導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇中國法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

在現(xiàn)有的資料來看，我國最早的古代婚姻原則是在西周時期形成的。

(一)一夫一妻制與納妾制并存。表現(xiàn)有二：一是妻妾地位差懸殊。妻為“取”，妾為“納”，取妻之財為“聘禮”，納妾之財為“買妾之資”?！版速v流”、“妾通買賣”、“以妾及客女為妻，徒一年半”。妻就是妻，妾就是妾，不得僭越，即“勿為妻為妾”。二是很多朝代的律法都確認了“一夫一妻制”的原則，如“諸有妻更娶者，徒一年，女家減一等；若欺妄而娶者，徒一年半，女家不坐，各離之”。但卻沒有禁止納妾的法律規(guī)定，而是對社會上層根據(jù)社會等級的不同而確定了不同的納妾數(shù)量，對社會下層處于傳宗繼世需要的納妾表示出支持和默許的態(tài)度。在中國古代社會“一夫一妻制”也還是存在于形式上，實際生活中卻是一夫一妻制外納妾制被普遍承認。例如“庶人于年四十以上無子者，許選娶一妾?！比㈡谟谘永m(xù)宗祀，既有利于整個宗族的利益，又符合于婚姻目的。

(二)同姓不婚。人類社會早期，姓乃血緣關(guān)系的一種標(biāo)志，同姓之人多有一定親緣關(guān)系。在西周周公制禮時期，以“親親”、“尊尊”為核心將以前各地所分散的原始禮義和習(xí)慣風(fēng)俗加以總結(jié)，用來確認和維護倫理和等級關(guān)系。歷經(jīng)千年的實踐，周人即已感到“男女同姓，其生不蕃”。。唐律規(guī)定“諸同姓為婚，各徒一年”，明律規(guī)定“凡同姓為婚者杖六十，離異?！蓖ㄟ^這些規(guī)定確保種族內(nèi)部的倫理關(guān)系，從這些規(guī)定中也能看出中國古代對生育進步的一面。

(三)父母之命，媒妁之言。這是西周春秋時期的婚姻禮儀的一道程序。即“娶妻如之何，必告父母娶妻如之何，非媒不得。在人們的印象中，媒人是溝通男女雙方的唯一媒介，“男女雙方非媒不知名”(<禮記•曲禮下>)，為中國古代的通例。在先秦的史書及典籍中，就有大量與此有關(guān)的記載。

二、中國古代婚姻法律制度的締結(jié)與解除

(一)婚姻締結(jié)?；橐鍪侨艘簧凶顬橹匾氖拢扇绱岁P(guān)系重大的事情卻不能為夫妻雙方自行決定。在古代的中國，婚姻要符合家庭的利益。即必須是“父母之命”。封建婚姻的成立還要經(jīng)過納采、問名、納吉、納征、請期、親迎六道程序，即所謂“六禮”。歷代法典都有類似“六禮”的規(guī)定。后世締結(jié)婚姻時，男方付給女方一定的財物作為“聘財”，就淵源于“六禮”中的“納采”和“納征”。

(二)婚姻解除。古代婚姻的解除有一套比較完整的秩序，叫做“七出三小去”。七出即封建法律規(guī)定的丈夫休棄妻子的七種理由?！捌叱觥钡膬?nèi)容具體反映了男尊女卑和夫權(quán)制度?！叭蝗ァ奔雌揠m有“七出”之因，但在下列三種情況下，夫亦不得休棄：“有所娶無所歸；與更三年喪；前貧賤后富貴，不去?！比蝗プ鳛槠叱龅难a充規(guī)范，有利于維護封建婚姻家庭的關(guān)系。還有一種，義絕。即封建法律規(guī)定的強制離異。按唐律是指夫妻任何一方，對另一方一定范圍內(nèi)的親屬有毆、殺等情事，在這種情況下，必須強制離異，違者判處徒刑一年。

三、中國古代婚姻法律制度的存在價值及對現(xiàn)代的影響

中國古代婚姻制度是中國古代封建社會的必然產(chǎn)物。從原始時代的母系社會到以男權(quán)為核心的制度社會，婚姻是將已逝的祖先和未來的后人連結(jié)起來的不可或缺的一環(huán)。它的存在有幾個重要的價值：第一，傳宗接代。即為其家族延續(xù)子嗣，繼續(xù)存在于世間；第二，祭祀祖先。即宗法社會重視血緣，把祖先血脈不絕視為家族的頭等大事。第三，增加勞力。即為家族添置男丁，是家族興旺；第四，防止男女。即以婚姻來分別男女，防，尤其強調(diào)婦女要恪守貞潔，本質(zhì)上順應(yīng)了宗法制的需要，以確保女子所生子女血緣的純正；第五，政治婚姻。即維護了家族的秩序和同族之間的關(guān)系，借婚姻擴大了家族的勢力，增強了同異性親屬間的聯(lián)絡(luò)更重要的是宗族的延續(xù)。古代婚姻制度對現(xiàn)代的影響主要體現(xiàn)在以下幾方面：

(一)“門當(dāng)戶對”的擇偶標(biāo)準的現(xiàn)代延續(xù)。所謂“門當(dāng)戶對”即男女雙方具有相當(dāng)?shù)纳矸莸匚缓徒?jīng)濟能力。而新時期的門當(dāng)戶對則更多涉及到雙方的文化背景，價值判斷，興趣愛好，生活方式等方面的相配。一個人的文化氣質(zhì)修養(yǎng)主要是在家庭環(huán)境中熏陶形成的，而現(xiàn)如今新一代的擇偶標(biāo)準大多要求家庭經(jīng)濟政治和家庭背景相當(dāng)，其實就是門當(dāng)戶對的新的詮釋，就是希望自己的另一半與自己有類似的思考問題的意識和思維，同時要有相同的價值觀念，否則就適合戀愛不適合結(jié)婚。

(二)“父母之命，媒妁之言”的新面孔。人類最早的戀愛婚姻是自由的，只要兩情相悅就可以自由相愛，奔者不禁。但進入階級社會特別是周公制定了嚴格的婚姻禮制之后。主婚權(quán)就不再掌握在自己手中，戀愛婚姻就變成了必須有父母之命媒妁之言方能成婚。時至今日，父母之命已經(jīng)被越來越深得人心的自由戀愛而取代。這樣雙方從相識到相戀，彼此都很了解，具有了締結(jié)婚姻的感情基礎(chǔ)，婚姻自由原則也早已深人人心。而時下的媒人也換了新的面孔，越來越多的另類“月老”出現(xiàn)，如婚介所、相親節(jié)目、網(wǎng)絡(luò)婚介等等，雖然形式有所變化，但負擔(dān)的任務(wù)和所起的作用的和古代如出一轍。這些月老的出現(xiàn)也是為了滿足大量未婚男女的社會需求。

(三)一夫一妻制的現(xiàn)代意義。古代男性具有絕對特權(quán)，女人沒有地位和權(quán)力。在這樣的婚姻制度中，女性成了一個被動的非自主性的工具。為所屬的男性生育合法的兒女和忠誠不二地照顧家室。而男性為了處理家庭內(nèi)部矛盾和繼承問題，開始走向一夫一妻多妾制?，F(xiàn)如今，個體作為社會結(jié)構(gòu)中的主體，無論是男性還是女性，都有權(quán)選擇自己的生活方式。因此，在一夫一妻制下當(dāng)代婚姻矛盾主要是男女兩性之間的爭斗。在一個男女平等共處、張揚個性發(fā)展的時代，婚外戀、包二奶這樣的事情在古代就是用妾使之合法，但是主體說的是男人，而現(xiàn)在的一夫一妻制可不僅僅限制男人的喜新厭舊的本性也用于限制女人的移情別戀。

篇2

一、法律規(guī)避歷史淵源

法律規(guī)避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決，這也是最早確立法律規(guī)避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻，原系比利時人，因與王子結(jié)婚而入法國籍，其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前，法國法禁止離婚，鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結(jié)婚的目的，便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日，即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決，隨后即在柏林與比貝柯斯王子結(jié)婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟，要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為，該離婚判決是借法律規(guī)避而取得的，應(yīng)否定其效力，再婚當(dāng)然也無效。其后，國際私法學(xué)界開始對其廣泛關(guān)注和深入研究。

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費用，到一個手續(xù)簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監(jiān)管，專門到那些費用很低，而且監(jiān)管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點來實現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。

四、法律規(guī)避性質(zhì)

對法律規(guī)避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規(guī)避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。

然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。

筆者認為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)?。所以法律?guī)避應(yīng)是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。

五、法律規(guī)避行為的對象與效力

關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律?！边@里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實踐中，認定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權(quán)威，保護善意且無過失的相對人的利益。

參考文獻：

王天瑞《芻議國際私法中的法律規(guī)避》發(fā)表于濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報2006年3月第1期

時琴《對國際私法中法律規(guī)避問題的思考》發(fā)表于云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版2004年第17卷第1期

篇3

二、法律規(guī)避概念

國際私法中的法律規(guī)避又稱“法律欺詐”，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了規(guī)避原本應(yīng)該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規(guī)范本身是一種間接規(guī)范，是通過連接點來指示應(yīng)適用的準據(jù)法。當(dāng)事人基于對法律的了解和對法律后果的預(yù)見性，往往故意制造或改變某一連接點，以企圖達到適用法律的目的。法律規(guī)避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后，法律規(guī)避問題便引起了國際私法學(xué)界的廣泛注意和較為深入的研究。

在現(xiàn)實生活中，大量發(fā)生著規(guī)避法律的行為:當(dāng)事人為了規(guī)避一國不準離婚的法律規(guī)定，改變國籍，歸化為允許離婚的某國人；當(dāng)事人為了逃避遺囑的繁雜手續(xù)和高昂費用，到一個手續(xù)簡單且花費較小的國家去成立遺囑；當(dāng)事人把一國法律規(guī)定不準買賣的物品轉(zhuǎn)移到無此種限制的國家；當(dāng)事人為了規(guī)避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司，然后在其他國家從事經(jīng)營活動；在國際海上運輸中，船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監(jiān)管，專門到那些費用很低，而且監(jiān)管不嚴的國家去登記，使船舶取得登記國的國籍，從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規(guī)避現(xiàn)象如此大量存在，有多方面的原因，其中主要的原因是:首先，各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規(guī)定。這是法律規(guī)避產(chǎn)生的先決條件。其次，人的趨利避害的價值取向，是法律規(guī)避行為得以產(chǎn)生的主觀成因。再次，沖突規(guī)范在解決法律抵觸時，通常機械地規(guī)定某類法律關(guān)系適用某類準據(jù)法。這就為當(dāng)事人有計劃地利用某國的國際私法規(guī)則，制造連結(jié)點的事實狀況，規(guī)避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外，一些國家的立法及司法實踐常常對法律規(guī)避行為持寬容的態(tài)度，不加禁止或限制，不僅它們的立法根本沒有作出規(guī)定，而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應(yīng)地縱容了法律規(guī)避現(xiàn)象的產(chǎn)生和繁衍。法律規(guī)避現(xiàn)象的增多，影響了各國法律的威嚴。

三、法律規(guī)避構(gòu)成要件

規(guī)避行為必須完全具備以下條件才構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避，也才涉及到法律規(guī)避的效力問題。這些構(gòu)成要件是:1.主觀方面，是當(dāng)事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規(guī)避行為都是當(dāng)事人在故意支配下的積極作為，而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規(guī)避是不存在的。2.客觀方面，是通過制造構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范中的連接點來實現(xiàn)的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構(gòu)成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據(jù)法，適用對其有利的法律；二是直接改變法律狀況，如改變國籍等。3.對象方面，被當(dāng)事人規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法律。被規(guī)避的法律必須是強行法而非任意法。4.結(jié)果方面，當(dāng)事人的行為在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實，其所希望的某個實體法已得到適用，對其不利的準據(jù)法得以排除。也就是不存在未遂的法律規(guī)避。

四、法律規(guī)避性質(zhì)

對法律規(guī)避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規(guī)避問題的基礎(chǔ)和前提。法律規(guī)避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學(xué)者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學(xué)者認為，法律規(guī)避是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來，兩者雖然在結(jié)果上常常都是對外國法不予適用，但其性質(zhì)完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法，是著眼于外國法的內(nèi)容和適用結(jié)果；因法律規(guī)避而不適用外國法，卻著眼于當(dāng)事人的虛假行為。在理論界，我國的一些學(xué)者也提出法律規(guī)避應(yīng)是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規(guī)避是當(dāng)事人故意改變連結(jié)點的行為造成的；公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法的內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規(guī)避既可以保護本國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范；而公共秩序保留保護的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則、基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。(3)行為的性質(zhì)不同。進行法律規(guī)避是一種私人行為；而適用公共秩序保留則是一種國家機關(guān)的行為。(4)后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當(dāng)事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔(dān)法律責(zé)任；而由于公共秩序保留不適用沖突規(guī)范所援引的外國法，當(dāng)事人不承擔(dān)任何法律責(zé)任。(5)地位和立法上的表現(xiàn)不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同，而法律規(guī)避未被絕大部分國家的立法明文規(guī)定。

然而，以德國梅爾希奧為代表的另一部分學(xué)者主張，法律規(guī)避的目的是使原來應(yīng)該適用的法律未得到適用，應(yīng)當(dāng)從公共秩序方面尋找原因和根據(jù)，它與公共秩序保留一樣，也是為了維護法律的強行為，故而法律規(guī)避應(yīng)視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學(xué)者的主要觀點是，法律規(guī)避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用，并且法律規(guī)避本質(zhì)上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用，因此，法律規(guī)避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。

筆者認為，法律規(guī)避是指當(dāng)事人故意制造某種連結(jié)點的構(gòu)成要素，以避開本應(yīng)適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規(guī)避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念，如果將法律規(guī)避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當(dāng)?shù)摹Ｋ苑梢?guī)避應(yīng)是一個獨立的問題，不應(yīng)與公共秩序保留問題混為一談。

五、法律規(guī)避行為的對象與效力

關(guān)于法律規(guī)避行為的對象與效力，各國立法有不同的規(guī)定。許多國家在立法上規(guī)定規(guī)避本國法是不能容忍的，在這些國家中，規(guī)避本國法的行為被視為違法行為，不發(fā)生法律效力。少數(shù)的國家和地區(qū)規(guī)定，法律規(guī)避既包括規(guī)避本國法，也包括規(guī)避外國法，規(guī)避外國法也是無效的。除此以外，對規(guī)避外國法的效力問題，相當(dāng)一部分國家采取了回避的態(tài)度。我國的立法對法律規(guī)避問題未作規(guī)定。有關(guān)法律規(guī)避的規(guī)定出現(xiàn)在司法解釋里。最高人民法院《關(guān)于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當(dāng)事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！睆脑撘?guī)定可以看出，規(guī)避中國法是無效的。但是對于規(guī)避外國法的行為是否無效，這里并沒有明確的規(guī)定，或者說是持一種回避的態(tài)度?！吨腥A人民共和國國際私法示范法》里也有法律規(guī)避的規(guī)定。其第13條規(guī)定:“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律?！边@里仍沒有關(guān)于規(guī)避外國法效力問題的規(guī)定。在審判實踐中，認定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的也極少。筆者認為，形成這種狀況的主要原因是:(1)當(dāng)事人規(guī)避外國法，對內(nèi)國一般不具有社會危害性。(2)對規(guī)避外國法行為的認定極困難，很難判定當(dāng)事人是否具有規(guī)避外國法律的故意，這就需要作大量細致的審查工作，這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中，對規(guī)避外國法的行為，原則上不作審查，視為有效，除非規(guī)避外國法的當(dāng)事人本國與我國共同簽定或參加了有關(guān)國際私法條約。只有這樣，才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權(quán)威，保護善意且無過失的相對人的利益。

參考文獻：

王天瑞《芻議國際私法中的法律規(guī)避》發(fā)表于濟源職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報2006年3月第1期

時琴《對國際私法中法律規(guī)避問題的思考》發(fā)表于云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版2004年第17卷第1期

孫建《對國際私法中法律規(guī)避問題的探討》發(fā)表于河北法學(xué)2003年3月第21卷第2期

王霞《對國際私法中法律規(guī)避問題的一點理解》發(fā)表于社科縱橫2006年1月第1期

篇4

仲裁是一種法律制度，更是一種文化現(xiàn)象。圍繞著該法律制度的產(chǎn)生、推行、應(yīng)用必然會引發(fā)一系列的文化效應(yīng)，形成特定的文化類別。法律制度的發(fā)展，始終與該環(huán)境下的社會經(jīng)濟形態(tài)和文化形態(tài)相關(guān)聯(lián)，是特定社會文化價值理念的集中體現(xiàn)。制度是文化的物化形式，文化是制度植根的土壤。仲裁由西方傳人我國大約才有10年左右的時間，發(fā)展尚處于起步階段。單從制度來講，仲裁是一個舶來品，在我國推行帶有很強的植人性。但是，博大精深的中國傳統(tǒng)文化以及中華民族的特有心理，卻為仲裁在中國的生根發(fā)芽并茁壯成長提供了深厚而滋潤的土壤。

一、特定社會歷史鑄造的中國人尚和心態(tài)

中國自古以來就是一個典型的農(nóng)耕型社會。農(nóng)耕離不開土地，而土地是不動的，這使得依附于土地的人民能夠長久穩(wěn)定在居住地而有較少流動。只有在自然災(zāi)害或戰(zhàn)亂時，人們才會被迫背井離鄉(xiāng)，尋找新的土地。正如所說:“以農(nóng)為生的人，世代定居是常態(tài)，遷徙是變態(tài)。在穩(wěn)定的生存空間中，生于斯，長與斯，死于斯，因而造就了相對穩(wěn)定的人際關(guān)系。人們之間彼此知根知底，自然地形成了一個熟人的社會。而熟人社會又必是一個重人情的社會。在群體規(guī)范的壓力之下，每個人都遵循著以和為貴的社會規(guī)則，這為中國人民的尚和心態(tài)的養(yǎng)成制造一個了良好的溫床。另一方面，農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)完全依賴著氣候的變化，旱災(zāi)水災(zāi)的整治以及因時令限制而導(dǎo)致的高強度勞動，這些都是個人或少數(shù)人無法完成的，所以必須依靠多個人的齊心協(xié)力來共同完成。同時，重農(nóng)抑商的經(jīng)濟政策強化了人們的農(nóng)本思想，輕視財富利益，并把安貧樂道作為一種理想的人生狀態(tài)。這種經(jīng)濟背景還使中國人形成了尚“和”的心態(tài)，使得中國人更加注重人際關(guān)系的和諧，以“尚和”作為平衡人我關(guān)系和群我關(guān)系的根本準則。

史學(xué)家錢穆先生認為:“中國人很早便確定了一個人的觀念，由人的觀念中分出己與群。但己與群都已包涵融化在人的觀念中，因己與群全屬人，如何能融凝一切小己，而完成一大群，則全賴所謂大道，即人相處之道。中華文化一貫主張社會重于個人，提倡群體內(nèi)部的團結(jié)與和諧的社會取向成為中國人社會生存與適應(yīng)的基本方式?！吧泻汀毙膽B(tài)也就成為中華民族的一種集體潛意識而影響著中國人千百年來的處世之道。

二、中國人尚和心態(tài)的文化思想根源

在中國傳統(tǒng)思想中，對歷史文化影響最為深遠的要數(shù)儒、釋、道三家，同時它們對于中國文化心理結(jié)構(gòu)的形成也具有重要意義。自漢魏兩晉南北朝以來，儒家、道家、佛教三家的思想體系在幾千年的歷史中，經(jīng)過相互對立、相互滲透、彼此轉(zhuǎn)化，融合成中國的傳統(tǒng)文化，形成中國深層的文化心理結(jié)構(gòu)，一直滲透在人們的觀念、行為、習(xí)俗、信仰、思維方式、情感狀態(tài)之中，自覺或不自覺地成為人們處理各種事務(wù)、關(guān)系和生活的指導(dǎo)原則。

在動蕩的東周時代，諸子百家都不約而同地提出了和的概念。推崇中庸思維的儒家將“和”字賦予了“和諧”、“謙和”、“和睦”等一系列具有中庸色彩的涵義。和，是處理人際關(guān)系及一切事物的最佳準則，也是人行動自律的內(nèi)在原則?？鬃釉f:“禮之用，和為貴”、“致中和，天地位焉，萬物育焉”。由于將個體視為一個成就圣賢積極主動的自我，因此儒家強調(diào)，每個人一生中最重要的任務(wù)，便是不斷地自我修養(yǎng)以完成“自我”的超越與轉(zhuǎn)化。自我修養(yǎng)的主要功夫在于“自制”，在于壓制自我的欲念，以遵守外在的禮制和規(guī)范。而悟守規(guī)則的最終目標(biāo)和結(jié)果，則是最大程度的減少了人與人之間沖突的存在，營造了平和的社會環(huán)境，從而鞏固了封建王朝了統(tǒng)治。

如果說儒家?guī)в凶陨隙碌恼紊剩敲醋鳛槿寮已a結(jié)構(gòu)的道家，則以自然為依歸，崇尚“無為、不爭”，“至虛、守靜”，“寡欲、知足”及“安時而順處”以達到精神自由的超越境界。讓長期處在“克己復(fù)禮為仁”的心理緊張和裹足在社會關(guān)系和責(zé)任中不自由的中國人，獲得一個消解內(nèi)在沖突和緊張的處方。如果說儒家思想的文化要求產(chǎn)生了中國人的內(nèi)在緊張，那么道家思想就是提供了每一個中國人可以繼續(xù)忍下去的心理空間，透過它的“不爭哲學(xué)”而有了一個可以保持內(nèi)在平衡的心理場?！叭f物負陰而抱陽，充氣以為和”，意思就是說，和是萬物的本質(zhì)與天地萬物生存的基礎(chǔ)。道家強調(diào)出世、適意的人生觀擴展了中國人的心理空間，其“正言若反”的樸素辯證法則大大地增加了中國人謙忍、尚和的能力。

佛教的人生哲學(xué)則經(jīng)由苦、集、滅、道四諦的精細論證，來說明人生是苦的判斷，進而強調(diào)通過抑制自我、排除我欲，達到無我的狀態(tài)，以進人涅架的解脫境界。佛教所宣揚的忍辱哲學(xué)，讓中國人更能無條件地忍受他人諸般惡行，其心性學(xué)說，對極力主張禁欲的理學(xué)提供了形而上的基礎(chǔ)，更是佛教學(xué)說對中國文化的最大影響。

總體而言，中華文明所重視的以道德修養(yǎng)為人生主要目標(biāo)的禁欲思想，是中國人時時刻刻皆須要忍的根源。從某種意義上說，中國之所以成為世界歷史上唯一一個歷史文明從未斷裂并頑強地傳承至今仍生機勃勃的國家，它與這種國家至上、以和為貴的民族集體無意識不無關(guān)系。正是在這種“和”文化氛圍的幾千年熏陶下，尚和心態(tài)深深浸潤了中國人的心靈深處，給中國人的“和諧”氣質(zhì)烙下了一層重重的文化印跡。 三、尚和心態(tài)下的中國人司法理念

前面說到，尚和是中國傳統(tǒng)文化積淀在中國人心理結(jié)構(gòu)中的具體成果，所以中華民族是一個崇尚道德的民族?！按髮W(xué)之道，在明明德”，道德修養(yǎng)是中國人實現(xiàn)人生價值的重要手段。加之長期處于專制主義中央集權(quán)的統(tǒng)治之下，中國人在面對司法事務(wù)方面有著極其鮮明的處世態(tài)度和原則。楊知勇認為古代中國政治體制最重要的特質(zhì)是“家國同構(gòu)”，國是家的擴大，國和家族在組織結(jié)構(gòu)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、倫常原則等方面都具有一致性，國與家相通，君權(quán)與父權(quán)相互為用，君統(tǒng)與宗統(tǒng)一致，專制主義與宗法主義同質(zhì)。在這種政治體制中，法律要服從于倫理，人治勝于法治。法律的嚴苛和不健全使得人們遇到爭端多采取“大事化小，小事化了”的態(tài)度，在中國古代的法律中還長期存在著“族誅”、“連坐”之類的苛刑酷法。因此對于同處一個家族的成員而言，可謂“一損俱損，一榮俱榮”。而在家族內(nèi)部，則利用法律化了的“族規(guī)”、“族約”來規(guī)范家族成員的行為。在這種政治背景下，家族的利益是至高無上的，人們要時時處處克己修身，用自己的成功顯親揚名，避免做出危害家族利益的事情。同時，人們也形成了“家丑不可外揚”的觀念，因為“家丑外揚”將會影響到家族每個成員的利益，甚至?xí)窟B整個家族遭受刑罰。在這種社會背景下，中國人尚和，注重道德修行也就是必然的事情了。

具體來說，中國傳統(tǒng)文化中的司法領(lǐng)域所追求的最高境界便是“無訟”。司法官員主要運用道德教化來解決法律糾紛，以收到平息紛爭的效果。鄰里發(fā)生糾紛難以協(xié)調(diào)時，也是請求德高望重的賢者出面調(diào)停。所以古時衙門里野草叢生，被認為是社會和諧的表現(xiàn)。在千世百代的中國普通百姓中，“厭訟”、“賤訟”、“恥訟”的觀念是根深蒂固的。無論是孔孟“中庸”哲學(xué)、老子“無為”思想，還是佛教生死輪回的義理，都主張融和沖突、息事寧人，所謂“退一步海闊天空”。有位學(xué)者曾這樣評價中國文化:“宇宙間的一切現(xiàn)象都蘊含著和，一切思維都浸潤著和”。正如中國古典哲學(xué)所說，和，是一種有利于事物發(fā)展的狀態(tài)。這種以和融突的思想就是中國訴訟文化的最高價值理念。仲裁恰恰滿足了這種價值理念的需要，它的一個重要特征就是專家斷案。選聘來自法律、經(jīng)濟貿(mào)易等各行業(yè)的專家、學(xué)者，以他們的人格力量、專業(yè)威望和對市場主體的感召力來贏得社會和當(dāng)事人的信任。除此，仲裁的不公開性及商業(yè)保密原則又極大地復(fù)合了中國人的面子觀。從字面來說，“仲”乃仲裁核心:仲裁之德即中正;仲裁之情即中和。仲裁制度強調(diào)的是法治與人文的有機結(jié)合，重視柔性執(zhí)法和社會效果。仲裁文化則體現(xiàn)了法律制度和社會公德的高度和諧統(tǒng)一。它既能平息沖突，而相對于訴訟而言又能最大限度地減少人際關(guān)系的破壞和商業(yè)信息的泄露。而仲裁的人本主義思想正是其有別于法律的最大不同。由定義我們可以看出，仲裁以主體意思自治為原則，它充分尊重當(dāng)事人的權(quán)利，依托當(dāng)事人私權(quán)的行使，實現(xiàn)國家公權(quán)對經(jīng)濟生活的有效調(diào)控，使每一位社會成員依自己的理性判斷，管理自己的事務(wù)。對當(dāng)事人的充分尊重，正是仲裁文化的靈魂和生命力所在。

篇5

一、傳統(tǒng)承諾理論的規(guī)定

承諾是指受要約人按照要約人所指定的方式，對要約的內(nèi)容表示同意的一種意思表示，在國際貿(mào)易中，也稱接受或收盤。被要約人一旦表示承諾，則表明要約人、被要約人之間以達成協(xié)議，合同即宣告成立?！堵?lián)合國貨物買賣合同公約》第18條第2款規(guī)定：接受發(fā)價于表示同意的通知送達發(fā)價人時生效。如果表示同意的通知在發(fā)價人所規(guī)定的時間內(nèi)，如未規(guī)定時間，在一段合理的時間內(nèi)，未曾送達發(fā)價人，接受就成為無效，但須當(dāng)適地考慮到交易的情況，包括發(fā)價人所使用的通訊方法的迅速程度。對口頭發(fā)價必須立即接受，但情況有別者不在此限。傳統(tǒng)理論中，關(guān)于承諾生效的時間，存在投郵主義和到達主義兩種不同理論。

英美法系采用投郵主義，即在以書信、電報作出承諾時，承諾的通知一經(jīng)交付郵局投郵立即生效，合同即告成立。即使是由于郵局的疏忽致使承諾的通知在作踐耽擱或丟失，風(fēng)險仍由要約人承擔(dān)，而與受要約人無關(guān)，且不影響合同的成立。英美法系采用投郵主義的目的在于縮短要約人能夠撤銷要約的時間，從而改善受要約人在交易中的被動地位。但在要約人收不到受要約人承諾時，以投郵主義而強加給要約人的合同成立其不合理性也是顯而易見的。

與之不同，大陸法系采用到達主義，如《德國民法典》第130條規(guī)定：對于相對人所做的意思表示，于意思表示到達相對人發(fā)生效力。我國亦采用到達主義，即遵循《合同法》第26條規(guī)定：承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。

關(guān)于承諾的撤回，除當(dāng)面表示承諾和采用投郵主義立法的國家不存在外，采用到達主義的國家規(guī)定了承諾撤回問題。根據(jù)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第22條，接受得予撤回，如果撤回通知于接受原應(yīng)生效之前或同時，送達發(fā)價人。我國《合同法》規(guī)定與之相同。

二、E時代國際貿(mào)易的新形勢及問題

E時代，最初用來指電子(electronic)時代，電腦網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)后Email以其快速、簡便、多功能等在很短的時間內(nèi)顛覆了傳統(tǒng)的手寫郵寄信件。電子商務(wù)合同，是指以數(shù)據(jù)電文形式訂立的合同，當(dāng)事人通過數(shù)據(jù)輸入進行要約、承諾，以網(wǎng)絡(luò)傳輸進行送達。

傳統(tǒng)的書面合同要求雙方當(dāng)事人在合同原件上手書簽名、蓋章或按指紋，以表明當(dāng)事人對該書面合同內(nèi)容正確性的確認。而在EDI合同中，手書簽章被電子簽名所代替，即由符號及代碼組成，經(jīng)由鍵盤輸入并存儲于計算機磁盤中。

篇6

[1]保繼剛.從理想主義、現(xiàn)實主義到理想主義理性回歸——中國旅游地理學(xué)發(fā)展30年回顧[J].地理學(xué)報，2009，64（10）：1184-1192.

[2]保繼剛.中國旅游地理學(xué)研究問題缺失的現(xiàn)狀與反思[J].旅游學(xué)刊，2010，25（10）：13-17.

[3]劉智運.論高校研究性教學(xué)與研究性學(xué)習(xí)的關(guān)系[J].中國大學(xué)教學(xué)，2006（2）：24-27.

[4]許簫迪，王子龍，譚清美.知識溢出效應(yīng)測度的實證研究[J].科研管理，2007，28（5）：76-86.

[5]趙勇，白永秀.知識溢出：一個文獻綜述[J].經(jīng)濟研究，2009（1）：144-156.

[6]王坤.知識產(chǎn)權(quán)對象中存量知識、增量知識的區(qū)分及其功能[J].浙江社會科學(xué)，2009（7）：54-59.

[7]聶長建，李國強.從“知識增量”向“知識升質(zhì)”：以法學(xué)研究為例[J].理論與現(xiàn)代化，2012（3）：62-69.

[8]張建華，劉仲英.知識管理中的知識貢獻激勵機制[J].同濟大學(xué)學(xué)報（自然科學(xué)版），2004，32（7）：966-970.

[9]石中英.知識增長方式的轉(zhuǎn)變與教育變革[J].教育研究與實驗，2001（4）：1-7.

[10]宣勇，錢佩忠.知識增長與學(xué)科發(fā)展的關(guān)系探析[J].大學(xué)（研究與評價），2007（1）：21-26.

[11]楊冠雄.我國旅游地理學(xué)的發(fā)展[J].國外人文地理，1988（1）：43-46.

[12]王寧.旅游中的互動本真性：好客旅游研究[J].廣西民族大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2007，29（6）：18-24.

[13]章錦河，張捷.旅游生態(tài)足跡模型及黃山市實證分析[J].地理學(xué)報，2004，59（5）：763-771.

[14]左冰，保繼剛.從“社區(qū)參與”走向“社區(qū)增權(quán)”——西方“旅游增權(quán)”理論研究述評[J].旅游學(xué)刊，2008，23（4）：58-63.

[15]唐文躍.地方感研究進展及研究框架[J].旅游學(xué)刊，2007，22（11）：70-77.

[16]楊奎松，謝維揚，趙世瑜等.遵守學(xué)術(shù)規(guī)范推進學(xué)術(shù)對話——關(guān)于“學(xué)術(shù)對話與學(xué)術(shù)規(guī)范”的筆談[J].中國社會科學(xué)，1999（4）：49-71，205.

[17]郭來喜，保繼剛.中國旅游地理學(xué)的回顧與展望[J].地理研究，1990，9（1）：78-87.

[18]Corley，K.G.&D.A.Gioia.Buildingtheoryabouttheorybuilding

[19]張茂澤.論學(xué)術(shù)批評[J].學(xué)術(shù)界，2001（2）：85-99.

[20]保繼剛，王寧，馬波等.旅游學(xué)縱橫——學(xué)界五人對話錄[M].北京：旅游教育出版社，2013.

[21]毛丹.理想主義的改塑與解構(gòu)[J].上海社會科學(xué)院學(xué)術(shù)季刊，1996（3）：99-108.

[22]保繼剛，張驍鳴.1978年以來中國旅游地理學(xué)的檢討與反思[J].地理學(xué)報，2004，59（S1）：132-138.

附1：《論我國地理學(xué)研究的現(xiàn)狀及發(fā)展》

參考文獻：

[1]陸大道.中國地理學(xué)的發(fā)展與全球變化研究[J].地理學(xué)報，2011（02）：147-156.

[2]柴彥威，塔娜.中國行為地理學(xué)研究近期進展[J].干旱區(qū)地理，2011（01）：3-11.

[3]劉衛(wèi)東，金鳳君，張文忠等.中國經(jīng)濟地理學(xué)研究進展與展望[J].地理科學(xué)進展，2011（12）：1479-1487.

[4]保繼剛，尹壽兵，梁增賢等.中國旅游地理學(xué)研究進展與展望[J].地理科學(xué)進展，2011（12）：1506-1512.

[5]方創(chuàng)琳，周尚意，陸玉麒等.中國人文地理學(xué)研究進展與展望[J].地理科學(xué)進展，2011（12）：1470-1478.

[6]蔡運龍，李雙成，方修琦.自然地理學(xué)研究前沿[J].地理學(xué)報，2009（11）：1363-1374.

附2：《旅游地理學(xué)學(xué)科建設(shè)與高層次人才培養(yǎng)》

參考文獻：

1.馮衛(wèi)紅.旅游產(chǎn)業(yè)集群：旅游地理學(xué)研究的微觀領(lǐng)域.人文地理，2008(3)

2.朱桂鳳.中國旅游地理教學(xué)理論與實踐探討.長春師范學(xué)院學(xué)報，2006(4)

3.馮瓊蘭.關(guān)于中國旅游地理課程教學(xué)改革的探討.高教論壇，2008(1)

(作者單位：重慶科技學(xué)院經(jīng)濟管理學(xué)院重慶401331)

附3：高職《中國旅游地理》教學(xué)中的人文素養(yǎng)培育

參考文獻：

［1］李曉梅，項桂芳，彭花燕.談高職院校旅游專業(yè)學(xué)生的職

業(yè)素質(zhì)培養(yǎng)［J］.十堰職業(yè)技術(shù)學(xué)學(xué)報，2007，（8）.

［2］李向群，盧睿.旅游人才綜合素質(zhì)研究［J］.南寧職業(yè)技

術(shù)學(xué)院學(xué)報，2007，（12）.

篇7

利率市場化改革作為金融體制改革的重要部分，無論是在理論上還是在實踐上都受到了國際上的廣泛關(guān)注。利率市場化，是指政府完全或部分放棄對利率的直接管制，使利率由金融市場上資金的供求關(guān)系決定，利率的上下按價值規(guī)律自發(fā)調(diào)節(jié)[1]。利率市場化作為利率決定機制的變遷，會伴隨有一定的成本及由此而獲得的收益，而要成功實現(xiàn)利率市場化，使其收益大于成本是需要具備相應(yīng)的條件的。

一、利率市場化問題的提出

20世紀70年代，經(jīng)濟學(xué)家麥金農(nóng)和肖從發(fā)展中國家貨幣金融特殊性的角度出發(fā)，對發(fā)展中國家的貨幣金融與經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系作了系統(tǒng)的論述。他們的“金融抑制論”、“金融深化理論”為發(fā)展中國家進行利率市場化改革提供了理論依據(jù)[2]。眾多發(fā)展中國家于20世紀七八十年代紛紛進行了利率市場化改革的實踐，但以失敗者居多，不但沒有達到改革的預(yù)期目標(biāo)，反而引發(fā)了不同形式的金融危機，給宏觀經(jīng)濟的發(fā)展造成了很大損失［3］。根據(jù)金融發(fā)展理論的分析，發(fā)展中國家是有必要實行利率市場化的，所以問題的關(guān)鍵是如何來實現(xiàn)利率市場化。

利率市場化是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程。利率市場化的整個過程既要具備相應(yīng)的前提條件，在利率市場化過程中又要有相應(yīng)的制度保障和監(jiān)管措施，決不可以將其簡單地交給市場，讓市場的自發(fā)調(diào)節(jié)機制來替我們完成這一艱巨的任務(wù)。而對于發(fā)展中國家來說，若想引入利率市場化改革必須仔細分析其國內(nèi)經(jīng)濟基礎(chǔ)和監(jiān)管水平。根據(jù)現(xiàn)有理論和實證研究表明，利率市場化的初始條件對利率市場化改革的效應(yīng)具有重要影響，所以有必要對利率市場化所應(yīng)具備的初始條件進行清楚的認識。

二、宏觀經(jīng)濟條件

穩(wěn)定的宏觀經(jīng)濟環(huán)境是發(fā)展中國家實施利率市場化最重要也是最基本的前提條件，也是利率市場化順利運作的最根本的載體。當(dāng)某國經(jīng)濟從計劃經(jīng)濟走向市場經(jīng)濟時，市場機制將逐漸取代原有的計劃機制而在經(jīng)濟生活中起主導(dǎo)和支配作用，健康穩(wěn)定的宏觀環(huán)境有助于利率杠桿和價格體系有效發(fā)揮作用。而當(dāng)宏觀經(jīng)濟不穩(wěn)定時，無論是過熱時期還是蕭條時期，實施利率市場化都可能造成經(jīng)濟更大的波動，這又會反作用于利率市場化，使改革受挫[4]，并且可能導(dǎo)致發(fā)生不同程度的金融危機。市場市場化的宏觀經(jīng)濟條件主要有兩個方面。

1.宏觀經(jīng)濟條件的定性要求

首先，國內(nèi)經(jīng)濟穩(wěn)定增長。經(jīng)濟增長通常是一國國內(nèi)生產(chǎn)總值的增長，這是金融發(fā)展的基石，作為金融部門基礎(chǔ)的實際經(jīng)濟部門只有在維持一個較長時期的增長后，才能積聚起相當(dāng)?shù)慕?jīng)濟實力來支撐金融改革。

其次，國際經(jīng)濟波動不大。經(jīng)濟全球化已經(jīng)使每個國家很難脫離別國的影響而獨善其身。所以只有交往中的各國經(jīng)濟都比較平穩(wěn)發(fā)展，尤其是匯率比較穩(wěn)定，國外游資沒有大進大出，國內(nèi)的利率市場化才能順利進行。

第三，財政紀律嚴格有序。這主要指政府向央行的借款問題，即“政府借款需求必須是可接受的，以此避免中央銀行儲備貨幣產(chǎn)生通貨膨脹性的擴張。”[5]而引起這一擴張的情況有兩種：一是政府國內(nèi)借債的直接影響，即可能出現(xiàn)的財政政策的“擠出效應(yīng)”；另一種是政府借債的間接影響，即面對巨大的資本流入，中央銀行為了避免本幣匯率上升，必須大量購入外幣，從而導(dǎo)致貨幣的擴張結(jié)果。

第四，物價水平基本穩(wěn)定。這是宏觀經(jīng)濟穩(wěn)定的最突出表現(xiàn)和基本標(biāo)志。發(fā)展中國家利率市場化的實踐表明，在存在高度通脹的國家，利率放開后往往導(dǎo)致過高的名義利率，會出現(xiàn)金融機構(gòu)和企業(yè)無法適應(yīng)而經(jīng)營困難。并且在這種物價不穩(wěn)的狀態(tài)下的利率市場化往往又會帶來物價的進一步上揚，增大宏觀經(jīng)濟的震蕩性，形成惡性循環(huán)。

第五，資本項目控制有力。對發(fā)展中國家來說，對資本項目的適當(dāng)管制有助于經(jīng)濟的健康運行。從當(dāng)今世界形勢來看，國際游資規(guī)模之大已達驚人程度。東南亞金融危機所展示的國際游資對于一國金融體系甚至整個經(jīng)濟體系的巨大沖擊力至今仍令人心有余悸。如果實現(xiàn)利率市場化后迅速放開資本項目管制，任由規(guī)模巨大的國際游資對國內(nèi)金融體系肆意沖擊，將很難控制其中所隱藏的金融風(fēng)險，這會扭曲利率市場化所帶來的正效應(yīng)。

2.宏觀經(jīng)濟條件的定量判斷標(biāo)準

各國經(jīng)濟發(fā)展的實踐表明，沒有科學(xué)的量化指標(biāo)作為指導(dǎo)，各種經(jīng)濟決策成功實行的可能性就不大。通過經(jīng)濟學(xué)家對泰國、阿根廷、智利等發(fā)展中國家利率市場化前GDP增長率、通貨膨脹率、金融深化率等指標(biāo)的實證分析，可得出一國在選擇進行利率市場化時宏觀經(jīng)濟條件的三個定量判斷標(biāo)準。

首先，經(jīng)濟運行穩(wěn)定性定量標(biāo)準。根據(jù)中國學(xué)者史寶平的實證研究可得，一國利率市場化的時點應(yīng)選擇在宏觀經(jīng)濟最近三年穩(wěn)定增長，GDP增長率的變異系數(shù)在0.6以下、平均通貨膨脹率在5%以下[6]。

其次，資金市場規(guī)模與金融深化定量標(biāo)準。較高的金融深化程度不僅反映一國現(xiàn)代金融機構(gòu)和資金市場的發(fā)展，而且反映相對較低的通貨膨脹及緩和的金融抑制。較大的資金市場規(guī)模和較高的金融深化率在進行利率市場化時，更能加速金融深化發(fā)展。一國實行利率市場化一般應(yīng)選擇在最近五年的真實金融深化率達到60%以上、銀行信貸占GDP的比重達到80%以上的時點上。

第三，財政赤字規(guī)模的定量標(biāo)準。在實行利率市場化前應(yīng)保持財政收支基本平衡，財政赤字應(yīng)控制在GDP的3%～5%，并且財政赤字要通過發(fā)行國債等非通脹的方式來彌補，中央銀行不應(yīng)為財政透支。如果財政赤字主要通過中央銀行貸款彌補，會形成通貨膨脹的主要壓力。在這個問題的處理上，阿根廷的利率市場化改革提供了佐證。

三、微觀經(jīng)濟基礎(chǔ)條件

1.對銀行體系的要求

銀行作為貨幣經(jīng)營的最重要主體，它們的經(jīng)營管理體制是否科學(xué)合理，自身是否具備充足的資本實力，能否保證所經(jīng)營資產(chǎn)的質(zhì)量，是利率市場化成功與否的關(guān)鍵。

第一，實行銀行體制改革。對于廣大發(fā)展中國家而言，銀行體系中一般都是國有銀行占絕對地位。所以在這種背景下，必須在推進利率市場化之前對銀行制度加以調(diào)整，來為改革順利進行作好準備。這種調(diào)整可體現(xiàn)為兩個方面：一是國有銀行民營化，使之成為真正獨立的市場主體，對金融市場利率變化迅速作出反應(yīng)；二是國有銀行實行商業(yè)化經(jīng)營，政府給予其極大的經(jīng)營自，并且在外部監(jiān)管和內(nèi)部監(jiān)管方面實行有效機制，增強銀行的市場行為能力和抗風(fēng)險能力。

第二，積累較充裕的資本。這主要體現(xiàn)在貨幣資本上。為了經(jīng)營上的安全，按《巴塞爾協(xié)議》規(guī)定銀行的自有資本不能少于8%。另外信息資本和人力資本不可或缺。在信息資本方面，銀行在進行正常的業(yè)務(wù)活動中，需要盡可能詳細地獲取有關(guān)人的信息，減輕信息約束。在實行利率市場化后，銀行在已積聚的信息資源基礎(chǔ)上能夠順利地適應(yīng)新的市場環(huán)境；在人力資本方面，人是系統(tǒng)中最活躍的因素，信息是通過人來收集和處理的，系統(tǒng)行為決策是由人來制定與執(zhí)行的，工作人員的技能水平及內(nèi)部激勵制度對銀行的長期發(fā)展具有極為重要的作用。所以提高人力資本數(shù)量與質(zhì)量是銀行適應(yīng)利率市場化環(huán)境、加強競爭力的一個關(guān)鍵性因素。

第三，提高銀行資產(chǎn)質(zhì)量。實行利率市場化，利率的決定機制、利率結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，會對銀行原有的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)帶來沖擊，并且利率市場化后的激烈競爭會暴露出銀行資產(chǎn)負債原來所被掩蓋的缺陷。如果銀行資產(chǎn)質(zhì)量較差，那么在新的市場機制下，銀行的這種資產(chǎn)體系的脆弱性會加大，進而可能導(dǎo)致資產(chǎn)質(zhì)量狀況的進一步惡化，難以保持金融資源的供應(yīng)。所以銀行資產(chǎn)質(zhì)量是有效推行利率市場化、維護金融體系穩(wěn)健性所需具備的一個基本要素。

2.對企業(yè)組織的要求

企業(yè)組織作為使用價值的最重要創(chuàng)造者，它是否具備了相關(guān)的條件，也是利率市場化成功與否的重要一環(huán)。

首先，建立良好的產(chǎn)權(quán)制度。關(guān)于這個方面，需要考慮企業(yè)存在的所有權(quán)形勢以及在現(xiàn)代企業(yè)制度中所有權(quán)與控制權(quán)分離的結(jié)構(gòu)設(shè)計與執(zhí)行。其總的原則是從產(chǎn)權(quán)方面形成對企業(yè)的有效約束與激勵機制，提高市場主體的行為能力，是指對資金產(chǎn)生合理需求，避免由所有權(quán)約束不力而產(chǎn)生扭曲的信貸需求，從而使利率決定機制更為有效。

其次，形成合理的資產(chǎn)負債率。對企業(yè)資產(chǎn)負債比例起決定性作用的一項因素是企業(yè)的融資成本，主要由債務(wù)成本和股權(quán)成本來確定。利率的變化會對成本的構(gòu)成比例造成影響，所以企業(yè)需要根據(jù)在收益一定的情況下，融資成本達到最小化的原則來構(gòu)造一個合理的資產(chǎn)負債率。對于廣大發(fā)展中國家來說，普遍的情況是資本市場不發(fā)達，個人財富擁有水平不高，企業(yè)自源融資較少，更多地依賴外援融資，負債比重較大。因此，廣大發(fā)展中國家在為利率市場化作準備的過程中，逐漸降低企業(yè)負債率是一項重要任務(wù)[7]。

總之，以上對發(fā)展中國家實現(xiàn)有效利率市場化的條件不是相互割裂的。它們滲透于整個利率市場化的進程，只不過是在不同的方面所表現(xiàn)的突出程度有所不同。這些條件與利率市場化本身之間也是一種互動關(guān)系，實行利率市場化需要這些條件，而有效利率市場化的實現(xiàn)又會反過來促進這些條件的完善。

參考文獻：

[1]周榮芳.關(guān)于中國利率市場化改革的思考[J].中國金融，2001，（8）:20-23.

[2]黃萍.利率自由化和金融危機[J].現(xiàn)代經(jīng)濟探討，2004，（2）:49-51.

[3]周梅.外國利率市場化改革給我們的啟示[J].經(jīng)濟問題，2003，（2）:49-50.

[4]佘傳奇，祝清.國外當(dāng)代利率市場化理論探討與實踐的借鑒[J].經(jīng)濟問題，2003，（3）:40-42.

[5]MaxwellJ.Fry.Interest-RateLiberalizationandMonetaryControlinChina.ExperienceswithFinancialLiberalization.KanhayaI

篇8

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至 “和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準的社會才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對象和方法，學(xué)界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內(nèi)容和對象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個方面是互相聯(lián)系著的[4]。

以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質(zhì)的變化，由純對象之爭到方法之爭。

二、禮與法的關(guān)系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規(guī)范性、國家意志性和國家強制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡單的反復(fù)。

（二）禮與法關(guān)系

傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說，這一觀點嚴復(fù)有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應(yīng)古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說之意，現(xiàn)代法理學(xué)對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標(biāo)。

三、中國法律文化的特征

（一）對和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人。“皇天無親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對生態(tài)的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態(tài)下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標(biāo)準。

（二）對道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實現(xiàn)維護禮治。但此時引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期 “引經(jīng)入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標(biāo)準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。

（三）法的工具性價值的突顯

中國法在產(chǎn)生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“??，刑也，平之如水，?D，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現(xiàn)，法本身沒有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現(xiàn)的工具性價值得以充分體現(xiàn)的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現(xiàn)，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標(biāo)準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國爭取權(quán)威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴格執(zhí)法的個例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標(biāo)準。

【參考文獻】

篇9

中圖分類號：D922．291．91　文獻標(biāo)志碼：A　文章編號：1673-291X(2009)16-0085-02

隨著國企改制的不斷深入，相應(yīng)的法律問題也不斷產(chǎn)生，由于目前這一領(lǐng)域的強制性規(guī)范依據(jù)尚付闕如，大多只是依靠國家政策性文件的約束和調(diào)整，在發(fā)生糾紛時，司法機關(guān)往往也因無法可依而陷入無所適從的困境。雖然近些年來最高人民法院也出臺了一些解決有關(guān)國企改制中出現(xiàn)的法律糾紛的司法解釋，但大都過于概括和籠統(tǒng)，尤其在一些細節(jié)問題上，缺少明確的法律性質(zhì)的界定，從而在執(zhí)行方面缺乏可操作性。關(guān)于這一點，在中國的企業(yè)出售過程中表現(xiàn)得尤為突出。現(xiàn)就企業(yè)出售中存在的法律問題作一簡要評述。

一、企業(yè)出售行為的客體

1．客體為企業(yè)本身

許多人認為，在企業(yè)出售行為中企業(yè)本身就是出售行為的客體，筆者認為，這種觀點是很值得商榷的。

首先，在中國民事法律關(guān)系的客體中還沒有通過立法明確這一客體類型。按照現(xiàn)行的《民法通則》的規(guī)定，中國民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果、人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益共四種類型，而企業(yè)本身應(yīng)是對客體享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的主體，怎么會在實踐中競成為出售行為的客體，成為買賣交易的對象了呢?

其次，在企業(yè)出售過程中，往往存在著兩種出售主體：一是擬出售的企業(yè)本身，二是擬出售企業(yè)的上級主管部門。

如果屬于上述第一種情況，則企業(yè)出售合同中的買賣雙方應(yīng)為被出售企業(yè)本身和購買人。這樣必然會產(chǎn)生一個邏輯上的錯誤，“企業(yè)出售”通常又稱“賣廠子”，企業(yè)本身既是主體，又是客體，即所謂的“自己賣自己”，而這在法律上是根本說不通的。

如果屬于上述第二種情況，則企業(yè)出售合同中的買賣雙方應(yīng)為被出售企業(yè)的上級主管部門和購買人。很顯然，這種做法較前者多少有了一定的進步，至少把“企業(yè)”這一客體與“企業(yè)的主管部門”這一主體相區(qū)別開。但是這種理解同樣叉犯了另一個法律上的錯誤，即企業(yè)與普通的自然人一樣，都是權(quán)利義務(wù)的主體，至于企業(yè)的上級主管部門，可能是企業(yè)的開辦者或投資者，充其量不過是企業(yè)的股東而已。股東雖然可以就企業(yè)的重大事項作出決議，但這只是體現(xiàn)了股東對自身所享有的重大經(jīng)營決策權(quán)、對自身股份權(quán)益的自由處分權(quán)而已。事實上，許多企業(yè)在出售前后所使用的營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)許可、企業(yè)名稱、設(shè)立審批材料等均是相同的，出售的結(jié)果不過是企業(yè)的股東替換和更新，這使得企業(yè)的資金來源和財產(chǎn)眭質(zhì)可能會發(fā)生一定的變化，如國有企業(yè)賣給私人則國有企業(yè)就變成私營企業(yè)，但這僅僅是企業(yè)內(nèi)部的人員變化，并沒有從根本上改變企業(yè)自身在法律上依然獨立存在的事實。因此，企業(yè)本身并不是出售行為的客體。

2．客體為企業(yè)的股權(quán)

企業(yè)的出售往往采用以下兩種方式：第一，以凈資產(chǎn)出售，即只要購買人支付了全部凈資產(chǎn)的現(xiàn)金價值，即可獲得企業(yè)的全部資產(chǎn)并承擔(dān)全部債務(wù)；第二，以總資產(chǎn)出售，即只要購買人支付了全部資產(chǎn)的現(xiàn)金價值，即可對全部資產(chǎn)享有權(quán)利，但不承擔(dān)負債。正是基于對上述兩種出售方式的理解，許多人得出這樣的結(jié)論，企業(yè)出售行為的客體即為企業(yè)的財產(chǎn)。企業(yè)的財產(chǎn)是一種綜合性的權(quán)利體現(xiàn)，它不僅包括財產(chǎn)所有權(quán)(如企業(yè)的廠房、設(shè)備、原材料等)、債權(quán)(如應(yīng)收貨款)、知識產(chǎn)權(quán)(如商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、非專利技術(shù)等)，還包括他物權(quán)(如土地使用權(quán))、人身權(quán)(如名稱權(quán)、信用權(quán)等)，現(xiàn)代民法將其稱為“企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)”。如果說企業(yè)出售行為的客體就是企業(yè)的財產(chǎn)，則出售合同履行后，勢必要辦理相應(yīng)的財產(chǎn)權(quán)屬變更手續(xù)，如房產(chǎn)的變更登記、土地使用權(quán)的變更登記、專利權(quán)的變更登記等等。而事實上，許多企業(yè)的出售只是出資人或股東發(fā)生了變化，而企業(yè)的所有財產(chǎn)依然歸屬于企業(yè)自身，企業(yè)財產(chǎn)的歸屬并不因企業(yè)內(nèi)部出資人的變更而受到實質(zhì)影響。所不同的是，必須在企業(yè)出資人或股東名冊一欄作出相應(yīng)變更，而這不過是股權(quán)享有者的變動，絕非企業(yè)的變更。

如果說企業(yè)出售行為的客體就是企業(yè)的財產(chǎn)，那么在實踐中，企業(yè)出售行為與企業(yè)在一般經(jīng)營活動中的廠房設(shè)備轉(zhuǎn)讓行為將很容易發(fā)生混淆。在企業(yè)一般的經(jīng)營過程中，企業(yè)由于某種特定的需要，如資金短缺，或特定的商業(yè)目的，可能會將自己的一部分財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓，從而與相對方簽訂某種財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓合同。在這種轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的行為中，行為的主體為企業(yè)，行為的客體為企業(yè)財產(chǎn)，財產(chǎn)在交由相對方實際占有或辦理完相應(yīng)權(quán)屬變更登記手續(xù)后，該部分財產(chǎn)就已經(jīng)更換了自己的權(quán)利主體。而這與企業(yè)出售后企業(yè)本身仍是財產(chǎn)權(quán)利人的情況顯然不同。因此，必須將企業(yè)出售合同的客體與企業(yè)處分自身財產(chǎn)合同的客體嚴格區(qū)分開。

筆者認為，企業(yè)出售行為的真正客體應(yīng)為企業(yè)的股權(quán)。

二、企業(yè)部分出售的法律界定

某市一家國有企業(yè)甲因管理不善常年虧損，為擺脫困境，于2002年與另一家大型企業(yè)乙簽訂了一份出售協(xié)議。協(xié)議約定，甲企業(yè)將其所屬的供暖車間(包括供暖設(shè)備、車間所占土地的使用權(quán)及全體車間職工的拖欠工資)統(tǒng)一作價，一次性全部出售給乙企業(yè)。乙企業(yè)利用這些資源又組建了一個新的獨立企業(yè)，并取得法人資格。

對此，有人提出，上例就屬于企業(yè)出售中的部分出售行為，對此筆者不敢茍同。首先，分析被出售車間的法律身份和地位，車間并不是一個自主經(jīng)營、可獨立承擔(dān)民事責(zé)任的法人組織，而只是甲企業(yè)所屬的一個組成部分，即車間本身不是法律上的主體，而只是法人內(nèi)部的一部分財產(chǎn)和人員的集合體而已。甲企業(yè)與乙企業(yè)簽訂的出售協(xié)議中的客體應(yīng)為甲企業(yè)所屬的實物、使用權(quán)等財產(chǎn)。因此，準確地說，甲企業(yè)出售車間的行為并非法律意義上的企業(yè)出售，而只是企業(yè)對自身部分財產(chǎn)的自由處分。

當(dāng)然，實踐中還有許多賣掉“分廠”、“分公司”等現(xiàn)象，這到底屬于企業(yè)出售問題還是企業(yè)自由處分財產(chǎn)問題，均需要考察這些被出售的“分廠”、“分公司”是否屬于在市場中獨立經(jīng)營的主體，是否是財產(chǎn)的權(quán)利人。如果是，則出售的客體僅為企業(yè)的股權(quán)，行為的性質(zhì)也可定性為出售企業(yè)；如果不是，則不過是同上例相同的處分財產(chǎn)行為而已。

三、企業(yè)出售后的債務(wù)承擔(dān)

1．回避“出售”的買賣行為

實踐中，許多國企改制行為名為增強企業(yè)活力，實為逃避巨額負債。常見的做法是避開“企業(yè)出售”的法律定性，不是股權(quán)的全部轉(zhuǎn)移，而是企業(yè)大部分良性資產(chǎn)的出售。如某國有造紙企業(yè)甲，常年虧損，負債沉重，但卻擁有建廠之初的得天獨厚的廠房和場地資源，于是，該國有企業(yè)的上級主管部門即與另一家大型紙業(yè)公司乙簽訂了一份出售協(xié)議，其中處分了甲企業(yè)絕大部分的優(yōu)良資產(chǎn)，將廠房的所有權(quán)和所有

土地的使用權(quán)均更名賣給了乙企業(yè)，乙企業(yè)由于充分合理地利用了這些資源，而使自身獲得了可觀的收益，而此時的甲企業(yè)實質(zhì)上已成為了空殼企業(yè)。但由于此種出售只是單純財產(chǎn)的處分，并非股權(quán)的轉(zhuǎn)移，因此，甲企業(yè)獨立法人的資格依然存在，原出資人也依然沒有改變，并且，工商局也沒有為其辦理注銷登記。因此，當(dāng)債權(quán)人主張債權(quán)時，甲企業(yè)依然是合法的債務(wù)人，也正因其訴訟主體地位的存在，使得債權(quán)人無法同時要求乙企業(yè)承擔(dān)清償責(zé)任。此種行為名為“出售”，實為采用處分財產(chǎn)的方式逃避債務(wù)。

2．企業(yè)的“出售”與“出兌”

篇10

1引言

中國人自古以來就有一套自己的生死觀，他們把養(yǎng)生與送死等量齊觀，甚至重視送死的程度超過了養(yǎng)生。因為有時只要是活著就好，無關(guān)質(zhì)量，于是就有了“好死不如賴活著”。相應(yīng)的人們對于徹底離開這個世界的最后一次儀式—喪葬儀式就有了較為繁瑣的規(guī)定。當(dāng)然，這些喪葬儀式的背后，也深深隱藏著中國傳統(tǒng)的法律文化。

2中國傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程

本人長期生活在北方，所以我對中國傳統(tǒng)的喪葬儀式的了解主要是針對于北方。通過本人親身的經(jīng)驗以及查閱一些資料，中國傳統(tǒng)喪葬儀式的主要過程有:

小鹼:為尸體凈身整容，穿上壽衣。這個步驟要盡早，甚至有時在斷氣之前就進行。因為過幾個小時，由于肌肉細胞死亡，會出現(xiàn)稱為尸僵的四肢僵硬現(xiàn)象，影響穿壽衣。壽衣不能用皮質(zhì)，因傳統(tǒng)認為這樣死者會轉(zhuǎn)世成動物。

報喪:正式通知遠近各處的親友死亡時間、情況和葬禮安排.經(jīng)常有嚴格的形勢和順序規(guī)定.

奔喪:親友攜帶禮品、禮金、挽聯(lián)、花圈等從外地來參加葬豐。

停靈:即將尸體在靈堂停放若干天，等待前來奔喪的親友;同時有助于確定死亡而不是昏迷假死。靈堂可為家中房間、臨時搭制的靈棚、或殯儀館的專用房間。靈堂內(nèi)設(shè)悼念條幅、死者遺像、供奉死者的食品(供品)、香、蠟燭、紙錢等。另外，在暫時不能正式安葬死者的情況下，將棺材寄放在寺廟等地，等待未來下葬，也可稱作停靈。

守靈:停靈期間，已在場的親友，特別是死者的晚輩在靈堂輪流守護死者，接受奔喪者的吊唁。在整個葬禮期間，死者親近的晚輩(稱為孝子/孝女)穿不縫邊的白色粗麻布衣服或褂子，腰系草繩或麻繩，腳穿草鞋，稱為孝服。

大鹼:當(dāng)著家屬的面，將死者移人鋪有褥子的棺材，蓋上被子，釘上釘子封棺.富裕的人家可能用內(nèi)棺和放置隨葬品的外棺兩層。

出殯和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殯開始的標(biāo)志是孝子將一個瓦盆摔碎，稱為“摔盆兒”.由孝子執(zhí)“引魂播”帶隊，有樂隊吹打，沿途散發(fā)紙錢到墓地。下葬儀式有風(fēng)水師協(xié)助。

燒七:下葬后，親友每七天去墓地看望并燒紙錢，一共去七次共四十九天。還有類似的叫魂、燒紙錢等活動，稱為“做七”。第四十九天的儀式稱為“斷七”，為正式葬禮部分的結(jié)束。

守孝:按儒教的傳統(tǒng)，孝子應(yīng)該守護在父母墓的周圍三年，期間避免娛樂、飲酒食肉、夫妻同房等.

牌位:家人用香燭祭品供奉寫有死者名字的牌位。

掃墓:親友于清明節(jié)期間修理、打掃墓地.

以上這些是具體的程序，但是從這些程序中的一些細節(jié)中可以看出一些傳統(tǒng)的法律文化。

3喪葬儀式背后的法律文化

3. 1懊孟追遠的儒家孝道觀

孝道觀念是中國法律文化的重要組成部分。數(shù)千年以來，中國人無論貴賤貧富，都深深地受到這種禮教的熏陶和影響。儒家孝道觀十分重視死，把送死看成是盡孝的主要標(biāo)志之一。《中庸》說:事死如生、事亡如存，仁智備矣?！缎⒔?jīng)》里面說;“孝子之事親也，居則致其敬，養(yǎng)則致其樂，病則致其優(yōu)，喪則致其哀，祭則致其嚴。五者備矣，然后能事親。《論語》曰:慎終追遠，民德歸厚矣。儒家的孝道觀在宗教觀上表現(xiàn)為尊祖，在倫理觀上表現(xiàn)為孝祖，在喪葬觀上表現(xiàn)為厚葬。孔子在回答弟子樊遲時說:生，事之以札;死，葬之以禮，祭之以禮(《倫語為政》)。當(dāng)?shù)茏釉孜艺J為三年之喪太久時，孔子批評日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之懷。夫三年之喪，天下之通喪也，予也有三年之愛于其父母乎!(《論語陽貿(mào)》)。在喪葬上，孔子雖然不主張厚葬，主張崇尚精神性的悼念，但他倡導(dǎo)的孝道觀，客觀上對后世的厚葬之風(fēng)起了推波助瀾的作用。故《淮南子祀論訓(xùn)》曰:厚葬久喪以送死，孔子之立也。死者斷氣之前，要由其近親屬親自為其凈身整容，穿上壽衣;在葬禮上，死者的晚輩要在靈堂輪流守護死者，無論白天或是黑夜，尤其是晚上不能斷了人;下葬后，親友每七天去墓地看望并燒紙錢，一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和掃墓等活動。

“孝”是一種血緣倫理觀念。先秦儒家認為，悲哀之情是人的孝梯道德本性在喪禮中的外顯形式，是真情的流露，正如《禮記正義》孔穎達疏說的:“本謂心也……孝子親喪，痛由心發(fā)，故啼號哭泣，不待外告而哀自至，是反本還其孝性之本心也?！比寮野研⒌缽拇税妒澜邕\用到了彼岸世界，喪葬儀式作為孝道在彼岸世界運用的載體，維系著以血緣為紐帶的家族關(guān)系。

3. 2禮制下的宗法等級觀念

傳統(tǒng)等級觀念脫胎于奴隸社會，完善于封建社會，反映等級制度，并為思想家所論證、為法律所強化，因而成為一種傳統(tǒng)法律文化。中國古代歷來重視以“禮”為基礎(chǔ)的宗法等級觀念。儒家學(xué)說不僅強調(diào)外在儀禮的種種規(guī)則，而且更為重視其表現(xiàn)的思想和觀念，并且把他們上升到了社會秩序的層次，強調(diào)等級觀念。這一點也深深地表現(xiàn)在了喪葬儀式中。其中在喪服上就很有講究。按照《儀禮·喪服》的規(guī)定，喪服分為斬衰、齊衰、大功、小功、紹麻五種，從表面上看，守喪是一個純血緣親情問題，其實五個不同的等級都表現(xiàn)出君臣、父子、夫婦之間的差異，是等級觀念的體現(xiàn)。比如，喪葬禮儀中反映出男女社會地位的等級差異，據(jù)《儀禮·喪服》中記載，兒子給父親服斬衰，為母親只服齊衰，若父親已去世，服齊衰三年，未去世只服一年。妻子為丈夫服斬衰三年，丈夫則只為妻子服齊衰一年。其次，墓葬制度反映出社會等級的差別。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、權(quán)力和財富。比如西漢時代對各種不同身份地位人的墳丘的高低大小有較明確的禮制規(guī)定，墳丘禮制趨于完備。

孔子所謂的“禮”的主要作用是為了區(qū)分貴賤等級，維護社會秩序，是適應(yīng)統(tǒng)治者的需要而提出的。由于中國古代的國家是在戰(zhàn)爭中氏族族長權(quán)力的不斷擴大而建立起來的，是一只家國一體的國家制度。相應(yīng)的國家的各個機構(gòu)和權(quán)力分配基本上是由氏族的血緣關(guān)系決定的，所以封建統(tǒng)治者正式通過“孝”來維系宗法血緣的紐帶，從而達到“以孝治天下”的政治目的，為鞏固“家天下”的統(tǒng)治而服務(wù)。

3. 3以“和”為墓礎(chǔ)的法律文化觀念