導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇工程法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

1.1資金尺度不清晰水利工程的建設(shè)，其主要的資金來源于上級的撥款，或者由地方財政負擔，然而由于種種因素的影響，投資無法及時或者完全到位。設(shè)計之上的模糊性，以及施工當中的諸多不可預(yù)見性，從而導致設(shè)計變更比例無限增大。與此同時各大城市的價格不統(tǒng)一，所制定的標準也存在一定的地域性，最終使得資金的控制效果不佳。嚴重影響了工程造價的審核。

1.2社會影響力大水利工程的建設(shè)工程當中通常需要就附近的居民進行改線、征地等，極大的干擾了居民的日常生活。并且工程的整體質(zhì)量高低，工程的進度是否在控制當中都將對居民的生產(chǎn)生活產(chǎn)生影響，涉及其切身利益。尤其是對于附近的一些企業(yè)影響尤為嚴重，甚至影響整個城市的經(jīng)濟發(fā)展。在河道或者堤堰的施工當中，往往由于疏忽或者其他因素而挖斷自來水管、通信電纜等，這些都將嚴重影響人們的正常生活和工作。

2水利工程監(jiān)理當中存在的問題

2.1針對設(shè)計之上的監(jiān)理不足我國在設(shè)計方面的監(jiān)理卻十分不足，相應(yīng)的管理體制不完善、市場調(diào)節(jié)不足等因素，使得工程設(shè)計存在管理不夠嚴格，協(xié)調(diào)性不足，評價機制不完善、缺乏可行性分析等問題。最終導致工程的設(shè)計和評價只能流于表面，并未起到實質(zhì)性的作用。除此之外，評價優(yōu)化技術(shù)手段落后，各專業(yè)設(shè)計工種之間的協(xié)調(diào)性不足，缺乏配合等。

2.2有關(guān)工作人員整體素質(zhì)不高在水利工程的監(jiān)理工作當中，其主要任務(wù)是“三控制、兩管理、一協(xié)調(diào)”，監(jiān)理單位在開展監(jiān)理工作之時，應(yīng)當立足于相關(guān)合同，落實其中涉及的各項監(jiān)理任務(wù)，組建項目監(jiān)理機構(gòu)，并且實行總監(jiān)理工程師負責制。而最終的監(jiān)理目標的實現(xiàn)又依賴于監(jiān)理工作的總體布置和之后的合理科學的管理，這就要求相關(guān)的工作人員專業(yè)、業(yè)務(wù)等方面的能力能夠完全與之匹配。尤其是對于其中起到領(lǐng)導和引導作用的總監(jiān)理工程師，不僅要做到專業(yè)、業(yè)務(wù)等方面足夠優(yōu)秀，還需要擁有良好的協(xié)調(diào)組織能力。就現(xiàn)狀來看，目前還有部分的監(jiān)理工作無法獨立于原單位，在收到監(jiān)理任務(wù)之時只是臨時拼湊人員，而參與監(jiān)理的人員又往往缺乏必要的法律、經(jīng)濟管理等方面的知識。對于現(xiàn)代化的管理方式了解不足，無法有效的提升監(jiān)理工作的效率和質(zhì)量。與此同時，在這些監(jiān)理人員當中又以離退休人員居多，整體結(jié)構(gòu)不穩(wěn)定，變化性較大。并且那些擁有良好的協(xié)調(diào)組織能力、專業(yè)水平高、管理經(jīng)驗豐富的綜合型人才較少，人才引進也存在相當?shù)碾y度，從而導致開展監(jiān)理方面的工作人員整體素質(zhì)水平不高，想要繼續(xù)得到進一步的發(fā)展也較為困難。

2.3行為規(guī)范不夠，監(jiān)理作用未能充分體現(xiàn)部分小型的水利工程在進行建設(shè)的過程當中依舊無法完全依據(jù)相關(guān)的規(guī)范進行施工，甚至是邊設(shè)計邊施工，或者施工單位、業(yè)主、設(shè)計單位都是屬于同一家單位。這就導致了在各自開展工作的過程當中，職責不清，責任制并不明確，管理工作一片混亂。當監(jiān)理人員做任何的決定，或者存在不同的意見之時通常無法完全落實，監(jiān)理效果與預(yù)期效果差距較大，對于質(zhì)量的監(jiān)督作用也較弱。一旦出現(xiàn)任何的質(zhì)量問題，各個負責人之間互相推脫責任。

3應(yīng)對措施

3.1提高專業(yè)技能對于監(jiān)理工程師而言，專業(yè)的技能將直接影響監(jiān)理的整體效果，也是開展監(jiān)理工作所必須具備的重要條件之一。這就要求作為監(jiān)理工程師不斷的提升自我的專業(yè)技能，通過不斷的學習，對失敗的總結(jié)和成功經(jīng)驗的提取，最終滿足該項工作所提出的各項要求。

3.2建立健全法律法規(guī)雖然我國在水利工程之上相關(guān)的法律法規(guī)正在不斷的優(yōu)化和完善，并且取得了極大的成就，但還是有不少的問題未能夠解決，如不同的法律法規(guī)之間。國家頒發(fā)的法律法規(guī)和地方規(guī)定的條款之間存在一定的出入，有諸多不協(xié)調(diào)甚至是相互抵觸的地方，并且覆蓋范圍也不夠大，還存有部分遺漏。這就要求不斷的建立健全相關(guān)的法律法規(guī)，并且提高相關(guān)法律之間的協(xié)調(diào)性，加強相互的互補作用，擴展覆蓋范圍。并且嚴格監(jiān)理市場的準入管理制度，避免無證上崗、無資質(zhì)承攬業(yè)務(wù)等現(xiàn)象的發(fā)生。

3.3提高整體素質(zhì)，落實責任制，規(guī)范監(jiān)理行為加強監(jiān)理隊伍的建設(shè)，促進隊伍整體素質(zhì)的提高。監(jiān)理單位為相關(guān)的工作人員提供培訓機會，從意識之上轉(zhuǎn)變其看法，真正認識到監(jiān)理的重要所在。同時通過培訓進一步的規(guī)范每個工作人員的監(jiān)理行為，認真提升個人的業(yè)務(wù)能力、安全意識、質(zhì)量意識等。同時嚴格落實責任制，明確各個工作人員的具體職責范圍，提高其責任感?？梢詫⒇熑沃坪酮剳椭贫认嗦?lián)合，從而提高工作人員工作的積極性和主動性。注重現(xiàn)場的監(jiān)理，對于每個階段的工作都要認真仔細的進行監(jiān)督和檢查，自覺的規(guī)范自身行為，一旦發(fā)現(xiàn)任何不符合要求的地方要及時指出，并且監(jiān)督施工隊伍及時修正以達到相關(guān)的標準和要求。除此之外，要求監(jiān)理工作人員要不斷的進行宣傳，讓所有的工程人員認識到監(jiān)理的積極作用，主動的配合監(jiān)理人員完成相關(guān)工作。并且將每次監(jiān)理任務(wù)納入考核當中，以此引起各個監(jiān)理人員的重視性和具體工作的落實度。

篇2

工程建設(shè)是一項多主體參與的系統(tǒng)工程，其中的每一個參與主體的工作質(zhì)量都與最終建筑產(chǎn)品的質(zhì)量相關(guān)。作為工程建設(shè)過程中重要參與主體的設(shè)計單位、監(jiān)理單位自然不能例外。

設(shè)計單位，是指持有國家規(guī)定部門頒發(fā)的建筑工程設(shè)計資質(zhì)證書，運用工程建設(shè)的理論及技術(shù)經(jīng)濟方法，按照現(xiàn)行技術(shù)標準，對新建、改建、擴建項目的工藝、土建、公用工程、環(huán)境工程等進行綜合性設(shè)計（包括必須的非標準設(shè)備設(shè)計）及技術(shù)經(jīng)濟分析，并提供作為建設(shè)依據(jù)的設(shè)計文件和圖紙的活動的單位。工程監(jiān)理單位，是指持有國家規(guī)定部門頒發(fā)的建筑工程監(jiān)理資質(zhì)證書，具有法人資格，受建設(shè)單位委托對工程建設(shè)項目實施階段進行投資、質(zhì)量、進度監(jiān)督和管理活動的單位。

建設(shè)工程是百年大計，其勘察、設(shè)計、施工的技術(shù)要求比較復(fù)雜，建設(shè)工程的質(zhì)量更是關(guān)系到人身財產(chǎn)安全，重要工程的質(zhì)量甚至對社會政治、經(jīng)濟活動產(chǎn)生巨大影響。作為技術(shù)和智力較為密集的兩個建設(shè)活動主體，設(shè)計單位、監(jiān)理單位的工作內(nèi)容決定了他們與工程質(zhì)量缺陷和損害具有密切的關(guān)系。對于設(shè)計單位而言，其工作內(nèi)容主要包括制作施工設(shè)計文件、設(shè)計文件的技術(shù)交底、現(xiàn)場施工技術(shù)配合、參加工程質(zhì)量驗收等。設(shè)計質(zhì)量缺陷將帶來實際工程質(zhì)量的先天不足。1998年9月24日，投資4.23億元興建的寧波招寶山大橋，在經(jīng)過三年建設(shè)即將合龍之際，突然發(fā)生嚴重的梁體斷裂事故，雖未造成人員傷亡，但這起事故使整個工程工期延誤近兩年，經(jīng)濟損失巨大，并且在社會上造成了極大的負面影響。據(jù)有關(guān)部門調(diào)查后認為，造成該橋質(zhì)量事故發(fā)生的主要原因是設(shè)計上存在漏洞，主梁結(jié)構(gòu)設(shè)計上欠厚、底板厚度過薄等等。對于監(jiān)理單位而言，其主要工作內(nèi)容之一就是對施工質(zhì)量進行施工前、施工中、施工后的全過程的技術(shù)控制和監(jiān)督，而對于施工質(zhì)量控制和監(jiān)督的任何疏忽和差錯均可能使得設(shè)計的意圖和法定的技術(shù)標準不能實現(xiàn)?；诒O(jiān)理單位工作性質(zhì)的特點，在委托監(jiān)理的工程發(fā)生施工質(zhì)量損害的多數(shù)情況下，往往不同程度地存在著監(jiān)理工作的過錯。因此，為工程質(zhì)量首先奠定技術(shù)基礎(chǔ)的設(shè)計單位和對施工質(zhì)量進行全過程監(jiān)督管理的監(jiān)理單位對于建設(shè)工程的最終質(zhì)量負有重大責任。建設(shè)部2001年5月25日以建設(shè)[2001]105號文下發(fā)的“關(guān)于進一步加強勘察設(shè)計質(zhì)量管理的緊急通知”和有關(guān)強化建筑市場管理的通知也進一步表明，工程設(shè)計、監(jiān)理質(zhì)量的問題目前仍然十分突出。

二、設(shè)計單位、監(jiān)理單位承擔建筑質(zhì)量損害賠償責任的法律依據(jù)

鑒于設(shè)計、監(jiān)理工作在工程建設(shè)活動中對于工程最終質(zhì)量的重要性，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)對有關(guān)設(shè)計單位、監(jiān)理單位在建設(shè)工程質(zhì)量責任方面已有一系列相應(yīng)的規(guī)定。涉及這些規(guī)定的法律、法規(guī)主要有：《中華人民共和國合同法》（下稱合同法）、《中華人民共和國建筑法》（下稱建筑法）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》（下稱質(zhì)量管理條例）、《建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例》（下稱設(shè)計管理條例）。筆者認為，這些法律的規(guī)定體現(xiàn)了以下立法原則。

（一）對設(shè)計、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員實行嚴格的資質(zhì)資格管理。嚴禁無資質(zhì)或超越資質(zhì)承攬設(shè)計、監(jiān)理業(yè)務(wù)。質(zhì)量管理條例第十八條、第三十四條、設(shè)計管理條例第二章對此作了詳細規(guī)定。

（二）設(shè)計、監(jiān)理工作應(yīng)遵循一系列原則性規(guī)范。如建筑法第十條規(guī)定，設(shè)計單位對于建設(shè)單位提出的違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的要求，應(yīng)當拒絕。第五十六條規(guī)定，設(shè)計文件應(yīng)當符合有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定和建筑工程質(zhì)量、安全標準、建筑工程設(shè)計技術(shù)規(guī)范以及合同的約定。設(shè)計文件選用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，應(yīng)當注明其規(guī)格、型號、性能等技術(shù)指標，其質(zhì)量要求必須符合國家規(guī)定的標準。質(zhì)量管理條例第二十條規(guī)定，設(shè)計單位應(yīng)當根據(jù)勘察成果文件進行建設(shè)工程設(shè)計。設(shè)計文件應(yīng)當符合國家規(guī)定的設(shè)計深度要求，注明工程合理使用年限。第三十六條規(guī)定，工程監(jiān)理單位應(yīng)當依照法律、法規(guī)以及有關(guān)技術(shù)標準、設(shè)計文件和建設(shè)工程承包合同，代表建設(shè)單位對施工質(zhì)量實施監(jiān)理，并對施工質(zhì)量承擔監(jiān)理責任。第三十八條規(guī)定，監(jiān)理工程師應(yīng)當按照工程監(jiān)理規(guī)范的要求，采取旁站、巡視和平行檢驗等形式對建設(shè)工程實施監(jiān)理。

（三）設(shè)計、監(jiān)理單位及其從業(yè)的專業(yè)技術(shù)人員應(yīng)當對自己的工作成果負責；對于因工作質(zhì)量不符合法定和約定的要求，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。如：合同法第二百八十條規(guī)定，設(shè)計的質(zhì)量不符合要求或者未按照期限提交設(shè)計文件拖延工期，造成發(fā)包人損失的，設(shè)計人應(yīng)當繼續(xù)完善設(shè)計，減收或者免收設(shè)計費并賠償損失。第二百八十二條規(guī)定，因承包人的原因致使建設(shè)工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應(yīng)當承擔損害賠償責任；建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位不按照委托監(jiān)理合同的約定履行監(jiān)理義務(wù)，對應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當承擔相應(yīng)的賠償責任。

（四）對監(jiān)理單位與建設(shè)單位、承包單位（即施工單位）串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的特別禁止。建筑法第三十五條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位謀取非法利益，對建設(shè)單位造成的損失的，應(yīng)當與承包單位承擔連帶賠償責任。第六十九條規(guī)定，工程監(jiān)理單位與建設(shè)單位串通，弄虛作假，造成工程質(zhì)量損害的，應(yīng)當與建設(shè)單位承擔連帶賠償責任。

三、設(shè)計單位、監(jiān)理單位違約損害賠償責任的構(gòu)成要件

依據(jù)民法理論，損害賠償?shù)呢熑涡螒B(tài)一般分為違約損害賠償責任和侵權(quán)損害賠償責任。但是，筆者認為，設(shè)計單位、監(jiān)理單位對于建設(shè)工程質(zhì)量的損害賠償責任主要是違約損害賠償責任，而在侵權(quán)損害賠償責任方面，與其他一般主體相比并無特殊性。因此，本文僅就違約損害賠償責任進行討論。

設(shè)計單位、監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的違約損害賠償責任，是指設(shè)計單位、監(jiān)理單位不履行或者不當履行與參與工程建設(shè)的其他主體（主要是建設(shè)單位，即合同法中的發(fā)包人）之間合同約定的義務(wù)，造成合同相對人（主要是建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題而產(chǎn)生財產(chǎn)損失，應(yīng)當承擔的賠償損失的民事責任。

針對設(shè)計單位、監(jiān)理單位主要是以智力勞動參與工程建設(shè)的行業(yè)特點，他們在工程質(zhì)量的違約損害賠償責任的構(gòu)成要件通常包括：

1、合同義務(wù)的不履行或不當履行。具體表現(xiàn)為拒絕履行、因設(shè)計單位、監(jiān)理單位的原因造成的履行不能、不完全履行、履行遲延和履行瑕疵。工程實踐中，主要又表現(xiàn)為履行遲延和履行瑕疵。如，設(shè)計單位遲延交付后續(xù)施工所需的圖紙；監(jiān)理單位遲延下達必要的停工指令；設(shè)計文件內(nèi)容的差錯；監(jiān)理單位對施工機械的質(zhì)量控制不力等。

2、合同相對人（即建設(shè)單位）因工程質(zhì)量問題遭受損害。這種損害具體又可分為直接損害和間接損害。關(guān)于損害的范圍，本文隨后將專門討論。

3、違約行為與損害事實之間具有因果關(guān)系。如果違約行為與損害事實之間沒有因果關(guān)系，違約方只承擔違約的其他民事責任，而不承擔損害賠償責任。確定有無因果關(guān)系，筆者贊同采用相當因果關(guān)系說[1]，即應(yīng)以自合同成立至違約行為出現(xiàn)時，依具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計人員、監(jiān)理人員的一般專業(yè)知識經(jīng)驗而可得知，以及設(shè)計單位、監(jiān)理單位所知或應(yīng)知的條件為基礎(chǔ)，一般地有發(fā)生同種結(jié)果可能。這種條件和結(jié)果即構(gòu)成相當因果關(guān)系。

4、設(shè)計單位、監(jiān)理單位對于合同義務(wù)的不履行或不當履行具有過錯。過錯包括故意和過失。就一般情形而言，如果設(shè)計單位、監(jiān)理單位雖然違反了合同義務(wù)，但并無故意或過失，亦不承擔責任。

四、設(shè)計單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)

在一項工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的、以設(shè)計單位作為合同當事人的合同一般即指，建設(shè)單位與設(shè)計單位之間簽訂的“工程設(shè)計合同”。在“工程設(shè)計合同”中，設(shè)計單位的合同義務(wù)主要包括按約定的時間交付用于施工的設(shè)計文件、設(shè)計文件施工交底、根據(jù)工程進度完成現(xiàn)場施工技術(shù)配合（包括對施工中出現(xiàn)工程安全和質(zhì)量的問題，參與技術(shù)分析和提出相關(guān)的技術(shù)解決方案）、參加隱蔽工程、單項、單位工程驗收和項目竣工驗收。此外，設(shè)計單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括設(shè)計工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標準、規(guī)范的要求。

因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程設(shè)計工作的實際情況，設(shè)計單位違反合同義務(wù)，可能導致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：

1、遲延交付設(shè)計文件。

設(shè)計單位遲延交付設(shè)計文件，在工程施工過程中前后工序時效性較強的情況下，往往造成工程質(zhì)量事故。筆者最近接觸的一個案件即屬于此類情形。地處上海繁華商業(yè)街的某工程，在基礎(chǔ)基坑開挖后，由于設(shè)計單位的基礎(chǔ)底板施工圖遲延交付，造成基坑暴露時間過長，對上海地鐵隧道的安全造成巨大威脅，同時，該工程本身的地基土受擾動而導致實際承載力降低，建設(shè)單位為了保證地鐵隧道的安全和工程本身的地基安全，不得不增加巨額支出采取臨時保護措施，還造成工期延誤，銀行貸款利息增加，施工單位提出索賠。

2、設(shè)計錯誤。

設(shè)計錯誤是設(shè)計單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。具體又表現(xiàn)為未根據(jù)勘察成果文件或其他基礎(chǔ)性技術(shù)文件進行工程設(shè)計、計算錯誤、標示錯誤、設(shè)計單位屈從于建設(shè)單位違法降低工程質(zhì)量的要求導致設(shè)計不符合工程質(zhì)量的強制性標準等多種形式。比如，筆者接觸到的一起工程質(zhì)量事故即屬于此類原因。由于設(shè)計合同規(guī)定的設(shè)計時間緊迫，設(shè)計單位根據(jù)勘察單位的初步勘察成果，即進行了建筑地基和基礎(chǔ)的施工圖設(shè)計。隨后，勘察單位又提供了詳細的勘察報告，但由于設(shè)計人員的疏忽，未對原已交付施工的地基基礎(chǔ)施工圖進行復(fù)核，結(jié)果因局部區(qū)域樁基設(shè)計不符合國家強制性規(guī)范的要求，造成工程質(zhì)量出現(xiàn)嚴重問題。又如，2000年被建設(shè)部通報全國的陜西省子洲縣子洲中學教學樓質(zhì)量事故也主要是由于設(shè)計錯誤引起的。由于施工圖設(shè)計文件未嚴格按該地區(qū)6度抗震設(shè)防的規(guī)定進行設(shè)計，結(jié)構(gòu)體系不合理，整體性差，構(gòu)造措施不符合要求，這座教學樓投入使用僅2個月，就在部分大梁及五層多功能廳、階梯挑梁處出現(xiàn)不同程度的裂縫，最寬處達1.5毫米左右。

3、設(shè)計文件不符合國家規(guī)定的設(shè)計深度要求。

為了保證工程設(shè)計文件符合必須的編制深度要求，國家頒布了有關(guān)設(shè)計文件內(nèi)容和深度要求的一系列強制性規(guī)范。比如，在建筑制圖的有關(guān)國家標準中，就對工程設(shè)計各專業(yè)各設(shè)計階段的設(shè)計文件的基本圖目、圖例、數(shù)量單位、圖紙比例、文字、標注方法等作了詳細的規(guī)定。如果設(shè)計文件不完全符合國家對設(shè)計文件的編制深度要求，雖然不屬于設(shè)計錯誤，但由于設(shè)計意圖的表達過于粗糙或含糊，輕則影響各專業(yè)圖紙的相互協(xié)調(diào)和后續(xù)施工準備工作，重則因施工圖缺漏、矛盾或施工人員對施工圖紙的理解產(chǎn)生錯誤，從而出現(xiàn)建筑工程質(zhì)量和安全事故。如：上海郊區(qū)某鋼結(jié)構(gòu)廠房，在吊裝施工就位后屋面板鋪裝前，即發(fā)現(xiàn)多榀鋼屋架發(fā)生過大變形。經(jīng)調(diào)查分析發(fā)現(xiàn)，導致事故的直接原因是設(shè)計圖紙上關(guān)于鋼屋架屋脊連接節(jié)點處的高強螺栓的標示不明，施工單位誤用了同直徑的普通螺栓。

4、設(shè)計單位對施工圖交底不清。

施工圖完成并經(jīng)審查合格后，設(shè)計文件的編制工作已經(jīng)完成，但并不是設(shè)計工作的完成，設(shè)計單位仍應(yīng)就設(shè)計文件向施工單位作詳細的說明，這對于施工人員正確貫徹設(shè)計意圖，加深對設(shè)計文件難點、疑點的理解，確保工程質(zhì)量具有重要意義。按照行業(yè)慣例，設(shè)計單位將完成的設(shè)計文件交建設(shè)單位，再由建設(shè)單位轉(zhuǎn)發(fā)施工單位后，由設(shè)計單位將設(shè)計的意圖、特殊的工藝要求，以及建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備等各專業(yè)在施工中的難點、疑點和容易發(fā)生的問題等向施工單位作詳細說明，并負責解釋施工單位對設(shè)計文件的疑問。如果因設(shè)計人員的過錯，在施工圖交底時，尤其是對于在施工中需要特別重視的問題交底不清，可能導致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題。前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，其部分原因也是設(shè)計單位在施工圖交底中，對需要使用高強螺栓的特殊設(shè)計意圖，未能向施工單位作出明確的說明，從而造成施工人員對螺栓的誤用。

5、設(shè)計單位未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。

工程質(zhì)量事故發(fā)生后，工程的設(shè)計單位有義務(wù)參與質(zhì)量事故分析。建設(shè)工程的功能、所要求達到的質(zhì)量在設(shè)計階段即已確定，工程質(zhì)量在一定程度上就是工程是否準確表達了設(shè)計意圖，因此，當工程出現(xiàn)質(zhì)量事故時，該工程的設(shè)計單位對事故的分析具有權(quán)威性。對于因設(shè)計造成的質(zhì)量事故，工程設(shè)計單位同時也有義務(wù)提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案。設(shè)計單位違反上述義務(wù)，未參加建設(shè)工程質(zhì)量事故的分析，或?qū)τ谝蛟O(shè)計造成的質(zhì)量事故未提出相應(yīng)的技術(shù)處理方案，均有可能造成工程質(zhì)量事故危害和損失的擴大。

6、設(shè)計單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計任務(wù)。

曾經(jīng)一度轟動上海的貝港橋垮塌事故的部分原因是設(shè)計單位非法轉(zhuǎn)包設(shè)計任務(wù)。1995年12月26日，上海市奉賢縣南橋鎮(zhèn)貝港河上新建成尚未投入使用的貝港橋突然坍塌。不到5分鐘，整橋搭跨河部分約52米長的橋身斷成幾截，全部沉入河中，成為一起罕見的橋梁工程質(zhì)量事故。經(jīng)事故分析，造成事故的原因，除了施工質(zhì)量問題外，設(shè)計過錯也是一個重要的原因：設(shè)計單位將部分設(shè)計工作轉(zhuǎn)包給了沒有相應(yīng)設(shè)計資質(zhì)的其他單位，并出現(xiàn)設(shè)計錯誤。事故發(fā)生后，設(shè)計單位雖然承擔了相應(yīng)的賠償責任，但其中的教訓值得所有設(shè)計單位記取。

五、監(jiān)理單位在工程質(zhì)量方面的合同義務(wù)及其違約的主要表現(xiàn)

在一項工程建設(shè)活動中，涉及工程質(zhì)量問題的以監(jiān)理單位作為合同當事人的合同一般即指，建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間簽訂的“委托監(jiān)理合同”。在“委托監(jiān)理合同”中，監(jiān)理單位的主要合同義務(wù)之一就是對施工質(zhì)量進行控制和監(jiān)督。其中具體包括：1、對施工場地進行質(zhì)檢驗收；2、檢查工程所需原材料、半成品的質(zhì)量；3、對施工機械的質(zhì)量控制；4、審查施工單位提交的施工組織設(shè)計；5、施工工序質(zhì)量控制；6、隱蔽工程檢查驗收；7、分析質(zhì)量事故原因，審查批準處理質(zhì)量事故的技術(shù)措施或方案，檢查處理效果；8、行使質(zhì)量監(jiān)督權(quán)，下達停工指令；9、質(zhì)量、技術(shù)簽證；10、單項、單位工程驗收；11、項目竣工驗收。此外，監(jiān)理單位的合同義務(wù)還明示或隱含地包括監(jiān)理工作的程序及成果應(yīng)該符合國家法律、法規(guī)、規(guī)章、技術(shù)標準、規(guī)范的要求。

因此，根據(jù)以上法律、法規(guī)的規(guī)定和工程監(jiān)理工作的實際情況，監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，可能導致工程質(zhì)量出現(xiàn)問題的情形主要表現(xiàn)在：

1、對應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不檢查或者不按照規(guī)定檢查。

這是監(jiān)理單位違反合同義務(wù)，造成工程質(zhì)量事故的主要表現(xiàn)形式。所謂“不檢查”是指監(jiān)理單位對監(jiān)理合同中規(guī)定應(yīng)當監(jiān)督檢查的項目不履行檢查義務(wù)，導致工程質(zhì)量問題；所謂“不按照規(guī)定檢查”是指監(jiān)理單位不按照法律、行政法規(guī)、有關(guān)的技術(shù)標準、設(shè)計文件和建筑工程承包合同規(guī)定的要求和檢查辦法進行檢查[2].如，前文提到的上海郊區(qū)某廠房鋼屋架工程質(zhì)量事故，對事故調(diào)查的結(jié)果還表明，在該事故中，工程監(jiān)理人員未按照中國工程監(jiān)理協(xié)會主編、建設(shè)部批準的強制性技術(shù)規(guī)范GB50319-2000《建設(shè)工程監(jiān)理規(guī)范》關(guān)于專業(yè)監(jiān)理工程師應(yīng)履行的“核查進場材料、設(shè)備、構(gòu)配件的原始憑證、檢測報告等質(zhì)量證明文件及其質(zhì)量情況，根據(jù)實際情況認為有必要時對進場材料、設(shè)備、構(gòu)配件進行平行檢驗，合格時予以簽認”的職責要求，對施工單位自行采購的螺栓進行質(zhì)量證明文件的核查。在鋼屋架進行現(xiàn)場地面拼裝時，又由于監(jiān)理工程師的經(jīng)驗不足，未對拼裝中的螺栓扭矩進行平行檢驗，從而喪失了在吊裝就位前發(fā)現(xiàn)和避免質(zhì)量問題的機會，導致了事故損失的擴大。

2、雖按照規(guī)定進行了檢查，但對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力。

監(jiān)理單位在按照規(guī)定進行了檢查，發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量隱患或已經(jīng)出現(xiàn)的工程質(zhì)量問題后，由于過失或故意，對質(zhì)量監(jiān)督權(quán)行使不力，如遲延或未下達停工、整改指令，可能導致工程質(zhì)量問題。在上海浦東某高層商住樓的基礎(chǔ)基坑支撐拆除施工中，由于鄰近的高層建筑同時進行基礎(chǔ)施工，監(jiān)理工程師根據(jù)基坑邊坡變形監(jiān)測記錄，發(fā)現(xiàn)了基坑邊坡變形出現(xiàn)異常，未能及時下達有關(guān)停工、整改指令，導致相鄰基坑出現(xiàn)局部坍塌。

3、與建設(shè)單位或施工單位串通，降低質(zhì)量標準，造成損害。

建設(shè)單位與監(jiān)理單位之間是一種委托和被委托的關(guān)系，監(jiān)理單位與施工單位之間是一種監(jiān)督和被監(jiān)督的關(guān)系，監(jiān)理單位依據(jù)委托監(jiān)理合同代表建設(shè)單位進行工程建筑活動的監(jiān)督。但實踐中確實存在監(jiān)理單位與建設(shè)單位或施工單位串通，偷工減料、降低質(zhì)量標準，謀取非法利益的行為，這樣做的結(jié)果將嚴重影響建筑工程的質(zhì)量和安全，因此為建筑法所嚴格禁止。對于監(jiān)理單位的此類行為導致工程質(zhì)量損害，造成損失的，應(yīng)當由過錯方，即監(jiān)理單位和建設(shè)單位或監(jiān)理單位和施工單位共同承擔責任或相應(yīng)的連帶賠償責任。

六、設(shè)計單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢熑畏秶?/p>

首先，需要指出，合同法和建筑法對設(shè)計單位、監(jiān)理單位的違約責任的規(guī)定均包括賠償損失。而此前的有關(guān)規(guī)定以及合同示范文本中只是減收或免收設(shè)計費、監(jiān)理酬金，并沒有賠償損失的規(guī)定，因此，可以說，合同法和建筑法對設(shè)計單位、監(jiān)理單位的法律責任在原有基礎(chǔ)上加重了。

其次，就一般違約損害賠償?shù)呢熑畏秶?，?yīng)當以實際損失為限，損失多少，賠償多少。其損失范圍，應(yīng)包括直接損失和間接損失。在確定設(shè)計單位、監(jiān)理單位違約損害賠償?shù)呢熑畏秶鷷r，原則上也應(yīng)如此。

篇3

法律面前人人平等是憲法規(guī)定的、法律適用的一項基本原則,維護法律的公平是實現(xiàn)社會公平、社會和諧的基礎(chǔ)性要求。法律面前人人平等,其基本內(nèi)涵是在法律效力所及的時間、空間范圍內(nèi),對所有的人,無論其民族、種族、職業(yè)、家庭出身、社會地位、財產(chǎn)狀況等情況如何,均須平等地適用法律、遵守法律,誰違反法律,都將受到法律的同等責任追究。然而,我國法律對未成年人犯罪,卻作了明確的趨輕(包括從輕、減輕、免除)處罰的規(guī)定。這樣的規(guī)定公平嗎?是否與法律面前人人平等原則相悖?應(yīng)怎樣理解和貫徹法律精神?筆者試就這些問題進行一定程度的探討。

一、我國法律為何對未成年人犯罪

作出輕罰的特別規(guī)定

依照我國《刑法》關(guān)于犯罪主體承擔刑事責任年齡的規(guī)定,對于未成年人犯罪的處罰分別是:不滿14周歲的人,無論其行為的社會危害性如何,均不追究刑事責任;已滿14周歲不滿16周歲的人,只有犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒這樣嚴重罪行的,才負刑事責任,其他一般性犯罪,不負刑事責任;已滿16周歲的人犯罪,應(yīng)當負完全的刑事責任。但對已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪,應(yīng)當從輕或者減輕處罰。作為輕罰的具體體現(xiàn),在《刑法》中就有這樣明確的規(guī)定:犯罪的時候不滿18周歲的人,無論罪行如何嚴重、情節(jié)如何惡劣、危害如何巨大,均不得適用死刑。從上述規(guī)定中可以看出,處罰未成年人犯罪明顯趨輕。

為使《刑法》的規(guī)定得以實施,使立法精神得以貫徹,在司法實踐中,依照最高人民法院的要求,各中級法院和基層法院分別設(shè)立了少年法庭,專門審理未成年人犯罪的案件。要求審判人員要熟悉未成年人特點,善于做未成年人思想教育工作。少年法庭審理的案件包括:被告人在實施被指控的犯罪時不滿18周歲的案件;被告人在實施被指控的犯罪時不滿18周歲,并被指控為首要分子或者主犯的共同犯罪案件;其他共同犯罪案件有未成年被告人的,或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭受理,由法院院長根據(jù)少年法庭工作的實際情況決定。為有利于創(chuàng)造特定的庭審氛圍,有利于對青少年犯罪嫌疑人、被告人的教育、挽救、改造,我國《刑事訴訟法》規(guī)定:審理14周歲以上不滿16周歲的人涉嫌犯罪的案件,一律不公開審理;審理16周歲以上不滿18周歲的人涉嫌犯罪的案件,一般情況下也不公開審理。

從法律的規(guī)定到司法過程,可以清晰地提示我們,未成年人是一個特殊的群體,對這個特殊群體的處罰適用特別規(guī)定。那么,我國法律為何要作出這種特別規(guī)定呢?

首先,充分體現(xiàn)出對未成年人的人文關(guān)懷和教育挽救。未成年人是特殊的社會群體,也是構(gòu)成犯罪的特殊主體。與成年人相比較,其社會生活較單純,易受外部環(huán)境影響,與成年人犯罪的主動性相比,具有明顯的被動性;未成年人的世界觀、人生觀、價值觀尚未形成,認識相對單純,偶發(fā)性犯罪的比例較大,主觀惡性相對較小;未成年人對社會的認知程度有限,判斷是非的能力有限,其犯罪行為是在融入社會、認知社會的過程中發(fā)生的,明顯不同于成年人社會化過程完成后的犯罪。因此,對未成年人犯罪的趨輕處罰,更多體現(xiàn)的是從未成年人的成長規(guī)律和特點出發(fā),對未成年人的教育和挽救,同時也體現(xiàn)出對社會特殊群體的特別人文關(guān)懷。

其次,體現(xiàn)出法律價值和社會價值的統(tǒng)一。法律適用于現(xiàn)實,裁決具體案件,其價值主要表現(xiàn)為通過對社會關(guān)系的調(diào)整,解決主體間的矛盾和沖突,平衡社會關(guān)系,使社會趨于穩(wěn)定與和諧,從這個意義上講,法律價值應(yīng)當服務(wù)于社會價值。我國法律對未成年人犯罪的輕罰,更多考慮的是社會價值,即表面上看來是對未成年人的網(wǎng)開一面,降低其法律責任的程度,實質(zhì)上主要考慮的還是社會意義。減輕未成年人的法律責任,給予其改過自新的機會,既有利于當事人本人,更有利于社會的根本利益。

再次,體現(xiàn)出社會現(xiàn)實穩(wěn)定與長遠和諧的一致。社會的長期穩(wěn)定和發(fā)展,是國家所致力追求的,更符合絕大多數(shù)人的根本利益和要求。據(jù)統(tǒng)計,近年來未成年人犯罪呈上升趨勢,從全國范圍考察,不是幾個人,而是一批人。一方面,對這批人教育改造得好,不僅有利于社會的現(xiàn)實穩(wěn)定,更有利于社會的長遠和諧發(fā)展。反之,不注意其教育改造,不給予悔過自新的機會,使他們自暴自棄,為所欲為,一旦重新進入社會,繼續(xù)危害社會,危害他人,社會的穩(wěn)定與和諧將受到極大的破壞,這是我們所不愿意看到的。另一方面,從維護社會穩(wěn)定所付出的成本來看,將未成年人犯罪者改造成新人所付出的代價,要遠遠小于這些人繼續(xù)危害社會所帶來的損失。

最后,體現(xiàn)出法律處罰與社會責任的結(jié)合。未成年人走上犯罪道路,固然有本人的不可推卸的責任,但家庭、學校、社會的監(jiān)管缺位,致使未成年人辨別力降低,行為盲動,偶發(fā)犯罪的情況,同樣不能忽視,社會責任不能忽略?？疾煳闯赡耆说姆缸镞^程,分析具體發(fā)生的案例可以發(fā)現(xiàn),許多未成年人犯罪,是在失去監(jiān)控的情況下發(fā)生的。如父母長期在外打工,父母離異,學校管理不力,國家機關(guān)基層組織和社會組織工作不到位等。既然社會對未成年人犯罪負有責任,就不應(yīng)簡單地處罰了事,應(yīng)當承擔起教育、挽救、改造的責任。

二、法律的特別規(guī)定是否公平

我國刑法總則明確規(guī)定:“對任何人犯罪,在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！睂⒋艘?guī)定與未成年人犯罪輕罰的規(guī)定相比較,有人認為是出現(xiàn)了法律規(guī)定的自相矛盾,出現(xiàn)了法律表述的邏輯錯誤,這種沖突和相悖,源于對未成年人犯罪的輕罰。未成年人是不是人?當然是人。既然是人,既然法律面前人人平等,就不應(yīng)該輕罰。否則,就是不平等、不公平。從司法實踐的層面看,也出現(xiàn)了爭議。最近曾發(fā)生這樣的案例:一位16歲的少年并將被害人殘忍殺害。其手段之惡劣,危害之嚴重,不言而喻。然而,法院的判決并未如人們預(yù)期的那樣,不僅未判死刑,也未判無期徒刑。之所以如此輕判,就因為被告是未成年人,適用了輕罰的規(guī)定。有人大為感慨,認為法律太不公平,甚至認為這將縱容未成年人犯罪。

如何認識和理解這樣的問題?

首先,法律面前人人平等的原則是法治國家共同遵循的原則。不僅法治國家,古今中外,從法律成為調(diào)整社會關(guān)系的行為規(guī)范起,法律面前人人平等的思想就隨之產(chǎn)生,只不過在專制、特權(quán)的國家,這只是一種形式、口號而已,只是統(tǒng)治者欺騙和愚弄民眾的冠冕堂皇的說辭而已,對廣大民眾而言,根本不可能實現(xiàn)真正的、實質(zhì)意義上的法律面前人人平等。只有到了現(xiàn)代社會,只有那些實行法治的國家,才能使法律面前人人平等的原則,通過制度和社會運行機制的保障,得以在社會生活中實現(xiàn)。我國實行依法治國、法律面前人人平等的原則具備適用的社會條件。而我國刑法面前的人人平等,其基本含義是指任何人犯罪,不論犯罪人的家庭出身、社會地位、職業(yè)性質(zhì)、財產(chǎn)狀況、政治面貌、才能業(yè)績等情況如何,都應(yīng)平等地適用法律追究刑事責任,不允許任何人有凌駕于法律之上的特權(quán)。運用此項刑法原則,要求在定罪時要體現(xiàn)平等,不能因為犯罪人的情況不同,在此罪與彼罪的選擇上有所不同;要求在量刑時要體現(xiàn)平等,不能因為犯罪人的情況不同,在重判與輕判上有所不同;要求在刑罰的執(zhí)行時要體現(xiàn)平等,不能因為犯罪人的情況不同,在待遇上有所不同。其次,法律的平等是相對的,不是絕對的。我們在理解平等時,不應(yīng)將平等視為完全等同,刑法面前人人平等不能簡單理解成不加區(qū)別地人人一樣。平等應(yīng)是社會總體的平等,而不是具體的每一個案例、每一個人的絕對的、不加區(qū)別的平等。實現(xiàn)刑法面前的人人平等,不能忽視社會的總體利益與整體要求［1］。如上所述,未成年人是特殊的社會群體,對未成年人的刑事處罰,不僅要考慮未成年人本身,還要考慮社會的和諧、社會的發(fā)展、社會的總體利益要求。對未成年人犯罪的輕罰,正是注意到了這些具體的、特殊的因素。當然,我國刑法的具體運用,在對特殊主體的法律適用時,也并不局限于未成年人,還包括其他主體。例如,對完全不能控制自己行為的精神病人實施危害社會的行為,無論情節(jié)、危害、影響如何,一律不追究刑事責任;對于又聾又啞的人或者盲人犯罪,可以從輕、減輕處罰;對審判時懷孕的婦女,無論情節(jié)、危害、影響如何,一律不能適用死刑。如果僅從字面上、表面上、形式上判斷,這些規(guī)定與刑法面前人人平等的原則都是相悖的,但從社會總體利益上講,從人道主義精神上看,這些看似不平等、不公平的規(guī)定又是公平的。還應(yīng)注意的是,這些規(guī)定不是給特權(quán)階層專門規(guī)定的,它適用于具備相同條件的社會全體成員,恰好體現(xiàn)了法律的公平。

再次,對未成年人犯罪的從輕處罰不等于縱容犯罪。從未成年人的自身特點和社會總體利益考量,對未成年人犯罪輕罰,其目的之一是實現(xiàn)對未成年人的教育、挽救、改造,使其重新做人,防止對社會可能造成的更大危害,并對社會公眾特別是廣大青少年產(chǎn)生積極的影響。這不僅不是縱容犯罪,而是為預(yù)防、減少、杜絕犯罪。當然,對未成年人犯罪輕罰,有必要正確處理如下兩個關(guān)系。第一,罪與罰的關(guān)系。未成年人涉嫌犯罪,說明其行為已經(jīng)違反了法律,且觸犯了刑事法律,產(chǎn)生了較嚴重的社會危害性,應(yīng)予處罰。法律規(guī)定對未成年人的輕罰,不是一味地強調(diào)從輕,更不是不罰,而是要掌握適當、適度。如果當罰者不罰,那就真的是放縱了。第二,對被告人的處罰趨輕與被害方的權(quán)益保護的關(guān)系。任何犯罪行為,都將對國家、集體、他人的合法權(quán)益構(gòu)成危害,對犯罪者懲罰,與對受害方的權(quán)益保護是一致的。如果過于強調(diào)未成年人犯罪主體的特殊性,過于對未成年人的從輕照顧,則將使受害方的權(quán)益保護被弱化,同樣不利于社會的和諧與穩(wěn)定［2］。

最后,就法律的表述而言,總則具有指導作用,而具體實施的法律規(guī)范,應(yīng)當是總則的細化、具體化,在不違背總則精神的前提下,作出符合實際的具體規(guī)定,不能得出與總則沖突的結(jié)論。刑法總則是針對一般人犯罪而設(shè)計的,不能排除具體規(guī)定中針對特別人、特殊群體的特別規(guī)定。

三、怎樣貫徹關(guān)于未成年人犯罪

的法律精神

1.預(yù)防犯罪措施的特殊性

解決未成年人犯罪問題,重在預(yù)防。未成年人犯罪的成因,表面看來,每一個個案會有所不同,但大的社會背景基本一致。在市場經(jīng)濟環(huán)境下,在競爭的壓力下,每一成年社會個體都要忙于自身的工作,以適應(yīng)生存所需,承擔對家庭成員的責任;每一社會組織都要忙于自身的業(yè)務(wù)活動。此時最易忽略的是對未成年人的監(jiān)管和教育,導致工作的缺位,其中的一些人較易走上犯罪的道路,或者潛伏犯罪的危險。預(yù)防未成年人犯罪,不僅家庭、學校、職能部門有責任,整個社會都負有責任,甚至責任更大。從社會承擔責任的角度看,應(yīng)當建立學校、家庭、社會職能部門的針對未成年人的監(jiān)管教育體系,使教育管理工作到位;應(yīng)當制定對學校、家庭、社會職能部門工作失職的責任追究制度,哪怕未成年人并未違法犯罪,對工作不到位的教育者同樣要追究其責任,不要等到后果發(fā)生才追究責任。從而使各相關(guān)教育主體認識到,加強對未成年人的監(jiān)管和教育,是其不能忽視的重要責任。目前我國某些地區(qū)在對留守兒童的監(jiān)管教育方面,積累了有價值的經(jīng)驗。

2.程序適用和實體懲罰的特殊性

關(guān)于審理未成年人犯罪的案件,追究未成年人的刑事責任,我國法律均作出特別規(guī)定,要正確理解這些規(guī)定,準確適用這些規(guī)定,作為審判人員,應(yīng)正確把握立法精神,將教育為主的思想貫穿審理和判決的全過程。與審判成年人犯罪的案件相比,未成年人的犯罪是虛榮心、盲從心、貪婪心、逆反心、義氣心、嫉妒心、報復(fù)心所致,主觀惡性較小,對危害的認知程度有限。如果與審理成年人犯罪的方式相同,過于簡單,則不能使未成年人的認知水平提高,不利于其汲取教訓,不利于遏制其重新犯罪。當然,具體實施處罰時,要正確處理教育與懲罰的關(guān)系、危害后果與適度處罰的關(guān)系、對犯罪者的從輕與受害者的權(quán)益“雙重保護”的關(guān)系,實現(xiàn)處罰過程和結(jié)果的和諧。

3.教育與改造的特殊性

從刑罰過程看,對未成年人執(zhí)行刑罰的過程,是對其進行教育改造的過程,哪怕是非常嚴重的犯罪,既然一律不能判處死刑,均須教育和改造。從未成年人的生理和心理特點看,刑罰執(zhí)行過程,也是其由不成熟走向成熟的過程。因此,這一階段的教育改造的特殊性十分明顯。司法機關(guān)與相關(guān)行政機關(guān)應(yīng)根據(jù)未成年人的實際承受力,對未成年人罪犯進行勞動改造;應(yīng)根據(jù)其已有的基礎(chǔ),依照國家義務(wù)教育的程度要求,開設(shè)相關(guān)課程,進行必要的文化知識教育,并根據(jù)不同對象的不同要求,創(chuàng)造條件,提升其學歷層次,培訓其專門技能;應(yīng)根據(jù)未成年人生理發(fā)育和心理形成規(guī)律,將強制改造與未成年罪犯自身主動接受教育結(jié)合起來,增強其改造的自覺性,從而較健康地成長［3］。

4.關(guān)心與幫助的特殊性

刑罰執(zhí)行完畢,未成年人罪犯要重新走向社會,此時的社會態(tài)度、社會的接納程度,將在很大程度上決定他們的前途和命運。社會接納得好,有利于他們重新做人;接納得不好,很有可能讓他們自暴自棄,喪失信心,繼續(xù)危害社會。而且,此前的輕罰、刑罰執(zhí)行過程中的教育改造,都將前功盡棄。審判時的輕罰、刑罰執(zhí)行時的教育改造、刑罰執(zhí)行完畢后的關(guān)心幫助,應(yīng)當形成一個有機的整體,形成一個緊密連接的鏈條,每一個環(huán)節(jié)都做到位,才能確保立法精神的實現(xiàn),才能使趨輕處罰的目標得以實現(xiàn)。相關(guān)職能部門的后續(xù)工作應(yīng)當與預(yù)防未成年人犯罪的社會機制相配合、相一致,以預(yù)防為主,將未成年人犯罪降至最低限度,一旦出現(xiàn)了犯罪,對犯罪者不要放棄不管,不要歧視蔑視,要伸出幫助之手,將其納入繼續(xù)教育的體系之中。要從實際出發(fā),幫助其自謀生路,自食其力,力所能及地解決其遇到的各種困難,促使其增強自信,規(guī)范行為,完善自己,服務(wù)社會,避免重新誤入歧途。

參考文獻:

篇4

城市規(guī)劃作為一種公共決策，公眾參與是其應(yīng)有之義。公眾參與直接對應(yīng)的英文是Publicpartici—pation，由于英文與日文的語言差異，翻譯時日文的部分多翻譯成了“市民參與”，實際上“公眾參與”、“市民參與”兩個詞的基本涵義是一致的，所以本文統(tǒng)一采用了“公眾參與”的表述。關(guān)于公眾參與，學術(shù)界存在著不同的理解，主要有以下幾種觀點：斯凱夫頓報告認為，公眾參與是指公眾和政府共同制定政策和議案的行為[I]。參與涉及發(fā)表言論及實施行動，只有在公眾能夠積極參加制定規(guī)劃的整個過程之時，才會有充分的參與。雪莉•R。阿恩斯坦在《公眾參與的階梯》中認為，公眾參與是公眾權(quán)力的范疇術(shù)語，是權(quán)力的重新分配，這些權(quán)力能夠使那些原本沒有權(quán)力的、當前被從政治和經(jīng)濟進程中排斥的公眾擁有權(quán)力；是一種戰(zhàn)略，借用這種戰(zhàn)略，那些沒有權(quán)力的公眾可以參與到信息共享的決策中來，能夠被認真地囊括進(社會的)未來[。城市規(guī)劃學者約翰•弗里德曼在《良好的社會》中指出，公共參與是城市規(guī)劃里的公眾以團體形式出現(xiàn)，參與政府決策過程_3]。盡管所處的研究領(lǐng)域不同，但是學者都從公眾和與政府關(guān)系角度界定公共參與的?；诒疚膶⒀芯看_定在城市規(guī)劃領(lǐng)域，而且城市規(guī)劃作為一種公共行政行為，所以將本文的公眾參與限定為行政主體之外的公民個人和組織對城市規(guī)劃決策過程產(chǎn)生影響的一系列行為的總和。

二、美德兩國城市公從參與法律制度比較分析

(一)美國和德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度演變從l9世紀中葉，德國城市規(guī)劃領(lǐng)域人們的關(guān)注點逐漸發(fā)生改變，開始關(guān)注改善已有街道的環(huán)境，實現(xiàn)社區(qū)的再發(fā)展，實現(xiàn)地方經(jīng)濟的再發(fā)展等問題。特別是如何發(fā)揮當?shù)鼐用瘛⑵髽I(yè)、單位的能力，聯(lián)合起來加強綜合環(huán)境改造的想法都備受關(guān)注。從19世紀60年代末到70年代，在法蘭克福、慕尼黑、西柏林等中心城市，人們對城市再開發(fā)及占地的抗議在逐漸擴大，破壞城市環(huán)境、引起住房困難等抗議的呼聲不斷高漲，對城市規(guī)劃的專家們提出疑問。在此推動下，7O年代中期城市規(guī)劃的概念發(fā)生轉(zhuǎn)變，立法上首次將公眾參與意見這項規(guī)定以法律形式明確下來。隨著公眾意識的高漲，各種社會組織在城市規(guī)劃中發(fā)揮越來越重要的作用，公眾參與制度逐步完善。美國在20世紀6O年代以后，公眾對與切身利益相關(guān)的事務(wù)呼聲越來越高，在價值多元化的社會中，城市規(guī)劃沒有“公共利益”、“特殊利益”。作為社會“精英”的職業(yè)規(guī)劃師將城市規(guī)劃作為解決城市問題的方法帶有局限性。如果職業(yè)規(guī)劃師長期充當“長官意志”代言人，其職業(yè)的社會影響將會極為有限。在此條件下，要求對職業(yè)規(guī)劃師重新進行定位，尤其要求規(guī)劃師面對全體公民而非利益集團。作為職業(yè)規(guī)劃師本身也認識到，只有通過公眾參與城市規(guī)劃，使相關(guān)利益群體充分表述自己的意見，實現(xiàn)公眾對城市土地資源的分配和城市管理權(quán)力的監(jiān)督，才能實現(xiàn)城市規(guī)劃的社會公正公平。在職業(yè)規(guī)劃師和公眾共同努力下，公眾參與規(guī)劃在美國應(yīng)運而生。

1．德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度的演變注重程序是德國《建設(shè)規(guī)劃法》的顯著特點，尤其體現(xiàn)在公眾參與上。城市規(guī)劃公眾參與在德國的確立和完善有以下幾個階段_4]：1976年城市規(guī)劃的基本法——《聯(lián)邦建設(shè)法》的大規(guī)模重新修訂，將公眾參與意見這項規(guī)定以法律形式明確下來。1979年《聯(lián)邦建設(shè)法》修訂中規(guī)定從兩個階段保障公眾參與。第一，早期公眾參與階段。已制定規(guī)劃的市鎮(zhèn)村，盡量讓公眾在早期廣泛了解規(guī)劃的一般目標、其他可能的代替手段、規(guī)劃能預(yù)想到的作用。必須給予公眾針對規(guī)劃草案發(fā)言、陳述的機會(第3條1項)。通過早期的公眾參與并不能確定規(guī)劃草案，因此在能夠吸收各種要求的可塑性高的階段，保障公眾擁有參與和陳述意見的機會。第二，正式的公眾參與階段。在早期公眾參與成果的基礎(chǔ)上最終形成市鎮(zhèn)村規(guī)劃草案。這一規(guī)劃草案必須和理由書同時向公眾公示1個月。公眾可以針對規(guī)劃草案發(fā)表不同意見，而市鎮(zhèn)村對此必須陳述理由(第3條2項)。2004年《聯(lián)邦建設(shè)法》修正案理念上明確“通過程序保障城市規(guī)劃的客觀合理性”，明文規(guī)定“公眾參與和政府參與有利于對規(guī)劃相關(guān)的事項進行全面收集和適當評價”(第4a條1項)；過去只有針對行政機關(guān)(政府)才有義務(wù)適時陳述意見，現(xiàn)在這一義務(wù)也被引入了公眾參與中(第3條2項2段第2附文)。

2．美國城市規(guī)劃公眾參與法律制度的演變在美國規(guī)劃權(quán)的行使方面，地方享有高度的自治權(quán)，社區(qū)組織發(fā)揮重要作用]。在美國，根據(jù)美利堅合眾國憲法修正第10條，憲法沒有賦予聯(lián)邦政府的權(quán)限由州政府保留。警察權(quán)(為了公共福利而限制私權(quán)的權(quán)限)成為城市規(guī)劃的法律根據(jù)也是歸屬于州地區(qū)。因此，郡和市為了行使土地利用規(guī)則的權(quán)限，州地區(qū)有必要制定向郡、市轉(zhuǎn)讓警察權(quán)的授權(quán)。商務(wù)部部長胡佛，起草了作為州地區(qū)標準法的《標準地域制度授權(quán)法(1922年)》。各州也紛紛以此為標準制定了州地域授權(quán)法。胡佛部長，還制定了另一部州地區(qū)標準法《標準城市規(guī)劃授權(quán)法(1928年)》，該法律制定了規(guī)劃委員會的設(shè)置、基本規(guī)劃、分劃土地規(guī)定等相關(guān)內(nèi)容，各州也以此為基準制定了相應(yīng)的規(guī)劃授權(quán)法。州的規(guī)劃授權(quán)法雖然指示了這類基本規(guī)劃的制定程序和形式條件，但是其內(nèi)容是由地方自治體來制定的。所以，基本規(guī)劃的內(nèi)容該如何確定，基準并不明示，也不進行審查，具體實際的判斷都由地方自治體來決定。美國加利福尼亞州，由于氣候溫暖自然資源豐富，從20世紀初期開始人口大量遷入，是一個人口急劇增長的州。2000年超過人口排第二位得克薩斯州的2085萬人以及第三位紐約州的1898萬人，總數(shù)達到3387萬人成為人口最多的州。位于加利福尼亞州的圣迭戈市人口達到了122萬人，居全國第七位。人口驟增的結(jié)果往往會帶來很多城市規(guī)劃方面的問題，城市規(guī)劃專家也輩出。目前，美國規(guī)劃家協(xié)會的成員有3萬人左右，其中5000人以上是加利福尼亞州的設(shè)計者。加利福尼亞州的具體情況決定了其城市規(guī)劃具有代表，成為本文研究的重點。美國加利福尼亞州城市規(guī)劃公眾參與法律規(guī)定如下：(1)1927—1953年賦予了所有的市、郡制定基本規(guī)劃和設(shè)置規(guī)劃局的義務(wù)。1927年的州規(guī)劃法以《標準城市規(guī)劃授權(quán)法》的草案為基準，根據(jù)規(guī)劃委員會基本規(guī)劃制定了州規(guī)劃法。接著在1929年，對設(shè)置有城市規(guī)劃委員會的市、郡地區(qū)賦予了其制定基本規(guī)劃的義務(wù)。而且，在1937年對所有的市、郡地區(qū)都賦予了制定基本規(guī)劃的義務(wù)。根據(jù)一些州的規(guī)劃法，地域制度必須與基本規(guī)劃整合一致。1953年加利福尼亞州的規(guī)劃法對所有的郡、市制定基本規(guī)劃都賦予其相應(yīng)的義務(wù)。而且1955年基本規(guī)劃制定了以土地利用和交通為主要要素的內(nèi)容。(2)20世紀6O年代開始的環(huán)境評價公眾參與法律制度的引入。1969年，根據(jù)國家環(huán)境政策法導人了環(huán)境評估，加利福尼亞州也在1970年制定了加利福尼亞州環(huán)境品質(zhì)法。該制度在開發(fā)審查方面賦予其情報公開和公眾參與的義務(wù)。公眾通過居民立法、居民投票以及訴訟，給有關(guān)土地利用的決定帶來了很大的影響。州規(guī)劃法規(guī)定，在選定基本規(guī)劃的時候，州規(guī)劃法在州規(guī)劃委員會的決定之前和市議會決定之前，兩次承擔聽證會的義務(wù)。

(二)美國、德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度比較分析

1．城市規(guī)劃參與主體在西方，公眾參與貫穿了城市規(guī)劃的各個層面，其中最有效和廣泛開展的還是在基層規(guī)劃的公眾參與。這反映出政府對城市發(fā)展總體規(guī)劃宏觀控制的需要，也反映出地區(qū)層面規(guī)劃才是與公眾生活環(huán)境最貼近、利益關(guān)系最直接的領(lǐng)域_l6J。在德國地方，當?shù)鼐用窠M織和企業(yè)成為參與的主體。通常，居民通過地方事務(wù)所或者類似居民組織來參與，此時，負責者或者說是管理者就成為居民的咨詢對象，成為政府和當?shù)鼗顒拥闹匾獦蛄骸Ｔ诿绹?，地區(qū)的開發(fā)與規(guī)劃方面具體實際的判斷都由地方自治體來決定，在美國城市規(guī)劃過程中，社區(qū)組織發(fā)揮了主要作用。由于城市規(guī)劃的法律根據(jù)是歸屬于州地區(qū)的，作為州雖然指示了這類基本規(guī)劃的制定程序和形式條件，但是其內(nèi)容是由地方自治體來制定的。所以，對基本規(guī)劃的內(nèi)容該如何確定，基準并不明示，也不進行審查。

2．規(guī)劃中公眾參與的程序德國《聯(lián)邦建設(shè)法》在兩階段中保障了公眾參與，見表1。德國《聯(lián)邦建設(shè)法》2004年修正法案的理由書在多方面強調(diào)“通過所規(guī)定的程序保障客觀合理性”。這樣的方向性已經(jīng)在行政法院的判決中以“適度的程序遵守的意義在于通過滿足程序要求，形成符合客觀法律宗旨的決定”的形式出現(xiàn)。修正法案更加明確了這一觀點，將其作為制度保留下來。具體表現(xiàn)為：第一，城市規(guī)劃參與過程中環(huán)境報告書的引人。城市規(guī)劃公示時所附理由書中也包括了這一環(huán)境審查結(jié)果的報告，明確了城市規(guī)劃中環(huán)境保護相關(guān)程序。第二，修正法案中明確指出通過程序保障規(guī)劃客觀合法性。明文規(guī)定“公眾參與和政府參與有利于對規(guī)劃相關(guān)的項目進行全面收集和適當評價”。過去只有針對行政機關(guān)(政府)才有義務(wù)適時陳述意見，現(xiàn)在這一義務(wù)也被引入了公眾參與中。針對最后階段提出的意見，若非作為規(guī)劃者的市鎮(zhèn)村已通過其他渠道了解到的情況，可不予考慮。這一規(guī)定意味著政府及公眾必須適時提出意見，使衡量資料的調(diào)查、收集更加全面化，如此才能保證客觀正確的衡量結(jié)果。在美國各州也制定了相應(yīng)的規(guī)劃授權(quán)法，在選定基本規(guī)劃的時候，依據(jù)州的法律，在州規(guī)劃委員會決定之前和市議會決定之前，賦予公眾聽證的義務(wù)，公眾參與成為這個過程的固定構(gòu)成因素。州規(guī)劃授權(quán)法雖然規(guī)定了基本規(guī)劃的制定的程序和形式條件，但對其內(nèi)容由地方自治體來決定，除個別要素之外，基本規(guī)劃的內(nèi)容該如何確定，基準并不明確也不進行審查，具體判斷由地方自治體決定。

3．城市規(guī)劃公眾參與方式(1)美國加利福尼亞州公眾參與主要方式。見表2。(2)正式參與方式與非正式參與方式角度區(qū)分。德國城市規(guī)劃公眾參與方式見表3。通過公眾參與方式的比較可以看出，德國以正一70式參與方式為主，強調(diào)法律的強制保障作用，特別是通過程序法來保障公眾實體權(quán)利的實現(xiàn)；而美國則多采用相對靈活的非正式的公眾參與方式，在法律上進行原則性規(guī)定，給實際實行者留下較大的自由選擇空問。

4．美國和德國城市規(guī)劃公眾參與法律制度比較的評價從實證的角度，對美國、德國城市規(guī)劃公眾參與主體、參與的程序、參與方式的比較發(fā)現(xiàn)，德美兩國城市規(guī)劃公眾參與法律制度存在共同之處也有各自的特點。(1)公眾參與共同性。第一，公眾參與具有完善的法律保障。第二，參與方式多樣，包括了正式的也有非正式的，如正式方式的程序保障、選舉代表，非正式的印發(fā)各種手冊、舉辦會議和展覽會等，使公眾全面、徹底地參與到規(guī)劃當中。第三，公眾參與面廣、程度深。從參與主體范圍看，公眾參與不是表面形式上的幾個代表或利益團體參與，而是公眾的普遍參與。從公眾參與階段看，公眾參與不僅體現(xiàn)在規(guī)劃編制的各個階段，還表現(xiàn)在規(guī)劃的執(zhí)行階段。(2)公眾參與的差異性。德國城市規(guī)劃法的特征是依靠程序確保規(guī)劃實體的正當性，強調(diào)法律的強制性，通過程序保障實體正義，實現(xiàn)公眾實質(zhì)性的參與權(quán)。而相對美國的城市規(guī)劃中就顯得更具靈活性，地方擁有充分的自治權(quán)，充分發(fā)揮居民組織的作用，運用靈活多樣的參與方式調(diào)動了公眾參與的積極性，擴大公眾參與的范圍。(3)公眾參與存在的不足。德國城市規(guī)劃法注重程序，通過程序保障公眾參與規(guī)劃實體的正當性。通過程序?qū)γ裰髡y(tǒng)性的強化有助于促進居民對規(guī)劃的理解和接受，結(jié)果是針對城市規(guī)劃效果提訟數(shù)量減少。同時，由于公眾和公共機關(guān)的參與，規(guī)劃質(zhì)量有可能提高。但這一制度能否妥當?shù)匕l(fā)揮作用存在若干前提。如果前提不具備，就會產(chǎn)生許多問題：第一是程序主體——行政機關(guān)的態(tài)度。若是在形式上或表面性的執(zhí)行，那么參與徒具形式化，通過程序保障實體正當性的基本理念難以實現(xiàn)。施行司法審查的可能性變小，行政便有了更大的裁度余地，因此極有可能是行政主導下的城市規(guī)劃模式的形成。第二是參與程序的充實、活躍化。如果居民對城市規(guī)劃不關(guān)心，對程序參與缺乏欲望，程序就會變得形式化。與此相關(guān)，最近，各國城市規(guī)劃、城市形成的文件中，強調(diào)居民的活躍化受到關(guān)注。例如，最近德國的社會城市方案指出“通過地區(qū)實踐可知，確實大多數(shù)的市鎮(zhèn)村居民有參與權(quán)力，但并未被地區(qū)普通居民充分利用”，所以增強居民活躍化成為重要課題。普通公眾的參與欲望并非停止而需要的則是多樣靈活的公眾參與方案的提出。不僅要注重自發(fā)參與，而且也要直面居民參與活躍化的問題?？紤]到居民參與型的城市行政、城市復(fù)興的要求，有必要將以上兩方面都考慮在內(nèi)。自發(fā)性和活躍化的必要錯，形成了德國居民參與需要解決的現(xiàn)實問題。相對德國城市規(guī)劃公眾參與的法律保障而言，美國城市規(guī)劃公眾參與的法律保障具有較大的靈活性。在法律層面進行原則規(guī)定，為具體實施中規(guī)定了程序性義務(wù)，又提供了自由選擇的空間。充分尊重各地方的自治權(quán)，社區(qū)組織成為公眾參與的主要形式，許多非營利性組織成為政府與居民間的橋梁，在公眾參與中發(fā)揮巨大的作用。運用靈活多樣的參與方式保障公眾參與，調(diào)動了公眾參與的積極性，擴大公眾參與的范圍。但是如果沒有權(quán)力配給的程序保障，只能是一種形式主義，公眾也不能真正影響規(guī)劃的成果。

三、西方城市規(guī)劃公從參與與法律制度研究對中國的啟示

中國2O08年實施的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》首次在法律層面上確立城鄉(xiāng)規(guī)劃的公眾參與制度，公眾參與成為城市規(guī)劃的重要環(huán)節(jié)。在中國，城市規(guī)劃參與理論處于傳統(tǒng)的物質(zhì)規(guī)劃向現(xiàn)代規(guī)劃理論轉(zhuǎn)型時期。在制度層面，城市規(guī)劃公眾參與法律制度剛剛起步，因而中國城市規(guī)劃公眾參與的范圍和深度應(yīng)是個逐步擴大和增加的過程。

1．開放規(guī)劃信息保障公民盡早參與參與者對特定利益的認識能力、參與過程的學習能力、根據(jù)目標選擇手段的行動能力在很大程度上都依賴參與者對信息的擁有和控制。只有保障公眾的知情權(quán)才能使公眾真正參與到規(guī)劃中來

篇5

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2014）10-223-02

以工作過程為導向的職業(yè)教育理論是20世紀90年代由德國著名的職業(yè)教育學者Rauner教授和他的團隊提出，該教育理論針對傳統(tǒng)職業(yè)教育理論與真實工作世界相脫離的弊端，主張教學內(nèi)容應(yīng)指向職業(yè)的工作任務(wù)、工作的內(nèi)在聯(lián)系和工作過程知識，以培養(yǎng)學生參與建構(gòu)工作世界的能力。在我國的高等職業(yè)教育領(lǐng)域，以工作過程為導向的課程模式符合教育部16號文件中提出的工學結(jié)合的人才培養(yǎng)模式，近年來，對我國職業(yè)教育領(lǐng)域，特別是課程領(lǐng)域產(chǎn)生了深遠的影響。法律文書是高職院校法律類專業(yè)學生的必修專業(yè)基礎(chǔ)課程，是為適應(yīng)司法實踐的需要而設(shè)置的，課程教學必須以職業(yè)需求為導向，以職業(yè)適應(yīng)能力的培養(yǎng)為核心，注重學生綜合能力的開發(fā)，因此以工作過程為導向，構(gòu)建新型課程體系，合理編排教學內(nèi)容、有效設(shè)計教學環(huán)節(jié)，在本課程教學改革中具有極強的現(xiàn)實針對性和研究價值。

一、 以工作過程為導向的法律文書課程設(shè)計

（一）工作過程導向下法律文書的課程目標

高等職業(yè)院校法律類專業(yè)主要培養(yǎng)能夠提供一定的法律服務(wù)和處理相關(guān)法律事務(wù)的應(yīng)用型人才，在未來的職業(yè)崗位中，學生具備處理解決工作問題的能力。結(jié)合專業(yè)培養(yǎng)方案，法律文書學科作為一門具有法律專業(yè)性質(zhì)的應(yīng)用寫作課，以培養(yǎng)學生應(yīng)用法律的能力作為課程目標。

長期以來，法律文書的教學一直以要求學生掌握法律文書基本知識和基礎(chǔ)理論，能夠制作主要刑事、民事、行政訴訟文書和非訴訟類法律文書作為教學目標和學習要求，但實踐證明，達到這一教學要求的同學在司法實踐中，很難得心應(yīng)手地開展工作，表現(xiàn)為學科知識零散雜亂，缺乏系統(tǒng)性、完整性。工作過程導向的課程模式，通過學習過程性的知識而獲得相應(yīng)的職業(yè)能力，具有明顯的職業(yè)定向性，課程目標的實現(xiàn)以法律工作流程為依托，將教與學的過程融入工作進程， 有利于培養(yǎng)上手快、技能強的法律應(yīng)用型人才。

（二）工作過程導向下法律文書的課程內(nèi)容

相對其它法律分支學科而言，法律文書是一門較為年輕的學科，適應(yīng)高等職業(yè)教育的培養(yǎng)模式，結(jié)合專業(yè)培養(yǎng)目標，現(xiàn)已細分出如公安文書、獄政文書、基層常用法律文書等分支學科。

傳統(tǒng)法律文書教材，以制作主體的不同對內(nèi)容進行分類，一般分為公安機關(guān)刑事法律文書，檢察機關(guān)的法律文書、人民法院的刑事、民事、行政法律文書和其他機關(guān)法律文書，筆者認為，這種內(nèi)容的編排方式切斷了文書之間的往來，使原本密不可分的案卷材料成為了零散的文字堆砌，既與同學所學的訴訟法知識不一致，也與其今后的司法工作過程相違背，不利于對課程知識的真正理解與掌握。工作過程導向下法律文書課程內(nèi)容的編排緊扣法律類專業(yè)的人才職業(yè)技能要求，重視對學生法律應(yīng)用能力和綜合分析能力的培養(yǎng)，以案件訴訟類別及訴訟過程為依據(jù)選擇教學內(nèi)容和設(shè)置教學環(huán)節(jié)，貫徹“理論教學實踐化，實踐教學崗位化”的理念，能有效提升學生的法律職業(yè)能力和司法實踐水平。

（三）工作過程導向下法律文書的課程設(shè)置

以工作過程為導向的課程設(shè)置，必須首先分析學生未來職業(yè)崗位群中各具體崗位資格所應(yīng)具備的綜合職業(yè)能力、具體的工作任務(wù)及相應(yīng)的典型工作過程，再基于工作過程研究其所必備的工作知識和技能，明確專業(yè)目標和具體課程目標，選擇合適的課程教材，設(shè)定課程考核標準和課程內(nèi)容，進行教學實踐。

就法律文書課程的設(shè)置來講，實踐中，由于該課程是集多門學科知識為一體的綜合性、應(yīng)用性極強的學科，課程設(shè)置應(yīng)當注意各知識點的融會貫通，在學生掌握扎實的基礎(chǔ)寫作理論知識、具備一定寫作技巧的基礎(chǔ)上，要求對具體文書制作所涉及的法律知識正確理解和運用，掌握法律服務(wù)工作流程，訓練同學根據(jù)工作需要熟練制作和使用合格、規(guī)范的具體文書。因此在設(shè)計課程體系時，一般將應(yīng)用寫作課程及相關(guān)的實體法、程序法課程作為前導課程，頂崗實習、畢業(yè)實習作為后續(xù)課程，以保證學科知識的連貫性、邏輯性。

二、 以工作過程為導向的法律文書課程教學模式

（一）強調(diào)職業(yè)能力的培養(yǎng)

職業(yè)能力是人們成功地從事特定的職業(yè)所必備的專業(yè)能力、方法能力及社會能力。以工作過程為導向的教學模式，突出職業(yè)能力的培養(yǎng)，教學過程的可探知性，使其不同于傳統(tǒng)教學的生硬和局促，學習氛圍鮮活生動，在訓練學生職業(yè)操作技能方面大有作為，能夠滿足高職院校實踐性教學的深層需要。

傳統(tǒng)職業(yè)教育側(cè)重工作中的個別階段或是所謂的特別重要的環(huán)節(jié)，而忽略了工作過程的完整性，造成人才培養(yǎng)的結(jié)構(gòu)性缺陷。工作過程導向以培養(yǎng)學生為完成一件工作任務(wù)并獲取相應(yīng)成果所需要的職業(yè)能力為目標，以能力本位為核心理念，注重學習目標的引導，強調(diào)學生完整的思維過程，讓學生在老師的帶領(lǐng)下，參與到“真實”的工作過程中，處置實際情況，采取實際措施，解決實際問題，從而提升職業(yè)能力，達到職業(yè)資格的標準。以工作過程為導向的教學模式，關(guān)注未來工作的整體性，注重完成任務(wù)所需要的綜合分析能力和創(chuàng)造能力，有效地將教師的教與學生的學都落實到職業(yè)能力培養(yǎng)上，鍛煉學生的職業(yè)發(fā)展能力，為學生提供未來現(xiàn)實工作的實踐基礎(chǔ)，使教學的過程更具職業(yè)性和開放性，將學生的學習過程與將來的工作過程及學生的能力、個性發(fā)展相聯(lián)系，以滿足學生健全人格和職業(yè)能力的要求。我們不妨借助教學案例來分析傳統(tǒng)職業(yè)教育與工作過程導向在學生職業(yè)能力培養(yǎng)上的差異，在法律文書的教學過程中，教師在教授具體文種制作時，基于種類繁多，無法一一講述的特點，一般會選擇幾種相對重要而又難度較大的文種來進行講解，如民事訴訟類文書中選擇民事判決書、民事調(diào)解書、民事起訴狀和民事答辯狀等文種，傳統(tǒng)職業(yè)教育模式下的教學會針對這幾種文種，根據(jù)教材內(nèi)容的編排，先講授人民法院制作的民事判決書，強調(diào)制作方法、技巧，并與刑事判決書進行比較的基礎(chǔ)上，分析范文，給出案例，指導同學制作，應(yīng)該說大部分同學能夠根據(jù)要求制作出格式規(guī)范、內(nèi)容完整的文書，但也許并不清楚民事判決書與民事起訴狀、民事答辯狀的關(guān)系，或者說并不在乎它們之間的聯(lián)系，所以一旦進入司法實踐，很多同學按照這種辦法，埋頭苦干，制作出的文書卻漏洞百出、華而不實，不能解決實際問題，這就是因為傳統(tǒng)的教學模式只注重某一文種的制作技巧，忽略了文書之間的往來，使學生的學習過程與工作過程嚴重脫節(jié)，從而出現(xiàn)崗位的不適應(yīng)性；工作過程導向的職業(yè)教育則會在講述上述文種時，根據(jù)工作過程合理安排教學的內(nèi)容，采取先引導同學回憶民事訴訟法中民事案件的訴訟流程，分析文種之間的往來和不同文種的制作主體、制作目標、制作要求、語言特色，關(guān)注不同課程之間的邏輯關(guān)系，讓大家融入到民事訴訟的工作流程中，在此基礎(chǔ)上，按照民事起訴狀――民事答辯狀――民事調(diào)解書――民事判決書的順序進行講授，讓同學明白，民事判決書的制作必須關(guān)注民事起訴狀與民事答辯狀的內(nèi)容，它的任務(wù)是要理清原被告之間的矛盾焦點，站在事實與法律的立場上解決糾紛，即法院必須充分尊重原被告的觀點和要求，三方共同協(xié)作、解決問題，民事判決書、民事起訴狀和民事答辯狀是相互聯(lián)系、相互制約的，訴訟工作是一個完整的、不可分割的過程。

（二）注重學習情境的設(shè)計

教學的過程不是簡單地把抽象的知識從老師傳遞給學生的過程，它是一個社會性的過程，必須將學生的學習放到一個特定的情境中，滲透進特定的社會工作和自然環(huán)境，這就是我們所說的學習情境。學習情境的設(shè)計是教師教學活動的重要組成部分，好的學習情境能夠有效激發(fā)學生的學習動機，吸引學生的注意力，培養(yǎng)其思考和創(chuàng)新的能力。

傳統(tǒng)職業(yè)教育，脫離真實的工作情境，注重學生對知識的回憶，強調(diào)的是學習的成績即考分，對學生在學習過程中真正得到的成長與發(fā)展，在工作實踐中所表現(xiàn)出的知識的綜合運用能力，解決問題的方法與技巧不予關(guān)注，這種學習的成就最終反映出來的只是知識增長的表層意義，是不全面、不系統(tǒng)、不完整的，知識的獲取是孤立的、簡單的，甚至可以說是毫無意義的；工作過程導向下學習情境的設(shè)計，將教學活動鑲嵌于其所維系的工作情境中， 賦予學生學習的真正意義，通過特定的情境，使學生明白知識就是生活和工作的工具， 所學知識只有運用到工作情境中，才能更好地理解和傳承。學習情境的設(shè)計以能夠激發(fā)學生的思考為主旨，因此，它并不是教師平鋪直敘，不加分析地把情境呈現(xiàn)給學生，學習情境中的問題設(shè)計也并非在教材上直接就能找到標準答案的，是能夠讓人有所困惑，難以回答的，同時又能引導大家趣味盎然地探索，能培養(yǎng)同學分析、解決問題的能力，真正理解知識的深層意義。在法律文書的課堂上，我們不妨借助同學們感興趣的案例，營造法律實踐的過程，借助典型案例，貫穿于某一訴訟活動所需制作的所有文書的全部學習過程，實踐課上，讓大家圍繞這一案例，體驗案件訴訟的整個流程。同學可以根據(jù)興趣選擇角色制作不同文書，這樣一方面可激發(fā)其學習的熱情，另一方面也可使同學從整體上把握具體文書所依存的情境，感知文書制作技巧的應(yīng)用條件，感受文書之間的差異與聯(lián)系，幫助同學今后工作實踐中順利實現(xiàn)知識的遷移和應(yīng)用。實踐證明，教學過程中創(chuàng)設(shè)呈現(xiàn)好的學習情境，把抽象的知識轉(zhuǎn)變?yōu)橛醒腥獾氖录?，能使學生在學習中產(chǎn)生強烈的情感共鳴，增強情感的體驗，發(fā)揮學習主動性，提高學習效果。

（三）優(yōu)化課程教學的方法

篇6

Abstract: in the bidding law "has been issued and implemented, China's construction market changeable, and constantly toward market normalization, standardization direction, a project legal person responsibility system, the bidding system, engineering supervision system and contract management the four basic system as the core of the project management system step by step has been established up, construction project bidding entered the stage of according to law. This paper will be to our country of project bidding the obligation of good faith and low prices of the legal issues on some preliminary discussion.

Keywords: engineering bidding;obligation of good faith; Low quoted price; Legal issues

中圖分類號：TU723.2文獻標識碼：A文章編號：

我國建筑工程招投標工作中關(guān)于誠信義務(wù)招投標低價中標的法律問題探討

依據(jù)我國現(xiàn)行的《中華人民共和國招標投標法》，其中明確規(guī)定，依法公開招投標的建筑工程項目應(yīng)采用合理低價中標法。合理低價中標法的廣泛推行，既是我國社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀要求，也是促進我國施工企業(yè)技術(shù)水平和管理水平提高的有效保障措施。對于行業(yè)規(guī)范招投標行為、維護行業(yè)市場秩序、防范行業(yè)惡性競爭的保障也是具有相當好的實際效果的。但是，鑒于我國建筑市場行業(yè)競爭的激烈程度，部分投標企業(yè)為了能夠在發(fā)展大潮流中占得一線生存機會，不擇手段地壓低投標報價，這種現(xiàn)象造成諸多不合理的低價中標現(xiàn)象與不誠信問題，嚴重不符中標施工企業(yè)自身的經(jīng)濟、技術(shù)水平，對于建筑市場的沖擊可想而知。如何針對工程招投標工作中德誠信義務(wù)問題與低價中標是否合理做出判斷以防范建筑行業(yè)惡性競爭，就應(yīng)該從相關(guān)規(guī)定的法律法規(guī)與具體的操作程序入手，以下主要從法律法規(guī)方面進行探討分析。

我國建筑市場招投標工作的現(xiàn)狀是經(jīng)評審的最低投標報價法，大多數(shù)招投標的中標選擇是以最低報價為唯一抉擇標準，嚴重忽視了施工企業(yè)技術(shù)標準的重要作用，這種行為嚴重違背了國家制定相關(guān)招投標法的意愿。招投標工作的技術(shù)標主要是經(jīng)過施工企業(yè)編制施工組織設(shè)計向招標委員會提供展示相關(guān)技術(shù)的諸多指標及施工能力。技術(shù)標能否最大限度地為招投標工作提供實質(zhì)性的選擇條件要求，這樣的情況主要取決于評標委員會專家成員的負責程度、誠信義務(wù)以及個人掌握相關(guān)的技術(shù)水平。

誠信是個老生常談的問題。對于我國建筑工程也是作為社會主義市場經(jīng)濟的主要組成部分之一，誠信義務(wù)必然會成為一項重要內(nèi)容作為當今行業(yè)招投標工作的基本準則。但是，由于建筑行業(yè)“人口眾多，部門繁雜”，無論是準則還是法律，都會有人敢“越雷池一步”，當作誠信義務(wù)是空頭口號。這樣對于建筑工程招投標工作存在的誠信危機就需要具有針對性的措施辦法進行嚴格監(jiān)控管制。我國建筑工程招投標工作體系中主要存在建設(shè)建設(shè)項目招標人（建設(shè)甲方或業(yè)主）、項目投標人（建設(shè)施工單位或乙方）、招標機構(gòu)（中介機構(gòu)）、造價編審委員會、監(jiān)理單位、政府行政監(jiān)督機構(gòu)等。這些當事人如果存在一方或多方出現(xiàn)有失誠信義務(wù)的行為，都極有可能為共同建立的道德誠信金字塔造成整體全面地崩塌，招投標工作就會出現(xiàn)極度的不公平，諾守誠信的當事人必定會成為最終的“受害者”。對于有違誠信義務(wù)與合理低價中標的行為主要歸納如下：

（1）建設(shè)項目招標人有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：建設(shè)項目立項審批過程暗箱操作故意在工程量上做文章，減少招標投資估算，以規(guī)避招標。不能及時提供或故意拖欠工程款，意愿投資企業(yè)墊款。將招標工程項目的分部分項工程進行分包代管進行招標。展開招標工作后，要求不合理的二次下浮，簽訂模棱兩可的陰陽中標合同。公開招標中建設(shè)項目招標人故意提高招標限制條件，對潛在投標企業(yè)進行排擠。工程完工結(jié)算，對施工企業(yè)提供工程款不夠及時或故意拖欠等情況；

（2）項目投標人有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：項目投標企業(yè)在投標報名過程中進行一定范圍內(nèi)的拉幫結(jié)派等私下違規(guī)活動以便搞圍標和掛靠。在投標過程中，幫派共同串標抬價以達到排擠其他投標企業(yè)的目的。在施工過程中，偷工減料，刻意以停止施工或減緩施工進度威脅設(shè)計變更。在竣工結(jié)算工程中，勾結(jié)造價編審委員會成員高估冒算。

（3）招標機構(gòu)有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：直接無視“公開、公平、公正”的原則，照顧個別項目招標人在意的投標企業(yè)。與投標企業(yè)勾結(jié)，暗箱操作中標。對不同投標企業(yè)各執(zhí)一詞，執(zhí)行標準帶有歧異性。

（4）造價編審委員會有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：與項目招標人暗中勾結(jié)，故意壓低造價。與項目投標人共同串標刻意做高預(yù)算。

（5）監(jiān)理單位有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：對上敷衍，流于形式，對下工程量變更隨意簽證共同漁利。

（6）政府行政監(jiān)督機構(gòu)有失誠信義務(wù)行為的表現(xiàn)為：未嚴格按照規(guī)章制度辦事，容易對有聯(lián)系的當事人打感情分，執(zhí)行獎懲標準嚴重不平衡，疏于對當事人的管理監(jiān)督。

以上諸多方面問題的出現(xiàn)主要的原因皆在于各個當事人的法律意識淡薄與信用制度不健全的緣故，在實際的工程項目招投標活動中應(yīng)重點從這兩方面進行大力監(jiān)督與管理。

二、關(guān)于完善工程招投標誠信與法制體系建設(shè)的建議

工程項目招投標關(guān)于誠信義務(wù)與合理低價中標的問題應(yīng)該貫穿與整個招投標活動的整個活動過程，要做到完善工程招投標誠信與法制體系的建設(shè)筆者主要從以下幾個方面提出建議：

針對當事人工作誠信義務(wù)與法制觀念進行加強教育，能夠做到將誠信教育、法制教育同我國目前“三個代表”重要思想進行有機合理地結(jié)合，并貫徹落實，有效宣傳和廣泛應(yīng)用；

針對參與招投標工作的當事人進行全方面的誠信記錄和法制考核，建立起一個各方互相牽制可循環(huán)的誠信義務(wù)考核機制體系；

（3）政府行政監(jiān)督部門要組織各個當事人之間的協(xié)調(diào)工作，建立統(tǒng)一標準的獎懲制度，懲戒有失誠信義務(wù)的當事人，保護諾守誠信方的利益。

篇7

一、 概述

人類環(huán)境是指人類已經(jīng)認識到的、直接或間接影響人類生存與社會發(fā)展的周圍事物，包括陽光、空氣、陸地、土壤、水體、草原、天然森林、野生生物等未經(jīng)人類改造過的自然界眾多要素，以及城市、村落、水庫、港口、公路、鐵路、園林等經(jīng)過人類加工改造過的自然界。20世紀中葉以來，人類的生存環(huán)境受到了嚴重的污染和破壞，不斷出現(xiàn)震驚世界的公害事件，人民群眾為反對肆意污染和損害生活環(huán)境，爭取過有尊嚴的健康的生活而提出了環(huán)境權(quán)的要求。因此，當人類環(huán)境受到破壞時，人們自然首先想到的是用法律來保護自己的權(quán)益，其中最為重要的法律救濟方式當屬本文將要論及的環(huán)境污染侵害之民事責任問題。

環(huán)境污染侵害的民事責任，是指公民、法人因其排污行為（產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的行為）造成他人權(quán)利侵害時應(yīng)當依法承擔賠償損失或者恢復(fù)原狀等的責任。

二、環(huán)境污染損害賠償法律依據(jù)的概念

環(huán)境污染損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，是指我們在司法實踐中，認定和處理環(huán)境損害的相關(guān)法律規(guī)定，即環(huán)保法律。而環(huán)保法律的理論基礎(chǔ)，便是環(huán)境權(quán)理論及其立法實踐。我國現(xiàn)行的環(huán)境保護法律包括憲法中關(guān)于環(huán)境保護的規(guī)定、《中華人民共和國環(huán)境保護法》、保護自然環(huán)境防止污染的單行法規(guī)、具有規(guī)范性的環(huán)境標準及地方性環(huán)境保護法規(guī)等。同時，我國雖然沒有明確規(guī)定公民的環(huán)境權(quán)和國家的環(huán)境保護及管理權(quán)，但卻在有關(guān)條文中體現(xiàn)出了國家保護人民良好生活環(huán)境，公民參與環(huán)境管理的精神，并形成了一些具體的制度。

三、法律依據(jù)的具體內(nèi)容

1.公民環(huán)境權(quán)

公民環(huán)境權(quán)是指公民生而具有在健康優(yōu)雅的環(huán)境中生活的權(quán)利。第二次世界大戰(zhàn)以后，西方發(fā)達國家公害事件迭起，工業(yè)“三廢”污染嚴重，“環(huán)境危機”日益成為威脅人類生存、影響社會穩(wěn)定和阻礙經(jīng)濟發(fā)展的直接因素。因此，環(huán)境問題的產(chǎn)生及其惡化，使公民產(chǎn)生了保護環(huán)境的要求，但這種權(quán)利要求只是權(quán)利的初始狀態(tài)。20世紀中葉，由于全球“環(huán)境危機”的深刻化，國際環(huán)境保護的呼聲不斷的高漲。1972年，聯(lián)合國大會在斯德哥爾摩召開“人類環(huán)境會議”，會議發(fā)表了《人類環(huán)境宣言》，公民環(huán)境權(quán)理論至此成了一個世界性課題。

1972年聯(lián)合國人權(quán)環(huán)境會議后，中國政府開始重視環(huán)境問題。1973年國務(wù)院召開了第一次全國環(huán)境保護會議，擬定并頒布了《關(guān)于保護和改善環(huán)境的若干規(guī)定〈試行草案〉》；1978年的《中華人民共和國憲法》第11條專門對環(huán)境保護作了規(guī)定：“國家保護環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害?！币罁?jù)此條，我國在1979年頒布了《中華人民共和國環(huán)境保護法（試行）》；我國1982年《憲法》總綱第26條第1款規(guī)定：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！贝_認了環(huán)境保護是國家的一項基本職責；《憲法》第9條規(guī)定了公民對環(huán)境資源的共有：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂外。國家保護自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！?；1983年，在第二次全國環(huán)境保護會議上，我國宣布環(huán)境保護為一項基本國策。盡管如此，我國有關(guān)《公民環(huán)境權(quán)》的理論直到2002年在《環(huán)境影響評價法》中才正式提出來。

2.國家環(huán)境管理權(quán)

國家環(huán)境管理權(quán)是指國家環(huán)境管理職能部門依法行使的對環(huán)境保護工作的預(yù)測、決策、組織、指揮、規(guī)劃、監(jiān)督等諸權(quán)利的總稱。國家環(huán)境管理是國家的一項基本職能，是一種組織活動，其主要特征是憑借其強制力和各種物質(zhì)設(shè)施，通過國家職能機關(guān)，以各種手段促使管理相對人接受自己的意志，從而使整個社會的各項活動符合國家政策，實現(xiàn)其利益。1983年我國明確提出環(huán)境保護是我國的一項基本國策，充分肯定了國家環(huán)境管理作為國家職能的重要地位和作用。隨著改革開放的不斷深入，國家環(huán)境管理的職能也得到不斷的強化，現(xiàn)已成為國家管理的一個重要組成部分。

3.環(huán)境侵害賠償?shù)幕局贫?/p>

我國現(xiàn)有認定和處理環(huán)境侵害的基本制度，是在總結(jié)我國環(huán)境保護和管理的實踐中逐步建立起來的，主要包括：環(huán)境影響評價制度、土地利用規(guī)劃制度、“三同時”制度、排污收費制度、許可制度、經(jīng)濟刺激制度、限期治理制度、環(huán)境污染與破壞事故的報告處理制度、環(huán)境標準制度等九項基本制度。這些形成了我國環(huán)境侵害賠償制度基本框架。

4.相關(guān)的法律規(guī)定

在《民法通則》中，對各種侵權(quán)行為的民事責任作了原則規(guī)定。其中第124條規(guī)定：“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應(yīng)當依法承擔民事責任”；第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的除外”；第134條規(guī)定：“承擔民事責任的方式主要有；（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（2）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復(fù)名譽；（10）賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用”。此外，第123條關(guān)于高度危險作業(yè)的民事責任規(guī)定、第83條關(guān)于不動產(chǎn)相鄰關(guān)系的規(guī)定等，也與環(huán)境污染侵權(quán)責任有關(guān)。

在環(huán)境法中，我國環(huán)境污染侵權(quán)責任的法律規(guī)范相當豐富。1989年的《環(huán)境保護法》第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失……完全由于不可抗拒的自然災(zāi)害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免于承擔責任”；1982年通過、1999年修訂的《海洋環(huán)境保護法》第90條規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害的責任者，應(yīng)當排除危害，并賠償損失；完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任。對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求”；此外，1984年通過、1996年修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年、2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，以及1995年通過的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996年通過的《環(huán)境噪聲污染防治法》也基本上作了與《環(huán)境保護法》相似的規(guī)定。只不過前者增加了因第三者故意或過失、及受害者自身的責任所引起水污染損害的免責事由，而后兩者沒有規(guī)定免責條件。

作者單位：河北工程大學

參考文獻：

[1]汪勁.環(huán)境法學[J].人民法院出版社，2001.120-124.

篇8

美國于19世紀20年代開始招收和培養(yǎng)研究生。1826年，美國哈佛學院率先招收研究生層次的學生，開設(shè)了一些較高層次的專門課程，這標志著美國研究生教育的開始。然而，美國研究生教育誕生最初的一百多年中，國家對研究生入學考試與招生并沒有統(tǒng)一要求，而是由各個高校自主決定。直至1937年，哥倫比亞、哈佛、普林斯頓以及耶魯這4所大學判定考生是否能夠被錄取為本校研究生院研究生相約開始共同采用一種試題來進行，這種測試就是美國GRE(Graduate RecordExamination)考試的前身。GRE考試作為美國的研究生招生入學考試，它是一種全面性的考試模式。歷經(jīng)70余年的實踐和探索，以CRE,考試為核心的研究生招生制度特色愈加明顯，逐步發(fā)展成為世界公認的、影響最大、最有效的研究生入學考試制度之一。20世紀90年代以來，受高等教育國際化的影響，美國的研究生教育思想呈現(xiàn)出新國際主義的特征，因此，其招生制度也向著國際化的趨勢發(fā)展。

日本的研究生教育歷經(jīng)了125年的坎坷發(fā)展歷程。日本明治政府于1886年就創(chuàng)辦了東京帝國大學，并頒布了“帝國大學令”和設(shè)立大學院，從此揭開了日本教育史上研究生教育的第一頁。在這不斷推進的研究生招生改革中，學科齊全、規(guī)模龐大的研究生教育體系逐漸形成。伴隨著日本社會教育體制改革的不斷深入，其研究生招生制度也成為了其高等教育制度當中的閃光點。日本研究生院招生考試制度有較大的自主性，招生是研究生培養(yǎng)的第一道關(guān)口，故考生的資格以及能力備受重視，從招生對象到入學考試要求都非常嚴格。研究生招生有從嚴把握和導師有無能力指導兩條基本原則。日本研究生招生制度也十分注重招生考試的自主性，各院系自行出題，考試的內(nèi)容豐富多樣且強調(diào)學生自身知識的積累，沒有統(tǒng)一標準的考試。此外，日本研究生招生向來趨向從嚴，重視質(zhì)量，從不苛求招生數(shù)量的發(fā)展。

二 美國、日本、中國三國研究生招生管理體制的差異

在招收管理體制方面，美國的研究生招生管理體制最突出的特點就是分權(quán)。美國聯(lián)邦政府對研究生招生制度干涉較少，主要是出于宏觀調(diào)控的需要，運用政府撥款、發(fā)文倡導的模式對研究生招生進行微調(diào)。各個大學都以大學自治和學術(shù)自由為基本的法理依托，因而在關(guān)于研究生招生的事項上招生單位具有自主決定權(quán)。美國的教育有關(guān)部門僅僅是通過一些國情咨文的形式來發(fā)表自己的看法，但卻沒有決定權(quán)，大學以及研究機構(gòu)掌握了研究生招生的話語權(quán)，它們可以依據(jù)自己的生源、師生配置比、教育基礎(chǔ)設(shè)施承載量和導師科研項目等一些要素來決定自己每年的研究生招生規(guī)模。鑒于此，美國國家以及地方的教育部門無權(quán)對研究生招生作出統(tǒng)一的規(guī)劃，研究生招生也由各個學校和研究機構(gòu)自己組織。伴隨著美國NPO和民間公共服務(wù)機構(gòu)日益壯大，這些組織和機構(gòu)也開始在研究生招生中扮演起重要角色。這些組織和機構(gòu)比較典型的有：教育考試服務(wù)處(LSAC)、法學院入學委員會( LSAC)、醫(yī)學院入學委員會(AAMC)等等。這些機構(gòu)主要是用于協(xié)調(diào)研究生考試當中的一些行政性事務(wù)，成為教育行政部門事務(wù)治理的有益補充，能有效推進研究生教育的和諧發(fā)展。

就日本的研究生招生管理體制而言，日本十分重視科技發(fā)展對社會進步的推動作用，因而非常注重大學的創(chuàng)新能力培養(yǎng)。為激發(fā)大學教育的創(chuàng)造力，日本賦予了大學極大的招生自主權(quán)，每個學校完全可以依照各自章程的相關(guān)程序來決定招生的計劃問題。為進一步確保大學的自主權(quán)得到全方位的發(fā)揮，文部省還頒布實施了“大學設(shè)置標準”，明確大學在事關(guān)學術(shù)方面充分享有自主權(quán)，這當然包括了研究生招生的事項范疇。此外，該法規(guī)也強調(diào)，各個大學以及各個研究學科完全有權(quán)力依照本學科專業(yè)的內(nèi)在特性而決定每年研究生招生以及培養(yǎng)的規(guī)模。此外，在確定招生指標時要充分考慮導師指導學生的精力?？梢?，此規(guī)定充分考慮了學科自身特色以及師資力量的承載能力等諸多要素。同時，日本的研究生招生十分注重產(chǎn)學研一體化，將科學研究成果的轉(zhuǎn)化當作研究生培養(yǎng)的一個考量要素。此外，日本研究生招生時還十分注重考慮社會對于研究生的承載力，即將社會對于該類人才的緊缺程度作為一個需要關(guān)照的方面。

中國研究生招生管理體制，脫胎于計劃經(jīng)濟的歷史背景，因而具有嚴重的計劃主義傾向，甚至從某種意義而言，其變成了國家宏觀調(diào)控的一個重要指標要素，嚴重背離了大學自治和學術(shù)自由的初衷?，F(xiàn)在一些地方高等院校，從招生專業(yè)到招生規(guī)模都要向教育行政主管部門層層報批。為此，中國在各地設(shè)立了教育考試院或者研究生招生辦公室等專職負責處理研究生招生問題。而依照大學自治的核心內(nèi)涵，這本應(yīng)該是大學章程范疇之內(nèi)完全由大學自我負責的事項。于是，研究生招生不依大學章程——這一大學的小憲法，而是依據(jù)教育行政部門紅頭文件的怪現(xiàn)象應(yīng)運而生。由此可見，大學研究生招生就是大學行政化的一個縮影。

三 美國、日本、中國三國研究生招生報名程序的差異

美國的研究生招生程序是先考試后填報學校志愿類型的，也就是首先要考試的成績通過最低控制分數(shù)線之后才能進行填報院校的志愿。通常而言，在參加考試的時候沒有限制條件，但在選擇學校時，各類學校會根據(jù)自身的特色制定一些不同的要求標準。比如，申請碩士學位時，首先要拿到標準化考試成績，然后再依據(jù)各類院校以及自身的不同情況申請自己滿意的學校。因為實行的是申請制，所以同一個學生可以向多個不同的學校提交申請，然后再挑選自己最為中意的院校。在這種情形之下，同一個學生也很有可能被不同的院校錄取，進一步促進了學生和學校二者的雙向選擇權(quán)。也正是在這種激烈競爭的氛圍之下，推動資源的最優(yōu)化配置。

日本的研究生招生，每年在考試之前，各個大學的學部和研究科室都會將依據(jù)各項指標測算得出的招生計劃公之于眾。學生和家長可以根據(jù)各個大學“招生簡章”目錄中的信息，了解各項目的研究生報考條件、申報手續(xù)、考試日期、考試科目、招生定額和發(fā)榜日期等。當然，幾乎所有大學還會將本校的研究生課程目錄、學分要求、指導老師、考試科目、學生畢業(yè)就業(yè)情況等公布在公共網(wǎng)絡(luò)平臺上，以方便學生更好地了解該校研究生教育狀況，從而幫助他們挑選中意的學校。

中國研究生招生程序所采取的也是先報名，然后由學校負責對報名人是否符合報考資格進行資格審查，當學生通過資格審查后，通過全國統(tǒng)一考試或?qū)W校自主命題考試的方式（或者二者結(jié)合的方式），再劃定一定的復(fù)試分數(shù)線，達到復(fù)試分數(shù)線之后，學校組織導師通過面試的形式挑選自己中意的學生。當然，這一系列的過程都是在教育部的研究生指標的控制之下。當前，國家對于研究生招生指標的控制主要是這樣的，國家教育部、發(fā)改委、人社部首先下達本年度研究生招生指標計劃總量，然后由省級政府教育行政部門、發(fā)改委和人事廳（局）等多個相關(guān)部門協(xié)同招生單位會商各單位研究生招生指標數(shù)量與規(guī)模，同時各個招生單位向上級教育行政部門上報研究生招生年度計劃，最后上級教育行政主管部門將各個單位的研究生招生計劃上報教育部等待核準，教育部在核準之后通過紅頭文件的形式發(fā)文到各個招生單位。

四美國、日本、中國三國研究生招生考試制度的差異

美國的研究生考試被稱為GRE,考試，它是一種全面性的考試模式。一方面既包含了對基礎(chǔ)知識的考察，也十分注重考察擴散思維，從而通過此種考試的方式促使真正優(yōu)秀的人才脫穎而出；另一方面，此考試還內(nèi)在地契合了研究生科學研究的要求，包羅范圍廣袤，同時采用標準化考試的模式，真正注重發(fā)掘?qū)W生的各項綜合能力。正是基于這些特點，應(yīng)試者一般不會在短期內(nèi)出現(xiàn)較大波動，從而使測試的效度和信度得以保證?？荚嚦煽兛梢员Ａ粑迥辏瑢W生可在此有效期內(nèi)申請學校，避免了每年重復(fù)考試的各項耗費。此外，美國的研究生招生不惟成績，學生的專業(yè)背景也被列入學校招錄考生的考量范圍。他們一般比較青睞那些多元化學科背景的學生。比如，在美國就不存在所謂的法學本科專業(yè)，他們的法學研究生都有著多學科背景，這樣便于學生以更寬廣的視角去看待專業(yè)問題。

日本的研究生入學不存在所謂統(tǒng)一的標準化考試，其入學考試充分地尊重學校的自主權(quán)，一般根據(jù)各個學科的特色由學科組成員命題，通常情況下包含了外語水平測試（包括筆試和口試）、專業(yè)領(lǐng)域知識的測試，最后由導師組成員組織面試本學科的考生。就外語水平測試而言，不同的學校一般不同，常見的形式是學科組老師在本學科領(lǐng)域的專業(yè)學術(shù)期刊中摘錄一部分，然后對文章進行筆譯，筆譯完成后，再由導師組織學生進行專業(yè)口語測試，一般涉及專業(yè)術(shù)語和普通交流兩個部分。該考試希望借助此種辦法促使學生掌握學科的研究現(xiàn)狀與前沿動態(tài)，進行最簡單的外文文獻搜集及相關(guān)資料整合。東京大學法學和政治學研究方向?qū)W生入學，外語可從英語、法語和德語中任選一門，報考中國法（亞洲政治）、俄羅斯法（俄羅斯政治）和西班牙法（拉丁美洲法）等方向的考生，還可以選擇漢語、俄語或西班牙語。以英語試題為例，日本研究生入學考試涉及到法律論文的閱讀和翻譯（英譯日、日譯英），試題全部為主觀性題目。在專業(yè)知識的考察方面，主要側(cè)重于專業(yè)基礎(chǔ)知識和科學研究的基本方法。理科類學生通常是通過實驗或者具體的操作，而文科的研究生一般是通過撰寫論文的形式進行。應(yīng)試者在考試所列的科目中可以任選其一作為自己的測試科目，當然所選擇的科目必須與所報考的方向一致或密切相關(guān)。筆試合格則可進入下一輪面試，通常而言面試的主考官是學生自己未來的導師，一般會要求學生簡要介紹自己的研究領(lǐng)域，然后再由導師隨機抽取其中的關(guān)鍵部分進行提問，學生即興回答。當然，整個面試的過程其目的在于加深導師對于學生興趣點的把握，此外還用于測試學生專業(yè)知識的儲備情況、表達的流暢程度、邏輯嚴密程度、思維活躍程度等多個方面。

中國的研究生招生一般是考察學生的專業(yè)知識，而學生的知識結(jié)構(gòu)多元化問題則長期被忽視。此外，對研究生未來的研究潛力方面的考察也不夠重視；對學生綜合能力的考察也由于缺乏一套行之有效的評價標準，常常流于形式。而這種僅僅注重專業(yè)知識的應(yīng)試類型的選拔人才機制，很容易埋沒抻那些研究視野寬廣但不擅長應(yīng)試教育的學生。值得一提的是，在學生選擇導師機制上也缺乏雙向選擇機制，很多情況下變成了導師單項選擇學生，這嚴重異化了導師與學生雙項選擇本該具有的擇優(yōu)選拔、雙向互動、互為推動的動態(tài)選擇機制。因而，很容易引發(fā)應(yīng)試能力強而研究能力欠缺的學生充斥著研究生隊伍，這樣既不利于導師對研究生的進一步培養(yǎng)，也違背了國家通過研究生考試選拔優(yōu)秀人才的出發(fā)點。

五 美國、日本、中國三國研究生招生錄取制度的差異

美國的研究生錄取標準，不僅關(guān)注GRE的考試成績，還關(guān)注眾多要素，并非將考試看作唯一標準。比如，除注重報考考生GRE的考試成績外（美國不劃定最低合格成績，由各個學校根據(jù)自己學校的生源質(zhì)量以及學科定位自由裁量），還需參照學生本科成績的績點，學生參與社會實踐活動情況，學生的動手能力，個人推薦材料中的自我評價，學生所提供的研究計劃和推薦專家的評價等眾多要素來決定該考生是否被錄取。此外，據(jù)有關(guān)資料了解到，194所開展研究生教育計劃的院校1978-1979年度工程類研究生招生相關(guān)信息的匯總，包括指導教師、入學要求、提供材料、學位要求、計劃特征等，入學要求學生提供GRE成績和本科學習成績，并有一定的績點分數(shù)要求，推薦報告必須填寫若干表格，包括對學生多方面表現(xiàn)的評價。由此可知，美國的研究生錄取所采用的是綜合評斷的標準，更加注重考察學生的綜合研究潛質(zhì)，這樣便于發(fā)掘具有研究潛質(zhì)的優(yōu)秀人才。僅憑一次考試很難全面評價個人的研究潛力，只有綜合這些多樣化來源的材料才盡可能全面了解學生的綜合素質(zhì)，從而幫助國家選拔最優(yōu)秀的人才投入到科研隊伍中。此外，美國大學的研究生院僅僅對考生報考資格進行合規(guī)性審核，考生錄取與否主要取決于研究生導師所在院系的教師聯(lián)合會。綜上所述，我們不難發(fā)現(xiàn)美國的錄取采用的是多元化與全面化的標準，在整個錄取標準中要通過價值衡量的辦法選擇優(yōu)秀人才，從而推動美國研究生教育質(zhì)量的蓬勃發(fā)展。

日本完全實行大學自治，大學各學部所屬的研究科委員會有權(quán)最終定奪本校的研究生招生錄取，錄取標準和錄取結(jié)果統(tǒng)統(tǒng)由他們決定。就日本而言，在研究生招生中不僅注重學生的考試成績，還注重考察學生的研究潛力，其中很關(guān)鍵的一個要素便是考生從事論文研究以及科學實驗的能力。除了這兩個重要標準之外，還會參考一些如考生本科階段的成績表、報名調(diào)查表、入學志愿表和健康診斷書等材料。通常情況下，考生在報考研究生時要提交一份自己擬研究領(lǐng)域的計劃書，通過此計劃書導師一方面可以進一步測評學生的研究興趣和研究動機，另一方面還能夠考察考生的思維清晰度、研究計劃可行性和研究潛能等。與中國類似，日本也存在所謂的定向培養(yǎng)與委托培養(yǎng)研究生，不過這種類型的研究生通常僅僅參加面試，由導師判斷其實際經(jīng)驗以及培養(yǎng)潛力，而不需要進行筆試階段的測試，如果面試合格的話，即取得入學資格。

中國研究生考試錄取堅持德、智、體全面發(fā)展的標準，貫徹“擇優(yōu)錄取、確保質(zhì)量、寧缺勿濫”的原則，經(jīng)過初試、復(fù)試、政審等環(huán)節(jié)，最終確定研究生的錄取名單。一般情況下，中國研究生入學錄取既要考察考生的專業(yè)理論功底和學習能力，還要考察其思想政治表現(xiàn)與身體健康狀況，根據(jù)這兩者的綜合考察結(jié)果最終決定是否錄取。當然，中國研究生錄取是以考試（初試和復(fù)試的綜合成績）為主，此外，把平時參與社會活動以及各種表現(xiàn)作為重要的參考要素。委托培養(yǎng)、自籌經(jīng)費研究生與國家計劃內(nèi)研究生在錄取標準上沒有太大區(qū)別，只是培養(yǎng)模式上有所差異。相較美國和日本的研究生考試錄取更加注重研究生的研究潛質(zhì)而言，中國則更加注重學生的考試成績。因而，中國在研究生錄取中對學生提交的材料不夠重視，很多情況下流于形式，這就很可能導致系統(tǒng)地發(fā)掘優(yōu)秀學生潛質(zhì)的機制缺乏，更甚者不利于優(yōu)秀人才的選拔。畢竟，研究生教育是一套不同于本科教育的培養(yǎng)模式，若還一味采用本科式的“一考定終身”的形式來選拔很不科學。此外，研究生精英教育的性質(zhì)也決定了必須以考核研究生的潛能為主。所以，在制定研究生錄取標準時要強調(diào)對考生綜合能力的全面考察，不能以單一化的標準來選拔優(yōu)秀人才。

六 美國、日本研究生招生制度改革對中國的啟示

第一，必須進一步完善招考程序，從而促進研究生招生工作的規(guī)范化與法治化。美國和日本十分重視研究生招生制度程序的規(guī)范，而中國研究生招生中濫用職權(quán)點招、巧立名目擴招等不規(guī)范現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)。各個研究生單位也要遵循相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，制定一套較為完備的研究生招生程序，從而從根本上推進研究生招生程序機制的良性運作，進而最大程度發(fā)掘優(yōu)秀人才。

篇9

一、人類一般行為形成機理

所謂機理指的是事物發(fā)展變化的道理。人類行為的形成機理在于解決人類行為產(chǎn)生、發(fā)展及變化的道理。社會是一個“行為場”,整個社會系統(tǒng)尤其是行為系統(tǒng)無不同人的存在有關(guān),它們是一種由許多關(guān)聯(lián)的因素組成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)。1按照一般系統(tǒng)理論與控制論的原理,不同的人處于統(tǒng)一系統(tǒng)中對相同的刺激輸入的反應(yīng)方式通常并不一致,同一個人在不同的時間內(nèi)對同一環(huán)境刺激輸入的反應(yīng)方式通常也會不同。在相互交往的過程中,人們總是會對他人的行為進行一定的揣測,也會對他人對自己行為的反應(yīng)做出事先估計。這是非常復(fù)雜的過程,對于人類行為的研究因人類本身行為的復(fù)雜性也變得極為復(fù)雜,因此對于內(nèi)部含有諸多變量因素和各種類型關(guān)系式的行為系統(tǒng)控制自然也就是一個異常浩大的工程。而對犯罪行為的研究也應(yīng)該從微觀單一的方法即局限對于犯罪行為的研究視界與論證過程的方法向宏觀整體方法即將研究方向概統(tǒng)定位于一般人類行為及與社會各范疇之間關(guān)系闡解的方法進行轉(zhuǎn)變,這樣更有利于揭示犯罪行為深層原因及奠定犯罪行為防控的理論基石。

(一)人類一般行為與社會關(guān)系

1.人類行為是社會關(guān)系發(fā)生的中介。社會關(guān)系是涉及政治、經(jīng)濟、文化和生活諸方面的各種復(fù)雜的關(guān)系的綜合體,是人與人在交往過程中所產(chǎn)生的一種關(guān)系,是社會大眾在共同認可及遵守的行為標準規(guī)范下的一種互動,在這種互動中個人以其獨有的社會地位為基礎(chǔ)而扮演不同的角色。人們基于人類特有自然與社會屬性必然成為社會關(guān)系的參加者與推動者,從最早期的生存結(jié)盟到后來的發(fā)展結(jié)盟,人類基于生命的要求、發(fā)展的要求、尊嚴的要求以及社會聯(lián)系的天然規(guī)定性,在追求需要滿足的過程中,形成了人際之間的聯(lián)系,而追求本身的行為就成為人與人之間發(fā)生的社會關(guān)系不可回避的唯一橋梁或者紐帶,我們可將其成為中介。比如,在茹毛飲血的野蠻而殘酷的原始社會,人們依靠本身所萌發(fā)的天然依賴過著一種親密而團結(jié)互助的生活,這種天然依賴來自最原初的主體對自身利益的關(guān)注:生產(chǎn)力水平極為低下的原始社會形態(tài)中,人類是軟弱的,生產(chǎn)工具的原始人不可能離群索居,一旦他們脫離群體,迎面而至的殘酷的地理環(huán)境、氣候環(huán)境乃至于弱肉強食的生物蠶食世界就會令其不堪重負而遭受滅頂之災(zāi),離開集體的原始人根本無法抵抗所面臨的任何一次的外界侵襲。在這樣極端惡劣的外部環(huán)境中要滿足生存的利益,就必須共同勞動、在團體中生活、做集體中的成員,任何離開集體單獨的個人只會有一種命運,那就是死亡。正如古人所言“夫人宵天地之貌,懷五常之性,聰明精粹,有生之最靈者也。爪牙不足以供耆欲,趨走不足以避利害,無毛羽以御寒暑,必將役物以為養(yǎng),用仁智而不恃力,此其所以為貴也。故不仁愛則不能群,不能群則不勝物,不勝物則養(yǎng)不足?！?而此時的共同勞動成為人類生存與繁衍的必然憑借與社會關(guān)系的形成中介。

沒有行為就沒有人類與其需求之間的銜接互動,也就沒有了利益與資源之間的結(jié)合。即便是同樣的主體、同樣的需要、同樣的資源、同樣的環(huán)境,但社會關(guān)系也會由于行為中行動方式的不同而呈現(xiàn)出不同的外部樣態(tài)。比如,采用交換的行為方式獲得某種物質(zhì)資源,就會形成買賣關(guān)系;采用一方主體無償給予的行為方式就會構(gòu)成贈與關(guān)系;采用竊取的行為方式就會構(gòu)成侵權(quán)關(guān)系。3凡此種種更加深刻地向眾人展示了行為是社會關(guān)系的中介這一常理。

2.社會關(guān)系是一種利益關(guān)系。正所謂“天下熙熙,皆為利來,天下攘攘,皆為利往”,4人們奮斗所爭取的一切,都同他們的利益緊密相關(guān)。而社會指的就是由于共同利益而互相聯(lián)系起來的人群。所謂利益,英文中稱為interest,本意為利息。在中世紀,它主要被用來表示債權(quán)人對利息的要求是正當?shù)?。后?利益作為個人與社會的一種關(guān)系體現(xiàn)日益得到廣泛的應(yīng)用,比如,美國著名的社會法學學者龐德就是將利益理論作為自己的理論的核心的。中國人則一向?qū)⒗嬷阜Q為“好處”,比如《后漢書?循吏傳?衛(wèi)颯》中載“教民種殖桑柘麻之屬,勸令養(yǎng)蠶織,民得利益焉。”而龐德則將利益分為個人利益、公共利益、與社會利益。個人利益是“直接涉及個人生活的要求或希望,并被斷定為是這種生活的權(quán)利”,5是從個人生活的角度處罰,以個人生活的名義所提出的主張、愿望和要求。公共利益是“涉及一個政治上有組織的社會生活的要求或需要或希望,并斷定為是這一組織的權(quán)利”。是從政治生活的角度出發(fā),而由各個人所提出的主張、要求和愿望。社會利益是“以文明社會中社會生活的名義提出的使每個人的自由都能獲得保障的主張或要求”。6它包括了一般安全、個人生活、維護道德、保護社會資源(自然資源和人力資源)的利益以及經(jīng)濟、政治和文化進步方面的利益。任何時代的歷史活動都是由無數(shù)單個的具體個人的社會活動所構(gòu)成,個人是最基礎(chǔ)的人類歷史的單元,個人利益則是利益動力結(jié)構(gòu)的原始細胞,通過人與人之間形成的私權(quán)關(guān)系來加以實現(xiàn)。隨著市民社會與政治國家的相互滲透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社會利益,所以個人利益、公共利益、社會利益又可以被稱為微觀利益、宏觀利益、中觀利益。7社會關(guān)系的形成是在人類不斷去獲取或?qū)で螳@取這些利益的過程中產(chǎn)生的,沒有人們利益的所求,就不會人類行動的起因,也就自然不會形成行動的進取。不同的社會活動個體在社會活動中,形成同一的交互點是社會活動個體之間關(guān)系的重要成因,人與人的關(guān)系的形成,無論是先天形成還是后天建立,都離不開利益的導引與左右。如直系血親關(guān)系的形成是基于人類生存與繁衍的利益需要而形成;夫妻關(guān)系的形成是基于人類之間感情及生理利益要求而形成。人們發(fā)生各種交往,進行各種合作,結(jié)成各種關(guān)系,目的不是別的,而是滿足自身利益的要求。人的各種需要和利益要求直接導致人的各項實踐活動,直接產(chǎn)生社會交往,結(jié)成社會關(guān)系。人的利益要求構(gòu)成了社會關(guān)系的實際內(nèi)容,因而,社會關(guān)系從本質(zhì)上講就是人們之間的利益關(guān)系。

3.人類行為是涉利行為。從利益構(gòu)成的角度來看,利益可以被分解為三個要素,分別是利益主體、主體需要和主體需要指向的對象。8利益的主體即是利益的享有者,其種類可分為個人、集體和社會等。主體是利益的載體,沒有主體,利益也就沒有依附,當然也就沒有了存在的意義,正是由于主體的存在才使得利益實現(xiàn)具有了意義。利益主體是三個要素中最基礎(chǔ)的要素,其他兩個要素都是在這個要素的前提下而存在。而利益的三個構(gòu)成要素都離不開人的行為,反過來人的行為的動因形成及展開都離不開對于利益的期待與追求。

前蘇聯(lián)學者列昂節(jié)夫認為“需要本身作為主體活動的內(nèi)在條件,只是一種否定的,即貧困和匱乏的狀態(tài);只有與客體會合才能獲得自己肯定的特征?！?也就是說由于主體活動的內(nèi)在否定狀態(tài),即主體在與外界環(huán)境的互動過程中存在的不平衡狀態(tài)。正是這種狀態(tài)使得主體需要得以現(xiàn)實產(chǎn)生。比如,傷害是個體與外界生活互動過程中的不平衡狀態(tài),解決傷害問題使得人類要求健康的需要得以產(chǎn)生并被追求;饑餓是個體與外界交換中出現(xiàn)的生理不平衡狀態(tài),解決饑餓問題使得人類要求溫飽的需要得以產(chǎn)生并被追求;物質(zhì)有限是個體發(fā)展過程與社會環(huán)境之間的不平衡狀態(tài),解決物質(zhì)有限問題使得人們要求財產(chǎn)利益的需要得以產(chǎn)生并被追求。個體需要是客觀的存在,并不以主體的主觀意識作為前提。

利益的三大要素,個個都離不開人類的行動,而反之,人類所進行的每一項活動同樣也離不開利益的驅(qū)使,有時這種驅(qū)動表現(xiàn)為顯性,是行為主體積極的追求,比如為獲得政治上的利益,而積極進行各項政治組織活動;有時表現(xiàn)為隱性,是行為主體不自知狀態(tài)下的不得不為,比如為獲得生命有機體的生存延續(xù)而進行的呼吸脈動。人類的任何一次的行為都是關(guān)乎利益要求的行為。

4.犯罪行為是極端逐利行為。當然,正如馬克思所講“利益就其本性說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,具有不法的本能?！?0事實有行為與事件之分,而犯罪是一種行為而非一種事件。研究犯罪行為最關(guān)鍵的問題就是要搞清楚犯罪行為得以形成和進行的原因,也就是人為什么會犯罪的問題。而據(jù)北京大學的白建軍教授的統(tǒng)計,關(guān)于犯罪原因的理論已達130多種,這種局面直接說明兩個原因:一個是犯罪學研究的花團錦簇,一個是罪因理論的非權(quán)威困境。

西方犯罪學發(fā)展經(jīng)歷了古典犯罪學、犯罪生物學、犯罪社會學、犯罪心理學和現(xiàn)代犯罪學五個研究階段。犯罪古典學派認為犯罪原因是人的趨利避害的本性;犯罪生物學派認為犯罪原因是隔代遺傳;犯罪社會學派把犯罪原因歸咎于社會;犯罪心理學派研究了心理因素與犯罪的關(guān)系;現(xiàn)代犯罪學研究則更為廣泛。11

波蘭學者布魯倫、霍維斯特認為是:“在一定地區(qū),一定時期內(nèi)所發(fā)生的為法律所禁止并 將受到法律制裁的一切現(xiàn)象的總和”。貝卡利亞認為:犯罪是一種對社會的損害,是人的自由意志的反映。邊沁認為:犯罪是人追求快樂和避免痛苦的結(jié)果,是對社會造成危害,應(yīng)受處罰的行為。黑格爾認為:犯罪是不法中的一種,是故意進行的、丟掉了法的名義或假象的不法,是公然對法的根本否定。 薩瑟蘭和克雷西提出:“犯罪行為是違反刑事法律的行為……除非為刑事法律所禁止,否則不為犯罪。而刑事法律則是由官方機構(gòu)所有關(guān)于人類行為的一套集體規(guī)范。它應(yīng)毫無判別地引用至社會各階層,而由國家對違反者施以懲罰?！北壤麜r統(tǒng)計學家阿道夫?凱特勒提出:“社會制造犯罪,犯罪人僅僅是社會制造犯罪的工具?！?2而無論是上述哪種原因都不同程度說明了同一個問題,那就是犯罪行為的逐利特性。

中國經(jīng)濟體制改革的發(fā)展使得城市化的進程明顯,在這個過程中,城市的空間也在不斷地尋求新的拓展,但由于各項資源地限制,它的擴大面臨阻礙,于是在社會中出現(xiàn)了這樣一個沒有辦法回避的問題,那就是城市空間相對較小,而人口密度卻在不斷增大,加之人的逐利本性,人與人之間在各種固定利益和可變利益的追求的過程中由于資源的稀缺導致摩擦與沖突的幾率升高,矛盾和糾紛逐漸增多。而人作為一種生理機體的存在,其自然屬性與社會屬性使得其逐利行為成為必然,加之整個地球資源的稀缺狀態(tài)不可能實際得到改觀,那么各種利益之間的就不斷發(fā)生著碰撞與爭奪。社會中的各項規(guī)范,尤其是法律規(guī)范都試圖去平衡各種沖突的利益,但從某種意義上卻無法擋住人們基于本性而逐利的行為,于是越規(guī)行為必然在社會中發(fā)生,而嚴重越規(guī)行為,即犯罪行為就必然會在這個過程中孕育產(chǎn)生。而為了使社會共同體不毀滅以及社會統(tǒng)治秩序免遭瓦解,那么就必然需要對犯罪進行預(yù)防與控制。

(二)人類一般行為的發(fā)生規(guī)律

人類行為發(fā)生的規(guī)律可以概括為六大環(huán)節(jié):環(huán)境影響、主體需要、行為動機、行為、客觀結(jié)果、主體滿足狀況。這六大環(huán)節(jié)是環(huán)環(huán)相扣、層層推進的關(guān)系。它們之間的關(guān)系,如圖1所示:

環(huán)境影響指的是主體所在環(huán)境對于主體本身的作用力。環(huán)境影響包括兩個層面:一是消耗已有,產(chǎn)生了主體在與外界環(huán)境的互動過程中存在狀態(tài)下的不平衡狀態(tài);二是導引需要,產(chǎn)生主體在與外界環(huán)境的互動過程中發(fā)展狀態(tài)下的不平衡狀態(tài)。

而環(huán)境影響帶來的這兩個方面都使得主體需要得以產(chǎn)生,需要是人類基于自然屬性和社會屬性,即基于人的本質(zhì)屬性而產(chǎn)生的欲望表達,其一般內(nèi)容或者說是概括性內(nèi)容指的是主體在環(huán)境影響下將自身的不平衡狀態(tài)具體化為恢復(fù)平衡狀態(tài)或達致新的平衡狀態(tài)的要求。

行為動機是推動人從事某種事情的念頭或愿望,是需要驅(qū)動主體事實一定目標的內(nèi)心力量,是直接推動行為人去行動以達到一定目的的內(nèi)在動力或動因,是主觀意識的內(nèi)容。按照現(xiàn)代社會學和心理學的研究結(jié)果,表明人的行為因需要引起動機,動機產(chǎn)生行為,行為趨向目的,目的實現(xiàn)滿足,滿足導致新一輪的行為循環(huán)。動機的形成過程是極為復(fù)雜的,需要的激勵性因素是其形成的主導,但也還會取決于一定的行為情境和主體的人格特性。

此處環(huán)形鏈條中的行為指的是動機外化后的活動。行為總要以一定的方式來進行,行為形成的過程中雖然有很多的主觀性因素,但是行為的客觀性卻是行為區(qū)別于純思想的根本。行為必須將動機外化為行動才可能完備其客觀特質(zhì)。而外在的行動又分為物質(zhì)性行動和信息性行動,物質(zhì)性行動表現(xiàn)為一系列的軀體動作,形成一定的物質(zhì)現(xiàn)象表現(xiàn)。而信息性行動則表現(xiàn)為一系列的言語相向,形成一定的精神激勵與壓力。一個外化的行動有時是單一的物質(zhì)化行動,有時是單一的信息性行動,有時有時物質(zhì)性行動與信息性行動的結(jié)合。

客觀結(jié)果是主體通過行為獲得外界資源的狀況。沒有結(jié)果的行為必定是不完整的行為,要么它正在行為的進行中,要么就沒有實現(xiàn)的可能性。客觀結(jié)果體現(xiàn)的是行為在客觀領(lǐng)域的終結(jié)性標志,意味著行為在客觀領(lǐng)域的謝幕。

主體滿足狀況體現(xiàn)的是通過行為的努力、行為鏈條的聯(lián)動效應(yīng)使得主體與外界社會的不平衡狀態(tài)的顛覆,平衡狀態(tài)重新得以建立的狀態(tài)。然而這個滿足的過程并沒有辦法阻擋住發(fā)展的步伐,新的不平衡狀態(tài)又出現(xiàn),形成了新的環(huán)境影響,又開啟新一輪的行為過程。這是一個周而復(fù)始、永不停歇的過程。也正是由于這樣的一個過程,世界才有了新舊、老少、長短的對比,才有了地球的運轉(zhuǎn)與人類社會的發(fā)展。

二、法律行為的形成機理

(一)法律行為釋義

法律行為是法律事實中的一類,以法律關(guān)系當事主體意志為轉(zhuǎn)移的引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅的客觀情況。是人們所實施的、能夠發(fā)生法律上效力、產(chǎn)生一定法律效果的行為。13

法律行為的構(gòu)成要素基本可以分為兩類:一類是內(nèi)在要素,又可以稱之為主觀要素。一類是外在要素,又可以稱之為客觀要素。內(nèi)在要素包括法律行為的動機、法律行為的目的及行為主體的行為認知能力。外在要素包括法律行為的外在行動、手段及結(jié)果。值得特別提出的是法律行為雖然屬于人類行為,但其形成機理卻和其他的行為有著非常大的不同,其不同點體現(xiàn)在在其行為的環(huán)形鏈條中,行為主體行為認知能力的法律標準檢測,行為主體的行為認知能力指的是主體對于自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果的認識程度及對于自己行為的控制能力。通常情況下,各國都以法律的形式設(shè)定了既定的行為認知能力的標準,比如,中國的民法通則中規(guī)定“18周歲以上的公民是成年人,具有完全民事行為能力,可以獨立進行民事活動,是完全民事行為能力人?！币簿褪钦f18歲是一個判斷行為人行為認知能力的一個標準。達到這個年齡即具備了行為認知能力,表明其能夠認識自己行為的性質(zhì)、意義和結(jié)果,也能控制自己的行為,其所為的行為才不只是一般人類行為,而成為了特殊的法律行為未達到則不具備認知能力。另外需要點明的是此處的結(jié)果雖然仍是客觀結(jié)果,但卻不是通常所認為的法律后果,法律后果涉及到的行為之后的法律評價,比如,實施了違背法律規(guī)范中設(shè)定的行為模式的行為則承擔否定性后果,實施了合乎行為模式行為則承擔肯定性后果。而無論是肯定性后果還是否定性后果都是法律行為完畢之后的問題。而行為結(jié)果則處于法律行為運行的環(huán)形鏈條之中,缺乏這個客觀結(jié)果,行為便不是完整的,當然也更談不上什么承擔何樣后果的問題。法律行為的運作機理,如圖2所示:

(二)法律行為分類

法律行為的分類情況很多,其中比較普遍與意義重大的分類便是合法行為與違法行為的文類,這是根據(jù)行為是否符合法律的內(nèi)容要求為標準而對法律行為做出的分類。合法行為是行為人所實施的具有一定的法律意義、與法律規(guī)范內(nèi)容要求相符合的行為。違法行為則是指行為人所實施的違反法律規(guī)范的內(nèi)容要求、應(yīng)受到懲罰的行為。違法行為與不法行為指稱范圍一致,僅僅是強調(diào)層面上的差別,不法往往強調(diào)對于法律的違背,不強調(diào)行為主觀過錯問題,而違法行為則不僅強調(diào)行為對于法律的違背,還強調(diào)行為人存在主觀過錯。犯罪行為是嚴重的違法行為,是違法行為治理中的重要內(nèi)容。法律行為的分類圖譜,如圖3所示:

三、犯罪行為的歸屬及形成機理

(一)犯罪行為釋義及其歸屬

犯罪行為,是指行為人實施的具有嚴重的社會危害性,應(yīng)當受到嚴厲處罰的有意識的客觀外在活動。14是犯罪人的犯罪活動,是犯罪動機及其要求的犯罪結(jié)果之間的聯(lián)系通道和作用杠桿。同犯罪心理,犯罪心理形成的環(huán)境因素,以及犯罪心理發(fā)生、發(fā)展的控制因素與運作結(jié)果就構(gòu)成了一個行為機制。15存在這其中的道理即犯罪行為形成機理。

人的行為都有社會效應(yīng),究竟哪些情況應(yīng)該被確定為犯罪?人們的認識在此有很大的差別,起初的規(guī)定比較含糊、籠統(tǒng),還帶有一些隨機性。各國法律文件中都確立了“罪刑法定原則”的地位。我國刑法第三條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑?！痹撛瓌t從立法上表明了一個基礎(chǔ)性觀點:犯罪是由法律規(guī)定的,而不是行為本身的性質(zhì),它是對社會現(xiàn)實行為的法律性的確認。人的行為都有社會性,各個社會主體的行為都會相互發(fā)生作用,如果社會主體的行為與其他主體不發(fā)生關(guān)系(純個人行為、隱私),那么它就不會(或不應(yīng))受到來自法律的壓力,當然也不會被定為犯罪。16在相互發(fā)生作用的過程中,沖突總是難于避免的。法律就是要將社會主體的行為納入到一個合理的模式范疇中,以減少沖突,或矯正沖突的狀態(tài),或彌補沖突的損害,同時對沖突行為的實施者予以懲罰,限制其行為范圍和能力。17所以法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)中最為重要和核心的結(jié)構(gòu)就是行為模式,行為模式是來自于實際行為,但又不是簡單的實際行為,它是生活中實際行為的范式,是對于實際行為的理論抽象與奠基框架。如果人們行使的行為與法律給人們設(shè)定的行為模式出現(xiàn)背離,就意味著違法,如果這種背離的極端表現(xiàn)就是犯罪行為,可以說犯罪行為是個人極端過錯行為模式與法律一般行為模式的沖突表現(xiàn)結(jié)果。

(二)犯罪行為形成機理

各個概念的構(gòu)成是理論思索的基石,不同的目的會形成不同的理論架構(gòu),不同的理論架構(gòu)會達致不同的實踐預(yù)期。搞清楚犯罪行為形成機理就必須要理清犯罪要素的相關(guān)概念

1.刑法學的角度?，F(xiàn)代刑法學研究的目的主要是在于指導刑事司法實踐。在這樣的目的支配下,現(xiàn)代刑法理論認為犯罪的構(gòu)成要件包括客體(所侵害的社會關(guān)系)、客觀方面(犯罪活動的外在表現(xiàn))、主體(達致責任年齡的人)、主觀方面(罪過,包括故意和過失),在每一個構(gòu)成要件內(nèi)部,又存在不同的構(gòu)成要素,比如客觀方面的構(gòu)成要素有危害行為、危害結(jié)果、危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系、時間、地點、方法。

犯罪是這樣的一個過程:行為人產(chǎn)生犯罪意識,然后將犯罪意識付諸行動,該行為被法律認定為犯罪。這個時候犯罪就產(chǎn)生。換言之,犯罪的形成有三個要素:一是犯罪意識,二是犯罪行動,三是法律明確規(guī)定。

而犯罪意識反映了社會的客觀環(huán)境對于人的主觀世界的影響,它的形成是一個非常復(fù)雜的過程,可以總體概括為:人與外界的不平衡狀態(tài)帶來的差異性的結(jié)果思維。這句話的意思實說,任何的犯罪行為都必然包含著行為人的目的,解決著行為人的某種需求,行為人必然從中受益,而之所以產(chǎn)生行為的需要并形成一定的目的的原因在于主體與外界的不平衡導致主體與其他主體的差異性狀態(tài),包括既得利益的差異、身份地位的差異、資源占有的差異、所受教育的差異等等。這些差異狀態(tài)在行為主體大腦中經(jīng)過辨別后而尋求相應(yīng)的行為方式,就是俗語所講的“罪惡的種子的萌芽、生長”。而就其差異來源,主要是物質(zhì)方面、生理方面、心理方面、教育方面、家庭方面、社交媒介復(fù)雜化方面、社會治安方面、社會政治方面等。犯罪行動是犯罪意識確定之后的結(jié)果,然而又有著一定的獨立性,也就是說當人們選擇犯罪行為時,可能的情況有四種:一是按照犯罪意識的引導按部就班為犯罪行為;二是未按照犯罪意識僅是部分為相應(yīng)的犯罪行為;三是未按照犯罪意識為犯罪行為,而是在特殊的情境影響下產(chǎn)生新的犯罪意識,為新犯罪意識導引下的行為;四是未按照犯罪意識為犯罪行為,放棄為犯罪行為。犯罪行動并不必然是犯罪意識的客觀結(jié)果,但反言之,任何犯罪行動一定存有相應(yīng)的犯罪意識卻是成立的。之所以會出現(xiàn)犯罪行動獨立性的原因是行動的具體實施總會受控于特定的時間、空間、心理等等因素。

2.犯罪學角度。犯罪學研究的目的主要是在于達致對犯罪行為的防控。在這樣的目的支配下,犯罪學理論認為犯罪的要素主要包括主體(犯罪人)、受體(受害者)、載體(空間)等。

所謂犯罪場,是將物理學中的概念引入犯罪研究當中,來表明犯罪行為的連續(xù)性。關(guān)于犯罪場的界定不同的學者從不同的研究領(lǐng)域的角度給出了不同的界定。從犯罪學的觀點來看,犯罪場是犯罪原因產(chǎn)生犯罪效應(yīng)的特定領(lǐng)域,或者說,犯罪原因?qū)崿F(xiàn)為犯罪行為的特定領(lǐng)域。18從犯罪地理學的觀點來看,犯罪場是犯罪行為者為達到某種目的而實現(xiàn)其犯罪行為的特定空間。也就是說犯罪場是主體與客體相交融、客觀與主觀相結(jié)合,存在于潛在犯罪行為者體驗中的特定環(huán)境。19犯罪場的形成是一個復(fù)雜的信息傳遞過程,在這一過程中,犯罪時間因素、犯罪地理環(huán)境因素、犯罪行為者的作用對象因素、犯罪行為的結(jié)果是信息載體,犯罪行為者是信息受體。信息載體與信息受體的結(jié)合,使犯罪行為者得以對犯罪場信息提取、處理、再現(xiàn)和施效,使?jié)撛诜缸镄袨檎咦兂涩F(xiàn)實犯罪行為者,而現(xiàn)實犯罪行為者的行為過程,導致了犯罪場的形成。任何的“場”都存在空間結(jié)構(gòu),犯罪場也不例外,其空間結(jié)構(gòu)模式可以表現(xiàn)成這樣圖形,如圖4所示20。

四、 城市犯罪行為形成機理

城市犯罪行為如影隨形于城市產(chǎn)生、發(fā)展的過程,是以特定空間為立足點的犯罪行為類型。

城市是以人為主體的政治、經(jīng)濟、科技、社會、文化地域?qū)嶓w,是周圍區(qū)域發(fā)展的中心。相對狹小的地域空間里集聚了眾多的人口和巨量的物質(zhì)、能量、財富和信息。21所以個體與社會的不平衡狀態(tài)在擁擠的城市中更為頻繁的出現(xiàn),因此逐利行為愈演愈烈并最終演發(fā)成城市犯罪行為,這也在一定程度上說明了城市犯罪率高于鄉(xiāng)村犯罪率的原因。

城市犯罪的類型是非常特殊的,正如前文所提到的城市犯罪所具備的這樣一些特點:“現(xiàn)代型”犯罪不斷出現(xiàn)、“侵財型”犯罪居高不下、追逐熱眼利益,“寄生型”犯罪逐漸滋生、權(quán)錢交易土壤依存,“尋租型”犯罪時有發(fā)生、勞動就業(yè)容量被擠占,“過剩型”犯罪量大面廣、步西方不良文化后塵,“墮落型”犯罪蔓延、社會矛盾積淀,“激化型”犯罪萌發(fā)、家庭功能弱化,“離棄型”犯罪增多、犯罪技術(shù)含量大幅度提高。

城市犯罪行為的構(gòu)成包括三個要素:主體(犯罪人)、受體(受害人)、載體(城市空間場),如圖5所示。其形成過程同樣遵循法律行為以及犯罪行為的運行軌跡,并結(jié)合城市犯罪的特點,如圖6所示。

犯罪需要是犯罪人對其存在和發(fā)展所必需的條件的已然狀態(tài),是犯罪人對自身與外界環(huán)境不平衡狀態(tài)的認知。在犯罪需要被犯罪人以清晰或模糊的方式感知即形成犯罪意向,需要通過意向轉(zhuǎn)化為動機,犯罪動機固定為犯罪決策之后,犯罪行為就進入到實質(zhì)階段,即外化階段。犯罪決策是犯罪人對于犯罪目的、犯罪對象的選擇、犯罪計劃的涉及與確定、犯罪時間與空間、犯罪手段選擇等問題的斟酌后并決定做出犯罪行為的心理狀態(tài)。在實施一定的犯罪行為并達致相應(yīng)的結(jié)果時,一個完整的城市犯罪行為即告成立。在這個過程中,每一個環(huán)節(jié)都與城市這個特定環(huán)境緊密相關(guān),受其制約或影響,比如一般來說,城市中有住宅生活區(qū)、文化娛樂區(qū)、工業(yè)區(qū)、商業(yè)區(qū)、郊區(qū)和飛地等,在商業(yè)區(qū),因為這個區(qū)域中經(jīng)濟往來活動是商業(yè)區(qū)主流,所以犯罪人處于這樣的環(huán)境下,其能夠感知的不平衡狀態(tài)主要集中于財產(chǎn)獲得、商品交易、金錢占有等方面,所以在商業(yè)區(qū),“侵財型”犯罪是主要的犯罪形態(tài)。

(作者單位:河南大學法學院法理法史教研室主任)

基金項目:國家自然科學基金項目:40771065

1 謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第47頁。

2 班固:《漢書》之刑法志。

3 同注1。

4 司馬遷:《史記》之貨殖列傳,中華書局點校本1959年版。

5 (美)博登海默:《法理學――法律哲學及其方法》,張智仁譯,上海人民出版社1992年版,第135-136頁。

6 (美)龐德:《通過法律的社會控制》,商務(wù)印書館1984年版,第41頁。

7 董保華:《社會法源論》,中國政法大學出版社2001年版,第2-3頁。

8謝邦宇、黃建武:《關(guān)于法行為的一般研究》,黎國智、馬寶善(主編),《行為法學在中國的崛起》,北京:法律出版社1993年版,第48頁。

9 (前蘇)列昂節(jié)夫:《需要、動機、情感》,莫斯科出版社1971年版,第5頁。

10 《馬克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1972年版,第179頁。

11 王冠:《西方犯罪學理論百年嬗變脈絡(luò)梳理》,《中州學刊》2006年第1期(總第151期)。

12 傅孫滿:關(guān)于犯罪行為的分析,法律論文資料庫/lw/lw_view.asp?no=4075。

13 張文顯:《法理學》,高等教育出版社2007年版,第150頁。

14 許章潤主編:《犯罪學》,法律出版社2007年版,第91頁。

15 宋浩波:《試論犯罪行為機制》,《湖南公安高等?？茖W校校報》,2001年2月第13卷第1期。

16 胡振民:《犯罪的實質(zhì)分析》,《甘肅理論學刊》,2004年7月第4期。

17 同16。

18 儲槐植:《犯罪場論》,重慶出版社1996年版,第2-4頁。