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篇1

〖案情〗

原告上海星星貨運有限公司（以下簡稱星星公司）。

被告皇家保險公司上海分公司（以下簡稱皇家保險）。

2000年12月12日，星星公司填寫了皇家保險提供的綜合運輸責(zé)任保險投保書，選擇投保附加險中的（C）受托人責(zé)任保險和（G）第三者責(zé)任保險，保險有效期限為2001年1月1日至2001年12月31日。在投保書所列的基本險A提單責(zé)任保險中“損失記錄：請注明在過去五年中發(fā)生的所有提單項下的索賠/損失”一欄中，星星公司填寫為“無”。

2001年2月13日，星星公司以傳真方式通知皇家保險決定投保該投保書中列明的險種：（A）提單責(zé)任保險和（B）財務(wù)損失，接受免費贈送（D）包裝責(zé)任保險，并要求將AIRSEATRANSPORTINC.、SHANGHAIAIRSEATRANSPORTINC.（星星公司）、AIRSEAAIRCARGOINC.、AIRSEATRANSPORT（HK）LTD.、BONDEXAIR&SEALOGISTICSINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.、HAICHENGAIRSEAINTERNATIONALTRANSPORTAGENTCO.，LTD.、CHINALOGISTICSCO.，LTD.、和AIRSEATRANSPORT（CANADA）INC.等九家公司一并列入保險單，保險期間為2001年2月1日至2002年1月31日。上述被保險人中，只有AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD和CHINALOGISTICSCO.，LTD.有自己的提單。星星公司和AIRSEATRANSPORTINC.曾經(jīng)被作為共同被告，發(fā)生提單責(zé)任項下的索賠和涉訟，但星星公司未將上述事實告知皇家保險。

2001年2月15日，皇家保險簽發(fā)了保險單，星星公司與其他八家公司為被保險人，險種為公眾責(zé)任險下的提單責(zé)任保險、財務(wù)損失（錯誤和漏保）保險，以及包裝責(zé)任保險，保費為47，630美元。涉案保單中公眾責(zé)任險規(guī)定的責(zé)任范圍為：在保險期間，被保險人因經(jīng)營業(yè)務(wù)發(fā)生意外事故造成第三者的人身傷亡和財產(chǎn)損失的，依法應(yīng)由被保險人承擔(dān)的經(jīng)濟賠償責(zé)任由保險人承擔(dān)；對被保險人因上述原因而支付的訴訟費用以及事先經(jīng)保險人書面同意而支付的其他費用，保險人亦負(fù)責(zé)賠償。保險單中規(guī)定被保險人的義務(wù)為：被保險人應(yīng)在投保時對投保書中列明的事項以及保險人提出的其他事項作出真實、詳盡的說明或描述。

另查明，2001年6月，AIRSEATRANSPORTINC.為提單承運人、福建亞明電器有限公司為托運人的提單項下的貨物被無單放行。2002年1月21日，該起無單放貨糾紛被托運人至廈門海事法院。2002年3月25日，廈門海事法院以星星公司并非提單承運人，也無證據(jù)證明星星公司是無單放貨的責(zé)任人為由駁回了托運人的。星星公司為應(yīng)訴發(fā)生律師費計人民幣33，480元。2002年4月11日皇家保險通知星星公司：由于星星公司在投保時有故意隱瞞重要事實的行為，保險單從簽訂之日起就屬無效保險單，皇家保險不承擔(dān)該保險單項下的保險責(zé)任。

由于皇家保險拒絕保險理賠，星星公司遂請求確認(rèn)涉案保險合同有效；皇家保險賠付星星公司因涉訟產(chǎn)生的案件處理費用。

〖裁判〗

上海海事法院認(rèn)為，星星公司與皇家保險之間訂立的是海上保險合同。但對星星公司而言，其僅作為承運人的人，對于提單項下發(fā)生的責(zé)任賠償，并無損失產(chǎn)生，也不必承擔(dān)責(zé)任，其不具有可保利益，就該險種為內(nèi)容的保險合同應(yīng)為無效。根據(jù)《海商法》的規(guī)定，星星公司投保時，應(yīng)當(dāng)將其知道的或者在通常業(yè)務(wù)中應(yīng)當(dāng)知道的所有被保險人的有關(guān)影響保險人據(jù)以確定保險費率或者確定是否同意承保的重要情況，如實告知保險人。但星星公司未履行上述義務(wù)。據(jù)此，皇家保險依法有權(quán)解除合同，并拒絕退還保險費。上海海事法院遂判決：對星星公司要求確認(rèn)涉案保險合同有效的訴訟請求不予支持；對星星公司要求皇家保險支付因涉訟產(chǎn)生的案件處理費用的訴訟請求不予支持。

星星公司不服一審判決，提起上訴。二審法院認(rèn)為，根據(jù)《海商法》規(guī)定，以提單責(zé)任為保險標(biāo)的的保險合同屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律責(zé)任理應(yīng)由《海商法》調(diào)整。原判依據(jù)《海商法》對涉案保險合同的是否成立作出認(rèn)定，適用法律并無不當(dāng)。星星公司作為承運人的簽單，有可能承擔(dān)提單項下貨物的裝卸等承運人責(zé)任，即享有提單責(zé)任險下的保險利益，保險合同應(yīng)認(rèn)定有效。但在涉案保險事故中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔(dān)有關(guān)提單項下的責(zé)任，不涉及提單責(zé)任險下的保險利益問題。星星公司在原投保書提單責(zé)任險中關(guān)于近五年內(nèi)“無”索賠或損失記錄的陳述屬實。但在要求將其與另外8家單位列入保險單時，星星公司未將自己和AIRSEATRANSPORTINC.曾經(jīng)被列為共同被告，發(fā)生過提單責(zé)任項下的索賠和涉訟的事實如實告知皇家保險，構(gòu)成故意未履行如實告知義務(wù)，皇家保險拒賠理由依法有據(jù)。星星公司在廈門海事法院涉訟的案件中不負(fù)賠償責(zé)任，所產(chǎn)生的律師費用不構(gòu)成因保險事故造成的損失，不屬于保險理賠范圍，皇家保險不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。綜上，原判適用法律正確，但關(guān)于保險合同為無效合同的認(rèn)定有誤，應(yīng)予糾正。星星公司要求皇家保險賠償律師費損失的上訴請求缺乏事實和法律依據(jù)，不予支持。

〖評析〗

一、提單責(zé)任險糾紛案件的法律適用問題。

責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)負(fù)的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險?！吨腥A人民共和國保險法》（以下簡稱《保險法》）和《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）中都有保險方面的法律規(guī)定。原、被告雙方在法律適用上的爭議充分體現(xiàn)了上述兩部法律對保險人和被保險人在權(quán)利和義務(wù)的調(diào)整上存在不同之處?！逗Ｉ谭ā放c《保險法》相比較而言，《保險法》屬于普通法，而《海商法》屬于特別法，其側(cè)重調(diào)整與海上貨物和船舶的損失和責(zé)任有關(guān)的法律關(guān)系。本案中，星星公司以提單責(zé)任險向皇家保險提起保險賠償訴訟，而根據(jù)投保書，提單責(zé)任險是指保險人承保因被保險人簽發(fā)的海上貨運行提單所引起的對客戶因提單運輸產(chǎn)生的貨損的賠償責(zé)任。根據(jù)《海商法》第二百一十六條和第二百一十八條第（六）項的規(guī)定，以提單責(zé)任為保險標(biāo)的的保險合同明顯屬于海上保險合同，提單項下海上保險事故的法律關(guān)系理應(yīng)首先由《海商法》調(diào)整?！逗Ｉ谭ā窙]有規(guī)定的，再適用《保險法》等其他相關(guān)法律，原判依據(jù)《海商法》對涉案海上保險合同的成立作出認(rèn)定，適用法律并無不當(dāng)。

二、保險合同的要約和承諾問題。

投保書是經(jīng)投保人據(jù)實填寫交付保險人，由保險人據(jù)以確定是否接受保險和確定保險費率的書面要約，構(gòu)成了保險合同的一個組成部分，并作為確定被保險人是否履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。據(jù)此，星星公司的投保書，可認(rèn)為是其向皇家保險發(fā)出的保險要約。其后，星星公司以傳真函方式對原投保書的內(nèi)容即險種、保險期間進(jìn)行了修改，并增加被保險人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定星星公司對原要約進(jìn)行了修改，修改后的要約則成為一份新要約，而星星公司未修改的原要約內(nèi)容當(dāng)然延續(xù)成為新要約的部分內(nèi)容。根據(jù)《保險法》第十二條、《中華人民共和國合同法》第二十六條規(guī)定，皇家保險以出具保險單的行為（交易習(xí)慣）方式承諾了新要約，星星公司接受了保險單，并對保險合同內(nèi)容無異議，應(yīng)視為其對新要約內(nèi)容的確認(rèn)。至此，星星公司和皇家保險之間的海上保險合同依法成立，雙方均應(yīng)誠信地履行合同，承擔(dān)合同項下的義務(wù)。即使皇家保險以低廉的保險費吸引投保，并對涉案被保險人的保險索賠予以拒絕，其行為并不違背有關(guān)法律規(guī)定，也未違背市場經(jīng)濟條件下保險市場的運行規(guī)則。星星公司未能舉證證明皇家保險存在保險欺詐的行為，對于星星公司關(guān)于涉案投保書因此為無效要約、皇家保險惡意逃避賠償責(zé)任的上訴意見理當(dāng)不予采信。

三、承運人的簽單作為提單責(zé)任險的被保險人時保險合同的效力問題。

《保險法》規(guī)定被保險人在投保時應(yīng)當(dāng)具有保險利益，投保人對保險標(biāo)的不具有保險利益的，保險合同無效。而海上保險則由于其特殊性，放寬要求，只要被保險人在保險事故發(fā)生當(dāng)時存有利益，也推定其具有保險利益。從保險利益的角度看，通常情況下，星星公司沒有自己的提單，未自己簽發(fā)貨運行提單與貨主建立海上運輸合同關(guān)系，按理不會承擔(dān)承運人的責(zé)任，自然不應(yīng)擁有提單責(zé)任險下的保險利益。但事實上，星星公司作為AIRSEATRANSPORTINC.、BONDEXCHINACO.，LTD.和CHINALOGISTICSCO.，LTD.提單的簽單，有可能承擔(dān)提單項下貨物的裝卸等義務(wù)，甚至有時會被判定為承運人，承擔(dān)了承運人責(zé)任，此時其有可能享有提單責(zé)任險下的保險利益，能夠成為適格的提單責(zé)任險的被保險人，因此，該保險合同應(yīng)認(rèn)定為有效。雖然在涉案糾紛中，星星公司僅為AIRSEATRANSPORTINC.在裝貨港的簽單人，與在目的港無單放貨行為無涉，不承擔(dān)有關(guān)提單項下承運人的責(zé)任，但不能因此斷言星星公司在投保時對涉案提單下的保險標(biāo)的不具有可保利益。此外，在雙方當(dāng)事人對可保利益未產(chǎn)生爭議時，法院也不宜對此問題主動給予裁判。

四、投保人就提單責(zé)任險的保險告知義務(wù)問題

篇2

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律的解釋》(下稱《解釋》)已施行兩年之久,極大地規(guī)范了我國建筑行業(yè)的市場行為,但也暴露出很多問題。由于《解釋》對一些問題規(guī)定的過于簡略,導(dǎo)致審判實踐中各地法院在理解和適用上有很大差異,嚴(yán)重影響了司法的權(quán)威性和公正性。筆者僅分析《解釋》第13條和14條引發(fā)的若干爭議問題并提出管窺之見。

一、關(guān)于《解釋》第13條的問題

《解釋》第13條規(guī)定:建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的,不予支持;但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。此條規(guī)定引起如下兩個爭議問題:

1、“使用部分”是否包括房屋的屋面和外墻

對于這個問題,實踐中主要有兩種觀點:(1)房屋是個整體,房屋的屋面和外墻屬于該整體的一個重要組成部分,因此,房屋未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,如果房屋屋面漏水、外墻滲水引起的質(zhì)量問題,無論質(zhì)量問題產(chǎn)生的原因(過錯責(zé)任)是誰,均應(yīng)按《解釋》第13條的規(guī)定判決發(fā)包人自行承擔(dān)民事責(zé)任;(2)房屋的屋面和外墻雖然屬于房屋的一個重要組成部分,但不論發(fā)包人還是房屋實際占有人,都使用不上這一部分,房屋屋面和外墻屬于自然使用的范圍,不屬于發(fā)包人或房屋實際占有人使用的范圍。因此,房屋未經(jīng)竣工驗收而發(fā)包人擅自使用的,根據(jù)有關(guān)質(zhì)檢部門的鑒定,若該房屋屋面漏水或者外墻滲水的原因是發(fā)包人造成的,應(yīng)當(dāng)判決發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任;若是承包人的過錯造成的,就應(yīng)判決承包人承擔(dān)民事責(zé)任。筆者認(rèn)為第2種觀點比較公正合理,在案件審理中可予采納。對于屋面和外墻部分出現(xiàn)的質(zhì)量問題,應(yīng)具體案件具體分析,根據(jù)權(quán)威質(zhì)檢部門的鑒定結(jié)論,按照過錯責(zé)任原則來劃分當(dāng)事人的責(zé)任。如果法院不分析案件的具體情況,一律以《解釋》第13條的規(guī)定來駁斥發(fā)包人的正當(dāng)訴求,顯然有失公正?！督忉尅返?9條還規(guī)定,施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計的要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同的約定施工,不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件等施工材料不得使用。因此如果承包人偷工減料,故意使用不合格的防水材料而直接導(dǎo)致房屋屋面漏水或者外墻滲水,承包人對此負(fù)有過錯責(zé)任應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,此時即使發(fā)包人擅自使用也無需承擔(dān)責(zé)任,因為屋面漏水與發(fā)包人擅自使用之間沒有任何因果關(guān)系。

2、建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用后,又以使用部分不符合約定為由主張權(quán)利的,是否一律不予支持

發(fā)包人未經(jīng)竣工驗收而提前使用了建設(shè)工程,而且產(chǎn)生質(zhì)量問題的部分屬于發(fā)包人的使用部分,對于這部分質(zhì)量問題,能否一律讓發(fā)包人自行承擔(dān)?筆者認(rèn)為,如果使用部分的質(zhì)量問題,不是發(fā)包人的使用不當(dāng)造成的,而是由于承包人在施工中偷工減料、以次充好的行為造成的,應(yīng)按過錯責(zé)任原則判決承包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。相關(guān)配套法律法規(guī)已對此早有規(guī)定:首先,《建筑法》第58條規(guī)定“建筑施工企業(yè)對工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)。建筑施工企業(yè)必須按照工程設(shè)計圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工,不得偷工減料。”其次,最高人民法院《關(guān)于印發(fā)全國民事案件審判質(zhì)量工作座談會紀(jì)要的通知》[法(1999)231號]規(guī)定“對在工程施工中,以次充好、偷工減料的行為,要判令行為人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任;造成嚴(yán)重后果,構(gòu)成犯罪的,應(yīng)建議有關(guān)部門依法追究刑事責(zé)任。”再次,2000年1月30日國務(wù)院頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(下稱《條例》)第26條規(guī)定“施工單位對建設(shè)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”、《條例》第28條也規(guī)定“施工單位必須按照工程設(shè)計圖紙和施工標(biāo)準(zhǔn)施工,不得擅自修改工程設(shè)計,不得偷工減料。”

二、關(guān)于《解釋》第14條的問題

《解釋》第14條規(guī)定:當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的,按照以下情形分別處理:(1)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的,以竣工驗收合格之日為竣工日期;(2)承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告,發(fā)包人拖延驗收的,以承包人提交驗收報告之日為竣工日期;(3)建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。此條規(guī)定存在如下三個需要探討的問題:

1、如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”尚待明晰

在房地產(chǎn)實務(wù)中,如何認(rèn)定建設(shè)工程的“竣工驗收合格之日”存在爭議。有觀點認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)以發(fā)包人(建設(shè)單位,下同)提供的《工程竣工驗收報告》中載明的“工程竣工驗收日期”為建設(shè)工程的竣工驗收合格之日。[1]理由是,《工程竣工驗收報告》是工程設(shè)計、監(jiān)理和質(zhì)量監(jiān)督等單位簽字認(rèn)可的,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收暫行規(guī)定》(下稱《暫行規(guī)定》)第7條規(guī)定:“工程竣工驗收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告。工程竣工驗收報告主要包括工程概況,建設(shè)單位執(zhí)行基本建設(shè)程序情況,對工程勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理等方面的評價,工程竣工驗收時間、程序、內(nèi)容和組織形式,工程竣工驗收意見等內(nèi)容?！?/p>

筆者不同意上述觀點,認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以地方政府建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案表》(下稱《工程竣工驗收備案表》)中載明的“工程竣工驗收日期”來確定建設(shè)工程的竣工驗收合格日。理由是,2000年建設(shè)部的《房屋建筑工程和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理暫行辦法》(下稱《暫行辦法》)第4條規(guī)定“建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)自工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi),依照本辦法規(guī)定,向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門(以下簡稱備案機關(guān))備案”、第6條規(guī)定“備案機關(guān)收到建設(shè)單位報送的竣工驗收備案文件,驗證文件齊全后,應(yīng)當(dāng)在工程竣工驗收備案表上簽署文件收訖。工程竣工驗收備案表一式二份,一份由建設(shè)單位保存,一份留備案機關(guān)存檔?！薄稌盒幸?guī)定》第8條還規(guī)定“備案機關(guān)發(fā)現(xiàn)單位在竣工驗收過程中有違反國家有關(guān)建設(shè)工程質(zhì)量管理規(guī)定行為的,有權(quán)責(zé)令單位停止使用已驗收合格的建設(shè)工程,重新組織竣工驗收?！币虼私ㄔO(shè)單位原組織的竣工驗收就作廢了,必須重新按備案機關(guān)的要求重新組織竣工驗收。

2、第14條第2款的規(guī)定與房地產(chǎn)實務(wù)操作互相矛盾

國務(wù)院《條例》第16條規(guī)定“建設(shè)單位收到建設(shè)竣工報告后,應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收?！薄稌盒幸?guī)定》第6條規(guī)定“工程竣工驗收應(yīng)當(dāng)按以下程序進(jìn)行:工程完工后,施工單位向建設(shè)單位提交工程竣工報告,申請工程竣工驗收。……”、第7條規(guī)定“工程竣工驗收合格后,建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)及時提出工程竣工驗收報告”,因此承包人在房地產(chǎn)實務(wù)中沒有提交竣工驗收報告的義務(wù),只有提交工程竣工報告的義務(wù),即先由承包人提交《工程竣工報告》,然后由先后監(jiān)理單位提交《工程質(zhì)量評估報告》、《勘察、設(shè)計文件質(zhì)量檢查報告》,最后是發(fā)包人制作《工程竣工驗收報告》。筆者認(rèn)為,《解釋》第14條第2款關(guān)于“承包人提交竣工驗收報告”的表述應(yīng)修改為“承包人提交工程竣工報告”。

3、如何認(rèn)定“發(fā)包人拖延驗收”在司法實踐中缺乏可操作性

由于第14條沒有詳細(xì)列舉發(fā)包人拖延驗收的具體行為,在審判實務(wù)中如何認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收主要有兩種觀點:(1)參考《建筑裝飾施工合同》(甲種本)第32條的規(guī)定“甲方代表在收到乙方送交的竣工驗收報告7天內(nèi)不予批準(zhǔn)且不能提出修改意見,視為竣工驗收報告已為批準(zhǔn),即可辦理結(jié)算手續(xù)?？⒐と掌跒橐曳剿徒豢⒐を炇請蟾娴娜掌?需修改后才能達(dá)到竣工要求的應(yīng)為乙方修改后提請甲方驗收的日期?！盵2]這種觀點與房地產(chǎn)竣工驗收的實務(wù)有差距。首先,乙方承包人沒有送交竣工驗收報告的義務(wù),只是承擔(dān)遞交《工程竣工報告》的義務(wù);其次,甲方發(fā)包人無權(quán)批準(zhǔn)《工程竣工驗收報告》,只是制作《工程竣工驗收報告》,按照國務(wù)院《條例》第49條的規(guī)定其最終批準(zhǔn)權(quán)限應(yīng)當(dāng)是地方政府的建設(shè)行政主管部門,而其是否被批準(zhǔn)的依據(jù)是《竣工驗收備案表》;(2)按照建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條的規(guī)定來認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收的時間,即發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的,竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可。發(fā)包、承包雙方在合同中對上述事項的期限沒有明確約定的,可認(rèn)為其約定期限均為28日。[3]這種觀點的缺陷在于損害了承包人的利益,因為在房地產(chǎn)竣工驗收實務(wù)中,竣工結(jié)算文件的遞交,是在工程竣工驗收合格后的28天之內(nèi)。建設(shè)工程的竣工驗收,是承包人請求支付工程款的前提條件,如發(fā)包人遲遲不組織工程竣工驗收,承包人就無法向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算文件。

筆者認(rèn)為,若發(fā)包、承包雙方在合同中有約定的,依約定。無約定的,應(yīng)按照房地產(chǎn)竣工驗收的實際情況分別認(rèn)定。(1)承包人在工程完工之后,依照《暫行規(guī)定》及時向發(fā)包人遞交了工程竣工報告和竣工驗收申請,發(fā)包人依照《暫行規(guī)定》組成驗收組驗收并提出整改意見的,承包人按驗收組的整改意見整改后,第二次向發(fā)包人依法遞交工程竣工報告和工程竣工驗收申請的,發(fā)包人卻以“整改不到位為由”拒絕組織再次驗收的,但驗收組大多數(shù)成員都認(rèn)為整改到位且工程質(zhì)量達(dá)到合格標(biāo)準(zhǔn)的,此種情形應(yīng)以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期,且認(rèn)定發(fā)包人為拖延驗收;(2)工程完工后,承包、發(fā)包雙方依法組織驗收并將相關(guān)文件報送地方建設(shè)行政主管部門,但該部門審查認(rèn)為需要重新組織驗收的,也應(yīng)當(dāng)以承包人第二次遞交工程竣工報告日期為竣工日期。若發(fā)包人以種種理由拖延不依法組織驗收的,筆者認(rèn)為應(yīng)以29個工作日為認(rèn)定發(fā)包人拖延驗收的期限,其中包括工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的7個工作日、地方政府建設(shè)行政主管部門辦理備案手續(xù)的15個工作日、發(fā)包人依法組織竣工驗收所需的7個工作日。

篇3

被告：浙江益愛電子發(fā)展有限公司（以下簡稱益愛公司）。

第三人：杭州大排大快餐有限公司（以下簡稱大排大公司）。

第三人：中國建設(shè)銀行杭州市高新支行文西分理處（以下簡稱文西分理處）。

第三人：杭州新時代裝飾材料市場（以下簡稱新時代市場）。

第三人：杭州榮達(dá)裝飾材料有限公司（以下簡稱榮達(dá)公司）。

原告益樂村和被告益愛公司于1994年6月9日簽訂了一份租賃合同，合同約定益樂村將其位于杭州古蕩文三路邊，建筑面積共計2萬平方米的6幢商業(yè)用房及空場地出租給益愛公司開設(shè)杭州電子城，租用期自1995年1月1日至2024年12月12月31日止；益樂村在1994年9月30日前完成6幢樓房的室內(nèi)地磚鋪設(shè)、外墻貼瓷條磚、四周鐵柵圍墻、場內(nèi)空地混凝土平整、修通文三路至電子城的道路等項目，逾期不能交付使用，作違約處理。合同還對租金的數(shù)額、交付的時間及違約責(zé)任，合同變更、解除的條件等均作了規(guī)定。合同訂立后，益樂村將上述6幢商業(yè)樓交付益愛公司使用。因益樂村未依約對樓房進(jìn)行裝飾和修通道路，益愛公司則自行出資修建。同年11月28日，益樂村出具授權(quán)書一份，明確將合同規(guī)定的6幢樓房出租權(quán)授予益愛公司，授權(quán)期自1995年1月1日至2024年12月31日，期間的房屋管理及由此產(chǎn)生的一切法律責(zé)任由益愛公司負(fù)擔(dān)。1996年9月5日，益樂村與益愛公司簽訂補充協(xié)議，益愛公司同意益樂村收回原合同中的1號、2號、4號和5號等四幢商業(yè)樓，所欠租金在該4幢大樓的裝飾及其他投資款中相抵結(jié)算。同月，雙方又重新簽訂租賃合同一份，約定：益樂村將6幢商業(yè)用房中的3號、6號樓計6399平方米及空場地出租給益愛公司開設(shè)杭州電子城，租用期從1996年8月1日至2004年12月31日止；1996年12月31日前的月租金為每平方米12元，以后每兩年在原租金數(shù)額上遞增2元，益愛公司按月支付租金，拖欠兩個月以上，益樂村有權(quán)終止合同、收回房屋；本合同經(jīng)雙方簽字、蓋章后生效，原租賃合同同時終止，有關(guān)原合同所約定的租金，以雙方9月5日簽訂的補充協(xié)議為準(zhǔn)。上述補充協(xié)議、合同簽訂后，益愛公司將1號、2號、4號和5號樓歸還了益樂村，并將其在該4幢樓房中的裝飾、改建及修路費共計4617263.30元的清單交給益樂村。隨即益樂村將上述4幢樓房轉(zhuǎn)租給他人使用，但未對益愛公司提交的費用清單進(jìn)行審核。益愛公司則就其承租的3號、6號樓進(jìn)行改建并增添設(shè)施（鑒定價值為343184元）并先后與文西分理處、大排大公司、榮達(dá)公司、新時代市場分別訂立了使用面積、租用期及租金不等的房屋租賃合同，并交付使用。其中益愛公司與新時代市場后來又簽訂一份協(xié)議，協(xié)議約定新時代市場租用的3號樓第一、二層（部分）1200平方米營業(yè)房，益愛公司同意從1997年7月1日起退還給益樂村，再由益樂村與新時代市場另行簽訂租房協(xié)議。但新時代市場既未與益樂村簽訂協(xié)議，也未將所租用的營業(yè)房歸還給益樂村。1999年1月29日，益樂村因與益愛公司就租金支付及裝飾、修路費用等發(fā)生爭議，向杭州市中級人民法院提訟，請求終止雙方間的房屋租賃合同，判令益愛公司支付租金及利息8320878.49元，并承擔(dān)訴訟費。

益愛公司則提出反訴，請求判令益樂村支付未按約裝飾樓房和修通道路的違約金40萬元，并負(fù)擔(dān)訴訟費。

[裁判要旨]

杭州市中級人民法院在審理過程中，依法追加大排大公司、文西分理處、新時代市場和榮達(dá)公司為本案第三人。經(jīng)審理，杭州中院認(rèn)為：益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的補充協(xié)議及租賃合同，明確約定1994年6月的租賃合同終止。益樂村在收回4幢樓房后，應(yīng)對益愛公司在其中的裝修改建投資款委托有關(guān)部門審計，折抵益愛公司的租金。但益樂村未按約定履行，便將4幢樓房另行出租他人后改建，致使現(xiàn)在無法審計，由此而造成的損失應(yīng)由益樂村承擔(dān)。而益愛公司未按約定支付房租，已構(gòu)成違約，益樂村據(jù)此要求終止租賃關(guān)系，由益愛公司支付拖欠租金的理由正當(dāng)，予以支持。鑒于雙方在合同履行過程中均存在違約行為，由各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。益樂村與益愛公司間的租賃關(guān)系終止后，益愛公司應(yīng)歸還房屋，文西分理處、大排大公司、榮達(dá)公司、新時代市場亦應(yīng)隨之歸還。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十一條、第一百一十三條之規(guī)定，該院于2000年2月2日作出以下判決：

一、益樂村與益愛公司1996年9月簽訂的租賃合同終止履行。

二、益愛公司、新時代市場、榮達(dá)公司、大排大公司、文西分理處在判決生效后一個月內(nèi)將其使用的位于杭州文三路北側(cè)屬益樂村的3號、6號樓房歸還給益樂村。

三、益愛公司于判決生效后10日內(nèi)支付益樂村房屋租金6394276元（自1995年1月1日起至2000年1月31日止，扣除已付租金）。

四、益樂村在判決生效后10日內(nèi)支付益愛公司1、2、4、5號樓的改建裝修、道路等投資款3464276.20元。

五、新時代市場在判決生效后10日內(nèi)支付益樂村房屋使用費551000元（自1997年7月1日起至2000年1月31日止）。

（二）轉(zhuǎn)租合同的效力及合同主體變更

對出租合同，一審、二審都支持了益樂村的主張，同意終止履行。但出租合同被終止后，轉(zhuǎn)租合同的效力如何，是否應(yīng)繼續(xù)履行？兩審法院意見有分歧，杭州中院根據(jù)益樂村和益愛公司出租合同“拖欠兩月租金終止合同、收回房屋”的規(guī)定，判令終止雙方的租賃合同，除承租人益愛公司外，次承租人文西分理處、大排大公司、榮達(dá)公司、新時代市場所占用的房屋亦應(yīng)一并歸還。也即出租合同的效力及于轉(zhuǎn)租合同，出租合同被終止，轉(zhuǎn)租合同也隨之終止。這樣處理，單從出租合同角度考慮，并無不當(dāng)，但次承租人的權(quán)利卻無端受損，值得推敲。二審浙江高院經(jīng)審理，否定一審對轉(zhuǎn)租合同效力的判定，改判繼續(xù)履行轉(zhuǎn)租合同，由益樂村取代益愛公司繼受合同的權(quán)利義務(wù)。應(yīng)當(dāng)說，二審的判決是有相當(dāng)?shù)拈_創(chuàng)性的。

篇4

根據(jù)《解釋》的規(guī)定，適用上述懲罰性賠償原則的具體情形有五種：

（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；

（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。

（三）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛假商品房預(yù)售許可證明；

（四）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)抵押的事實；

（五）故意隱瞞所售房屋已經(jīng)出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋的事實。

二、懲罰性賠償?shù)臈l件

通過以上規(guī)定的情形，還可以得出以懲罰性原則適用需滿足以下的條件：

（一）只有商品房買賣合同適用懲罰性賠償，而并非所有的房屋買賣合同糾紛都可以適用“懲罰性賠償原則”?！端痉ń忉尅愤m用于“商品房買賣合同”糾紛，而作為《司法解釋》中的懲罰性賠償原則也僅適用于“商品房買賣合同”，其并不當(dāng)然地適用于其他集資房、房改房、二手房的買賣糾紛。

（二）只有屬于惡意違約和欺詐行為才能適用懲罰性賠償。在《司法解釋》規(guī)定的五種情形中，前兩種情形屬于惡意違約行為。根據(jù)合同法的規(guī)定，以及目前我國的司法實踐，構(gòu)成違約責(zé)任必須同時具備以下四個條件：

第一，行為，也就是一方當(dāng)事人必須有不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為，這是構(gòu)成違約責(zé)任的客觀條件。違約行為只能在特定的關(guān)系中才能產(chǎn)生。違約行為發(fā)生的前提是，當(dāng)事人之間已經(jīng)存在著合同關(guān)系。如果合同關(guān)系并不存在，則不發(fā)生違約行為。

第二，過錯，即違約一方當(dāng)事人主觀上有過錯，這也是違約責(zé)任的主觀要件。當(dāng)事人違約可能有各種原因，如不可抗力、對方違約等。因這些原因引起違約，當(dāng)事人不能承擔(dān)違約責(zé)任。只有因違約當(dāng)事人的原因造成違約責(zé)任。因此，違約當(dāng)事人要承擔(dān)違約責(zé)任，主觀上必須要有過錯。而在雙方過錯的情況下，過錯的大小是其承擔(dān)違約責(zé)任大小的依據(jù)。

第三，損害事實，損害事實指當(dāng)事人違約給對方造成了財產(chǎn)上的損害和其他不利的后果。從權(quán)利角度考慮，只要有違約行為，合同債權(quán)人的權(quán)利就無法實現(xiàn)或不能全部實現(xiàn)，其損失即已發(fā)生。在違約人支付違約金的情況下，不必考慮對方當(dāng)事人是否真的受到損害及損害的大小；而在需要支付賠償金的情況下，則必須考慮當(dāng)事人所受到的實際損害。

第四，因果關(guān)系，即違約行為和損害結(jié)果之間存在著因果關(guān)系。違約當(dāng)事人承擔(dān)的賠償責(zé)任，只限于因其違約而給對方造成的損失。對合同對方當(dāng)事人的其他損失，違約人自然沒有賠償?shù)牧x務(wù)。違約行為造成的損害包括直接損害和間接損害，對這兩種損害違約人應(yīng)賠償。在此之外，應(yīng)該注意的是惡意違約的規(guī)定，而《司法解釋》上述二種情形的規(guī)定則是規(guī)定的惡意違約的具體規(guī)定。

后三種屬于“欺詐行為”。欺詐，一般是指以使他人發(fā)生錯誤為目的的故意行為。在欺詐中，為了使他人了生錯誤，一般要作所謂不正確說明和陳述，它主要指的是一方當(dāng)事人在訂立合同之前，為了吸引對方訂立合同而對重要事實所作的一種不真實的陳述，從而使對方產(chǎn)生誤解并遭受損害的行為。它主要分為兩種類型：一種叫做非故意的不正確說明，如果作出不正確說明的人是出于誠實地相信真有其事而作的，那就屬于非故意的不正確說明；一種叫做欺騙性的不正確說明。欺詐應(yīng)被告稱為“欺騙性的不正確說明”。如果作出不正確說明的人并非出于誠實地相信有其事而作，則屬于欺騙性的不正確說明。高院司法解釋所說明的后三種情形則指的是欺騙性的不正確的說明，也就是欺詐。

篇5

1系統(tǒng)開發(fā)的背景

1.1現(xiàn)狀

目前一些軟件公司及科研院所設(shè)計了多款投資項目經(jīng)濟評價軟件，如廣西某公司的cod-1xp.exe等，它們給研究人員帶來了便利，提高了工作效率。但它們大多是參照《建設(shè)項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)》（第二版）設(shè)計的，且大多缺少對財務(wù)表現(xiàn)進(jìn)行綜合評價，不利于方案之間的科學(xué)比選?；谝陨峡紤]，參照《建設(shè)項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)》（第三版），作者設(shè)計開發(fā)了投資項目財務(wù)綜合評分系統(tǒng)，作為經(jīng)濟評價軟件的補充。

1.2開發(fā)工具

（1）編程環(huán)境的選擇。微軟公司的2003是Windows應(yīng)用程序開發(fā)工具，是目前極為廣泛的、易學(xué)易用的面向?qū)ο蟮拈_發(fā)工具。它提供了大量的控件，這些控件可用于設(shè)計界面和實現(xiàn)各種功能，減少了編程人員的工作量，也簡化了界面設(shè)計過程，從而有效地提高了應(yīng)用程序的運行效率和可靠性。故而，實現(xiàn)本系統(tǒng)是一個相對較好的選擇。

（2）關(guān)系型數(shù)據(jù)庫的選擇。關(guān)系數(shù)據(jù)庫是目前應(yīng)用最廣泛的數(shù)據(jù)庫類型，能匯集各種信息以供查詢、存儲和檢索。關(guān)系型數(shù)據(jù)庫以行和列的形式存儲數(shù)據(jù)，以便于用戶理解。這一系列的行和列被稱為表，一組表組成了數(shù)據(jù)庫。用戶用查詢(Query)來檢索數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù)。一個Query是一個用于指定數(shù)據(jù)庫中行和列的SELECT語句。目前流行的關(guān)系數(shù)據(jù)有IBMDB2、IBMUDB、Oracle、SQLServer、SyBase、Informix、Access等。

Access是微軟公司推出的基于Windows的桌面關(guān)系數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)（RDBMS），是Office系列應(yīng)用軟件之一。它提供了表、查詢、窗體、報表、頁、宏、模塊7種用來建立數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)的對象；提供了多種向?qū)?、生成器、模板，把?shù)據(jù)存儲、數(shù)據(jù)查詢、界面設(shè)計、報表生成等操作規(guī)范化；為建立功能完善的數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)提供了方便，也使得普通用戶不必編寫代碼，就可以完成大部分?jǐn)?shù)據(jù)管理的任務(wù)。Access支持ODBC（開發(fā)數(shù)據(jù)庫互連，OpenDataBaseConnectivity），利用Access強大的DDE（動態(tài)數(shù)據(jù)交換）和OLE（對象的聯(lián)接和嵌入）特性，可以在一個數(shù)據(jù)表中嵌入位圖、聲音、Excel表格、Word文檔，還可以建立動態(tài)的數(shù)據(jù)庫報表和窗體等。

正因為本系統(tǒng)為小型應(yīng)用程序，本文選擇了Access這個桌面數(shù)據(jù)庫作為該系統(tǒng)的存儲數(shù)據(jù)庫。

（3）二者的結(jié)合()。是微軟的MicrosoftActiveXDataObjects(ADO)的下一代產(chǎn)品，是在微軟的.NET中創(chuàng)建分布式和數(shù)據(jù)共享應(yīng)用程序的應(yīng)用程序開發(fā)接口(API)。能被用在任何用戶的應(yīng)用程序，需要和OLEDB-compliant的數(shù)據(jù)源連接和通訊，例如MicrosoftSQLServer、Access。

2系統(tǒng)簡介

2.1系統(tǒng)的設(shè)計思路

本文認(rèn)為評分系統(tǒng)應(yīng)該具有以下基本功能：只需用戶輸入相關(guān)數(shù)據(jù)，程序就能自動生成項目財務(wù)綜合評價所需的結(jié)果，計算各財務(wù)指標(biāo)并進(jìn)行綜合評分。

在系統(tǒng)的設(shè)計上，為增加系統(tǒng)的可維護(hù)性，本文將整個系統(tǒng)分為三個層次：表示層、業(yè)務(wù)邏輯層、數(shù)據(jù)訪問層。

表示層，主要用于接受用戶的輸入以及向用戶顯示計算結(jié)果。表示層接受用戶的輸入數(shù)據(jù)后，將用戶輸入傳遞給它的下一層。

業(yè)務(wù)邏輯層，該層主要用于處理評分系統(tǒng)中的計算邏輯。

數(shù)據(jù)訪問層，該層主要用于將數(shù)據(jù)存入Access數(shù)據(jù)庫，以及從Access數(shù)據(jù)庫獲取所需要的數(shù)據(jù)。

2.2系統(tǒng)實現(xiàn)的功能

（1）項目記憶功能。本系統(tǒng)可以自動保存曾經(jīng)評價過的項目，同時通過開始界面或數(shù)據(jù)輸入界面的“系統(tǒng)”按鈕可以對不同的評價項目進(jìn)行切換提取，方便用戶進(jìn)行比較和參數(shù)更改。

（2）自動生成結(jié)果功能。通過關(guān)系型數(shù)據(jù)庫，用戶只需將計算或整理好的數(shù)據(jù)按系統(tǒng)要求的格式正確輸入，系統(tǒng)將自動生成結(jié)果，主要包括各指標(biāo)計算值及綜合評分表。

（3）變動評分標(biāo)準(zhǔn)功能。用戶可以根據(jù)自己的評價需要，對系統(tǒng)里面的參數(shù)、權(quán)重及取值區(qū)間進(jìn)行改動。這樣可以方便用戶對不同類型或行業(yè)的項目進(jìn)行評價，同時可以適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，對相應(yīng)的參數(shù)進(jìn)行重新調(diào)整。

2.3系統(tǒng)的特點

（1）評價模型的選用。該系統(tǒng)選用的評價模型是本文建立在對新時期項目財務(wù)評價的全面把握上，借鑒沃爾評分法的評價方法，參考杜邦分析體系的評價思想、層次分析法的思路設(shè)計的，并用國際標(biāo)準(zhǔn)值、實用值、經(jīng)驗值對指標(biāo)進(jìn)行完全量化處理以便于計算機生成。

（2）開放式的設(shè)計?？紤]到不同用戶的多方需要，以及為了更好地適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，更多地為用戶著想，將系統(tǒng)設(shè)計成開放式的系統(tǒng)，也就是系統(tǒng)實現(xiàn)的功能里面所提到的，用戶可以對系統(tǒng)里面的基礎(chǔ)數(shù)據(jù)根據(jù)需要進(jìn)行更改。

2.4系統(tǒng)的使用簡介

由于系統(tǒng)是基于2003開發(fā)的，所以需要在電腦中安裝.Framework1.1后，系統(tǒng)才能運行。本系統(tǒng)是免安裝版，直接點擊FinanceEvaluation.exe文件即可啟動該系統(tǒng)，它的評價過程如圖1所示。

（1）開始進(jìn)入。啟動系統(tǒng)后會彈出開始界面，在此需要選定或輸入項目名稱，以便隨時調(diào)用各項目的數(shù)據(jù)及結(jié)果，然后點擊“進(jìn)入”就可進(jìn)入下一步，如圖2。

（2）輸入相關(guān)數(shù)據(jù)。打開這一界面后，用戶需要在相應(yīng)的空格輸入一些用來計算各指標(biāo)的數(shù)據(jù)，總共有五大類一級評價指標(biāo)，每大類里面又包含若干二級指標(biāo)，在全部輸完整后點擊“計算”即可進(jìn)入下一步，如圖3。

（3）輸入有關(guān)參數(shù)。不同的投資者對投資項目的期望不同，因此有些參數(shù)需要使用者自行輸入，如折現(xiàn)率、投資回收期、還款期限等，在這一步就是需要輸入這些參數(shù)，然后點擊“下一步”即可，如圖4。

（4）輸出指標(biāo)值。接上一步，系統(tǒng)會自動生成各指標(biāo)值的計算結(jié)果界面，從中可以看到各指標(biāo)結(jié)果，然后按“下一步”，如圖5。

（5）輸出最終結(jié)果。接上一步動作，系統(tǒng)會彈出自動生成的最終評分結(jié)果，在這一界面，用戶能清楚地看到各種分?jǐn)?shù)是怎樣的，如圖6。

3結(jié)論

現(xiàn)在，運用計算機輔助項目經(jīng)濟評價在各計劃部門、投資咨詢機構(gòu)、高等院校已十分平常，但如何能使經(jīng)濟評價做得更快、更簡便，數(shù)據(jù)更準(zhǔn)確，這仍然是值得研究的課題。該系統(tǒng)作為對前人研究的補充和發(fā)展，也做了一些嘗試，尤其是開放式的設(shè)計思想。

該程序的基本功能是自動生成各指標(biāo)值及綜合評分結(jié)果，能在一定程度上提高經(jīng)濟評價工作的效率；同時它具有簡單明了、使用方便的優(yōu)點。但是由于時間與水平的關(guān)系，程序還存在種種缺陷，如界面不夠美觀、功能不夠齊全等，今后會設(shè)法使之更為完善，同時評價模型的科學(xué)性也有待檢驗。

參考文獻(xiàn)來源：

1《投資項目可行性研究指南》編寫組．投資項目可行性研究指南[M]．北京：中國電力出版社，2002

2國家發(fā)展改革委，建設(shè)部．建設(shè)項目經(jīng)濟評價方法與參數(shù)（第三版）[M]．北京：中國計劃出版社，2006

3李蕓，邵穎紅．建設(shè)項目財務(wù)評價程序設(shè)計簡介[J]．石油化工技術(shù)經(jīng)濟，1999（1）

4韓明亮．項目財務(wù)評價軟件的開發(fā)與應(yīng)用[J]．中國民航學(xué)院學(xué)報，2004（2）

篇6

根據(jù)最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的講話精神，政府組織建設(shè)的經(jīng)濟適用房、公房改制出售的房改房、單位集資房、個人所有的私有房不適用上述司法解釋。實踐中，還大量存在著村民委員會在集體土地上以“舊村改造”名義建設(shè)的房屋，原房管局下屬的房管所以危房改造等名義開發(fā)建設(shè)的房屋，還有部分企事業(yè)單位在國家劃撥土地上違規(guī)開發(fā)的少量商品房，均向社會出售。對上述幾類房產(chǎn)是否適用司法解釋，實踐中認(rèn)識很不統(tǒng)一。有人主張以開發(fā)建設(shè)者是否符合國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》確定的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)立條件為據(jù)確定房屋是否適用司法解釋，有人主張對司法解釋中的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”作擴大解釋，其中包括符合法定條件的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，亦包括違規(guī)開發(fā)者，只要是向社會公開銷售，均應(yīng)適用司法解釋。還有人主張以商品房開發(fā)建設(shè)用地是否為國有土地作為是否適用司法解釋的條件之一。

筆者認(rèn)為上述意見均不正確。一項法規(guī)的適用范圍，一般由其自身作出規(guī)定。上述司法解釋亦不例外。該司法解釋第一條對其適用范圍作出了規(guī)定，即為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。因此，確定上述司法解釋的適用范圍，主要是根據(jù)開發(fā)建設(shè)者是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，房屋是否向社會公開銷售來確定?；谏鲜稣J(rèn)識，非房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)的的房產(chǎn)之買賣不適用解釋，不管是否公開向社會出售；安居工程等國家對購買對象有限制條件的房產(chǎn)，不管是否房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)建設(shè)，均不適用上述司法解釋；解釋的適用與否與開發(fā)用地是否國有、開發(fā)過程是否違規(guī)無關(guān)。對此處所謂的“房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)”，應(yīng)作狹義理解，即由工商行政管理部門和房地產(chǎn)管理部門同意設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。當(dāng)然，為避免與行政權(quán)力的沖突，法院只應(yīng)進(jìn)行形式審查，對企業(yè)在實體上是否符合該類企業(yè)的法定條件，法院不作審查。

2、商品房買賣合同的分類。

這是每個審判員審理商品房買賣合同案件時首先要解決的問題。

關(guān)于商品房買賣合同的分類，對行政執(zhí)法和司法最有影響和意義的分類是分為商品房現(xiàn)售和商品房預(yù)售兩種。這是根據(jù)商品房開發(fā)建設(shè)過程并結(jié)合合同成立時間對商品房買賣合同進(jìn)行的分類。鑒于有關(guān)法律和司法解釋對上述兩種合同的生效條件等分別作出了規(guī)定，上述合同分類問題的影響則直接及于法律適用和合同效力的認(rèn)定，決定著案件審理的方向。

根據(jù)建設(shè)部制定的《商品房銷售管理辦法》第三條的規(guī)定，商品房現(xiàn)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將竣工驗收合格的商品房出售給買受人，并由買受人支付房價款的行為；商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的商品房預(yù)先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。

上述對合同的分類，看似直觀而易于理解，但仔細(xì)研究就發(fā)現(xiàn)其分類標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，未能對所有商品房買賣合同作出兩分，是個不成功的分類。其分類好象是按工程建設(shè)的過程進(jìn)行的，但并未作兩分，因為在竣工和驗收之間還有時間間隔，且上述按工程建設(shè)過程分類的原則并未得到徹底貫徹，還揉合進(jìn)了竣工驗收為合格這一法律評價結(jié)果。如此，已竣工未驗收或驗收未達(dá)合格的商品房買賣合同歸于哪一類？同時，即使按上述方法分類，在面對紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實生活時，還是往往產(chǎn)生不同的認(rèn)識。如：何為竣工、何為驗收？

對于已竣工未驗收和驗收未達(dá)合格標(biāo)準(zhǔn)的商品房，其買賣合同應(yīng)按預(yù)售還是按現(xiàn)售處理，筆者認(rèn)為，將上述商品房按現(xiàn)房處理、歸于不符合法定條件的現(xiàn)房更符合我國法律區(qū)分現(xiàn)房和預(yù)售的初衷：允許房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售商品房是為了房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)能在工程建設(shè)過程中取得部分資金，且該資金必須用于工程建設(shè)；預(yù)售是一種特殊的銷售，預(yù)售的商品房至少還在建設(shè)中。上述理解亦符合國人對現(xiàn)房和期房的一般理解：蓋好了的房子是現(xiàn)房，尚未施工和正在施工的房產(chǎn)為期房。基于此，筆者主張將上述房產(chǎn)的買賣糾紛適用現(xiàn)售合同的相關(guān)規(guī)定調(diào)整，其結(jié)果是區(qū)分預(yù)售和現(xiàn)售以工程是否竣工為據(jù)。這其中實際隱含著已竣工未驗收或驗收不合格的房產(chǎn)是不符合法定入市條件的現(xiàn)房這一觀念，和合法與不合法的合同只要種類相同即適用相同的法律規(guī)范的理念。

此外，根據(jù)筆者了解的建設(shè)工程和房地產(chǎn)管理法知識，我國法律對何為工程竣工未作解釋。根據(jù)漢語詞典的解釋，竣工為工程完了。但對何為驗收，我國法律從建設(shè)工程質(zhì)量管理和房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理兩方面作了不同的規(guī)定。根據(jù)國務(wù)院《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十六條和第四十九條的規(guī)定，建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗收，并在驗收合格后15日內(nèi)將建設(shè)工程竣工驗收報告和規(guī)劃、公安消防、環(huán)保等部門出具的認(rèn)可文件或者準(zhǔn)許使用文件報建設(shè)行政主管部門備案。根據(jù)國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第十七條第二款、第十八條及第十九條的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目竣工后，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)向項目所在地的縣級以上地方人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門提出竣工驗收申請。房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)自收到竣工驗收申請之日起30日內(nèi)，對涉及公共安全的內(nèi)容，組織工程質(zhì)量監(jiān)督、規(guī)劃、消防、人防等有關(guān)部門或者單位進(jìn)行驗收，驗收的內(nèi)容為城市規(guī)劃設(shè)計條件的落實情況、城市規(guī)劃要求配套的基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的建設(shè)情況、單項工程的工程質(zhì)量驗收情況、拆遷安置方案的落實情況、物業(yè)管理的落實情況；驗收結(jié)果應(yīng)報房地產(chǎn)開發(fā)主管部門備案。筆者認(rèn)為，上述第一個驗收是建設(shè)工程質(zhì)量專項驗收，其結(jié)果只說明建設(shè)工程質(zhì)量狀況；第二個驗收是綜合驗收，驗收結(jié)果表明商品房是否符合進(jìn)入市場的條件。商品房買賣糾紛中，要解決的問題是房產(chǎn)是否符合國家對房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理的要求，是否合法并符合入住條件的商品房，因此，對其中的竣工驗收應(yīng)按國務(wù)院《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》規(guī)定的內(nèi)容理解、適用。

最后，區(qū)分合同種類時還遇到一個程序問題：確定工程進(jìn)展情況的證據(jù)資料一般掌握在開發(fā)商手中，而當(dāng)了被告的開發(fā)商一般不配合法院工作提供上述資料，法院是否可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十五條第（一）項的規(guī)定，以進(jìn)行合法性審查（審查合同合法性）為由主動調(diào)查取證？或依照該規(guī)定第七條的規(guī)定將上述證據(jù)的舉證責(zé)任分配給房地產(chǎn)開發(fā)商一方當(dāng)事人？筆者認(rèn)為，前一種作法法律依據(jù)不足，后一種作法可采。

3、商品房買賣合同的效力問題。

對商品房預(yù)售合同的效力問題，最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》及最高人民法院有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對該規(guī)定所作的說明已作了較明確的闡述，容易理解，操作性較強。但對于商品房現(xiàn)售的條件，法律和行政法規(guī)未作明確規(guī)定，對現(xiàn)售合同的效力問題，上述司法解釋亦未作規(guī)定。實踐中對此有不同認(rèn)識。若將《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第三十七條規(guī)定的未依法登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓（當(dāng)然包括商品房買賣）作為強制性規(guī)定理解，則商品房現(xiàn)售合同生效條件應(yīng)為房地產(chǎn)依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書。但上述理解顯然與建設(shè)部《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件不符。若不作上述理解，則違規(guī)開發(fā)的商品房，只要已竣工，只要不具備導(dǎo)致合同無效的其它事實，買賣即為合法有效的合同而受法律保護(hù)，不利于保護(hù)消費者的權(quán)利，因為沒有行政法規(guī)和法律對商品房現(xiàn)售條件作其出限制性規(guī)定，《商品房銷售管理辦法》只是部門規(guī)章。筆者認(rèn)為，在商品房現(xiàn)售合同的效力問題上，我國法律存在漏洞，急需相關(guān)的立法和司法機構(gòu)作出補充。筆者主張，在目前的法律框架內(nèi)，可以將《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的商品房現(xiàn)售條件與《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規(guī)定結(jié)合起來作為商品房現(xiàn)售合同的生效條件，如商品房不符合《商品房銷售管理辦法》第七條規(guī)定的條件，則可以商品房買賣合同損害社會公共利益為由，援引《中華人民共和國合同法》第五十二條第（四）項的規(guī)定確認(rèn)其無效。如此補充現(xiàn)有法律的漏洞。

4、開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理房產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移違約責(zé)任的歸責(zé)原則。

《中華人民共和國合同法》以嚴(yán)格責(zé)任作為一般歸責(zé)原則，以過錯責(zé)任為特殊規(guī)定。商品房買賣合同，一般亦應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則。開發(fā)商逾期協(xié)助業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移的違約責(zé)任是否應(yīng)適用嚴(yán)格責(zé)任原則？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十八條規(guī)定，由于出賣人的原因，買受人在下列期限屆滿未能取得房屋權(quán)屬證書的，除當(dāng)事人有特殊約定外，出賣人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任：（一）商品房買賣合同約定的辦理房屋所有權(quán)登記的期限；（二）商品房買賣合同的標(biāo)的物為尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房買賣合同的標(biāo)的物為已竣工房屋的，自合同訂立之日起90日。該條司法解釋中，“由于出賣人的原因”作何理解？該條司法解釋采納的是什么歸責(zé)原則？筆者傾向于理解為過錯責(zé)任原則，理由如下：“由于出賣人的原因”，顯然不包括由于第三人的原因，如與開發(fā)商有土地使用權(quán)出轉(zhuǎn)讓合同關(guān)系的第三人的原因；而嚴(yán)格責(zé)任原則是不分原因，只要有違約就有責(zé)任，除非是因不可抗力。此外，該條解釋規(guī)定的是法定違約責(zé)任，責(zé)任程度與逾期付款相同而一般大于逾期交房的違約責(zé)任，因此，適用條件應(yīng)盡量嚴(yán)格，上述認(rèn)識亦是促使筆者對上述違約責(zé)任作過錯責(zé)任理解的原因。

5、因房屋存在質(zhì)量問題解除合同的條件。

篇7

一、合同法中的違約責(zé)任制度吸收了以往三部合同法的成功經(jīng)驗

首先，在違約形態(tài)方面，《合同法》第107 條規(guī)定了“不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定”兩種形態(tài)，這承襲了《經(jīng)濟合同法》第29條、《涉外經(jīng)濟合同法》第18條、《技術(shù)合同法》第17條的相關(guān)規(guī)定，符合我國傳統(tǒng)立法中兩分法觀點，即將違約形態(tài)劃分為不履行和不適當(dāng)履行。這種劃分能夠涵蓋所有的違約形態(tài)，是從中國的實際情況出發(fā)，在總結(jié)我國立法、司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立的科學(xué)的違約形態(tài)體系。

其次，在歸責(zé)原則方面，《合同法》第107條、120條確立了嚴(yán)格責(zé)任原則。這和《涉外經(jīng)濟合同法》第18條，《技術(shù)合同法》第17條的規(guī)定是一致的。在嚴(yán)格責(zé)任原則下，只要不存在免責(zé)事由，違約行為本身就可以使違約方承擔(dān)責(zé)任。因此嚴(yán)格責(zé)任更有利于保護(hù)守約方的利益，維護(hù)合同的嚴(yán)肅性，增強當(dāng)事人的責(zé)任心和法律意識，克服信用危機。在過錯責(zé)任原則下，只有在不能證明其對違約行為無過錯的情況下，才承擔(dān)違約責(zé)任，而過錯屬主觀心理狀態(tài)，其存在與否的證明和判斷，較屬于客觀事實的違約行為和免責(zé)事由更為困難，因此嚴(yán)格責(zé)任原則比過錯責(zé)任原則更為有利于降低訴訟成本。正是由于嚴(yán)格責(zé)任原則的以下優(yōu)點，英美法系在合同的違約救濟中采嚴(yán)格責(zé)任原則，大陸法系中實行過錯責(zé)任原則的德國也正在逐步轉(zhuǎn)向嚴(yán)格責(zé)任原則，由兩大法系的權(quán)威學(xué)者共同參與擬訂的《國際商事合同通則》和《歐洲合同法原則》也都采用嚴(yán)格責(zé)任原則，反映了國際上合同法發(fā)展的共同趨勢。我國合同法采用嚴(yán)格責(zé)任應(yīng)該說是正確的選擇。當(dāng)然，嚴(yán)格責(zé)任原則作為我國合同法中違約責(zé)任的一項總的歸則原則，也不是絕對的，針對某些合同違約的特殊情況，《合同法》分則中也采用了過錯責(zé)任原則作為例外，如第189、191條的贈與合同、第303條的客運合同、第320條的多式聯(lián)運合同、第374條的保管合同、第406條的委托合同等。但這些只是一般原則的例外，并不能改變嚴(yán)格責(zé)任原則在合同法中的主導(dǎo)地位。

除以上兩個方面外，合同法在不可抗力免責(zé)、承擔(dān)違約責(zé)任的方式等方面都盡量吸取以往立法的成功經(jīng)驗，體現(xiàn)了法律的繼承性和連續(xù)性。

二、違約責(zé)任的補償性和強調(diào)實際履行

違約責(zé)任的補償性，是指違約責(zé)任旨在補償守約方因違約行為所造成的損失?！斗▏穹ǖ洹返?142條規(guī)定，作為或不作為債務(wù)，在債務(wù)人不履行的情況下，轉(zhuǎn)變?yōu)橘r償損失的責(zé)任。由于賠償損失成為違約責(zé)任的主要方式，因而違約責(zé)任的補償性質(zhì)體現(xiàn)得十分明顯。違約責(zé)任的補償性從根本上說是商品交易關(guān)系在法律上的內(nèi)在要求。我國合同法對違約責(zé)任的補償性較之過去三個合同法作出了更為全面和具體的規(guī)定，對債權(quán)人的保護(hù)更為充分。

首先，《合同法》確定了完全補償原則，如第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！钡?12 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，在履行義務(wù)或者采取補救措施后，對方還有其他損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！钡?13 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益?！边@是我國合同法首次明確規(guī)定損失賠償應(yīng)包括可期待利益的損失，與國際通行做法相一致。另外，《合同法》第114 條規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加?！?/p>

其次，我國《合同法》對損失賠償額進(jìn)行了合理限制，如第113 條的可預(yù)見性規(guī)則：“損失賠償額……不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”第116 條違約金定金不并用規(guī)則：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金條款或者定金條款”。第119 條的減損規(guī)則：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方負(fù)擔(dān)?！毙枰赋龅氖?，在對損失賠償額的限制上，我國合同法尚缺乏損益相抵規(guī)則。所謂損益相抵，是指守約方基于損失發(fā)生的同一原則而獲得某種利益時，包括費用的避免和損失的避免，在其應(yīng)得的損失賠償額中，應(yīng)扣除其所得的利益部分。損益相抵規(guī)則在大陸法系和英美法系中得到一體遵循，但都特別強調(diào)利益取得與違約之間具有因果關(guān)系。

當(dāng)然，違約責(zé)任的補償性也不是絕對的，在特定情況下違約責(zé)任也體現(xiàn)出懲罰性，如根據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定， 違約金高于但不是過分高于違約所造成的損失的，高出的部分即具有懲罰性； 根據(jù)第115條的規(guī)定，當(dāng)采取定金擔(dān)保出現(xiàn)違約時，若違約并未造成損失或者造成的損失低于定金數(shù)額時，適用的定金即具有懲罰性。另外， 根據(jù)第113條，經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，消費者可以要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的1倍。

英美法系較之大陸法系更強調(diào)違約責(zé)任的補償性，這體現(xiàn)在其對實際履行的態(tài)度上。英美法上除了一些特殊情況外，首要的違約救濟是損失賠償，而非實際履行。實際履行作為衡平法上的救濟方式，是以公平正義原則為指導(dǎo)的，即以所謂衡平法院法官的良心為準(zhǔn)，需要個案酌量。同時，它又作為一種補充救濟方式，總以例外的方式存在，所以其適用的條件通常以其不適用的情況表達(dá)出來，法律經(jīng)濟分析學(xué)派對英美法系的以上做法提供了理論根據(jù)，他們認(rèn)為，若他不履約而增加的收益超過對方因其履行而可獲得的利益，那么他的違約行為就是一種有效益的行為，即所謂：“有效益違約”（efficient breach）。這對合同雙方而言沒有損害，對整個社會的資源配置也是有益的。“有益違約”主張只要賠償守約方可期待利益即可不實際履行，其假設(shè)的前提便是可期待利益是確定的，這些都使該理論受到許多批評和反對。反對者認(rèn)為，可期待利益的確定本身便是一個非常棘手的問題；可期待利益賠償中的種種限制，如損失的可預(yù)見性、確定性等，使守約方基本上無法得到充分補償；另外違

約后的交易成本并不一定比實際履行中的交易成本低，往往導(dǎo)致極不效益的后果。因此他們主張擴大實際履行的適用，而不是僅僅將其作為一種補充。不過，目前美國合同法上仍將損失賠償做為首要的救濟方式，雖然許多法院對實際履行的適用的確出現(xiàn)日益靈活放寬的趨勢。

我國合同法未采用英美法的做法，而是通過第107、109、110 三個條款將繼續(xù)履行作為重要的違約責(zé)任承擔(dān)方式確定下來，規(guī)定經(jīng)守約方要求，金錢債務(wù)應(yīng)實際履行；非金錢債務(wù)除法律明確規(guī)定的除外情況外，也應(yīng)實際履行。這是符合我國目前現(xiàn)實經(jīng)濟生活需要的，它對于保障守約方實現(xiàn)其合同目的，嚴(yán)肅合同紀(jì)律，消除信用危機，維護(hù)正常的社會經(jīng)濟秩序，具有重要意義。實際履行和違約責(zé)任的補償性在我國合同法中并不矛盾，而是相輔相成，共同為債權(quán)人利益提供保障的。

三、充分借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗

首先，合同法借鑒了英美法系中預(yù)期違約的先進(jìn)規(guī)則。英美法中的預(yù)期違約制度，包括明示毀約和默示毀約。明示毀約是指在合同依法成立之后履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確肯定地拒絕履行合同；默示毀約是指當(dāng)事人一方在被認(rèn)為預(yù)期履行不能的情況下拒絕向債權(quán)人提供充分擔(dān)保的一種違約行為。明示毀約制度是以前我國合同法律制度中缺失的一項制度，此次《合同法》在第94條和第108 條中對其作出了規(guī)定，填補了這項空白。其中第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！钡?08 條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任?！?/p>

和英美法中默示毀約制度相對應(yīng)的，是大陸法系中的不安抗辯權(quán)制度。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同中有先為給付義務(wù)的當(dāng)事人，如對方當(dāng)事人的財產(chǎn)于定約后明顯減少，有難為對待給付之虞時，在該方當(dāng)事人未履行對待給付義務(wù)或提供擔(dān)保前，有權(quán)拒絕先給付義務(wù)。傳統(tǒng)上的不安抗辯權(quán)制度具有以下缺陷：其一，依據(jù)原因上的限制。盡管法國法和德國法對不安抗辯的行使原因一采支付不能主義，一采概括主義，但都是以財產(chǎn)的減少為不安抗辯權(quán)發(fā)生的原因，而另一方難為對待給付的原因，卻不限于財產(chǎn)的減少，經(jīng)濟狀況不佳、商業(yè)信譽不好、債務(wù)人在準(zhǔn)備履約過程中的行為或者債務(wù)人的實際狀況都可能表明債務(wù)人將難以對待給付，這時債權(quán)人卻不能行使抗辯權(quán)以保護(hù)自身的權(quán)益，顯然是立法中的一大缺陷。其二，法律救濟方法的不足。不安抗辯權(quán)的救濟方法是有不安抗辯權(quán)的債權(quán)人可以中止自己的給付，一旦對方提供充分的擔(dān)保，即應(yīng)繼續(xù)履行義務(wù)。在對方不能提供擔(dān)保時，債權(quán)人可否解除合同？法律規(guī)定比較含糊，盡管有些學(xué)者主張應(yīng)有解除權(quán)，但從法律條文來看是沒有解除權(quán)的，損害賠償請求權(quán)則更是沒有規(guī)定。這樣就極不利于雙方當(dāng)事人及時了結(jié)爭議，增加了雙方的損失，導(dǎo)致了連環(huán)違約等情況的發(fā)生，使整個市場秩序受到不利影響。而默示毀約制度正可以克服不安抗辯權(quán)的以上弊端?！逗贤ā返?8、69、97等條款關(guān)于不安抗辯權(quán)的規(guī)定，充分吸收借鑒了默示毀約的有關(guān)規(guī)定，不但大大放寬了對行使不安抗辯權(quán)的限制，而且賦予守約方解除合同、要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施、賠償損失等權(quán)利。

篇8

1.1建設(shè)方不重視前期的造價控制工作帶來的合同糾紛

長期以來,人們普遍忽視工程建設(shè)項目前期階段的造價控制,而往往把控制工程建設(shè)項目投資造價的主要精力放在施工階段、審核施工圖預(yù)算和嚴(yán)格結(jié)算階段。這樣做盡管也有效果,但畢竟是“亡羊補牢”,事倍功半。常有一些工程項目不顧客觀規(guī)律、缺乏長遠(yuǎn)規(guī)劃,忽視對項目決策階段的評價,造成有的“建了拆、拆了建”的現(xiàn)象,有的采取邊施工邊設(shè)計造成修改返工多導(dǎo)致成本提高等,這些極大地影響項目的投資效益和社會效益。這是原本在項目前期就可以通過工程造價有效控制手段加以避免的浪費,也是與可持續(xù)發(fā)展理念相違背的。同時,因為前期工作不到位而產(chǎn)生一些合同糾紛。

1.2招投標(biāo)階段,不重視招標(biāo)的相關(guān)細(xì)節(jié)而帶來的合同糾紛

在市場經(jīng)濟條件下,招投標(biāo)是一種最普遍、最常見的擇優(yōu)方式。招標(biāo)人通過招標(biāo)活動來選擇條件優(yōu)越者,使其力爭用最優(yōu)的技術(shù)、最佳的質(zhì)量、最合理的價格和最短的周期完成工程項目任務(wù);投標(biāo)人也通過這種方式選擇項目和招標(biāo)人,以使自己獲得預(yù)期的利潤。招投標(biāo)階段在造價控制上是一個承上啟下的階段,關(guān)系到項目能否按預(yù)期順利實施。而現(xiàn)實中,有的業(yè)主片面的強調(diào)“少花錢多辦事”和“主導(dǎo)控制”,利用自己招投標(biāo)的主導(dǎo)地位,在招標(biāo)中設(shè)立一些所謂控制造價的條條框框,如壓低標(biāo)底上限價、在招標(biāo)文件中設(shè)置顯失公平的強制條款、轉(zhuǎn)嫁資金成本等等;也有的業(yè)主從根本上忽略這個環(huán)節(jié),關(guān)系工期、質(zhì)量、造價等等的約定含含糊糊,無限風(fēng)險或約定風(fēng)險范圍和遇到風(fēng)險的解決方式不明確,招標(biāo)文件的條款根本沒有去深究等等;而施工單位多半是懷著先進(jìn)去再說的心態(tài),實施過程中則“巧婦難為無米之炊”,寄希望“偷工減料”和“索賠補償”,給合同糾紛留下了較多理由和隱患,也是合同糾紛的源頭。

1.3施工階段不規(guī)范管理帶來的合同糾紛

工程施工中管理不規(guī)范,變更簽證內(nèi)容不清楚、不按程序辦事、責(zé)權(quán)不清等,是造成工程結(jié)算扯皮、項目造價不能得到有效控制的重要原因。一方面,業(yè)主不重視合同的精細(xì)化管理,包括如現(xiàn)場簽證不及時和設(shè)計變更管理混亂等;不采取主動控制,而采取拖、壓、靠等被動方式,如現(xiàn)場簽證不及時或者含糊、搞秋后算帳,隨性大;又如被動的變更、修改設(shè)計等設(shè)計變更管理混亂。另一方面,施工方打著設(shè)計變更、施工索賠的借口,提出天價索賠、漫天要價等。

2減少、防止糾紛和造價控制的措施

2.1緊抓投資決策及設(shè)計階段

不論何種項目,投資決策階段的工作核心是編制符合實際的項目投資估算額,準(zhǔn)確確定項目投資估算額,這對于以后控制初步設(shè)計概算、施工圖預(yù)算,實現(xiàn)投資者預(yù)期的投資效果有著重大的影響。此階段工程造價的控制,對整個建設(shè)項目來說,是項目是否真正可行的決定因素,節(jié)約投資的可能性也最大。投資決策階段影響造價的因素較多,對造價的控制應(yīng)綜合考慮工程項目目標(biāo),如安全、質(zhì)量、工期、環(huán)境保護(hù)等因素,而不應(yīng)該將造價控制孤立起來,才能對項目依實際情況進(jìn)行判斷,作出最適合的投資決策。

設(shè)計階段一般決定了建設(shè)工程全壽命周期所有的費用:設(shè)計方案直接影響著建設(shè)項目的造價,如結(jié)構(gòu)選型、材料設(shè)備型號的選用標(biāo)準(zhǔn)等;同時設(shè)計的質(zhì)量好壞間接影響的建設(shè)造價,設(shè)計質(zhì)量問題往往引起工程停工、返工甚至報廢,造成安全隱患、質(zhì)量事故,從而引起成本費用的極大浪費;工程設(shè)計不合理引起建設(shè)項目的使用階段費用增加。在工程設(shè)計階段如何正確處理技術(shù)與經(jīng)濟的對立與統(tǒng)一的關(guān)系,是控制項目投資的關(guān)健環(huán)節(jié),是保證有效控制投資的手段。

2.2重視招標(biāo)環(huán)節(jié)

招投標(biāo)管理工作先從源頭上抓起:樹立正確的造價控制理念、規(guī)范控制招標(biāo)文件的編制,從內(nèi)容到格式和可操作性等各方面著手。

32護(hù)發(fā)包人和承包人雙方的合法權(quán)益,并避免因工程量計算不準(zhǔn)確而發(fā)生糾紛。但清單編制要注意清單項目設(shè)置要規(guī)范、描述要到位,還要保證計量的準(zhǔn)確性和完整性。

2.2.2制定合理招標(biāo)上限價。招標(biāo)時,有個別業(yè)主通過多種方式達(dá)到刻意壓低工程項目清單綜合單價和工程總造價目的,且要求施工企業(yè)投標(biāo)報價時不得超過標(biāo)底、上限值,而投標(biāo)單位即便存在上限價偏低的情況也照投不誤,既擾亂了客觀市場規(guī)律,也引發(fā)工程項目后續(xù)實施過程中諸多工程結(jié)算糾紛。招標(biāo)人總希望“少花錢多辦事”,但這個少和多只是相對的,承包人不可能做虧本買賣。合理確定工程造價是控制造價的前提,所以本著實事求是的原則制定合理的上限價,才是控制造價的最有效手段。同時,施工單位亦應(yīng)本著誠信、負(fù)責(zé)的態(tài)度參加招投標(biāo)活動,不能寄希望通過偷工減料來降低投入或者通過不正當(dāng)?shù)氖侄沃\取收益從而降低報價獲得中標(biāo)。

2.2.3慎重確定合同類型:恰當(dāng)選擇合同類型有利于取得競爭性報價,也可合理分擔(dān)合同履行過程中的風(fēng)險。對于大中型工程一般多采用以單價合同為主,總價合同為輔的合同形式。對于規(guī)模小、技術(shù)不復(fù)雜、工期短的工程,可采用總價合同。

2.2.4在招標(biāo)時合同條款就應(yīng)盡量細(xì)化、責(zé)任明確,公正地維護(hù)雙方的利益。在編制合同條款時,應(yīng)注重有關(guān)風(fēng)險和責(zé)任的約定,注重對造價的動態(tài)控制,注重對價格調(diào)整以及工程變更、索賠等方面的約定。

(1)嚴(yán)格執(zhí)行《建設(shè)工程施工合同》(示范文本),注重專用條款的細(xì)化。專用條款是發(fā)包人與承包人根據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定,結(jié)合具體工程實際,經(jīng)協(xié)商達(dá)成一致意見的條款,是對通用條款的具體化、補充和完善。合同專用條款用語應(yīng)規(guī)范,概念清楚,定性、定量準(zhǔn)確;不能寫成“見通用條款第幾條第幾款”,這樣就完全失去了專用條款的意義,也就不能體現(xiàn)該工程的特征,為今后工程合同管理及工程結(jié)算帶來很大的隱患.為了根除隱患便于合同管理,合同的專用條款必須量化、細(xì)化、深化。

(2)程序性條款。程序性條款貫穿于合同行為始終,包括信息往來、計量、工程變更、索賠處理、價款支付等,編寫時注意明確具體步驟,約定時間期限,目的在于規(guī)范工程價款結(jié)算依據(jù)的形成,預(yù)防不必要的糾紛。

(3)有關(guān)合同價格調(diào)整的條款不得簡單填寫為“按實調(diào)整”,應(yīng)明確調(diào)整的具體范圍、內(nèi)容和方法,盡量減少模棱兩可帶有爭議性的條款出現(xiàn),少留活口,為以后工程變更結(jié)算擬定操作性強的條款。

(4)工程計量條款。注重計量、計算方法的約定,嚴(yán)格確定計量內(nèi)容,加強隱蔽工程計量的約定。

(5)雙方權(quán)責(zé)條款。為進(jìn)一步劃清雙方責(zé)任,量化風(fēng)險,應(yīng)對雙方的權(quán)責(zé)進(jìn)行明確,盡量減少索賠和爭議的發(fā)生。應(yīng)注意合理分?jǐn)傦L(fēng)險,這也是合同正常履行的有力保證。

另外招標(biāo)準(zhǔn)備工作、招投標(biāo)過程中的組織工作及合理的評標(biāo)方法,也有利于招標(biāo)人選擇合理報價的投標(biāo)人?？傊?在招投標(biāo)過程中,要認(rèn)真對待每項工作和細(xì)節(jié),保證招標(biāo)工作順利進(jìn)行,本著多贏雙贏的想法、將工程造價控制在合理水平上。

2.3施工階段建設(shè)單位的管理

做好設(shè)計變更管理和簽證工作是建設(shè)方施工階段造價控制的關(guān)健。首先發(fā)承包雙方應(yīng)在合同專用條款中約定有效工程變更簽證的認(rèn)定原則,明確工程變更簽證審批程序和時限,并嚴(yán)格按規(guī)定執(zhí)行?，F(xiàn)實中,既有承包人為了省事、省成本而擅自修改設(shè)計,也有發(fā)包人為了擴大建設(shè)規(guī)模、增加建設(shè)內(nèi)容、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)或者降低工程造價而擅自進(jìn)行設(shè)計變更。這些不規(guī)范的“設(shè)計變更”管理行為,是施工階段造成造價失控、質(zhì)量安全隱患的重要原因。

其次簽證單必須及時和規(guī)范,必須明確簽證的原因、位置、尺寸、數(shù)量、材料、人工、機械臺班、價格和簽證時間,“拖延”、“蒙混過關(guān)”戰(zhàn)術(shù)是不可取的。設(shè)計變更管理工作最重要的還是設(shè)計變更應(yīng)盡量提前,變更發(fā)生的越早,損失越小,反之就越大。如在設(shè)計階段變更,則只需修改圖紙,損失有限;若在施工階段變更,除上述費用外,已施工的工程還須拆除,勢必造成重大變更損失。為此,必須加強設(shè)計變更管理,盡可能把設(shè)計變更控制在設(shè)計階段初期或者施工之前,尤其對影響工程造價的重大設(shè)計變更,更要用先進(jìn)行技術(shù)經(jīng)濟評價后合理變更并獲得有關(guān)管理部門批準(zhǔn)后方可實施,使工程造價得到有效控制。

2.4施工階段施工單位的管理

項目管理是多方面的,而造價控制應(yīng)該是一條主線。也就是說造價控制應(yīng)該是一個全面反應(yīng)項目管理好壞的重要要素,質(zhì)量、進(jìn)度、安全等等都要以成本為衡量標(biāo)準(zhǔn)。同時,對成本的控制應(yīng)綜合考慮安全、質(zhì)量、工期、環(huán)境保護(hù)等各個因素,而不應(yīng)該片面的孤立的強調(diào)成本。如震驚全國的“重慶虹橋垮塌事故”主要原因是存在嚴(yán)重質(zhì)量問題和隱患,再如“鳳凰堤溪沱江大橋坍塌事故”、“長沙上海城二期工程安全事故”、“株州高架橋坍塌事故”等等,都是因為質(zhì)量、安全、進(jìn)度等方面的管理與工程成本控制的巨大矛盾而引起,造成了人員傷亡和無可挽回的經(jīng)濟損失。

企業(yè)要想在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟的大潮中取得好的經(jīng)濟效益和社會效益,必須轉(zhuǎn)變觀念、加強管理、提高素質(zhì)、注重技術(shù)進(jìn)步,必須靠自己的能力在市場上進(jìn)行競爭,以適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展和市場競爭的需要;要利用自己良好的經(jīng)營管理水平來降低成本而提高自己的競爭力,如采用科學(xué)的施工組織和正確的施工方案、采取合理先進(jìn)的施工工藝和機械設(shè)備、有效的組織材料供應(yīng)和采購、減少二次搬運和材料消耗、均衡安排施工、合理運用人力和資金,這都是一些不老的項目管理課題。當(dāng)然還有要注重索賠工作,注意方式方法的同時,也要尊重實事求是的原則,千萬不能演變成“我虧了,我不會虧著走”等等的流氓老賴,要業(yè)主為施工單位的管理失效買單,這樣就談不了什么發(fā)展,失了企業(yè)的形象、斷了自己的路!即使一次得逞,也是撿了芝麻,丟了西瓜!

2.5建立與市場相適應(yīng)的建設(shè)工程造價管理體制

建立與市場相適應(yīng)的建設(shè)工程造價管理體制,其核心是通過市場競爭形成工程造價的機制,滿足建設(shè)單位追求“建設(shè)工程物美價廉”的愿望,并使這種愿望轉(zhuǎn)化為建設(shè)各相關(guān)單位提高科技水平、管理水平和勞動生產(chǎn)率的壓力和動力,從而促進(jìn)整個建筑業(yè)社會生產(chǎn)力的加速發(fā)展。

誠實守信是保證市場經(jīng)濟健康發(fā)展的基本前提,也是推動科學(xué)發(fā)展、促進(jìn)社會和諧,實現(xiàn)經(jīng)濟社會又好又快發(fā)展的必然要素?？空嚓P(guān)強制、監(jiān)督手段,更靠相關(guān)主體單位的自覺遵守、維護(hù)。

3結(jié)語

篇9

我國關(guān)于電子商務(wù)合同的立法主要是《合同法》和《電子簽名法》。前者對電子商務(wù)合同有較為明確的規(guī)定，如關(guān)于書面形式包括數(shù)據(jù)電文的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同的要約生效時間的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同的承諾生效時間的規(guī)定，關(guān)于當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文訂立合同可以要求簽訂確認(rèn)書的規(guī)定，關(guān)于電子商務(wù)合同成立地點的規(guī)定?！峨娮雍灻ā肥?004年通過的專門針對電子商務(wù)交易頒布的單行法，主要涉及數(shù)據(jù)電文、電子簽名與認(rèn)證及其法律責(zé)任三方面的內(nèi)容，是我國電子商務(wù)立法中的一座里程碑。除了《合同法》和《電子簽名法》兩部法律，在電子商務(wù)發(fā)展的過程中，我國也不斷制定了一系列相關(guān)的法律、行政法規(guī)對電子商務(wù)活動進(jìn)行規(guī)制。如1988年通過的《中華人民共和國保守國家秘密法》，1994年國務(wù)院的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)條例》，1996年國務(wù)院的《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》，1997年公安部了《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際互聯(lián)網(wǎng)安全保護(hù)管理辦法》，2000年國務(wù)院了《中華人民共和國電信條例》、《互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)管理辦法》等。

二、電子商務(wù)合同法的核心問題

(一)電子合同的訂立問題

首先，電子合同的收到依賴于通訊手段，速度，甚至不同國家地區(qū)之間的法律制度。其次，在電子合同關(guān)于要約與承諾問題上，其與紙面合同的區(qū)別就在于電子合同如EDI合同訂立的決策過程屬于計算機自動化操作，這樣的合同是否真能反映當(dāng)事人的真實意圖。而且由于其整個過程由計算機迅速操作，要約的撤回與撤銷以及承諾的撤回將很難進(jìn)行。如何通過法律對其進(jìn)行定義很有現(xiàn)實意義。最后，關(guān)于合同成立的時間和地點問題也需要法律進(jìn)行規(guī)范。因為電子信息可以在任何不同地點發(fā)出，如發(fā)送人的營業(yè)地、擁有計算機的任何地點，甚至經(jīng)由手提式計算機在旅途中發(fā)出電文。

(二)電子合同形式問題

貿(mào)易伙伴之間進(jìn)行電子交易，主要是通過計算機屏幕加以顯示的，不存在任何等同意義上的書面形式。唯一可以作為當(dāng)事人雙方存在合同證據(jù)的，只有在計算機內(nèi)儲存的電子信息。但是這些電子信息能否取得與紙質(zhì)文件一樣的法律效力，各國有不同的規(guī)定，人們的理解也不一樣。

(三)電子商務(wù)第三方的法律地位

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商務(wù)的一個最大區(qū)別是“無紙”的信息傳遞，這就必須在電子商務(wù)當(dāng)事人之間加進(jìn)傳遞信息、提供信息技術(shù)設(shè)備服務(wù)、搭建電子商務(wù)平臺的第三方。電子商務(wù)能否安全、可靠的進(jìn)行，電子商務(wù)第三方有著舉足輕重的作用，因此，探討電子商務(wù)第三方的法律地位問題有著十分重要的意義。

(四)電子錯誤問題

與傳統(tǒng)的書面合同訂立過程相比，通過電子數(shù)據(jù)訂立合同是一種全新的、正在發(fā)展的合同訂立方式，技術(shù)本身或人與技術(shù)的和諧等原因使得錯誤發(fā)生的頻率更高。所以對電子商務(wù)合同中可能發(fā)生的錯誤進(jìn)行合理的法律規(guī)制十分必要。UCITA第214條b款對電子錯誤的責(zé)任承擔(dān)有原則性規(guī)定：在一個自動交易系統(tǒng)中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產(chǎn)生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：(1)于獲知該錯誤時，立即(A)將錯誤通知另一方，以及(A)將所有的信息拷貝交付給另一方，或者按照另一方合理的指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有的信息拷貝。(2)未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得。

(五)電子簽名與認(rèn)證

電子商務(wù)是一種非對面型的交易，當(dāng)事人雙方基本上只能依據(jù)對方自己披露的個人信息來了解其個人情況。于是交易當(dāng)事人身份的不確定性導(dǎo)致虛構(gòu)名義交易、冒充他人交易、取得商品或價金后逃匿的情況屢有發(fā)生。這些問題的發(fā)生，都是由于在電子商務(wù)中很難確認(rèn)本人身份與交易者身份是否同一、交易人是否享有權(quán)限造成的。為保障電子商務(wù)交易的安全，電子簽名與電子認(rèn)證便應(yīng)運而生。

三、電子商務(wù)合同法的完善

電子商務(wù)合同法伴隨電子商務(wù)的發(fā)展而發(fā)展，但是不可否認(rèn)的是，法律往往總是滯后于事務(wù)本身的發(fā)展規(guī)律的。就我國電子商務(wù)合同法而言，還可以從以下幾方面進(jìn)行改進(jìn)：

(一)加強對在線消費者的權(quán)益保護(hù)

篇10

 

2005年9月14日，被告昌浩公司通過招投標(biāo)與被告勞聯(lián)公司簽訂一份《建筑工程施工合同》，約定：由被告勞聯(lián)公司承建昌浩公司開發(fā)的六安世紀(jì)景園小區(qū)一期1號樓工程，合同價款482萬元。該份合同報六安市工商局和六安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室備案。同日，兩被告又簽訂一份《補充施工合同》，對世紀(jì)景園一期1號樓工程的合同價款進(jìn)行了重新約定，調(diào)整為“382萬元，一次包死，不做任何調(diào)整”。雙方還約定了付款方式，其中保修金為19.1萬元。該份《補充施工合同》未予備案。2005年10月13日，原告張顯成在沒有對該工程作任何的概預(yù)算的情況下，與被告勞聯(lián)公司簽訂《施工合同》一份，約定：“由張顯成承包六安世紀(jì)景園小區(qū)一號樓工程，合同工期按發(fā)包方（勞聯(lián)公司）與昌浩公司簽定該工程的總承包合同為準(zhǔn)。合同價款為382萬元，承包方（張顯成）應(yīng)付發(fā)包方稅金及管理費40萬元……保證以該工程總承包合同保修期為準(zhǔn)”。隨后，原告依約組織人員、材料，按合同約定組織施工，2006年10月，該工程通過竣工驗收，但原告在隨后的核算中卻發(fā)現(xiàn)其已為該工程實際支付了510余萬元工程款。

綜上成本管理論文，原告請求：1.判決被告勞聯(lián)公司據(jù)實付清下欠原告的工程承包款1287652.19元（不含維修保證金19.1萬元）；2.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)自工程交付之日至今的利息及其他相關(guān)損失；3.被告勞聯(lián)公司承擔(dān)本案的訴訟費用；4.被告昌浩公司作為發(fā)包方對上述款項承擔(dān)連帶責(zé)任。被告勞聯(lián)公司答辯稱，原告是自愿與勞聯(lián)公司簽訂了工程款為382萬元的工程合同。另外，其與昌浩公司就世紀(jì)景園1號樓的工程承建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后，又簽訂了《補充施工合同》，約定的工程價款為382萬元，其與昌浩公司的關(guān)系，與原告無關(guān)，因此，原告的訴請無事實依據(jù)，請求駁回論文格式模板。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告勞聯(lián)公司在承建六安世紀(jì)景園一期1號樓工程后，將其轉(zhuǎn)包于沒有資質(zhì)的個人張顯成，所簽訂的《合同》，顯然違反了法律禁止性規(guī)定，應(yīng)屬無效。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合同，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”。該《解釋》第二十二條又規(guī)定“當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進(jìn)行鑒定的，不予支持”?？梢姡蓮堬@成承建并經(jīng)竣工驗收的六安世紀(jì)景園一期1號樓工程價款，當(dāng)應(yīng)確定為382萬元，故判決駁回原告的訴訟請求。

爭議焦點

本案中，爭議的焦點主要有以下兩個方面：1、在建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的情形下，承包人如何請求支付工程價款，是參照合同約定的382萬元，還是實際決算的510萬元？而按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”，承包人只能請求參照合同約定的382萬元支付工程價款。2、被告勞聯(lián)公司與昌浩公司簽訂的兩份合同是否屬于陰陽合同，以及原告張顯成是否有權(quán)請求參照備案合同約定的482萬元價款進(jìn)行給付。

法理分析

最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條規(guī)定：“建設(shè)工程合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”依照該規(guī)定，實際上排除了承包人依照實際決算的510萬元請求支付工程價款的權(quán)利。該規(guī)定是基于建設(shè)工程施工合同無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能使用返還的方式使合同回復(fù)到簽約前的狀態(tài)，而采取了折價補償?shù)姆绞?，確定了參照合同約定結(jié)算工程價款的補償原則成本管理論文，其目的在于避免無效合同價款高于有效合同而超出當(dāng)事人簽訂合同的預(yù)期。

昌浩公司通過招投標(biāo)與勞聯(lián)公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，與在同一天簽訂的《補充施工合同》相比照，對方對合同價款進(jìn)行了重新約定，且差距甚大，顯然是對合同內(nèi)容進(jìn)行了實質(zhì)性的變更。此外，《建設(shè)工程施工合同》分別在六安市工商局和六安經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)建設(shè)管理辦公室予以了備案登記，而《補充施工合同》卻未予備案?？梢?，昌浩公司與勞聯(lián)公司先后訂立的《建設(shè)工程施工合同》與《補充施工合同》應(yīng)為陰陽合同。但是，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”的規(guī)定，有權(quán)參照備案合同約定的價款進(jìn)行工程結(jié)算的主體只能是簽訂陰陽合同的當(dāng)事人，即勞聯(lián)公司。張顯成并非《建設(shè)工程施工合同》的當(dāng)事人，根據(jù)合同的相對性，張顯成無權(quán)請求參照備案合同約定的482萬元的價款進(jìn)行給付。

本案啟示

本案原告張顯成之所以在訴訟中敗訴，請求參照備案合同的482萬元支付和參照實際決算的510萬元支付工程價款都未得到支持，一個很重要的原因即是其應(yīng)該在與勞聯(lián)公司簽訂施工合同前，未對該工程進(jìn)行概預(yù)算，對即將發(fā)生的工程價款沒有一個大概的認(rèn)識，從而造成了本可避免的損失。不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個人即使與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同，但因其不具有建設(shè)工程施工合同主體的資質(zhì)，因此，其與發(fā)包方簽訂的建設(shè)工程施工合同最終會導(dǎo)致無效。在此情況下，合同中約定的工程價款就異常重要，因此，進(jìn)行工程概預(yù)算，對不具備相應(yīng)承包資質(zhì)的施工企業(yè)或者個人來說，意義重大。

設(shè)計概算是在初步設(shè)計或擴大初步設(shè)計階段，由設(shè)計單位根據(jù)初步設(shè)計或擴大初步設(shè)計圖紙，概算定額、指標(biāo)，工程量計算規(guī)則，材料、設(shè)備的預(yù)算單價，建設(shè)主管部門頒發(fā)的有關(guān)費用定額或取費標(biāo)準(zhǔn)等資料預(yù)先計算工程從籌建至竣工驗收交付使用全過程建設(shè)費用經(jīng)濟文件。簡言之，即計算建設(shè)項目總費用。施工預(yù)算是施工單位內(nèi)部為控制施工成本而編制的一種預(yù)算。它是在施工圖預(yù)算的控制下，由施工企業(yè)根據(jù)施工圖紙、施工定額并結(jié)合施工組織設(shè)計，通過工料分析，計算和確定擬建工程所需的工、料、機械臺班消耗及其相應(yīng)費用的技術(shù)經(jīng)濟文件。施工預(yù)算實質(zhì)上是施工企業(yè)的成本計劃文件論文格式模板。施工概預(yù)算主要作用有：（1）是考核工程成本、確定工程造價的主要依據(jù)；（2）是編制標(biāo)底、投標(biāo)文件、簽訂承發(fā)包合同的依據(jù)；（3）是工程價款結(jié)算的依據(jù) ；（4）是施工企業(yè)編制施工計劃的依據(jù)；（5）是企業(yè)加強施工計劃管理、編制作業(yè)計劃的依據(jù)。

在進(jìn)行具體工程概預(yù)算時，以下幾個方面尤為注意：

首先，要堅持科學(xué)求實的原則。概預(yù)算專業(yè)人員在編制概預(yù)算時，應(yīng)該堅持科學(xué)的態(tài)度，實事求是地進(jìn)行概預(yù)算。深入調(diào)查研究成本管理論文，充分收集調(diào)查第一手材料，了解工程實際和施工過程，對相關(guān)圖紙做詳細(xì)了解，正確運用定額，做到量實，價值，費用準(zhǔn)確。堅決制止巧立名目地過高估算，也不能少算漏算。

其次，努力提升概預(yù)算人員素質(zhì)。概預(yù)算人員要熟悉本專業(yè)的概算、預(yù)算和費用定額,熟悉建筑材料預(yù)算價格,樹立強烈的工程造價控制意識,精心設(shè)計,大膽采用新工藝、新材料,把技術(shù)與經(jīng)濟統(tǒng)一起來。一旦突破相應(yīng)的概算,則必須返工,返工費由設(shè)計單位自負(fù),嚴(yán)重的,還應(yīng)追究當(dāng)事人的責(zé)任。

最后，借助相關(guān)技術(shù)設(shè)備，進(jìn)行輔助編制。建筑工程概預(yù)算編制是個異?？菰?、復(fù)雜、抄錄計算量非常大的工作。傳統(tǒng)的手工編制工作中，概預(yù)算編制人員不得不在大量的定額條目及各種計算表之間進(jìn)行反復(fù)抄錄和校對，如此一來，就會因為大量重復(fù)性的抄錄和計算，浪費了大量的時間和精力，效率低，速度慢，而且還不準(zhǔn)確。所以，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在編制建筑工程概預(yù)算時，利用計算機，設(shè)置科學(xué)高效的概預(yù)算程序來輔助完成相關(guān)編制很有必要，這是現(xiàn)今提高概預(yù)算工作的效率和質(zhì)量的重要保證。