導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇生活與法律論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

提到法律，我想大家應該都不陌生吧？但是作為法律專業(yè)的同學而已，法律論文致謝范文應該怎么撰寫你是否清楚呢？下面是學術參考網(wǎng)小編為朋友們搜集整理的法律論文致謝范文，希望可以幫到你~

老師，謝謝您!

三年寒窗，所收獲的不僅僅是愈加豐厚的知識，更重要的是在閱讀、實踐中所培養(yǎng)的思維方式、表達能力和廣闊視野。很慶幸這三年來我遇到了如此多的良師益友，無論在學習上、生活上，還是工作上，都給予了我無私的幫助和熱心的照顧，讓我在一個充滿溫馨的環(huán)境中度過三年的大學生活。感恩之情難以用言語量度，謹以最樸實的話語致以最崇高的敬意。

最后要感謝的是我的父母，他們不僅培養(yǎng)了我對中國傳統(tǒng)文化的濃厚的興趣，讓我在漫長的人生旅途中使心靈有了虔敬的歸依，而且也為我能夠順利的完成畢業(yè)論文提供了巨大的支持與幫助。在未來的日子里，我會更加努力的學習和工作，不辜負父母對我的殷殷期望!我一定會好好孝敬他們，報答他們!爸媽，我愛你們!

“長風破浪會有時，直掛云帆濟滄海?！边@是我少年時最喜歡的詩句。就用這話作為這篇論文的一個結尾，也是一段生活的結束。希望自己能夠繼續(xù)少年時的夢想，永不放棄。

篇2

隨著市場經(jīng)濟的日趨繁榮，道路交通運輸業(yè)發(fā)展也十分迅速，交通事故與日俱增，交通肇事案件呈上升趨勢。我國刑法第一百三十三條對交通肇事罪進行了規(guī)定，將其性質界定為危害公共安全犯罪。自首是我國刑法確立的一項重要刑罰制度，是我國懲辦與寬大刑事政策在量刑方面的具體體現(xiàn)。交通肇事罪系過失犯罪，刑法從犯罪的主觀惡性和客觀行為的角度規(guī)定了三檔法定刑，由于法律規(guī)定的特殊性和實際案件的復雜性，自首在交通肇事罪中的適用成為理論界和司法實踐界頗受爭議的一個問題。本文中，筆者對其適用的合理性以及不同交通肇事情形中的自首行為進行分析，以期求教于同仁。

一、解讀交通肇事犯罪中適用自首制度的合理性

刑法第六十七條對自首作出了明確的界定："犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的，是自首".有自首的表現(xiàn)說明罪犯的主觀罪過較之未自首者輕，可以從輕，減輕或免除處罰，該制度對犯罪具有昭示作用， 使其行為人產(chǎn)生趨向，從其立法意圖而言，主要是做到罰當其罪。刑法第六條規(guī)定："凡在中華人民共和國領域內犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法……"，我國法律并未排除交通肇事罪對刑法總則的適用，因此，也不能排除自首制度對交通肇事罪的適用。

從現(xiàn)實方面而言，交通肇事者對其行為后果并不存在故意，允許其適用從寬處理的量刑情節(jié)，可以起到鼓勵肇事者主動投案，悔過自新的效果，并有利于查清事實，分清責任，及時賠償受害者，保持社會穩(wěn)定，這與法律的精神也是相符的。

當前有學者認為交通肇事不應當適用自首制度，理由是，國務院的《道路交通事故處理辦法》第七條規(guī)定："發(fā)生交通事故的車輛必須立即停車，當事人必須保護現(xiàn)場，搶救傷者和財產(chǎn)，并迅速報告公安機關或者執(zhí)勤的交通警察，聽候處理……"此規(guī)定對肇事者賦予了強制性告知義務，肇事者主動投案，如實交待犯罪過程，實際上是在履行這一法定義務，不能認定為自首。事實上，刑法所懲處的犯罪絕大多數(shù)是對法定強制性義務的嚴重違反，如故意殺人罪侵犯了法律所保護的生命權，有關法律亦規(guī)定殺人者應主動認罪伏法，然而如果犯罪嫌疑人殺人后主動投案，仍然可能獲得從輕或減輕處罰的機會。因此，法律所規(guī)定的強制性義務與自首的適用并不存在矛盾，自首是刑法所肯定的行為，認為自首行為是法定義務即不能適用，實際上是混淆了行政法和刑法的關系，從而否定了自首在交通肇事犯罪中存在的價值，是不妥當?shù)摹?/p>

需指出的是，自首屬于刑法范疇的制度，只適用于交通肇事已構成犯罪的情形中，而對于未構成犯罪的普通交通肇事行為，不存在自首的問題，肇事者主動投案并交待肇事行為則可在行政處罰時作為一項從輕處罰情節(jié)予以考慮。

二、交通肇事犯罪中適用自首制度的具體分析

從上述可知，交通肇事犯罪可適用自首制度，但筆者認為不應一概而論，在司法實踐中還是應具體情況具體分析。

（一）交通肇事后未逃逸而主動投案

行為人在交通肇事后未逃逸，而是停車搶救并主動報案，是否以自首論處呢？

先讓我們看看刑法的具體規(guī)定吧。刑法第一百三十三條規(guī)定："違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故的，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。"從該規(guī)定可知，第一檔法定刑適用于造成重大交通事故未逃逸而聽候有關機關處理的情形，一旦逃逸，法定刑即升格為第二甚至第三檔。從法律基礎理論上講，當過失行為開始只是造成較輕的后果，而且該較輕的結果有可能向著更嚴重的結果轉化時，行為人就有責任防止這一嚴重結果發(fā)生，如果行為人不履行作為義務，法律就應當對此在原有行為之外做出另一評價。刑法規(guī)定"逃逸"加重處罰的目的不外乎兩個：一是規(guī)勸肇事者在交通肇事后及時搶救受害人，以保護受害人的人身和生命安全。二是規(guī)勸肇事者在交通肇事后及時保護現(xiàn)場，及時向有關部門報案，以保證交通事故的有效處理。因此，第一檔法定刑的規(guī)定已經(jīng)體現(xiàn)出刑法對未逃逸而主動投案行為的肯定，體現(xiàn)了從寬處理的精神。在該類情形下，在將其視為自首，等于是對同一種行為進行了兩次的從寬處理，屬于刑法理論中的重復評價，違背了刑法設立不同法定刑的本意。

因此，肇事者未逃逸的行為不應認定為自首，而應直接在第一法刑的量刑幅度內，即三年以下有期徒刑或拘役，確定其應適用的刑罰。

（二）交通肇事逃逸后主動投案

從刑法的規(guī)定可以看出，交通肇事逃逸行為直接關系到量刑的輕重。這也符合罪刑相適應的原則。新出臺的《道路交通安全法》甚至還對此種行為處以"終生不得重新取得機動車駕駛證"的行政責任，從各方面有力防范肇事后心存僥幸一逃了之的心理。逃逸所造成的危害是可以在現(xiàn)實生活中看到的：案情無法查證，責任無法分清，被害人未得到及時救助……逃逸后的自首行為應當鼓勵，有助于上述問題得到較好的解決，取得"亡羊補牢"的效果。這在前面已經(jīng)有了充分的論述。

如前所述，未逃逸直接適用的是第一檔法定刑，只有在逃逸后才成立自首的情形。這當中，逃逸的界定也是極為重要的一個方面。表面上看，"逃逸"往往表現(xiàn)為"逃跑"，然而這一行為的核心含義在于"逃避法律的追究"，也即應從其主觀方面予以判斷，而非單純看肇事者是否逃離現(xiàn)場。司法實踐中，經(jīng)常有肇事者在事故發(fā)生后逃離現(xiàn)場，后又因各種原因，通過各種途徑自首的情況。此時，是否認定為逃逸存在一定的爭議。

具體而言，交通肇事后逃離現(xiàn)場主要存在以下幾種情形：一是現(xiàn)場無其他人，肇事者畏罪逃走后，因悔改、他人勸說或迫于公安機關的壓力而投案；二是現(xiàn)場有其他人，肇事者害怕受害人家屬報復或被當?shù)厝罕妵?，即逃離現(xiàn)場直接向公安機關投案；三是肇事者在事故發(fā)生后不知所措，情急之下逃離了現(xiàn)場，等冷靜下來后自覺向公安機關投案。其中，第二種情形不應界定為逃逸，因其主觀上是為保護自身人身安全而逃離現(xiàn)場，并沒有逃避法律追究的故意，其投案的行為應屬于第一種法定情形，不認定為自首。而第一、三種情形其主觀上有畏罪心理，第一反應是逃避責任，因此完全可以認定為逃逸。其逃逸后主動投案的行為即視為逃逸后的自首，應該在法定的第二檔法定刑內確定適用刑，若造成致人死亡的嚴重后果，則升格為第檔法定刑。當然，主觀方面的認定在實踐操作中仍是一個難點，建議聽取肇事者供述的同時，應結合查證其他客觀表現(xiàn)因素，如事故發(fā)生到其自首的時間間隔，其離開現(xiàn)場后逃至的地點，有無破壞事故現(xiàn)場等，綜合進行認定。

參考文獻

1、曹勇：《簡析交通肇事犯罪案件的審理》，《法律適用》，2000年第3期。

篇3

如何激發(fā)學生學習法律的熱情，調動其積極性，提高法律教學質量，培養(yǎng)學生的法制意識呢通過對教學工作的總結，我認為以下幾個方面在對與教學效果的提高有很好的效果。

一、端正學生的學習態(tài)度。提高認識一端正學生的學習態(tài)度，提高對法律重要性的認識，是學好法律課的關鍵。從中專生受教育的情況看，當代中專生的對法律知識都有一定程度的了解，從媒體也接觸到一些法律知識，但這并不能說明他們的法律意識就很強。所以為了掌握學生的思想動態(tài)，開課前，可以對相應教學班進行問卷調查。通過對問卷結果的分析，有針對性的提出一些與學生實際比較接近問題讓學生討論，比如：當你借錢、借物給別人時，是否要求對方寫借條學校保衛(wèi)科是否有權利拘傳學生當你買到偽劣商品時候怎么辦嫁入畢業(yè)后工作單位不允許女生結婚生孩子怎么保護自己這些問題都與學生現(xiàn)在或將來密切相關，一定會引起學生的興趣。同時通過對學生不同答案進行整理，讓學生分成正反兩組充分的辯論，讓學生在討論中明白在倡導依法治國的今天，我們無論是管理者還是被管理者，都要自覺的遵守法律，善于利用法律武器趨利避害，維護自己及社會利益，同違法犯罪行為斗爭，支撐起現(xiàn)代法制社會。從而使同學們提高了認識，端正學習態(tài)度。

二、結合生活實際激發(fā)學習興趣掌握法律知識的關鍵使對法條的理解和記憶。法律教學中，如果使單純的要求學生死記硬背法條，很容易讓學生感覺枯燥、從而產(chǎn)生厭學的情緒。在教學中若能把法律規(guī)范和實際生活緊密聯(lián)系起來，根據(jù)講課內容提出一些發(fā)生在學生身邊的問題讓學生解答，則會使枯燥的法律條文變得生動起來。比如在講刑法的時候，針對個別學生大家斗毆、擾亂教學秩序的行為，分析是違法還是犯罪以及所要承擔的法律后果是什么。

這樣學生很容易地掌握違法和犯罪的概念。同時可以讓學生將自己生活中遇到的或者家人、朋友遇到的問題說出來，在講解相關內容時進行相應的分析。由于這些問題來源于學生的實際生活，學生對法律知識的心理需求，增強了課堂感召力，促使學生積極思維，激發(fā)學生的學習興趣，對提高教學質量起到了事半功倍的作用。

三、形式多變的教學手段。讓學生在實踐中提高應用能力法律是一門實踐性很強的學科，它具有多、細、散、雜的文章由中國網(wǎng)為您分享，本為您提供法律論文。如需轉載請保留一個鏈接：特點。運用傳統(tǒng)的教學方法，讓學生死記硬背法條，只能導致“紙上談兵”，遇到實際問題不知如何使用法律。在教學過程中，除盡可能的運用啟發(fā)式教學外，還應該采取多種教學方式以提高學生對法律的實際應用能力。

1、案例教學。根據(jù)理論教學目的要求，以案例為基礎教材。在教師指導下，對案例提供的客觀事實材料和問題進行分析研究，提出簡介，做出判斷，因勢利導，培養(yǎng)學生概括歸納，說理的能力。案例教學必須符合幾個要求：(1)目的明確：解決什么問題，提高學生哪些方面的能力，有針對性的選編案例。{2)真實可感：盡可能采取或模擬真實案列，使材料具體充實，實踐性強。(3)構思巧妙：事實情節(jié)在真實的基礎上既有主又有次，虛實結合。(4)文字生動有趣：以案例為基礎加以改變，引人入勝，激發(fā)學生分析積極性。實踐證明，這種教學方式教學效果甚佳。

2、“多言堂”的教學方式。其實也就是驚醒教學之間的角色轉換。每講完一章后，搞一次“自由問答”活動。這種問答可以是學生問老師、老師問學生、學生之間相互問答。面對那些意想不到的問題，老師不認真準備，也有被問住的可能。學生更是需要課上認真學習，課下積極準備，從而力爭提問有價值，回答有水平。這樣激發(fā)學生的學習熱情，同時也鍛煉學生的反應能力，提高了分析能力，控股了所學的知識。

3、參加社會實踐，在實踐中提高應用能力。學習的目的在于應用。在實踐中強化法條記憶，培養(yǎng)和展現(xiàn)學生應用法律分析問題、解決問題的能力、寫作能力、口頭表達能力，全面提高學生素質。為提高學生的實際應用能力，在完成理論教學的同時，要盡可能多帶領學生參加社會實踐活動，在實踐中檢驗和提高法律運用能力，同時汲取新的知識和經(jīng)驗。

篇4

獨立學院是我國高等教育辦學機制的創(chuàng)新，是本科層次的民辦高等院校。近年來，獨立學院立足于21世紀發(fā)展的要求，將學生培養(yǎng)目標定位于應用型人才的培養(yǎng)。要求經(jīng)濟管理類學生既要掌握基礎理論知識，又能運用其分析、解決經(jīng)濟生活中面臨的實際問題。所以，“經(jīng)濟法基礎”成為經(jīng)濟管理類專業(yè)必修課程之一。如何提高該課程的教學效果，達到教學目標，是教學中亟需探討和研究的問題。

一、“經(jīng)濟法基礎”課程教學中存在問題

“經(jīng)濟法基礎”課程開設已有些年頭，但是在教學目標、教學計劃、教學內容、教學方法和考核方法等方面還存在問題，這些都在一定程度上阻礙獨立學院培養(yǎng)應用型經(jīng)濟管理人才目標的實現(xiàn)。

（一）教學目標偏離

“經(jīng)濟法基礎”課程的教學目標旨在培養(yǎng)學生運用經(jīng)濟法知識解決經(jīng)濟生活中遇到的法律問題與案件的能力。但是，在實際教學過程中，教師往往偏重于灌輸經(jīng)濟法理論知識，忽視了實踐教學，偏離了教學目標。經(jīng)濟法理論和經(jīng)濟法具體適用兩者之間存在一個過渡、轉化過程，強調兩者中一個方面忽視另一方面都將導致學生難以將經(jīng)濟法基礎理論及經(jīng)濟法原則適用于具體的經(jīng)濟法案件中。

（二）教學計劃安排不科學

1、缺乏先導性法學相關課程。盡管學生在學習“經(jīng)濟法基礎”之前學習過《法律基礎》課程，但這些法律基礎知識遠遠不夠。這使得學生學習“經(jīng)濟法基礎”時較為吃力，教師在授課時也比為難。如《民法》中的基礎法律術語“民事行為能力”，都需要老師從概念到分類進行一一講解，耗費大量時間。

2、學時設置不夠?！敖?jīng)濟法基礎”是一門體系龐雜的課程，涵蓋的法律有十多部，教材書通常有十三至十六章，內容非常多。但是學校在課時安排上一般為32個課時。內容多而課時少，以及學生基礎薄弱的特點，致使教師不得不花費一部分時間講授各部門法中的概念、原則等內容，因而無法引入足夠的案例教學，不得不忽視實踐教學。導致教學枯燥、無趣，學生學習興趣減弱。

（三）教學內容缺乏專業(yè)針對性

獨立學院教師往往授課任務繁重，一個學期教學時數(shù)為216左右，所任課程在3-4門不等。巨大的工作量導致教師在教學內容安排上不盡合理，缺乏專業(yè)針對性。不同專業(yè)應該在授課內容上有所區(qū)別，但是繁重的工作量致使教師存在不同專業(yè)采用相同教學大綱，講授相同教學內容的情況，沒有根據(jù)專業(yè)差異進行不同教學內容的設置。

（四）教學考核方法單一

獨立學院必修課的考核方法通常采用閉卷考試，輔之以平時成績。即以70%卷面分加30%出勤及作業(yè)分的方式對學生學習效果進行簡單考核。但是，“經(jīng)濟法基礎”實際上是一門實務性很強的學科，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經(jīng)濟法知識解決實際案件的能力。

二、“經(jīng)濟法基礎”課程教學改革對策

（一）明確教學目標

“經(jīng)濟法基礎”課程實際教學側重理論知識講授、忽視實踐教學的問題導致學生難以將經(jīng)濟法基礎理論及經(jīng)濟法原則適用于具體的經(jīng)濟法案件中。獨立學院經(jīng)濟管理類專業(yè)的培養(yǎng)目標定位于應用型人才的培養(yǎng)，決定了“經(jīng)濟法基礎”課程不能類似于一本、二本院校偏重于理論學習，而應該側重于鍛煉學生分析案件的實際能力。所以，必須對“經(jīng)濟法基礎”教學目標進行適當調整，明確教學目標?！?/p>

（二）調整教學計劃

1、經(jīng)濟管理類學生應該在學習“經(jīng)濟法基礎”課程前，學習《民法》課程作為先修課程。因為民法的許多基礎知識和基本原理是經(jīng)濟法入門的必備知識。經(jīng)濟管理類學生學習“經(jīng)濟法基礎”課程如果僅僅局限于部門經(jīng)濟法的具體內容，往往會導致其對基礎概念難以理解，更難以將知識運用到具體實踐中，難以保證教學效果。

2、增加教學時數(shù)。為了讓學生在掌握基礎知識的同時培養(yǎng)分析案件的能力，增加教學時數(shù)是一個較為直接的辦法，建議增加課時，48個學時較為適當。當然，可根據(jù)“經(jīng)濟法基礎”課程在各專業(yè)的重要程度進行不同課時的安排。

（三）凸顯各專業(yè)教學內容側重點

針對課時量不夠的缺陷，教師應根據(jù)學生專業(yè)的不同，選擇符合各自專業(yè)的教材，制定符合各自專業(yè)的教學大綱，設置有針對性、有側重點的教學內容。做到“舍全求精”，凸顯專業(yè)針對性。具體做法為：各經(jīng)濟管理專業(yè)以《合同法》、《公司法》為基本內容，其他內容則根據(jù)專業(yè)特點和學生需要有所側重。如市場營銷專業(yè)重點介紹消費者權益保護法等內容，財會類專業(yè)重點介紹證券法、會計法及破產(chǎn)法等內容，而人力資源管理專業(yè)則重點介紹勞動法和社會保障法等內容。前文中還分析了教師授課內容專業(yè)針對性不強的原因還在于教師授課任務繁重。所以，教學改革中要凸顯專業(yè)側重點，減輕教師工作量也是必要前提。

（四）健全教學考核體系

獨立學院應用型人才的培養(yǎng)，應該更注重于解決實際問題，而不是對概念的死記硬背。加之經(jīng)濟法基礎又是一門實務性很強的學科。所以，現(xiàn)有的單一考核方式不能真實、有效的反映出學生運用經(jīng)濟法知識解決實際案件的能力。針對這個問題，在考核體系中可以增加以下考核方式：開卷考試（全部題目均為經(jīng)濟法案例）；討論熱點經(jīng)濟法律問題；撰寫經(jīng)濟法律論文。兼顧培養(yǎng)學生的不同方面，打破以往傳統(tǒng)的課程考核方式，建立多維度的課程評價體系。

參考文獻

篇5

關鍵詞 思想政治教育 法制教育 大學生 受教育權 權利實現(xiàn)

教育對一個人的成長與發(fā)展有著極其重要的作用。受教育權是大學生依法享有的一項基本權利。學生受教育權的實現(xiàn)是學校教育的終極目的,學生受教育權不容侵犯,而實踐中侵害學生受教育權的現(xiàn)象屢見不鮮。大學生主要生活在學校這個特殊的環(huán)境,這增大了學生侵權的可能性。當然還存在其他個體、機關等等對學生受教育權的侵犯,所以有必要對現(xiàn)有的大學生受教育權的實現(xiàn)問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。

一、大學生受教育權利實現(xiàn)問題的提出

1.從憲法精神看大學生受教育權利實現(xiàn)中的問題

大學生在受教育權利實現(xiàn)過程中存在一些憲法學方面的問題。如我國憲法第46條規(guī)定:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務?！备咝撛噲D提高辦學水平、豐富教育資源、提升教育質量、完善管理制度,以此來保證大學生受教育權的實現(xiàn)。近年來,由于學生維權意識不強,對侵犯受教育權概念模糊,學校侵犯學生受教育權的現(xiàn)象比比皆是,在學生受教育權利實現(xiàn)過程中存在諸多問題。

2.從行政法視角看大學生受教育權利實現(xiàn)中的問題

大學生在受教育權利實現(xiàn)過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學資格審查、紀律處分、學籍管理、學位授予等原因引發(fā)的糾紛大量出現(xiàn),典型的如田永訴北京科技大學拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學校與學生之間的行政侵權案件,這說明近年來行政案例越來越普遍化。

3.從民法視角看大學生受教育權利實現(xiàn)中的問題

大學生在受教育權利實現(xiàn)過程中存在很多民事問題。“違反本法規(guī)定,侵犯教師、受教育者、學?；蛘咂渌逃龣C構的合法權益,造成損失、損害的,應當依法承擔民事責任①?！弊畹湫偷陌咐褪恰褒R玉荃案”,最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權的手段,侵犯了齊玉荃根據(jù)憲法所享有的受教育的基本權利,并造成具體損害,應承擔相應的民事責任”的司法解釋。

4.從刑法視角看大學生受教育權利實現(xiàn)中的問題

大學生在受教育權利實現(xiàn)過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關注,是因為它代表了一類特殊人群――大學生。馬加爵在受教育權利實現(xiàn)中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學生在服刑的同時也應當受到人性化對待,犯罪的同時應當有接受教育的權利,筆者認為服刑期間大學生的受教育權利不應當被剝奪。

二、大學生受教育權利實現(xiàn)的學理分析

1.大學生受教育權利實現(xiàn)的憲法學分析

大學生與高校之間存在憲法方面的法律關系。我國憲法第46條的規(guī)定是具有歷史正當性和解釋力的。在1990年代中期以前,國家對接受高等教育的大學生實施著全方位的保障與供給,當時“國家培養(yǎng)青年”義務在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而,隨著我國高等教育體制改革的不斷深化,憲法第46條對大學生學習權愈來愈失去了其應有的解釋力和涵蓋力,時至今日更是凸顯了其內在矛盾性。

2.大學生受教育權利實現(xiàn)的行政法律關系分析

大學生與高校之間存在行政法律關系。作為行政法律關系的相對人,大學生有義務遵守學校的合法的管理制度。但作為行政相對人,大學生也擁有一系列的相對人權利。當高校公共權力不當介入其自由領域時,大學生有拒絕的權利;而對于高校的管理工作,大學生則有監(jiān)督權、參與權;并在法律允許的范圍內,大學生有請求的權利等。

3.大學生受教育權利實現(xiàn)的民事法律關系分析

大學生與高校之間存在民事法律關系。作為民事法律關系的一方當事人,大學生與高校之間擁有完全平等的權利和義務。隨著高校擴招和實行繳費上學,使大學生與高校間的關系發(fā)生了很大的變化。尤其是大學生在承擔相對高昂的學費的同時,其“消費者”意識開始覺醒,作為教育資源的“消費者”,大學生享有諸多的權利,如知情權、參與權等。作為民事法律關系的一方當事人,高校管理者和大學生之間權利義務是平等及對等的。

4.大學生受教育權利實現(xiàn)的刑法關系分析

大學生在受教育權利實現(xiàn)過程中存在刑法關系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化,與學生自身的價值觀形成反差,激化了學生內心的矛盾,加上大學生的這一群體自身心理特征,校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關系的雙方,受害者有權利提訟,要求法院追究被告的刑事責任,做出相應的補償;被告有權利提出上訴,要求律師辯護,在審判期間應當受到人性化對待。

三、大學生受教育權利實現(xiàn)問題的對策與建議

1.大學生受教育權利實現(xiàn)問題在憲法方面的思考

憲法和法律應保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界,法院通常會認為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規(guī)定的受教育權,但是由于我國沒有憲法訴訟制度,不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力,不能進入普通司法程序作為法院判案的依據(jù),因此法院對受教育權案件的態(tài)度通常是不予受理或駁回,只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。

2.大學生受教育權利實現(xiàn)問題在行政法方面的思考

行政訴訟保護范圍應進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權和財產(chǎn)權,因此只好把人身權和財產(chǎn)權做擴大解釋,受教育權被解釋為“直接或間接包括人身權和財產(chǎn)權”,直至把受教育權遭受侵害引發(fā)的人身權和財產(chǎn)權損害的結果視為受教育權本身。這種解釋非常牽強,在事件中也會遭遇法院不予受理的結果,在行政訴訟保護范圍還不夠全面。

3.大學生受教育權利實現(xiàn)問題在民法方面的思考

民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權審查學校做出的公權力性質的處分行為,所以即便學生勝訴,其受教育權也難以得到有效救濟,同時無法追究侵犯受教育權者的行政責任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經(jīng)濟賠償不是我們的最終目的,我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人,以及其中的責任人、責任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法?！边@類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。

4.大學生受教育權利實現(xiàn)問題在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育權。《刑法》第418條規(guī)定:“國家機關公務人員在招收公務員、學生工作中,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或拘役?！北M管該條涉及了學生招生工作,但是對受教育權整個實現(xiàn)過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權的實現(xiàn),在條件成熟時,應通過修改刑法設立專門刑名嚴厲打擊嚴重侵害受教育權的犯罪行為。

參考文獻:

[1]吳媛.大學生受教育權救濟途徑比較研究.法制與社會.2008. 08(上).

[2]馬馳.大學生犯罪原因及對策分析.法律論文資料庫.2008.10.

[3]馮麗萍.馬加爵殘忍殺害四名同學被執(zhí)行死刑.2004.06.17.四川新聞網(wǎng). 省略

[4]陳思靜.中外高等教育史發(fā)展沿革的分流與合流.中國科教創(chuàng)新導刊.2008(8).

[5]范履冰.受教育權法律救濟制度研究.西南大學博士學位論文. 2006:104.

[6]張蔚.受教育權法律保護淺析――以高校學生受教育權為視角. 山東大學碩士學位論文.2006:37.

[7]勞凱聲.教育體制改革中的高等學校法律地位變遷.北京師范大學學報.2007(2).

篇6

中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）03-0066-02

目前，我國高等學校的法學專業(yè)設置主要有三種情況：一是專門的政法類大學，如中國政法大學、西南政法大學等；二是綜合性大學里的法律系或法學院，如北京大學法學院、中國人民大學法學院等；三是以專門院校里的法學院系，如吉林大學法學院、東北財經(jīng)大學法學院等。通常政法類院校是以培養(yǎng)法律應用型人才為特色的，綜合性大學以培養(yǎng)理論型人才為特色，而專門類院校法學教育的培養(yǎng)目標應該與其他院校有所區(qū)別，體現(xiàn)自身的特色，即要培養(yǎng)出專門、專業(yè)法律人才。本文僅就專門院校專業(yè)法學本科課程改革談本人之粗淺看法。

一、專門院校法學本科專業(yè)課程改革的意義

總理在政府工作報告中提出高等學校要辦出特色，要提高教育質量。高等學校要有特色、高水平，這不僅是國家發(fā)展的要求，是未來發(fā)展的趨勢，也是高校自身的選擇。從現(xiàn)實情況來看，我國法律人才為數(shù)眾多，但高層次、高素質、專門法律人才短缺卻尤為嚴重，培養(yǎng)法學專才已成為大勢所趨。專門院校法學專業(yè)本科課程改革意義重大，主要表現(xiàn)如下：

（一）專門院校法學專業(yè)本科課程改革是《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》的要求?！秶抑虚L期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要》（以下簡稱《綱要》）要求“高等教育承擔著培養(yǎng)高級專門人才、發(fā)展科學技術文化、促進現(xiàn)代化建設的重大任務……到2020年，高等教育結構更加合理，特色更加鮮明，人才培養(yǎng)、科學研究和社會服務整體水平全面提升……?！薄毒V要》還要求：“……著力培養(yǎng)信念執(zhí)著、品德優(yōu)良、知識豐富、本領過硬的高素質專門人才和拔尖創(chuàng)新人才?！币囵B(yǎng)高素質法學專門人才和拔尖創(chuàng)新人才，專門院校專業(yè)法學本科課程改革是當務之需。

（二）專門院校法學專業(yè)本科課程改革是合理配置法學教育資源。據(jù)不完全統(tǒng)計，全國1000余所普通高校中已有650余所設置了法律院系或法律專業(yè)?！?009年北京市大學生就業(yè)報告》顯示，北京市2008屆本科畢業(yè)生畢業(yè)半年后失業(yè)或離職量最多的10個專業(yè)，占本科失業(yè)量的44.0%。失業(yè)或離職者最多的5大專業(yè)依次是：法學、工商管理、計算機科學與技術、英語、信息管理與信息系統(tǒng)，其中2008屆法學類本科畢業(yè)生就業(yè)率為79%，遠低于當年本科畢業(yè)生的平均就業(yè)率(88%)。專門院校法學專業(yè)如果不根據(jù)現(xiàn)實的需要、改革課程設置，只能造成法學教育資源的巨大浪費，加劇法學專業(yè)大學生就業(yè)負擔。

（三）專門院校法學專業(yè)課程改革是市場經(jīng)濟的需求。筆者由于職業(yè)的關系每年都能接觸到來自專門院校法學專業(yè)的學生，感觸頗深：建筑大學法學專業(yè)的學生分不清建設單位與施工單位；醫(yī)科院校法學專業(yè)的學生不懂醫(yī)療糾紛舉證責任倒置；財經(jīng)院校法學專業(yè)的學生竟搞不清中國銀行與中國人民銀行的區(qū)別……可想而知專門院校法學教育的失敗。而在司法實踐中，這一現(xiàn)象也比較突出：稅收案件中法官、律師不懂增值稅發(fā)票；建筑糾紛中法官、律師不懂建筑主體結構、承重結構；醫(yī)療糾紛中法官、律師不懂醫(yī)療常識……社會急需專門、專業(yè)化的法律人才。而專門院校對專業(yè)法律人才的培養(yǎng)有著得天獨厚的條件，專門院校的法學專業(yè)要揚長避短，走專門化特色化的法律專才培養(yǎng)模式，改革現(xiàn)有課程設置。只有這樣專門院校的法律專業(yè)才有生存的空間與市場的需求，滿足市場經(jīng)濟對法學專業(yè)大學生的需求。

二、專門院校法學本科專業(yè)課程設置存在的問題

（一）法學本科課程設置不合理。專門院校法學本科課程設置應當考慮到社會對專門、專業(yè)法學人才的實際需求。不少專門院校的法學課程開設沒有專業(yè)特點，基本上是人家開什么可我們就開什么課程。沒有對專門院校的法學課程的開設進行可行性分析，致使已開設的課程比較混亂，沒有做到與法學專業(yè)的融合與銜接。以財經(jīng)院校法學專業(yè)為例，法學專業(yè)的課程設置基本上照搬、照操政法類、綜合類大學的法學課程體系，其結果，專門院校培養(yǎng)的學生法學不僅基本功底不及其他政法類及綜合大學，專門、專業(yè)法學知識也沒有凸顯出來。一方面，造成了法學專業(yè)的大學生就業(yè)困難，另一方面社會對專業(yè)法學人才的需求也沒有得到滿足。

（二）專業(yè)基礎課程內容所占學分或課時的比重明顯偏輕。要做到專門院校法學專門化，專業(yè)基礎課程的開設尤為重要。以財經(jīng)院校為例，要打造特色財經(jīng)法學人才，財經(jīng)類基礎課程應該納入學科基礎課程當中。比如，財經(jīng)院校應當把宏觀經(jīng)濟學、微觀經(jīng)濟學、管理學、財政學等學科納入學科基礎必修課程范圍之內。設想在沒有開設金融學、會計學、稅收學等學科基礎課程或在所開課程學時嚴重不足的情況下，給學生開設金融法、會計法、稅法等課程，只能使學生掌握的法律規(guī)范與經(jīng)濟學理論相脫節(jié)。

（三）專門院校專業(yè)法學課程嚴重缺失。專門院校的法學專業(yè)，應當將本專業(yè)的法學課程作為開課的重點，開全專業(yè)法學課程。這樣培養(yǎng)出來的學生才可能凸顯專業(yè)特長，又可使法學專業(yè)符合本專門院校的特點，滿足于本專業(yè)的法律需求。但在實際上，各專門院校對本行業(yè)的法律課程重視不夠。以財經(jīng)院校為例，目前財經(jīng)院校中，體現(xiàn)財經(jīng)法學特色的財經(jīng)類課程的設置比較混亂，沒有一個科學的、統(tǒng)一的財經(jīng)類法學課程類別劃分。各院校雖都開設財經(jīng)類法學課程，但課程類別各不相同，有的為必修課、有的為選修或任意選修課，還有的為必修與選修相結合。同時財經(jīng)類課程在教學時間的安排上隨意性較大，財經(jīng)類核心法學課程開設時間較晚，大部分學校在第三學期才開始安排此類課程。財經(jīng)類課程沒有結合相應的法學課程開設。

三、專門院校法學專業(yè)課程改革對策

（一）準確定位本專門院校的專業(yè)法學本科人才培養(yǎng)目標

專業(yè)人才的培養(yǎng)需專門院校應該在辦學過程中準確定位，一是學校類型定位。學校要根據(jù)區(qū)域、行業(yè)的需求，選準自己的定位。二是辦學層次定位。如財經(jīng)院校法學專業(yè)，在市場經(jīng)濟條件下非常熱門，許多高校都爭辦這個專業(yè)，競爭非常激烈。在這種情況下繼續(xù)保持特色和優(yōu)勢，就要做到人無我有、人有我強。三是在辦學規(guī)模上要考慮把資源集中到學生培養(yǎng)、提高質量上。學科建設始終是學校的龍頭，學校如何保持優(yōu)勢的特色學科，是學校特色非常重要的內容。以財經(jīng)院校為例，財經(jīng)院校的法學專業(yè)應當注意在經(jīng)濟、管理的學科交叉中尋找特色，凸顯優(yōu)勢。

（二）優(yōu)化課程結構，強化法學專業(yè)特點

以財經(jīng)院校為例，財經(jīng)類院校應該根據(jù)各自的人才培養(yǎng)目標，適當調整適合本校的必修課、限選課和任選課的比例，使課程結構既科學、合理、相對穩(wěn)定，又具有一定的彈性。因此，應細化大專業(yè)下的小專業(yè)，體現(xiàn)財經(jīng)特色的課程設置，重新整合專業(yè)方向課，以突出財經(jīng)類法學的優(yōu)勢。將限制性選修課作為專業(yè)方向課的學校，應增加其總的學分和學時，在總量上提升財經(jīng)類法學專業(yè)方向課的比重。

（三）合理設置課程體系及開課時間

為了培養(yǎng)法律專才，專門院校法學專業(yè)課程應當有別于專門法律院校。筆者認為，專門院校法學專業(yè)課程可分為通識課程、法學基礎課程、法學專業(yè)課程三大模塊，這三大模塊中又按照重要程度分成選修課、必修課等，開課的次序、時間應當本著先一般通識課、后法學基礎課、最后到專業(yè)法學課程這樣的程序進行。具體對策如下：

1.通識課程

通識課程是指按照教育部的規(guī)定，不分院校、專業(yè)，所有高校必須開設的課程。比如，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、體育、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經(jīng)濟學、外語、計算機等。對法學專業(yè)而言，為了給后續(xù)的法學教學打下基礎，法學基礎理論、中國法制史、也應當列入通識課程范疇。專業(yè)院校的法學專業(yè)應當將這些通識課程劃分為通識必修課和通識選修課，思想道德修養(yǎng)、軍事理論、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經(jīng)濟學等都可作為學生的通識選修課；而法學基礎理論、外語等則應作為通識必修課。同時對通識必修課和通識選修課必須規(guī)定必修的學分。除外語、計算機課可在以后學期根據(jù)需要繼續(xù)開設外，其他全部通識課程均應當在大學一年級修完。

2.法學學科基礎課

專業(yè)院校法學專業(yè)的學科基礎課除了要開設法理學、憲法、中國法制史、刑法、民法、商法、知識產(chǎn)權法、經(jīng)濟法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經(jīng)濟法14科核心課程外，還應開設司法文書、外國法制史、律師法、法官與檢察官法等課程。這些法學學科基礎課也可以分成必修課和選修課?？蓪⒎▽W專業(yè)的14科核心課程作為必修課，其他課程作為選修課，同時對必修課和選修課必須規(guī)定必修的學分。全部法學基礎課程應當在大二全學年修完。

3.專業(yè)法學課程

如果說專業(yè)院校中通識課程和法學學科基礎課程設置沒有差異的，那專業(yè)法學課程將是打造法學專才的核心與關鍵。各專門院校完全可以根據(jù)市場經(jīng)濟對本行業(yè)、部門法學人才的需要，設置法學專業(yè)專門化的課程體系。以財經(jīng)院校為例，財經(jīng)院校的法學專業(yè)應當開設并強化財經(jīng)特色，以經(jīng)濟生活中主要法律規(guī)范作為課程開設的重點?？蓪⒔?jīng)濟法律規(guī)范劃分為經(jīng)濟組織法、宏觀調控法、市場秩序法、經(jīng)濟管理法、社會保障法等。作為經(jīng)濟組織法內容包括公司法、各種企業(yè)法等。作為宏觀調控法，包括財政預算法、稅法、價格法、金融法等。作為市場秩序法主要包括產(chǎn)品質量責任法、消費者權益保護法、廣告法等，作為經(jīng)濟管理法包括會計法、合同法等。作為社會保障法包括勞動法、社會保險法等。每一部分又可根據(jù)本院校的實際情況再做細分。比如，金融法，內容可含銀行法、票據(jù)與結算法、擔保法、保險法等。這些課程也可分為專業(yè)必修課、專業(yè)選修課。這些課程授課時間應當安排在大三及大四第一學期。其他院?？梢越Y合本專業(yè)法學的實際需要選課、開課。

當然，專門院校要培養(yǎng)出專業(yè)法學人才，對策及措施還有很多，比如，論文寫作和實習環(huán)節(jié)。論文寫作應要求寫本專門院校相關行業(yè)法律論文，醫(yī)學院校法學專業(yè)的學生畢業(yè)論文就可以圍繞醫(yī)療法，而建筑大學的法學專業(yè)則可以建筑法為方面來確定選題撰寫論文。畢業(yè)實習也應當有針對性的到醫(yī)療、建筑公司等單位實習……這樣就能比較好的將所學專業(yè)與實踐有機、有效的結合起來。

市場經(jīng)濟的發(fā)展需不僅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市場經(jīng)濟法律專業(yè)知識的復合型法律人才，更需要既通曉本行業(yè)、專業(yè)知識又懂法律的法律專才。專門院校法學本科專業(yè)可利用自身的學科優(yōu)勢定位法學人才的培養(yǎng)目標，而目標的實現(xiàn)重在課程設置的改革。

參考文獻

篇7

一、 概述

人類環(huán)境是指人類已經(jīng)認識到的、直接或間接影響人類生存與社會發(fā)展的周圍事物，包括陽光、空氣、陸地、土壤、水體、草原、天然森林、野生生物等未經(jīng)人類改造過的自然界眾多要素，以及城市、村落、水庫、港口、公路、鐵路、園林等經(jīng)過人類加工改造過的自然界。20世紀中葉以來，人類的生存環(huán)境受到了嚴重的污染和破壞，不斷出現(xiàn)震驚世界的公害事件，人民群眾為反對肆意污染和損害生活環(huán)境，爭取過有尊嚴的健康的生活而提出了環(huán)境權的要求。因此，當人類環(huán)境受到破壞時，人們自然首先想到的是用法律來保護自己的權益，其中最為重要的法律救濟方式當屬本文將要論及的環(huán)境污染侵害之民事責任問題。

環(huán)境污染侵害的民事責任，是指公民、法人因其排污行為（產(chǎn)生環(huán)境污染和其他公害的行為）造成他人權利侵害時應當依法承擔賠償損失或者恢復原狀等的責任。

二、環(huán)境污染損害賠償法律依據(jù)的概念

環(huán)境污染損害賠償?shù)姆梢罁?jù)，是指我們在司法實踐中，認定和處理環(huán)境損害的相關法律規(guī)定，即環(huán)保法律。而環(huán)保法律的理論基礎，便是環(huán)境權理論及其立法實踐。我國現(xiàn)行的環(huán)境保護法律包括憲法中關于環(huán)境保護的規(guī)定、《中華人民共和國環(huán)境保護法》、保護自然環(huán)境防止污染的單行法規(guī)、具有規(guī)范性的環(huán)境標準及地方性環(huán)境保護法規(guī)等。同時，我國雖然沒有明確規(guī)定公民的環(huán)境權和國家的環(huán)境保護及管理權，但卻在有關條文中體現(xiàn)出了國家保護人民良好生活環(huán)境，公民參與環(huán)境管理的精神，并形成了一些具體的制度。

三、法律依據(jù)的具體內容

1.公民環(huán)境權

公民環(huán)境權是指公民生而具有在健康優(yōu)雅的環(huán)境中生活的權利。第二次世界大戰(zhàn)以后，西方發(fā)達國家公害事件迭起，工業(yè)“三廢”污染嚴重，“環(huán)境危機”日益成為威脅人類生存、影響社會穩(wěn)定和阻礙經(jīng)濟發(fā)展的直接因素。因此，環(huán)境問題的產(chǎn)生及其惡化，使公民產(chǎn)生了保護環(huán)境的要求，但這種權利要求只是權利的初始狀態(tài)。20世紀中葉，由于全球“環(huán)境危機”的深刻化，國際環(huán)境保護的呼聲不斷的高漲。1972年，聯(lián)合國大會在斯德哥爾摩召開“人類環(huán)境會議”，會議發(fā)表了《人類環(huán)境宣言》，公民環(huán)境權理論至此成了一個世界性課題。

1972年聯(lián)合國人權環(huán)境會議后，中國政府開始重視環(huán)境問題。1973年國務院召開了第一次全國環(huán)境保護會議，擬定并頒布了《關于保護和改善環(huán)境的若干規(guī)定〈試行草案〉》；1978年的《中華人民共和國憲法》第11條專門對環(huán)境保護作了規(guī)定：“國家保護環(huán)境和自然資源，防治污染和其他公害?！币罁?jù)此條，我國在1979年頒布了《中華人民共和國環(huán)境保護法（試行）》；我國1982年《憲法》總綱第26條第1款規(guī)定：“國家保護和改善生活環(huán)境和生態(tài)環(huán)境，防治污染和其他公害?！贝_認了環(huán)境保護是國家的一項基本職責；《憲法》第9條規(guī)定了公民對環(huán)境資源的共有：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂外。國家保護自然資源的合理利用，保護珍貴的動物和植物。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源?！?；1983年，在第二次全國環(huán)境保護會議上，我國宣布環(huán)境保護為一項基本國策。盡管如此，我國有關《公民環(huán)境權》的理論直到2002年在《環(huán)境影響評價法》中才正式提出來。

2.國家環(huán)境管理權

國家環(huán)境管理權是指國家環(huán)境管理職能部門依法行使的對環(huán)境保護工作的預測、決策、組織、指揮、規(guī)劃、監(jiān)督等諸權利的總稱。國家環(huán)境管理是國家的一項基本職能，是一種組織活動，其主要特征是憑借其強制力和各種物質設施，通過國家職能機關，以各種手段促使管理相對人接受自己的意志，從而使整個社會的各項活動符合國家政策，實現(xiàn)其利益。1983年我國明確提出環(huán)境保護是我國的一項基本國策，充分肯定了國家環(huán)境管理作為國家職能的重要地位和作用。隨著改革開放的不斷深入，國家環(huán)境管理的職能也得到不斷的強化，現(xiàn)已成為國家管理的一個重要組成部分。

3.環(huán)境侵害賠償?shù)幕局贫?/p>

我國現(xiàn)有認定和處理環(huán)境侵害的基本制度，是在總結我國環(huán)境保護和管理的實踐中逐步建立起來的，主要包括：環(huán)境影響評價制度、土地利用規(guī)劃制度、“三同時”制度、排污收費制度、許可制度、經(jīng)濟刺激制度、限期治理制度、環(huán)境污染與破壞事故的報告處理制度、環(huán)境標準制度等九項基本制度。這些形成了我國環(huán)境侵害賠償制度基本框架。

4.相關的法律規(guī)定

在《民法通則》中，對各種侵權行為的民事責任作了原則規(guī)定。其中第124條規(guī)定：“違反國家保護環(huán)境防止污染的規(guī)定，污染環(huán)境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”；第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的除外”；第134條規(guī)定：“承擔民事責任的方式主要有；（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（2）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復名譽；（10）賠禮道歉。以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用”。此外，第123條關于高度危險作業(yè)的民事責任規(guī)定、第83條關于不動產(chǎn)相鄰關系的規(guī)定等，也與環(huán)境污染侵權責任有關。

在環(huán)境法中，我國環(huán)境污染侵權責任的法律規(guī)范相當豐富。1989年的《環(huán)境保護法》第41條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或者個人賠償損失……完全由于不可抗拒的自然災害，并經(jīng)及時采取合理措施，仍然不能避免造成環(huán)境污染損害的，免于承擔責任”；1982年通過、1999年修訂的《海洋環(huán)境保護法》第90條規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害的責任者，應當排除危害，并賠償損失；完全由于第三者的故意或者過失，造成海洋環(huán)境污染損害的，由第三者排除危害，并承擔賠償責任。對破壞海洋生態(tài)、海洋水產(chǎn)資源、海洋保護區(qū)，給國家造成重大損失的，由依照本法規(guī)定行使海洋環(huán)境監(jiān)督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求”；此外，1984年通過、1996年修訂的《水污染防治法》，1987年通過、1995年、2000年兩次修訂的《大氣污染防治法》，以及1995年通過的《固體廢物污染環(huán)境防治法》和1996年通過的《環(huán)境噪聲污染防治法》也基本上作了與《環(huán)境保護法》相似的規(guī)定。只不過前者增加了因第三者故意或過失、及受害者自身的責任所引起水污染損害的免責事由，而后兩者沒有規(guī)定免責條件。

作者單位：河北工程大學

參考文獻：

[1]汪勁.環(huán)境法學[J].人民法院出版社，2001.120-124.

篇8

立法保障

政策建議

一、問題提出

志愿服務是一項全球性的、高尚的社會公益事業(yè)，是人類文明、社會進步的標志。志愿服務活動是個人全面發(fā)展和社會發(fā)展、進步的重要載體。志愿服務是公眾參與社會生活的一種非常重要的方式，是志愿精神的具體體現(xiàn)。志愿服務有一個最基本的中心思想，即個人或團體通過參加社會活動以促進社會和公共福利。它表現(xiàn)為個人或團體，為追求社會利益和自我價值的實現(xiàn)，在志愿精神的感召下，自愿獻出自己的時間、精力和體力，通過志愿服務為他人乃至整個社會提供服務。

就我國志愿服務而言，起步較晚，20世紀80年代后期才開始出現(xiàn)真正意義上的志愿活動和志愿者。20世紀90年代初期，一支志愿者隊伍在共青團系統(tǒng)中形成，并產(chǎn)生了全國性志愿者組織。1998年底，經(jīng)中央編委同意，團中央青年志愿者行動指導中心正式成立，負責全國青年志愿者工作的規(guī)劃、協(xié)調和指導，我國的志愿服務開始啟動。截止到2008年4月，我國已有12個（自治區(qū)、直轄市）、8個城市制定了志愿服務地方性法規(guī)以及河南省人大常委會通過了《關于深入開展青年志愿服務活動的決定》。目前，我國正處于社會轉型時期，社會問題層出不窮，和諧社會的構建亟需通過志愿精神與志愿服務來融合與發(fā)展。

二、我國志愿服務立法的現(xiàn)狀及存在的問題

伴隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，志愿服務在我國已逐步成為一項具有廣泛公眾基礎、蓬勃發(fā)展的社會事業(yè)，社會對志愿服務的需求和公眾參與志愿服務的需求不斷增長。但是由于我國志愿服務的各種規(guī)章制度還很不健全，志愿者的合法權利不能得到保障，尚沒有全國性的法律來規(guī)范志愿服務活動。

（一）志愿服務行為主體立法殘缺

志愿者是志愿服務的直接實施者，由于我國缺少全國統(tǒng)一的志愿服務立法，對志愿者沒有標準的定義。目前出臺的相關條例在志愿服務行為主體方面的規(guī)定都各不相同。而對于志愿者技能的培訓，大部分條例都沒有相關規(guī)定。如果志愿者沒有通過專門的培訓直接上崗，在很多情況下就會缺乏相應的專業(yè)知識或技能，這不但影響到志愿服務的質量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術性較高危險性較大的志愿服務，這個問題顯得更加突出。

而在志愿者的保護規(guī)定上，由于缺少專門的、權威的、統(tǒng)一的法律規(guī)范，現(xiàn)實中才出現(xiàn)了許多讓志愿者寒心、讓服務對象不安心的情況出現(xiàn)。目前看來，雖然個別地方有相關的規(guī)定“青年志愿者組織要為在特殊條件下工作的志愿者進行人身保險”，但由于經(jīng)費問題也沒有落到實處。

（二）志愿服務行為主體與客體的法律關系模糊

志愿者在參與社會服務中時，其與服務對象之間的權利義務關系模糊。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，服務對象往往把志愿者作為無償勞動力而隨意使用。第二，部分志愿者把志愿服務作為是對受助者的一種憐憫，服務態(tài)度不端正。志愿服務作為社會公共服務，不能被作為無償勞動力亂用，志愿者服務過程應該受到尊重。志愿者和服務對象之間應該是一種平等的服務與被服務的關系。就總體而言，志愿者與志愿者組織、志愿者與服務對象之間的法律關系還不十分明確，志愿服務過程中問題的解決、糾紛的處理、救濟的實現(xiàn)等，都需要志愿服務過程中的各種關系予以明確的法律界定。

（三）志愿服務組織缺乏完善的管理體系

首先，在志愿服務的管理工作中，由于沒有出臺統(tǒng)一的管理體系，造成了各地方性條例各自為政的情況發(fā)生，形成一定程度的混亂情況。黨政機構、社會團體、企事業(yè)單位爭相設立志愿者組織，使得政出多門、管理紊亂的弊端，不利于志愿服務的科學管理與規(guī)范發(fā)展。政社不分的管理體制已經(jīng)產(chǎn)生了較大的負面影響，阻礙了志愿組織內在活力的發(fā)揮。其次，志愿服務被行政干預嚴重。作為社會轉型時期的新事物，我國的青年志愿者組織具有濃厚的行政色彩?，F(xiàn)有的志愿者組織大多數(shù)是借助政府和黨團的力量自上而下建立起來的。因此，這些組織在管理體制方面，很自然地沿襲了許多黨政的做法。所以，我國的青年志愿者組織并未擺脫行政干預，在活動領域和活動方式上也未獲得足夠寬松的制度空間，因此也就失去了最原始的意義。

以上種種現(xiàn)象嚴重影響了志愿服務的發(fā)展，不利于志愿者隊伍的發(fā)展壯大，要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務的質量，使志愿服務走上有序的發(fā)展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、完善我國志愿服務立法的政策建議

（一）將志愿服務納入社會保障體系

就我國目前的狀況而言，社會保障體系不斷健全，志愿服務和社會保障體系具有很大的互補性，在理論根源和社會功能上具有相當?shù)囊恢滦?。首先，志愿服務以扶貧濟困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者。志愿服務的重點對象是社會弱者，志愿服務在社會功能和服務對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿服務納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內容有限、覆蓋面狹窄和服務保障薄弱等問題，志愿服務作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務，無疑給社會保障注入了新鮮血液，對完善我國多層次的社會保障體系做出積極的貢獻。第三，我國目前的志愿服務的一個突出問題就是資金不足，這就嚴重影響了志愿服務的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負擔，將志愿服務納入到社會保障體系中，由國家財政的支持，必將會推動志愿服務的發(fā)展。

（二）明確志愿服務主體與客體的關系

首先，志愿者與志愿者組織的關系。志愿者組織是社會團體，依《社會團體登記管理條例》依法登記成立，它與志愿者不具有行政上的管理關系。志愿者是純粹的無償勞動，他不從志愿者組織領取工資和報酬，他與志愿者組織既不是雇傭關系，也不是勞動關系。志愿者與志愿者組織是一種特殊的合同關系。其次，志愿者與服務對象的關系。無償勞動的志愿者與接受服務的一方是一種自愿、平等和互相尊重的提供服務與接受服務的善意關系，他不從服務對象收取報酬，不適用于勞動法規(guī)。如果出現(xiàn)有關問題，可以比照民法來處理。第三，志愿者組織與服務對象的關系。當服務對象申請服務時，服務對象與志愿者組織之間是一種民事委托關系。

（三）明確志愿服務的法律地位

目前影響我國志愿者組織存在和發(fā)展的最大問題，就是資金嚴重缺乏，并且來源很不穩(wěn)定。志愿者組織是從事志愿服務的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿服務不以物質報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經(jīng)費來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進行培訓時更顯得捉襟見肘。因此，志愿者組織在開展活動時可以根據(jù)服務對象的社會性質以組織的名義必要的成本費用，但這種費用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展。其次，志愿者作為志愿服務真正的參與者，是實際上的行為主體，比如在為大型企業(yè)進行活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的成本費用。第三，由于現(xiàn)階段我國志愿服務的組織機構十分混亂，不便于統(tǒng)一管理和開展各種活動。因此，應由共青團統(tǒng)一組織和指導，因為共青團有一套強大的服務組織網(wǎng)絡，并且志愿者行動最先由共青團組織發(fā)起，積累了豐富的經(jīng)驗，具有強大的凝聚力和號召力。

四、小結

我國志愿服務立法的不完善，導致志愿服務的實踐中存在不少亟待研究解決的問題。為進一步推動當前中國的志愿服務事業(yè)，我們首要的任務就是建立一個完整的志愿服務法律體系，只有在這樣一個服務網(wǎng)絡之下，那些弱勢群體才能夠在改革中受益。我們可以相信，在不久的將來，一定會有這樣一部比較完善的法律來規(guī)范和推動我國的志愿服務事業(yè)，使我國的志愿服務事業(yè)能夠與民間社會的力量相互輝映，成為社會主義法制文明與精神文明建設的重要組成部分。

參考文獻

[1]鄧國勝.中國志愿服務發(fā)展的模式[J].社會科學研究，2002(2).

[2]江汛清.關于志愿服務若干問題的探討[J].中國青年政治學報，2002(4).

篇9

一、問題提出

志愿服務是一項全球性的、高尚的社會公益事業(yè)，是人類文明、社會進步的標志。志愿服務活動是個人全面發(fā)展和社會發(fā)展、進步的重要載體。志愿服務是公眾參與社會生活的一種非常重要的方式，是志愿精神的具體體現(xiàn)。志愿服務有一個最基本的中心思想，即個人或團體通過參加社會活動以促進社會和公共福利。它表現(xiàn)為個人或團體，為追求社會利益和自我價值的實現(xiàn)，在志愿精神的感召下，自愿獻出自己的時間、精力和體力，通過志愿服務為他人乃至整個社會提供服務。

就我國志愿服務而言，起步較晚，20世紀80年代后期才開始出現(xiàn)真正意義上的志愿活動和志愿者。20世紀90年代初期，一支志愿者隊伍在共青團系統(tǒng)中形成，并產(chǎn)生了全國性志愿者組織。1998年底，經(jīng)中央編委同意，團中央青年志愿者行動指導中心正式成立，負責全國青年志愿者工作的規(guī)劃、協(xié)調和指導，我國的志愿服務開始啟動。截止到2008年4月，我國已有12個（自治區(qū)、直轄市）、8個城市制定了志愿服務地方性法規(guī)以及河南省人大常委會通過了《關于深入開展青年志愿服務活動的決定》。目前，我國正處于社會轉型時期,社會問題層出不窮,和諧社會的構建亟需通過志愿精神與志愿服務來融合與發(fā)展。

二、我國志愿服務立法的現(xiàn)狀及存在的問題

伴隨著改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，志愿服務在我國已逐步成為一項具有廣泛公眾基礎、蓬勃發(fā)展的社會事業(yè)，社會對志愿服務的需求和公眾參與志愿服務的需求不斷增長。但是由于我國志愿服務的各種規(guī)章制度還很不健全，志愿者的合法權利不能得到保障，尚沒有全國性的法律來規(guī)范志愿服務活動。

（一）志愿服務行為主體立法殘缺

志愿者是志愿服務的直接實施者，由于我國缺少全國統(tǒng)一的志愿服務立法，對志愿者沒有標準的定義。目前出臺的相關條例在志愿服務行為主體方面的規(guī)定都各不相同。而對于志愿者技能的培訓，大部分條例都沒有相關規(guī)定。如果志愿者沒有通過專門的培訓直接上崗，在很多情況下就會缺乏相應的專業(yè)知識或技能，這不但影響到志愿服務的質量，而且可能危及到志愿者的人身安全，特別是在從事技術性較高危險性較大的志愿服務，這個問題顯得更加突出。

而在志愿者的保護規(guī)定上，由于缺少專門的、權威的、統(tǒng)一的法律規(guī)范，現(xiàn)實中才出現(xiàn)了許多讓志愿者寒心、讓服務對象不安心的情況出現(xiàn)。目前看來，雖然個別地方有相關的規(guī)定“青年志愿者組織要為在特殊條件下工作的志愿者進行人身保險”，但由于經(jīng)費問題也沒有落到實處。

（二）志愿服務行為主體與客體的法律關系模糊

志愿者在參與社會服務中時，其與服務對象之間的權利義務關系模糊。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，服務對象往往把志愿者作為無償勞動力而隨意使用。第二，部分志愿者把志愿服務作為是對受助者的一種憐憫，服務態(tài)度不端正。志愿服務作為社會公共服務，不能被作為無償勞動力亂用，志愿者服務過程應該受到尊重。志愿者和服務對象之間應該是一種平等的服務與被服務的關系。就總體而言，志愿者與志愿者組織、志愿者與服務對象之間的法律關系還不十分明確，志愿服務過程中問題的解決、糾紛的處理、救濟的實現(xiàn)等，都需要志愿服務過程中的各種關系予以明確的法律界定。

（三）志愿服務組織缺乏完善的管理體系

首先，在志愿服務的管理工作中，由于沒有出臺統(tǒng)一的管理體系，造成了各地方性條例各自為政的情況發(fā)生，形成一定程度的混亂情況。黨政機構、社會團體、企事業(yè)單位爭相設立志愿者組織，使得政出多門、管理紊亂的弊端，不利于志愿服務的科學管理與規(guī)范發(fā)展。政社不分的管理體制已經(jīng)產(chǎn)生了較大的負面影響，阻礙了志愿組織內在活力的發(fā)揮。其次，志愿服務被行政干預嚴重。作為社會轉型時期的新事物，我國的青年志愿者組織具有濃厚的行政色彩?，F(xiàn)有的志愿者組織大多數(shù)是借助政府和黨團的力量自上而下建立起來的。因此，這些組織在管理體制方面，很自然地沿襲了許多黨政的做法。所以，我國的青年志愿者組織并未擺脫行政干預，在活動領域和活動方式上也未獲得足夠寬松的制度空間，因此也就失去了最原始的意義。

以上種種現(xiàn)象嚴重影響了志愿服務的發(fā)展，不利于志愿者隊伍的發(fā)展壯大，要解除志愿者的后顧之憂，要提高志愿服務的質量，使志愿服務走上有序的發(fā)展道路，立法無疑是最有效的手段。

三、完善我國志愿服務立法的政策建議

（一）將志愿服務納入社會保障體系

就我國目前的狀況而言，社會保障體系不斷健全，志愿服務和社會保障體系具有很大的互補性，在理論根源和社會功能上具有相當?shù)囊恢滦浴Ｊ紫?，志愿服務以扶貧濟困為主題，以社會困難群體為主要扶助對象，而社會困難群體主要是社會弱者。志愿服務的重點對象是社會弱者，志愿服務在社會功能和服務對象方面與社會保障有驚人的相似之處，為志愿服務納入到社會保障體系之中，作為社會減壓的一支重要力量提供理論前提。其次，我國的社會保障體系還存在資金不足、內容有限、覆蓋面狹窄和服務保障薄弱等問題，志愿服務作為社會保障體系的一支重要力量，為生活苦難的群體提供社會服務，無疑給社會保障注入了新鮮血液，對完善我國多層次的社會保障體系做出積極的貢獻。第三，我國目前的志愿服務的一個突出問題就是資金不足，這就嚴重影響了志愿服務的順利開展。社會保障的資金來源是單向的，主要由國家和社會來負擔，將志愿服務納入到社會保障體系中，由國家財政的支持，必將會推動志愿服務的發(fā)展。

（二）明確志愿服務主體與客體的關系

首先，志愿者與志愿者組織的關系。志愿者組織是社會團體，依《社會團體登記管理條例》依法登記成立，它與志愿者不具有行政上的管理關系。志愿者是純粹的無償勞動，他不從志愿者組織領取工資和報酬，他與志愿者組織既不是雇傭關系，也不是勞動關系。志愿者與志愿者組織是一種特殊的合同關系。其次，志愿者與服務對象的關系。無償勞動的志愿者與接受服務的一方是一種自愿、平等和互相尊重的提供服務與接受服務的善意關系，他不從服務對象收取報酬，不適用于勞動法規(guī)。如果出現(xiàn)有關問題，可以比照民法來處理。第三，志愿者組織與服務對象的關系。當服務對象申請服務時，服務對象與志愿者組織之間是一種民事委托關系。

（三）明確志愿服務的法律地位

目前影響我國志愿者組織存在和發(fā)展的最大問題，就是資金嚴重缺乏，并且來源很不穩(wěn)定。志愿者組織是從事志愿服務的非營利性的公益組織，非營利性決定了志愿服務不以物質報酬為目的，這是志愿者組織在組織活動時其經(jīng)費來源缺乏保障的重要原因，尤其是在組織大型的公益活動以及對志愿者進行培訓時更顯得捉襟見肘。因此，志愿者組織在開展活動時可以根據(jù)服務對象的社會性質以組織的名義必要的成本費用，但這種費用不能分配給志愿者，以維持志愿者組織的生存和活動的順利開展。其次，志愿者作為志愿服務真正的參與者，是實際上的行為主體，比如在為大型企業(yè)進行活動宣傳時志愿者組織可以收取必要的成本費用。第三，由于現(xiàn)階段我國志愿服務的組織機構十分混亂，不便于統(tǒng)一管理和開展各種活動。因此，應由共青團統(tǒng)一組織和指導，因為共青團有一套強大的服務組織網(wǎng)絡，并且志愿者行動最先由共青團組織發(fā)起，積累了豐富的經(jīng)驗，具有強大的凝聚力和號召力。

四、小結

我國志愿服務立法的不完善，導致志愿服務的實踐中存在不少亟待研究解決的問題。為進一步推動當前中國的志愿服務事業(yè)，我們首要的任務就是建立一個完整的志愿服務法律體系，只有在這樣一個服務網(wǎng)絡之下，那些弱勢群體才能夠在改革中受益。我們可以相信，在不久的將來，一定會有這樣一部比較完善的法律來規(guī)范和推動我國的志愿服務事業(yè)，使我國的志愿服務事業(yè)能夠與民間社會的力量相互輝映，成為社會主義法制文明與精神文明建設的重要組成部分。

參考文獻：

[1]鄧國勝，中國志愿服務發(fā)展的模式[J]，社會科學研究,2002(2).

[2]江汛清，關于志愿服務若干問題的探討[J]，中國青年政治學報,2002(4).

篇10

【關鍵詞】： 馳名商標 認定方式 認定標準 認定機構

一、馳名商標的內涵界定

馳名商標（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[1]上述《規(guī)定》第2條指出：“馳名商標是指在為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標?！逼渲小跋嚓P公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等?！薄兑?guī)定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內容留待下文討論。

二、我國馳名商標的認定方式

馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。

被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，為西方多數(shù)國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現(xiàn)跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發(fā)生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。

主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發(fā)生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發(fā)生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業(yè)之間、地區(qū)之間的攀比。[2]

上述《規(guī)定》第4條：“當事人認為他人經(jīng)初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認為他人已經(jīng)注冊的商標違反商標法第十三條規(guī)定的，可以依據(jù)商標法及其實施條例的規(guī)定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關材料?！?從這條規(guī)定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規(guī)定改變了《暫行規(guī)定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經(jīng)營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權，被侵權者主張保護時，還要經(jīng)過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應建立專門注冊制度，國家商標局應當把馳名商標記載在專門注冊簿上。在任何一種商標申請注冊時，均把申請注冊的商標與專門注冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得注冊。 [3]但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執(zhí)行《巴黎公約》和Trips協(xié)議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。[4]即主張采取主動認定與被動認定相結合的方式。

筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應當充分利用現(xiàn)有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協(xié)調的產(chǎn)物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿易組織的Trips協(xié)議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發(fā)生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現(xiàn)了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規(guī)則、國際慣例不相適應的行政法規(guī)和行政規(guī)章，《規(guī)定》的實施是一體現(xiàn)；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據(jù)現(xiàn)實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規(guī)定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[5]另一方面，由于我國是一個發(fā)展中國家，市場尚不發(fā)達，馳名商標意識不強，如不充分發(fā)揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優(yōu)勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業(yè)的不少知名品牌就很難在國內外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數(shù)知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現(xiàn)階段的實際情況出發(fā)，還不能像發(fā)達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。[6]且上述《規(guī)定》并沒有明文規(guī)定不能采取主動認定的方式。

所以，建立上述認定模式，能較好地克服現(xiàn)存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結合起來。當然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權利的濫用。

三、我國馳名商標的認定標準

上述《規(guī)定》對馳名商標的內涵界定，相比以前的《暫行規(guī)定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關馳名商標的認定標準。

（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”

“馳名商標的馳名是否必須在本國領域內馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產(chǎn)權談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎聯(lián)盟大會和世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）大會通過的《關于馳名商標保護規(guī)定的聯(lián)合建議》（下稱《聯(lián)合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規(guī)定：“……即使某商標不為某成員國中的任何相關公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標。”這項規(guī)定使馳名商標的保護突破了傳統(tǒng)商標法的地域性限制。[7]

上述《規(guī)定》明確規(guī)定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規(guī)定是符合我國國情的，因為商標權有較強的地域性，這樣規(guī)定并不違背《巴黎公約》和Trips協(xié)議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國為首的少數(shù)發(fā)達國家強調判斷一個商標是否“馳名”應以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應認定該商標為馳名商標。顯然，這一觀點有利于少數(shù)發(fā)達國家，而廣大發(fā)展中國家由于和發(fā)達國家經(jīng)濟實力的差異，舍棄商標權的地域性會損害發(fā)展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質不公平的地位。

（二） 有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”

Trips協(xié)議第16條第2款規(guī)定，確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規(guī)定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應考慮有關公眾對其知曉程度。通常認為，“有關公眾”包括兩方面的限制，一是行業(yè)限制，即某些相關行業(yè)，相關領域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區(qū)別的，日常消費品與某些領域里的專用產(chǎn)品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關公眾”，而不應擴大到“本國之外的公眾”，應以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區(qū)的地域范圍為準。[8]

上述《規(guī)定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等?！惫P者認為這一規(guī)定符合有關的國際標準，對“相關公眾”的界定堪稱精準。至于具體的操作，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續(xù)時間、程度及地域等因素的考察來證明。[9]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據(jù)。上述《規(guī)定》第3條根據(jù)《商標法》第14條，對相關內容做了更具體的規(guī)定，有利于實踐中的操作。我國的現(xiàn)行規(guī)定與國際商標協(xié)會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關標準在基本內容上是相同的。

（三） 對“享有較高聲譽”的質疑——法律不應僅僅保護最強者

“享有較高聲譽”和“馳名”是兩個有區(qū)別的概念。馳名商標的本意只是用來描述一個為某范圍內的公眾所知曉的商標，而對這個范圍的大小是沒有要求的，這從馳名商標的含義可以推知。馳名商標的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一種眾所周知的狀況，并不要求上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數(shù)人知曉?！跋碛休^高聲譽” 則包含三方面的內容：第一，具有聲譽，聲譽是指聲望和名譽，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是“享有較高聲譽”包含對附加到商標中的商品或服務質量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽”的要求是高于一般意義上的馳名商標的，用“享有較高聲譽”來定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分，這實際上提高了保護標準，縮小了保護范圍。實際上，“享有較高聲譽”是著名商標（famous mark）的要求。

從上述《規(guī)定》第3條的相關內容可以看出，我國現(xiàn)在對于馳名商標的認定主要是側重于“相關公眾對該商標知曉程度”。對于“享有較高聲譽”，綜觀《規(guī)定》的內容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關機關在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認為，我國現(xiàn)行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關機關在具體的實踐中要對這兩種商標加以區(qū)分。[10]

（四） 不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現(xiàn)是對商標注冊制度的重要補充

從商標的來看，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲得的方式會使在后商標使用人發(fā)現(xiàn)和篩選在先商標的成本增加并易造成沖突，采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業(yè)缺乏有效保護，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規(guī)定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協(xié)議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現(xiàn)象”，維護市場的公平競爭。[11]新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，而在第13條第1款中規(guī)定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”新《商標法》對未注冊的馳名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規(guī)定》對于“馳名商標”所下的定義也可以看出，該定義去掉了1996年《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》相關規(guī)定中的“注冊”二字，可千萬不要小看這僅僅兩個字的差別，從立法指導思想上，新的規(guī)定或者說定義標志著一種質的變化，體現(xiàn)了我國在對馳名商標的保護上趨于與世界大多數(shù)國家保持一致，也與《巴黎公約》的規(guī)定相吻合，標志著我國過去將馳名商標嚴格限定在注冊商標范圍內的做法徹底成為了。我國現(xiàn)行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，這既符合有關國際慣例，又能有效地加強對馳名商標的保護。

四、馳名商標的認定機構

從上述的有關論述中，我們可以看出馳名商標的認定機構為商標注冊國或使用國主管機關（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據(jù)新《商標法》第5章及《規(guī)定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構包括工商行政管理局（具體為商標局、商標評審委員會）及人民法院。但應看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區(qū)別。其中商標局采用行政程序，以主動（事前）認定和被動（事后）認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。

隨著Trips協(xié)議“司法審查”制度的落實，商標權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標認定，除行政管理機關和人民法院外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。新的《商標法》已經(jīng)允許當事人通過司法審查的途徑尋求保護，雖然未對商標糾紛是否可以提交仲裁明文規(guī)定，但同樣未加明文禁止。如果允許當事人通過仲裁方式解決商標侵權糾紛，那么仲裁機構對馳名商標是否具有認定權將是一個需首先解決的重要。作為“準司法”途徑的仲裁方式，在馳名商標認定方面有獨特的優(yōu)勢。首先，隨著技術的高度，知識產(chǎn)權制度本身也在不斷發(fā)展，涉及馳名商標保護的糾紛、馳名商標認定工作都有愈來愈強的技術性，而且愈加復雜。法律具有普遍性，它舍棄了具體案件的特殊性，在馳名商標的認定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性強的規(guī)定。而仲裁員裁決糾紛時，不僅可以適用法律的規(guī)定，還可適用更為普遍的行業(yè)習慣。仲裁員通常是行業(yè)的專家，熟悉行業(yè)內的慣例。因此賦予仲裁機構馳名商標的認定權應是一種理性的選擇。其次，當今技術產(chǎn)品的生命周期已愈來愈短，決定相關知識產(chǎn)權的使用周期也越來越短。這就使知識產(chǎn)權糾紛所要求的快速性具有特殊意義。德國貫徹歐共體1988年12月21日關于協(xié)調共同體國家商標法，對原商標法進行了修訂，新商標法采用了“快速注冊”制度，這也在某種程度上反映出知識產(chǎn)權領域要求快速這一特點，而仲裁實行一裁終裁制，加之糾紛雙方仲裁適用的程序還可根據(jù)意思自治原則具體約定。這些特點都符合馳名商標保護對高效率的要求。如果在商標糾紛仲裁中，仲裁機構因為沒有馳名商標認定權而必須中止整個程序等待行政機關通過行政程序對馳名商標的認定結果，仲裁高速性的優(yōu)勢必然受到嚴重。因此，理應賦予仲裁機構以馳名商標的認定權，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。[12]

五、對我國馳名商標認定保護原則的再認識

“被動保護、個案認定”的馳名商標認定原則，其實質就是要求在馳名商標的認定保護中，遵循客觀，即：堅持馳名商標認定的市場化運作，反對在現(xiàn)實生活中“買名牌”的現(xiàn)象。具體而言，也就是說，在商標確權或者商標侵權的案件中，當事人提出商標馳名的證據(jù)，商標行政執(zhí)法機關或者司法機關根據(jù)馳名證據(jù)的事實和法律規(guī)定的依據(jù)，對其進行馳名商標的保護。這種保護僅僅對于本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。如果再有涉及商標馳名度判定的案件發(fā)生時，可以作為曾經(jīng)受馳名商標保護的記錄，向商標行政執(zhí)法機關或者司法機關提供，但不是“準則”或“通行證”，而只作為處理下一個案件的。商標行政執(zhí)法機關或者司法機關根據(jù)該商標當時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。[13]

正如上面所述，該原則并不完全排除行政執(zhí)法機關的認定保護，但它又遠遠不同于原有的行政機關的主動認定。它強調行政機關的被動認定保護，突出個案處理，強調根據(jù)商標當時當?shù)氐鸟Y名度和案件的具體情況，進行認定判斷。同時，該原則對于現(xiàn)實生活中大量存在的“買名牌”現(xiàn)象發(fā)揮著重要的遏制作用。

當前，由于利益的驅動，很多不是將精力集中投于提高產(chǎn)品質量，強化企業(yè)管理上，而是看到名牌在宣傳產(chǎn)品、引導消費、占領市場方面起到了類似馳名商標的作用。[14]便紛紛花錢，甚至投入巨資購買名牌，更有甚者，有的企業(yè)為了能夠擠入馳名商標，而不惜借貸花錢。確實在現(xiàn)實生活中，名牌往往意味著擁有較高的市場份額和消費者忠誠度，有著穩(wěn)定的市場份額。而且，一個名牌在其成長培育過程中，往往歷經(jīng)數(shù)年甚至十數(shù)、數(shù)十年的時間。所以，在其形成中，企業(yè)的信譽也會隨之深深置入了廣大消費者心中，可以使其產(chǎn)品在市場中有著較為穩(wěn)定的顧客群。因此，名牌常常作為企業(yè)的一項重要的無形資產(chǎn)，被加以保護。在現(xiàn)階段，買名牌的現(xiàn)象，可謂屢見不鮮。而現(xiàn)象的實質不外乎是很多企業(yè)想打借“名牌”——馳名商標，這股東風，這個便車，輕而易舉地獲取客觀的市場利潤。

其實，無論是名牌，還是馳名商標，都是一種客觀存在，都需要企業(yè)認認真真的下功夫才能取得。我國馳名商標“被動保護、個案認定”的原則在面臨并解決這類“買名牌”的問題中，發(fā)揮著重要的作用。即：商標是否馳名不搞事先認定，而由當時當?shù)氐木唧w狀態(tài)決定，從而打破了那些妄圖靠花些錢來買個“保險”——馳名商標或名牌的人的美夢。

參考資料目錄：

[1]. 劉春田 主編：《知識產(chǎn)權法》，高等出版社、北京大學出版社2000年8月版，第255頁。

[2]. 劉春田 主編：《知識產(chǎn)權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年8月版，第257頁。

[3]. 龐宗記：《論商標再完善的幾個問題》，載《法學與實踐》1994年第1期。

[4]. 邱劍：《馳名商標及其保護的法律問題》，載《中國法學》1995年第2期。

[5]. 郭寶明：《馳名商標認定新原則之思考》，載（法律圖書館/法律論文庫）。

[6]. 楊成均：《試析我國馳名商標的認定模式》，載《律師世界》2002年第1期。

[7]. 普翔：《對馳名商標界定的思考——兼評修訂后的對馳名商標的規(guī)定》，載《中華商標》2002年第1期。

[8]. 李祥?。骸墩撊胧篮笪覈Y名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2001年6月（第17卷第3期）

[9]. 同[7]

[10]. 同[7]

[11]. 同[7]