖然相近，但實(shí)施起來卻有很大不同，而所謂講法說理，本來就是法律人所應(yīng)該具備的基本功。想完整地解決一個(gè)案子，不僅要對其具有明確的判斷力，還要做到有理有據(jù)，能夠使社會、當(dāng)事人都得到一個(gè)服膺的結(jié)果。同時(shí)，將法律作為一種修辭使用，還能夠加深法律的親民性，降低社會對法律機(jī)械性、無變通的錯(cuò)誤評價(jià)。

當(dāng)然，在將法律作為修辭手法的同時(shí)，我們也要注意把握其中的尺度，過度的法律修辭不僅會降低言論的自由性，還極有可能將論辯變成“詭辯”，如此，恐怕也有違我們的初衷。故而在運(yùn)用法律修辭時(shí)，法律人首先要梳理有價(jià)值的證明材料，只有以事實(shí)作為佐證，才能真正加大法律作為修辭工具的證明力度。

三、結(jié)語

未來的法治究竟該走向何方？這恐怕是一個(gè)困擾在法律工作者的永恒難題。目前的法律研究其實(shí)不容樂觀，對外，我們無法完全擺脫西方法學(xué)對我國的影響，對內(nèi)，被異化的社會效果和法律效果也成為了困擾研究者的巨大難題。在這種情況下，法律的研究無疑陷入了瓶頸期。事實(shí)上，圍繞統(tǒng)一論所產(chǎn)生的不同觀念其實(shí)質(zhì)是由于認(rèn)識論的不同。但在現(xiàn)階段法治建設(shè)并不完備的情況下，貿(mào)然推崇“統(tǒng)一論”的論調(diào)，很容易造成法律威信的嚴(yán)重下降。而如果法律倒下了，道德卻沒有在社會中形成一個(gè)鮮明的旗幟，那么無疑會導(dǎo)致社會和民眾嚴(yán)重的思想混亂，故而筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)階段的法律研究更應(yīng)該堅(jiān)持以法治為本的大旗，社會效果可以作為一個(gè)輔助作用和檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，卻絕不可以成為法律實(shí)踐中的工作標(biāo)桿。

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關(guān)鍵詞：法律 社會管理創(chuàng)新 思考分析

一、社會管理創(chuàng)新的提出背景

目前我國已經(jīng)進(jìn)入了完全的市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，經(jīng)濟(jì)增長速度和經(jīng)濟(jì)總量保持快速的增長，宏觀調(diào)控的管理機(jī)制起到了很好的管理效果，整體上講，我國的社會管理形勢比較樂觀。但是與構(gòu)建和諧社會的要求相比，還有一定的差距，為此，我們必須通過創(chuàng)新社會管理來提高社會管理水平，早日實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)。

由于我國經(jīng)濟(jì)的高速增長，社會結(jié)構(gòu)和社會生活呈現(xiàn)出多元化的狀態(tài)，當(dāng)前的社會已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、社會管理已經(jīng)不局限于單位管理，向社會化管理轉(zhuǎn)變

在我國改革開放的過程中，我國社會處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這一時(shí)期內(nèi)，原有的單位發(fā)生了較大變化，除此之外，還出現(xiàn)了許多新增的社會單位和組織，改變了過去傳統(tǒng)的單位管理，使整個(gè)社會管理朝著社會化的方向轉(zhuǎn)變。

2、社會管理方式已經(jīng)不僅僅是行政管理，更傾向于行政執(zhí)法

目前的政府職責(zé)已經(jīng)從過去的面面俱到變成了集中精力抓大事，政府對于一些細(xì)節(jié)管理權(quán)力交給了社會組織，這不但有利于提高政府管理效益，還減輕了政府管理成本，由此帶來的變化就是社會管理方式從行政管理傾向于行政執(zhí)法方向發(fā)展。

3、社會治安改變了過去單一治理的局面，向綜合治理發(fā)展

我國目前處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，人員流動量大，社會結(jié)構(gòu)復(fù)雜，社會治安面臨著新的形勢，在這種變化之下，社會治安如果只依靠單一治理的話，將很難取得積極效果。為此，社會治安由單一治理的局面向綜合治理方向發(fā)展。

基于以上背景，為了更好的滿足社會發(fā)展的需要，我國提出了社會管理創(chuàng)新的概念，旨在通過社會管理創(chuàng)新，加快了促進(jìn)法律配套制度的建設(shè)，實(shí)現(xiàn)構(gòu)建和諧社會的目標(biāo)。

二、目前的社會管理工作需要法律進(jìn)行強(qiáng)有力的支撐

由于我國正處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，因此社會管理工作無論是從管理模式還是從管理方法上都要進(jìn)行轉(zhuǎn)變和創(chuàng)新，而社會管理工作創(chuàng)新的同時(shí)，法律作為一個(gè)重要的組成部分要提供強(qiáng)有力的支撐，否則社會管理的創(chuàng)新將無法滿足改革需要，將無法取得積極的效果。社會管理工作需要法律進(jìn)行強(qiáng)有力的支撐主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、社會管理創(chuàng)新要與強(qiáng)化法制觀念一同開展

在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會管理創(chuàng)新是必然需求。在我國的社會管理創(chuàng)新的過程中，法制觀念是必不可少的?？紤]到在我國加強(qiáng)法制建設(shè)的重要性，我們必須要在社會管理創(chuàng)新時(shí)與強(qiáng)化法制觀念一同開展，保證社會管理創(chuàng)新的實(shí)效性。由此我們可以看出，強(qiáng)化法制觀念的重要性，對此我要高度重視，將強(qiáng)化法制觀念和社會管理創(chuàng)新同等對待。

2、社會管理創(chuàng)新要將法律作為重要的組成部分

法律作為社會管理的重要工具，在社會中扮演著重要角色，我們在社會管理創(chuàng)新的過程中，一定要認(rèn)識到法律的重要性，將法律作為重要的組成部分，明確其作用，并加強(qiáng)法律制度建設(shè)，充分發(fā)揮法律的支撐作用，保證社會管理創(chuàng)新取得積極的效果。從目前的社會管理創(chuàng)新工作來看，已經(jīng)認(rèn)識到了法律的作用，法制建設(shè)也得到了一定程度的加強(qiáng)。

3、社會管理創(chuàng)新中存在的問題需要法律手段進(jìn)行解決

社會管理創(chuàng)新是對原有管理手段的改變與升級，可以有效解決目前社會轉(zhuǎn)型遇到的問題，但是我們也應(yīng)該意識到，社會管理創(chuàng)新僅僅是管理手段的升級，在遇到具體的事件時(shí)，如果沒有法律進(jìn)行介入和處理，將無法達(dá)到預(yù)期的目的。所以，對于社會管理創(chuàng)新中存在的問題，我們要依靠法律手段來解決。

三、社會管理創(chuàng)新要與法律制度建設(shè)配套進(jìn)行

在我國社會管理創(chuàng)新的過程中，遇到的比較突出的問題主要包括三個(gè)方面：流動人口問題、網(wǎng)絡(luò)虛擬化社會問題、特殊人群的管理問題。要想解決好這三方面的問題，就要進(jìn)行法律制度配套建設(shè)，通過完善的法律制度，規(guī)避社會管理風(fēng)險(xiǎn)，有效解決社會管理中出現(xiàn)的突出問題，法律制度的配套建設(shè)也要在以下幾個(gè)方面展開：

1、社會管理創(chuàng)新中遇到的流動人口問題，依靠完善法律制度解決

由于我國處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，流動人口的數(shù)量在逐年增長，由此帶來的問題也逐漸增多，為了有效解決流動人口問題，僅僅管理手段的創(chuàng)新是不夠的，必須依靠完善法律制度來解決。通過制定專項(xiàng)法律，明確流動人口享有的權(quán)利和義務(wù)，規(guī)范流動人口的行為，使流動人口受到法律的約束，減少流動人口帶來的社會問題。

2、社會管理創(chuàng)新中遇到的網(wǎng)絡(luò)虛擬化社會問題，依靠健全互聯(lián)網(wǎng)法律解決

隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，網(wǎng)絡(luò)虛擬化所帶來的社會問題逐漸增多，如不采取相應(yīng)措施，將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)虛擬社會的混亂，繼而引發(fā)現(xiàn)實(shí)社會的問題，所以，我們必須對網(wǎng)絡(luò)虛擬化社會的問題引起足夠的重視，并采取的解決措施。從目前來看，最有效的解決措施是健全互聯(lián)網(wǎng)法律，將互聯(lián)網(wǎng)虛擬社會的問題納入到法律中，利用健全的法律來解決，消除網(wǎng)絡(luò)虛擬化帶來的負(fù)面影響。

3、社會管理創(chuàng)新中遇到的特殊人群管理問題，依靠現(xiàn)有法律解決

由于近些年城市建設(shè)進(jìn)程加快，在征地拆遷的過程中存在一定的矛盾，有些利益受損失的人群由于不滿足于正常渠道，進(jìn)而發(fā)展成為上訪戶、釘子戶等特殊人群，對于這些特殊人群的管理，我們僅僅依靠說服教育是不夠的，除了要制定相對公平的制度之外，還要依靠現(xiàn)有的法律進(jìn)行解決，對于違反現(xiàn)有法律的，必須嚴(yán)肅法紀(jì)，避免社會秩序受到干擾。

參考文獻(xiàn)：

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權(quán)利時(shí)常被人簡單地界定為“法律保護(hù)的利益”。從這一界定推斷，權(quán)利之外還存在法律不保護(hù)、不足以保護(hù)、或者尚未得到法律明確保護(hù)的利益。那么，這些非法律的、法律之外的利益，是否也是權(quán)利呢？這些利益是否因?yàn)闆]有得到法律的充分保護(hù)而都是違法的、被禁止的呢？對此，不可一概而論。

從法律保護(hù)的角度，可以把利益分為三種。一是違法獲得的利益，例如，通過盜竊、搶劫取得的財(cái)物。對于這種利益，法律不但不保護(hù)，還要予以剝奪。二是法律明文保護(hù)的利益，也就是人們常說的法律權(quán)利。三是介于違法所得利益與法律權(quán)利之間的利益形態(tài)，它不為法律所禁止，但也未能得到法律的充分保護(hù)。這第三種利益，法律不禁止，說明它有一定的正當(dāng)性和合理性；未得到法律的充分保護(hù)，說明它的實(shí)現(xiàn)還面臨著一些現(xiàn)實(shí)的困難。近些年來社會上出現(xiàn)的法律沒有明確規(guī)定、但由當(dāng)事人主動向司法機(jī)關(guān)提出的各種各樣的所謂“新權(quán)利”，是這第三種利益較為典型的表現(xiàn)。違法所得利益顯然不是法律保護(hù)的權(quán)利，那么，這第三種利益能否被稱為權(quán)利呢？

從形式上看，第三種利益因?yàn)闆]有得到法律明確而充分的保護(hù)而多少有別于法律權(quán)利；但從正當(dāng)性、現(xiàn)實(shí)可能性以及發(fā)展趨勢上看，它們又有可能成為法律權(quán)利。法律之所以不保護(hù)或者不明確保護(hù)，可能只是因?yàn)樗鼈冞€不夠典型和普遍、尚未達(dá)到用法律來保護(hù)的重要程度，或者目前還難以通過法律完全實(shí)現(xiàn)。例如，即使法律規(guī)定公民享有到太空的權(quán)利，這種權(quán)利在現(xiàn)實(shí)條件下也實(shí)現(xiàn)不了，不過，也不能完全排除它在未來得以普遍實(shí)現(xiàn)的可能性。就此而言，第三種利益雖然目前還不是法律權(quán)利，但有成為法律權(quán)利的可能性，它們大多是法律權(quán)利的“后備軍”，是應(yīng)當(dāng)意義上的、或者即將到來的法律權(quán)利。

如果我們不把權(quán)利狹隘地界定為“法律保護(hù)的利益”，而是界定為“正當(dāng)?shù)睦妗?，那么，第三種利益也是權(quán)利，只有違法所得不能被稱作權(quán)利。實(shí)際上，從詞源上看，權(quán)利的拉丁文“jus”，既有正當(dāng)之意，又有法律之意。這多少蘊(yùn)涵著，既存在法律意義上的權(quán)利，也存在正當(dāng)意義上的權(quán)利。也就是說，社會中既存在法律權(quán)利，也存在不違法、但也沒有完全納入法律范圍的各種各樣的正當(dāng)利益。

我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，“國家尊重和保障人權(quán)”、“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利”；同時(shí)還規(guī)定，國家“兼顧國家、集體和個(gè)人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活。”這表明，我國既重視通過法律保護(hù)人權(quán)和公民權(quán)利，也重視通過和社會的發(fā)展促進(jìn)各種正當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)。

二、通過依法治國保障權(quán)利

保障人權(quán)和公民權(quán)利，是法治的基本任務(wù)?，F(xiàn)代法治與古代法家法治的重要區(qū)別在于，古代法家法治旨在通過嚴(yán)刑峻法讓百姓守法來維護(hù)君權(quán)，現(xiàn)代法治則旨在通過法律規(guī)范和限制國家權(quán)力來保障人和公民的自由和權(quán)利。正如洛克所說，“法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由”：“哪里沒有法律，哪里就不能有這種自由”。在現(xiàn)代社會，法律是權(quán)利最有力的保障力量，法治是實(shí)現(xiàn)人權(quán)和公民權(quán)利必不可少的途徑。

首先，要通過法律有效規(guī)范國家權(quán)力的運(yùn)行。法律對權(quán)利的保障主要有兩種方式。一是通過完備的法律體系確認(rèn)人權(quán)和公民權(quán)利，把盡可能多的權(quán)利納入法律保護(hù)范圍；二是通過完備的法律體系規(guī)范國家權(quán)力的運(yùn)行，把盡可能多的立法、行政和司法行為納入法律調(diào)整范圍。前一方式直接確認(rèn)權(quán)利，看上去比較積極；后一方式間接保護(hù)權(quán)利，看上去比較消極。但這并不意味著后一方式在權(quán)利保護(hù)方面不如前一方式有力。實(shí)際上，就國家權(quán)力自身的特性、以及國家權(quán)力與公民個(gè)人在具體場合實(shí)際不對等的強(qiáng)弱地位而言，對國家權(quán)力的法律制約顯得更為重要。在現(xiàn)代社會，依法治國的關(guān)鍵不再像古代法家法治那樣只是用以規(guī)制臣民，而主要在于規(guī)制國家權(quán)力，以保證人民當(dāng)家作主；要保證人民真正當(dāng)家作主，必須努力使國家權(quán)力在法律的有效約束下，沿著為人民服務(wù)的方向運(yùn)行。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)“都必須遵守憲法和法律”，還規(guī)定，一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須“傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”，在現(xiàn)代法治背景下，這兩條規(guī)定是有著明顯的必然聯(lián)系的?？梢哉f，使國家權(quán)力的運(yùn)行制度化、規(guī)范化、程序化，構(gòu)建權(quán)力受到監(jiān)督、權(quán)責(zé)對應(yīng)的法治國家或法治政府，是實(shí)現(xiàn)人權(quán)和公民權(quán)利的必經(jīng)之路。

篇8

作者簡介：蔣功亮，貴州民族大學(xué)法學(xué)院。

任何社會的存續(xù)和發(fā)展都離不開良好而穩(wěn)定的社會秩序，否則必趨于混亂失序、動蕩不安而消亡，而良性社會秩序的形成則以來一定的社會規(guī)范。遠(yuǎn)溯原始社會，近至現(xiàn)當(dāng)代文明社會，乃至未來理想社會，概莫能外?？v觀人類歷史的演進(jìn)過程，習(xí)俗、道德與法律（此處指實(shí)證意義上的人定法，下文所言“法律”主要在此意義上使用），乃是普遍存在與主要的社會規(guī)范，它們共同推動著人類社會文明的進(jìn)化，維系著人類社會的存續(xù)與發(fā)展。

一、歷史演進(jìn)視角下的社會規(guī)范

早在遠(yuǎn)古的原始初民社會，人類在漫長的共同生活和生產(chǎn)過程中逐漸地、自發(fā)地形成了一些行為規(guī)則和規(guī)范，這些規(guī)則為人們自覺遵守和普遍適用，其涵攝了簡單的人類原始社會生活和生產(chǎn)的諸多方面，內(nèi)容非常豐富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如圖騰崇拜；原始禮儀，如原始祭祀；原始習(xí)俗，如血族復(fù)仇、血親復(fù)仇、同態(tài)復(fù)仇等。這些形形的原始行為規(guī)范之間并沒有明確的區(qū)分，它們往往相互混同，兼具習(xí)俗性、宗教性和道德性。此時(shí)，習(xí)俗既是宗教又是道德。原始社會簡單的社會關(guān)系就為這些同樣簡單和初級的行為規(guī)范所良好地調(diào)整著，使人類社會能夠以此為基礎(chǔ)繼續(xù)向前發(fā)展。

隨著社會生活的復(fù)雜化、社會關(guān)系也日趨復(fù)雜，習(xí)俗和習(xí)慣已不可能完全調(diào)整社會的全部關(guān)系，社會對規(guī)范的要求也不再限定在原有的基礎(chǔ)上，那些關(guān)系到社會重大利益的、帶有全局性的內(nèi)容被分離了出來，由一種嶄新的從習(xí)俗、習(xí)慣中發(fā)展出來的規(guī)范予以規(guī)范和調(diào)整，道德由此得以產(chǎn)生，其最初的表現(xiàn)形式是風(fēng)俗、禁忌、禮儀等。

然而，生產(chǎn)力的進(jìn)一步發(fā)展、社會生活與社會關(guān)系的進(jìn)一步復(fù)雜化，使得自身強(qiáng)制力不足、支配范圍較小的習(xí)俗、道德對紛繁復(fù)雜、變化不居、新的社會關(guān)系層出不窮的社會生活逐漸無能為力，僅僅憑借習(xí)俗、道德規(guī)范、調(diào)整所有的社會關(guān)系已非可能，社會需要更具強(qiáng)制力的、普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)去規(guī)范、調(diào)整人們的行為，法律也就因此應(yīng)運(yùn)而生。

從習(xí)俗、道德、法律的產(chǎn)生、發(fā)展的歷史演進(jìn)過程來看，每一種社會規(guī)范的出現(xiàn)都具有歷史必然性，都是生產(chǎn)力發(fā)展、社會生活與社會關(guān)系復(fù)雜化的結(jié)果和產(chǎn)物。這一過程同時(shí)也是人類文明演化進(jìn)步的歷程、人類從荒蠻蒙昧走向文明理性的過程。

法律作為人類理性自覺的產(chǎn)物，是人類智力與“法律”實(shí)踐發(fā)展到特定歷史階段的產(chǎn)物，也是生產(chǎn)力發(fā)展的必然要求和結(jié)果，在社會控制上自然優(yōu)于作為人類自發(fā)形成結(jié)果的的習(xí)俗和道德，但這并不表明，法律的誕生意味著作為法律之源的習(xí)俗、道德的歷史使命的終結(jié)，恰恰相反，在法律產(chǎn)生之后，習(xí)俗和道德以一種相對較為溫和、隱蔽的方式潛移默化地規(guī)范、控制著社會的諸多方面，此時(shí)的習(xí)俗與道德對社會的影響似乎更加深刻了。于是，習(xí)俗、道德與法律便以不同的方式共同調(diào)整、規(guī)范著形形的、不斷復(fù)雜的社會關(guān)系，構(gòu)成了社會規(guī)范體系的主要內(nèi)容，成為社會生活有序化的主要憑借。

二、構(gòu)成社會規(guī)范體系的習(xí)俗、道德與法律

盡管美國著名法學(xué)家龐德將法律、道德和宗教視為人類社會控制以及文明型構(gòu)和維護(hù)的三大主要工具①，但就世界范圍來看，從作為一種普遍性的社會規(guī)范的角度來說，宗教雖然在全世界范圍內(nèi)擁有人數(shù)甚眾的信徒，但在一些國家和地區(qū)，宗教的勢力和影響微乎其微，例如，中國就是一個(gè)宗教信仰極度缺乏的社會，從古至今，莫不如此。因此，從更為普遍的意義上來說，習(xí)俗、道德與法律則構(gòu)成了型構(gòu)社會秩序、維系社會良性運(yùn)行的主要因素，三者共同組成了社會規(guī)范體系的核心部分。

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中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)04-104-01

分層本是地質(zhì)學(xué)上的一個(gè)概念，是指地質(zhì)構(gòu)造中的不同平面。社會學(xué)借助這個(gè)概念來形容和說明社會中普遍存在的社會成員中的不同地位和不同層級。對此，中外社會學(xué)和法學(xué)研究者眾說紛紜。有人認(rèn)為：是指社會成員，群體因社會資源占有不同而產(chǎn)生的層化或差異現(xiàn)象，尤其是建立在法律、法規(guī)基礎(chǔ)上的制度化的社會差異體系。社會分化為不同的階層不僅與人們獲取社會資源的能力相關(guān)，而且與人們獲取社會資源的機(jī)會相關(guān)。能力屬于主觀層次的原因，機(jī)會則是屬于客觀層次的原因，即社會原因。

一、社會分層與法律秩序的關(guān)系及相互影響

社會分層的結(jié)構(gòu)與法律秩序的關(guān)系,主要集中在兩個(gè)方面：分層結(jié)構(gòu)開放程度和整體階層分布狀況。分層結(jié)構(gòu)的開放程度決定了較低層級的社會成員對現(xiàn)有法律秩序的認(rèn)同程度,整體階層分布狀況影響各階層社會成員是否愿意在現(xiàn)存法律秩序下共融共存。

從社會分層的角度來看，法律就是要保護(hù)和促進(jìn)社會分層的流動性和開放性。如果一個(gè)社會分層結(jié)構(gòu)是合理的，且得到了社會成員的基本認(rèn)同，那么它就應(yīng)該在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了階層或階層成員的利益；如果一個(gè)社會的分層結(jié)構(gòu)需要合理化，且期望得到社會成員的基本認(rèn)同，那么它就必須通過某些手段和規(guī)則，在一定程度上尊重并實(shí)現(xiàn)某一個(gè)階層或某一階層成員的意愿和利益要求。法律是調(diào)節(jié)利益而生成的，法律的發(fā)展變化根源于利益要求的變化和發(fā)展。人類的日益增長的物質(zhì)文化需要和資源的有限性之間的矛盾和沖突，是現(xiàn)代社會發(fā)展面臨的一個(gè)重要問題。

二、當(dāng)前中國社會分層的現(xiàn)狀及影響

一個(gè)正常的社會應(yīng)該是一個(gè)“橄欖型”的社會，兩頭小，中間大，即中間層次的人群居絕大多數(shù)，最富有者和最貧窮者階層只占極少部分。我國目前的社會并非這樣，而是一個(gè)近似金字塔形的社會，貧富差距正在急劇拉大，已趨近于兩極化。這是我國目前易于引發(fā)社會矛盾的社會分層的結(jié)構(gòu)性缺陷的一個(gè)重要方面。通過優(yōu)化社會分層，縮小低收入層，壯大中間層，限制高收入層，從而使我國的社會走上穩(wěn)定，這也是符合我國構(gòu)建法治秩序的目的。

當(dāng)前我國社會分層中存在的問題包括：1、城鄉(xiāng)之間的經(jīng)濟(jì)差距更為擴(kuò)大；2、貧富差距拉大；3、不同職業(yè)群體之間差距較為明顯；4、不同地區(qū)發(fā)展的不平衡等。這對良好法律秩序的形成存在很大負(fù)面影響。

社會階層沖突的核心是利益的沖突。利益分配的結(jié)果決定著社會分層，社會分層又體現(xiàn)和制約著利益分配。利益分配的不平等和不公正交易導(dǎo)致社會成員利益地位發(fā)生畸形變化，也容易使社會分層出現(xiàn)異變，進(jìn)而使社會利益矛盾加劇或激化，并最終影響社會有序運(yùn)行，導(dǎo)致社會出現(xiàn)不穩(wěn)定。目前我國的社會分化正在加劇，出現(xiàn)了復(fù)雜多樣的利益群體，各利益群體因?yàn)楦髯缘睦?，從而不可避免地出現(xiàn)了彼此間的摩擦、矛盾和沖突，主要表現(xiàn)在以下幾方面：一是改革對某些利益群體的沖突。各利益群體將自身的現(xiàn)實(shí)利益與既有利益相比較，改革給多數(shù)人帶來新的、更多的利益，但是必然地他們都或多或少的失去了與舊體制存在松散聯(lián)系的既得利益。這樣，改革也會造成某些具體的利益沖突。二是利益群體間因相互攀比而出現(xiàn)心理失衡。不同階層的利益群體之間也會相互攀比，可能都覺得總是自己吃虧。這樣不同的社會階層都用自己的“吃虧點(diǎn)”來比別人的“得益點(diǎn)”，很自然就越比越失望。從而誘發(fā)心理的失衡。三是在社會結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的一些利益受損群體可能引發(fā)對社會穩(wěn)定的威脅。如下崗工人，下崗所帶來的社會地位、社會身份的下降以及生活的貧困，都可能引發(fā)這一群體對社會穩(wěn)定的威脅。四是流入城市的農(nóng)民，由于不能取得城市戶口，城市只是他們賺錢和暫且棲息之處，因而對于城市的貧困農(nóng)民來說，一方面他們親身感受到城市富人生活與其貧困生活的明顯差距，由此激發(fā)了他們的緊張與失衡，另一方面他們又缺乏必要的教育訓(xùn)練與職業(yè)技能，因而在城市中難覓工作，居無定所，食無保障。總之，隨著社會的職業(yè)分化和利益差別的擴(kuò)大，各利益群體之間必然會出現(xiàn)這樣的或那樣的摩擦、矛盾和沖突，而這些摩擦、矛盾和沖突的升級就可能是犯罪與社會動蕩。

三、法律如何調(diào)節(jié)社會分層導(dǎo)致的利益分化

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“互害型”社會的道德救贖與法律規(guī)制蔣何琪，孫芳蘭(華東交通大學(xué)學(xué)院，江西南昌330013)［摘要］“互害型”社會給個(gè)人、社會、國家都帶來巨大危害。文章通過分析造成“互害”的主要原因，提出從道德救贖和法律規(guī)制兩個(gè)層面進(jìn)行全面、有效的防控與治理。在道德層面應(yīng)加強(qiáng)核心價(jià)值觀的建構(gòu)與實(shí)踐，強(qiáng)化學(xué)生基本道德素質(zhì)教育，培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化，完善道德警示與評判機(jī)制;法律層面擴(kuò)大和完善“懲罰性賠償”機(jī)制，加強(qiáng)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化立法，加大行政執(zhí)法處罰力度，降低刑責(zé)門檻。［關(guān)鍵詞］“互害型”社會;道德救贖;法律規(guī)制［中圖分類號］D669［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］Adoi:10．3969/j．issn．1004－5856．2017．02．011“互害型”社會，指當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)條件下一些商家由于道德、法律意識淡薄，重利忘義，生產(chǎn)有毒商品，直接危害他人;同時(shí)，自己又是其他商品或服務(wù)的消費(fèi)者，被其他不良商家以“其人之道，還治其身”，既是“施害者”又是“被害者”，形成這種“人己互害”的社會現(xiàn)象。這種現(xiàn)象一旦形成規(guī)模，可能導(dǎo)致人人自危，互不信任，人情淡薄，后果不堪設(shè)想。

一、“互害型”社會成因探究

“互害”的原因是復(fù)雜的，道德層面、法律層面、制度層面、個(gè)體層面、社會層面上都有，各個(gè)層面之間又是相互聯(lián)系、互為表里，歸納起來主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面:

(一)個(gè)人私欲膨脹

所謂個(gè)人私欲，是指個(gè)體的私人欲念，不正當(dāng)?shù)挠?。一些無良商家為了滿足一己私欲，傷害他人，最終害人害己。例如一些食品生產(chǎn)者受利益的誘惑，不考慮后果，只為眼前的蠅頭小利，生產(chǎn)有毒食品，危害他人健康，最終，自己及身邊的親人也會身陷“互害”鏈條中。一些造假者懷著僥幸心理，一面說著不會使用或食用有毒有害產(chǎn)品，一面又連續(xù)不斷參與到生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品中，人心變得畸形，互害現(xiàn)象蔓延。我國是有著幾千年文明歷史的禮儀之邦，但在社會主義市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的過程中，一些政策在踐行上不可避免地出現(xiàn)偏差，有時(shí)會背離傳統(tǒng)道德和社會發(fā)展規(guī)律;加之，住房、教育、醫(yī)療等民生領(lǐng)域向市場化發(fā)展，導(dǎo)致人們的生活成本提高，壓力變大，迫使人們唯利是圖，極度拜金。于是，在各種利益的驅(qū)動下做出害人行為，人人互害，最終危及自身。

(二)社會環(huán)境失范

社會環(huán)境是指人們所處的各種各樣社會條件的總和，也就是各種社會關(guān)系的總和。［1］(P83)環(huán)境對人的影響是巨大的，我們生活在社會的大環(huán)境下，難免會受到周圍群體的影響。比如，看到老人摔倒在地上，也許有些熱心之人想上前去扶一把，但看到周圍的人都不聞不問，匆匆走過，為了不惹麻煩，也匆匆離去。類似的事情有很多，并不是人們的道德素質(zhì)下滑，而是一種人與人之間不信任的風(fēng)氣，做好事反而被害的風(fēng)氣，使得大家不得不敬而遠(yuǎn)之，互相防范。有學(xué)者已經(jīng)注意到當(dāng)下有一個(gè)被稱為“道德的負(fù)收益危機(jī)”的現(xiàn)象，即如果不道德的行為可能比道德的行為產(chǎn)生更大的收益，而且這種局面不斷持續(xù)下去，那么，人們就會改變自己的態(tài)度，爭先出現(xiàn)不道德的行為。［2］害人代價(jià)很小，不害人代價(jià)很高，久而久之，使得害人成風(fēng)，社會逐步陷入互害的怪圈。

(三)監(jiān)管機(jī)制不嚴(yán)“互害型”

社會呈燎原之勢，還有一個(gè)很重要的原因就是執(zhí)法監(jiān)管缺位、不嚴(yán)、低效、推脫責(zé)任，從而造成一些生產(chǎn)商鉆法律的空子，生產(chǎn)有害食品或是質(zhì)量低劣的產(chǎn)品，危害國民健康和社會穩(wěn)定。有時(shí)政府的政策雖好，但真正落實(shí)還需監(jiān)管到位，在各個(gè)環(huán)節(jié)加強(qiáng)監(jiān)控，否則，生產(chǎn)商基于某種利益就會做出有違道德和良心之事。因此，監(jiān)管部門任重道遠(yuǎn)，應(yīng)加強(qiáng)責(zé)任意識，嚴(yán)格監(jiān)督檢查，打擊不法分子，禁止生產(chǎn)制造商違規(guī)生產(chǎn)，在執(zhí)法層面上遏制互害現(xiàn)象的發(fā)生。［3］

二、“互害型”社會的道德救贖

道德作為一種社會意識形態(tài)和調(diào)節(jié)手段，對規(guī)范人們的行為具有積極作用。互害型文化蔓延，人性根基動搖，人性底線下移乃致缺失，正直和良心日益成為一種稀缺品。在這樣的社會背景下，亟需用道德救贖來喚醒人們原本善的、真實(shí)的良心回歸，防止社會陷入“互害”危機(jī)。

(一)加強(qiáng)社會主義核心價(jià)值觀的建構(gòu)與實(shí)踐

目前我國還處于社會主義初級階段，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制還不夠完善，拜金主義、享樂主義、個(gè)人主義等不良之風(fēng)在一定范圍內(nèi)盛行，道德良心缺失，人性底線一次又一次失陷，這些都要求我們必須積極建構(gòu)和踐行社會主義核心價(jià)值觀。在學(xué)校教育中，積極宣傳社會主義核心價(jià)值觀內(nèi)容，幫助學(xué)生樹立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀;在工商業(yè)管理中，突出誠信、友善、責(zé)任意識，加強(qiáng)商業(yè)道德、職業(yè)道德教育水平，從而有效防控“互害型”社會文化的蔓延。

(二)加強(qiáng)公民基本道德素質(zhì)教育

通過公民基本道德素質(zhì)教育，提高社會整體成員的素質(zhì)。第一，增強(qiáng)責(zé)任觀念。責(zé)任伴隨我們的一生，不僅要對自己負(fù)責(zé)，而且要對家人負(fù)責(zé)，對他人負(fù)責(zé)，對社會負(fù)責(zé)，做一個(gè)有責(zé)任感的人，遇事有擔(dān)當(dāng)，不做危害他人的事情。第二，堅(jiān)持誠信原則。一個(gè)誠實(shí)守信的人，能贏得別人的尊重;一個(gè)值得信賴的企業(yè)，能為其帶來寶貴的無形財(cái)富。第三，弘揚(yáng)奉獻(xiàn)和仁愛精神。無私奉獻(xiàn)和仁愛是中華民族的傳統(tǒng)美德，學(xué)會奉獻(xiàn)和付出，用一顆金子般的善良之心互幫互助，換位思考，珍惜親情、友情，不為金錢舍棄最寶貴的良心。第四，加強(qiáng)群體意識。人是群居動物，任何人生活在社會上不可能離開群體而獨(dú)自生活，因此不能因?yàn)樽约旱乃嚼梁θ后w的利益，否則也是間接害了自己。增強(qiáng)群體意識，有利于形成中華民族的凝聚力和向心力，有利于社會的團(tuán)結(jié)。

(三)培育誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化

當(dāng)下社會，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的建立給我國經(jīng)濟(jì)帶來繁榮發(fā)展的同時(shí)，也給我國傳統(tǒng)道德帶來巨大沖擊，出現(xiàn)了一系列的問題?！盎ズπ汀鄙鐣某霈F(xiàn)，無疑使社會信用指數(shù)大大降低，你不敢相信我，我不敢相信你，嚴(yán)重阻礙了社會的進(jìn)步。因此，針對這種陌生人社會，必須建設(shè)誠信的現(xiàn)代商業(yè)文化。在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，最重要的是堅(jiān)持誠信原則。在社會主義市場經(jīng)濟(jì)中，誠信，代表著一個(gè)企業(yè)的外在形象，是一個(gè)企業(yè)寶貴的無形資產(chǎn)。加強(qiáng)誠信建設(shè)，有利于抵御市場經(jīng)濟(jì)條件下各種欺詐行為，營造良好的道德氛圍?，F(xiàn)今社會，各種假冒偽劣產(chǎn)品充斥市場，形成各種互害現(xiàn)象，這都是與誠信背道而馳的。因此，建立社會主義市場信用機(jī)制是非常必要的。這就需要每個(gè)人努力提高自身的道德素養(yǎng)，成為一個(gè)可以被信賴的人;每個(gè)公司企業(yè)都重視誠信建設(shè)，注重自身企業(yè)形象，鑄造良好口碑，整個(gè)社會才會呈現(xiàn)出和諧美好的一面。

(四)完善道德警示與評判機(jī)制有效防范

“互害”現(xiàn)象蔓延，需要建構(gòu)和完善道德評判機(jī)制，把社會主義核心價(jià)值觀與公民、企業(yè)道德評判機(jī)制結(jié)合起來，建立權(quán)威的征信體系。目前，我國的征信體系相對薄弱，迫切需要建設(shè)和優(yōu)化。筆者認(rèn)為可以從以下三個(gè)方面入手:第一，完善征信制度，加強(qiáng)法律法規(guī)建設(shè)，做到有法可依;第二，信息公開透明，加強(qiáng)監(jiān)管。注意保護(hù)公民的隱私，建立權(quán)威可靠的征信機(jī)構(gòu);第三，加大誠信教育宣傳力度，建立良好、誠信的信用環(huán)境。對于食品安全以及藥品安全，急需建立“黑名單”制度。可以考慮借鑒《道路交通安全法》的措施，把造假者加入“黑名單”，令其終身不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動。這不僅使公民能夠避免上當(dāng)受騙，也使得一些企業(yè)在質(zhì)量與安全方面絲毫不敢松懈。同時(shí)，完善以公民身份證號碼和組織機(jī)構(gòu)為基礎(chǔ)的社會信用代碼制度，每個(gè)公民一生都將有一個(gè)也是唯一的信用賬號，還可以與手機(jī)通信實(shí)名制度相結(jié)合。2017年，我國將建成集合金融、工商登記、稅收繳納、社保繳費(fèi)、交通違章等信用信息于一體的統(tǒng)一平臺，實(shí)現(xiàn)資源共享。

三、“互害型”社會的法律規(guī)制

民生領(lǐng)域互害問題之積重難返，非用以重典恐難救贖。因此，在“互害型”文化蔓延的今天，我們在加強(qiáng)道德救贖的同時(shí)，更需要對其進(jìn)行有效的法律規(guī)制和保障，要強(qiáng)化如下三個(gè)方面工作:

(一)加強(qiáng)生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化方面的立法

“互害”現(xiàn)象最初出現(xiàn)在食品藥品等生產(chǎn)領(lǐng)域。食品藥品安全關(guān)系百姓身心健康，把這些行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)道德法律化是當(dāng)務(wù)必之急。雖然我國目前在食品安全質(zhì)量方面有《中華人民共和國刑法》《食品安全法》《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定發(fā)展的法律法規(guī)，但很多藥品還沒有統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)，亟需加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)的制定。比如，餐飲行業(yè)建立“透明廚房”標(biāo)準(zhǔn);重要食材，利用條形碼、二維碼等建立追蹤制度，對食材來源可以跟蹤溯源。刷一只雞蛋的條形碼，可以上網(wǎng)追蹤到是哪一個(gè)養(yǎng)殖場或農(nóng)戶的母雞下的，母雞的情況與飼料等信息。行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)法制化，會成為執(zhí)法監(jiān)管的依據(jù)，有利于完善和強(qiáng)化監(jiān)管體系。

(二)加大行政執(zhí)法和監(jiān)管力度

對于違法生產(chǎn)假冒偽劣產(chǎn)品或有毒食品藥品的生產(chǎn)商，要不斷加大執(zhí)法監(jiān)督力度，嚴(yán)格查處沒有生產(chǎn)許可證、環(huán)境條件和衛(wèi)生要求不合格的企業(yè)，增強(qiáng)日常監(jiān)管的威懾力，強(qiáng)化源頭監(jiān)管。同時(shí)，建立行政處罰基金，把罰款用于獎(jiǎng)勵(lì)遵紀(jì)守法的企業(yè)和個(gè)體工商戶上，以激濁揚(yáng)清，發(fā)揮制度的激勵(lì)作用。

(三)完善“懲罰性賠償”機(jī)制

在糾紛解決中，當(dāng)前大量使用的仍是“補(bǔ)償性賠償”機(jī)制，是從受害人損失的角度出發(fā)的，堅(jiān)持的是“填平原則”，即受多少損失獲多少賠償。這種方法對不法侵害人的懲戒不足，難以形成威懾。在很多情況下，侵害人的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于受害人的損失，這無異于鼓勵(lì)違法侵害行為的發(fā)生。在美國，懲罰性賠償?shù)臄?shù)額并無上限，所以經(jīng)常出現(xiàn)“天價(jià)”賠償數(shù)額。我國一些造假者之所以敢違反法律生產(chǎn)有毒食品，一個(gè)很大的原因就是對他們的懲罰力度不夠。因此，只有提高罰款數(shù)額，完善懲罰性賠償機(jī)制，針對互害行為的主觀惡性進(jìn)行懲戒，才會產(chǎn)生威懾和預(yù)防的作用。此外，還要降低刑責(zé)門檻，加大對單位犯罪的“雙罰”力度，加重食品藥品領(lǐng)域犯罪的刑事責(zé)任，這樣才能建筑起一道防火墻、架起一道高壓線對恣意侵害者起到威懾警示的作用。

［參考文獻(xiàn)］

［1］陳萬柏，張耀燦．思想政治教育學(xué)原理［M］．武漢:華中師范大學(xué)出版社，2009．