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篇1

由此可見，美國法中的政府行為理論即正當程序及平等保護條款盡管僅僅用來限制聯(lián)邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯(lián)邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎(chǔ)在于限制政府的權(quán)力，尤其是司法機關(guān)的權(quán)力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權(quán)力是憲法的基本原則。實際上，政府行為理論通過限制聯(lián)邦法律來保障個人權(quán)利，但應避免要求政府對其所不能控制的行為承擔責任。所以，區(qū)分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。

至于政府行為的范圍，既包括由美國聯(lián)邦和各州政府的立法、執(zhí)法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區(qū)的縣、市和地區(qū)的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發(fā)展出了以下幾種判斷標準：政府與有關(guān)私行為之間存在有充分的密切聯(lián)系；政府對有關(guān)私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關(guān)部門的合作行動；私人行為者從事了傳統(tǒng)上被認為是政府特權(quán)的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯(lián)邦權(quán)利或者政府對某一特定行為負責任的時候，憲法規(guī)定的標準才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標準并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據(jù)具體案件進行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認定。具體到業(yè)余體育運動而言，就需要考察政府與業(yè)余體育運動組織的關(guān)系，尤其是政府對業(yè)余體育運動的影響以及權(quán)力控制問題。

至于政府行為的認定方法，根據(jù)最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標準，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統(tǒng)意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認為屬于傳統(tǒng)意義上政府的專屬權(quán)力范疇，那么該行為應被認定為“政府行為”，理應受到憲法修正案第14條及第15條關(guān)于正當程序條款的限制。其次是共生關(guān)系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進行支持、指導及強迫的力度與強度以及雙方之間的關(guān)系。

此外，法院還認為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權(quán)履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當標準是有關(guān)行為是否來源于政府權(quán)力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認為是政府行為者。有關(guān)考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統(tǒng)的政府職能以及政府權(quán)力是否一特殊方式導致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領(lǐng)導組織中的現(xiàn)象也可以認為構(gòu)成政府行為。

正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關(guān)政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結(jié)果就使得一些有爭議的判決成為學界討論的重點。

2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋

盡管聯(lián)邦最高法院已經(jīng)澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應受到憲法的限制，但是政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域卻未體現(xiàn)其真正價值。業(yè)余運動員被困在聯(lián)邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規(guī)制，反之，則不受其規(guī)制。有學者認為，這個對業(yè)余體育管理組織與政府之間的關(guān)系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業(yè)余體育領(lǐng)域國家權(quán)力的行使并不受憲法調(diào)整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質(zhì)進行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學體育聯(lián)合會（NCAA）以及美國反興奮劑機構(gòu)（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關(guān)的業(yè)余體育組織判決。

2.1美國奧委會的地位

與其他國家不同，美國并沒有負責體育管理的政府機構(gòu)或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統(tǒng)的政府職責。盡管體育管理并非政府架構(gòu)的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業(yè)余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創(chuàng)立源于1975年成立的一個總統(tǒng)委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業(yè)余體育法》將美國奧委會界定為聯(lián)邦特許的法人團體，并賦予其協(xié)調(diào)及管理美國奧林匹克運動的專有權(quán)力。后來，為應對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關(guān)注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯(lián)邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。

這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據(jù)表明，時任卡特總統(tǒng)及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯(lián)入侵阿富汗的制裁?？偨y(tǒng)聲明，只要蘇聯(lián)軍隊仍在阿富汗境內(nèi)，他便不會派代表團參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議?？偨y(tǒng)卡特也指出美國將不會派團參加奧運會。最后，總統(tǒng)致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團參加奧運會并不足為怪。

大量證據(jù)表明，聯(lián)邦政府尤其是總統(tǒng)卡特做出了不派團參加奧運會的決定。法院認為，總統(tǒng)及聯(lián)邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯(lián)系”的分析較少，而過多地關(guān)注美國奧委會行為在實施之前是否必須經(jīng)聯(lián)邦政府同意。法院指出，在聯(lián)邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關(guān)系”，因為美國奧委會并不接受聯(lián)邦政府的資金支持。如果說總統(tǒng)及政府對美國奧委會聯(lián)合抵制莫斯科奧運會的影響足以認定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領(lǐng)域，也即，在決定來自總統(tǒng)的、行政的或政治方面的壓力是否足以達到對某私人行為者的充分控制而引發(fā)聯(lián)邦管轄權(quán)時，法院的地位將會不堪一擊。

另外一個對美國奧委會的私行為性質(zhì)進行分析的判決是洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機構(gòu)。洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標志的專有權(quán)利違反了第五條修正案的平等保護條款。法院認為，洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉(zhuǎn)化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔憲法上的義務；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據(jù)表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術(shù)和運動協(xié)會使用奧林匹克標志的行為中政府起了“脅迫或促進”作用。

盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據(jù)表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業(yè)余體育組織的內(nèi)部事務，或者從憲法的角度對其私行為進行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業(yè)余體育運動管理領(lǐng)域，這種做法得到了進一步鞏固，也為政府進一步干預業(yè)余體育領(lǐng)域打開了大門。

2.2學校體育運動組織的地位

聯(lián)邦最高法院對私人行為者的行為是否構(gòu)成政府行為的認定不斷變化。二十世紀五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認定構(gòu)成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認定方式，認定要求也更加嚴格，所以認定政府行為的難度增加了。下面兩個有關(guān)學校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態(tài)度。

第一個案例是美國大學體育聯(lián)合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學體育聯(lián)合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團體，目的是將大學校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數(shù)聯(lián)邦法院的判決認為美國大學體育聯(lián)合會是一個政府機構(gòu)，其主要根據(jù)是美國大學體育聯(lián)合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯(lián)系。然而，在該判決之后，聯(lián)邦法院采取的是截然相反的態(tài)度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學體育聯(lián)合會的地位又是本案爭議的焦點。

內(nèi)華達大學拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學體育聯(lián)合會成員。美國大學體育聯(lián)合會調(diào)查發(fā)現(xiàn)，內(nèi)華達大學拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學體育聯(lián)合會規(guī)則的行為，其中一些是由該大學的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學體育聯(lián)合會要求內(nèi)華達大學拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內(nèi)華達大學拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學體育聯(lián)合會和內(nèi)華達大學拉斯維加斯分校的行為構(gòu)成聯(lián)合行動，美國大學體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。另外，根據(jù)美國憲法第14修正案，自己享有的正當程序權(quán)被剝奪，因此提訟。內(nèi)華達州初審法院與高等法院均判決美國大學體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為。然而，聯(lián)邦最高法院以5：4的微弱優(yōu)勢判決認為美國大學體育聯(lián)合會的行為并不屬于政府行為，美國大學體育聯(lián)合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權(quán)利。法院認為，從形式上來看，美國大學體育聯(lián)合會并未行使政府權(quán)力，內(nèi)華達大學拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學體育聯(lián)合會的影響微不足道，并不足以使美國大學體育聯(lián)合會披上政府行為的外衣。另外，由于內(nèi)華達大學拉斯維加斯分校拒絕美國大學體育聯(lián)合會要求的調(diào)查行動，并且內(nèi)華達大學拉斯維加斯分?？梢赃x擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學體育聯(lián)合會。所以，并沒有足夠的“聯(lián)合行動”來證明美國大學體育聯(lián)合會的行為是政府行為。

塔卡尼亞案表明，政府不應對私行為承擔責任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學體育聯(lián)合會不是政府機構(gòu)還意味著，美國大學體育聯(lián)合會并不受那些試圖對其行為提供正當程序保護的法律的約束。事實上，美國大學體育聯(lián)合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準政府組織的職能。[6]（1303）

布萊特學院訴田納西州中學體育聯(lián)合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關(guān)政府行為和學校體育組織的第二個經(jīng)典判決。憲法不適用于涉及業(yè)余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認為中學體育組織是政府部門，因為在大多數(shù)情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學體育聯(lián)合會認定私立中學布萊特學院違反了其招生規(guī)則，因此對該學院進行了一系列制裁。當事人不服，地區(qū)法院判決田納西州中學體育聯(lián)合會的行為屬于政府行為，應遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯(lián)邦上訴法院第六巡回審判庭了地區(qū)法院的判決，認為田納西州中學體育聯(lián)合會并非政府行為者，其行為并非傳統(tǒng)的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯(lián)邦最高法院。美國聯(lián)邦最高法院認為州政府應當對田納西州中學體育聯(lián)合會的行為負責，因為田納西州中學體育聯(lián)合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認為，從上到下，州政府與田納西州中學體育聯(lián)合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學體育聯(lián)合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學體育聯(lián)合會的成員很大一部分是州立學校的校長或其他行使官方職權(quán)的人。

在認定私人行為者與政府的聯(lián)系在何種情況下足以構(gòu)成政府行為的問題上，布萊特學院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經(jīng)對政府行為理論在業(yè)余體育領(lǐng)域的適用產(chǎn)生了重要影響。其結(jié)果是，除非違反了重要的憲法權(quán)益，聯(lián)邦法院不會輕易受理涉及學校體育聯(lián)合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認標準必須是普遍認可的。[⑥]

2.3美國反興奮劑機構(gòu)的地位

在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關(guān)注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經(jīng)歷了一個從民間行為到政府關(guān)注的角色轉(zhuǎn)變，美國政界的許多人士認為美國政府有反對興奮劑的責任。二十世紀九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務，主要原因首先在于關(guān)于優(yōu)秀運動員使用藥物的持續(xù)不斷的報道導致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機，還有就是國際社會認為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認為需要建立一個擁有一定的政府（準政府）權(quán)力的有效的、負責任的反興奮劑機構(gòu)，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機構(gòu)成立并開始運作，責任是進行全美的反興奮劑規(guī)劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發(fā)展政策。

作為非盈利的非政府機構(gòu)，美國反興奮劑機構(gòu)按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機構(gòu)聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們?yōu)槊绹磁d奮劑機構(gòu)提供了發(fā)展藍圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據(jù)和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機構(gòu)經(jīng)常與美國政府進行合作。

美國反興奮劑機構(gòu)規(guī)章中規(guī)定的興奮劑檢驗依據(jù)是“非檢測陽性”標準，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據(jù)的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎(chǔ)是，如果一個人被，他首先是無罪的。如果證據(jù)不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標準與這個法律基礎(chǔ)背道而馳，它先認定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權(quán)利。如果運動員認為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機構(gòu)實施，就有可能會引起憲法規(guī)定的隱私權(quán)以及正當程序保護的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標準是“排除合理懷疑”。但在調(diào)查中，美國反興奮劑機構(gòu)聲稱適用“滿意和認可”標準。如果美國反興奮劑機構(gòu)是政府機構(gòu)，其改變舉證責任標準的做法可能會導致運動員提出憲法上正當程序保護的異議。盡管如此，根據(jù)“非檢測陽性”標準，美國反興奮劑機構(gòu)仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）

因此，認定美國反興奮劑機構(gòu)的性質(zhì)十分重要，因為如果美國反興奮劑機構(gòu)作為非政府機構(gòu)，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當程序的保護將不會超過美國反興奮劑機構(gòu)與業(yè)余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機構(gòu)作為政府機構(gòu)，運動員將獲得憲法上的正當程序保護。美國反興奮劑機構(gòu)成立之后，許多人認為，美國業(yè)余體育法提供的正當程序保護應當改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）

運動員可利用正當程序條款在多方面質(zhì)疑美國反興奮劑機構(gòu)的行為。第一，美國反興奮劑機構(gòu)采用嚴格責任標準，只要在運動員體內(nèi)檢測出被禁物質(zhì)，其就應對此負責。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關(guān)重要。第二，可疑物質(zhì)是否可以提高運動表現(xiàn)水平、興奮劑標準問題，以及美國反興奮劑機構(gòu)是否提供了可信的使用興奮劑的證據(jù)。第三，除了對藥物檢測程序進行質(zhì)疑外，運動員還會對上訴程序進行質(zhì)疑。[4]（110）

不管怎樣，美國聯(lián)邦政府對美國反興奮劑機構(gòu)反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權(quán)做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經(jīng)將美國反興奮劑機構(gòu)指定為美國的“官方反興奮劑機構(gòu)”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機構(gòu)仍然認為自己是私人行為者而不是政府機構(gòu)。[2]（216）因此，有關(guān)判決不僅可以保護美國反興奮劑機構(gòu)的私人行為者的地位，也可以保護政府利用自己的權(quán)力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。

3政府行為理論在美國業(yè)余體育運動中的困境及出路

顯而易見，上述政府行為與業(yè)余體育運動有關(guān)的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學體育聯(lián)合會、USO等管理業(yè)余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學體育聯(lián)合會與美國奧委會的業(yè)余體育組織可以自由地在其權(quán)力范圍內(nèi)管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔心會受到合憲性審查或者。如果根據(jù)政府行為理論而對業(yè)余體育組織的行為進行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關(guān)的體育運動項目或者行使某些職務。以美國反興奮劑機構(gòu)為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預算以及開支規(guī)劃。

當然，上述判例也帶來嚴重的不良后果。首先，業(yè)余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領(lǐng)域的現(xiàn)狀不符。其次，政府行為理論在體育領(lǐng)域的適用并未限制聯(lián)邦政府的權(quán)力，其不能為政府介入體育管理領(lǐng)域提供法律上的支持。再次，政府管理業(yè)余體育運動的權(quán)力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進一步插手業(yè)余體育運動問題。業(yè)余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護以及正當程序權(quán)等，但是有聯(lián)邦政府的合作和保護，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機構(gòu)為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機構(gòu)以此來規(guī)避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當程序權(quán)利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構(gòu)等業(yè)余體育組織便處于一種不平等的優(yōu)勢地位。

不管怎樣，如果政府行為理論適用于業(yè)余體育組織的話，一方面不會出現(xiàn)不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關(guān)的業(yè)余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯(lián)邦憲法訴訟來維護自己的權(quán)益。但是遺憾的是，上述有關(guān)的判決并不認可這一觀點。

也許，一種比較好的解決業(yè)余體育運動領(lǐng)域政府行為理論應用的困境是衡量合法權(quán)利與被訴行為的價值。如果合法權(quán)利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權(quán)利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權(quán)衡權(quán)利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進行權(quán)衡，不如直接將其公開化。當然，該方法并不能完全解決可預見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認定某些業(yè)余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機構(gòu)。

當然，更好的解決辦法便是認定此類組織的行為為政府行為，發(fā)揮憲法控訴的優(yōu)點。首先，對業(yè)余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學體育聯(lián)合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構(gòu)等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機構(gòu)。如果繼續(xù)堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業(yè)余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認在業(yè)余體育管理中存在國家權(quán)力，受業(yè)余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟。

4結(jié)語及對中國的借鑒

前述對美國業(yè)余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業(yè)余體育運動領(lǐng)域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認為美國大學體育聯(lián)合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機構(gòu)”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規(guī)定，結(jié)果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業(yè)余體育運動領(lǐng)域。另外，隨著時間的流逝，有關(guān)機構(gòu)進行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據(jù)已經(jīng)喪失，需要對其憲法地位進行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現(xiàn)過成功針對美國大學體育聯(lián)合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）

雖然針對美國大學體育聯(lián)合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機構(gòu)等業(yè)余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數(shù)，但是考慮到業(yè)余體育運動越來越明顯的職業(yè)化進程，能夠承認政府行為理論適用于這些業(yè)余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當程序的保護，也就會承認業(yè)余體育運動管理中的政府權(quán)力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業(yè)余體育運動領(lǐng)域，就應當承認政府行為理論可以適用于業(yè)余體育運動，那么有關(guān)運動員和體育組織的權(quán)益就可以得到憲法修正案規(guī)定的正當程序權(quán)的保護，也就可以更好地保護當事人的權(quán)益。

對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經(jīng)發(fā)展成為世界體育大國，業(yè)余體育運動的發(fā)展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經(jīng)濟影響，在向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中不可避免會出現(xiàn)一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協(xié)等名義上的業(yè)余體育組織的大多數(shù)官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現(xiàn)象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協(xié)的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結(jié)案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業(yè)余體育運動的內(nèi)部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業(yè)余體育運動的發(fā)展有什么借鑒作用的話，作者認為也就是希望中國有關(guān)當局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業(yè)余體育組織的性質(zhì)及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。

【注釋】

[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.

[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.

[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.

[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.

[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.

[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.

【參考文獻】

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[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.

篇2

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當事人承擔債法上的權(quán)利和義務,并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當?shù)美颠€請求權(quán)。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數(shù)德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質(zhì)性的變化,其目的僅在于強調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內(nèi)容上的事先假設和規(guī)定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規(guī)定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實行為卻能同時產(chǎn)生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設定權(quán)利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發(fā)生事實效果,它所設定的權(quán)利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構(gòu)成來看,事實行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實行為的各構(gòu)成要件有機聯(lián)系,不相獨立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實行為。而法律行為實質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構(gòu)成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權(quán)利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創(chuàng)設權(quán)利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現(xiàn)實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權(quán)利義務的實質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務落實為具體的、主觀的、可實現(xiàn)的權(quán)利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點也表現(xiàn)得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗。因為判決能檢驗法律在現(xiàn)實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創(chuàng)設新的權(quán)利義務關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權(quán)行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構(gòu)成要件之一,同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務類型設定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權(quán)利主體達成設立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因為物權(quán)法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認的。

最后,從價值上看,物權(quán)行為并不具備在當事人之間設立權(quán)利義務關(guān)系的功能。因為根據(jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務應作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當事人之間創(chuàng)設權(quán)利義務關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設物權(quán)行為這么一個與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因為相當一部分學者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權(quán)行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

篇3

1、金融投資行為理論分析

金融投資行為理論悄然興起于上世紀80年代.其在博弈論和實驗經(jīng)濟學被主流經(jīng)濟學接納之際，對人類個體和群體行為研究的日益重視，促成了傳統(tǒng)的力學研究方式向以生命為中心的非線性復雜范式的轉(zhuǎn)換，使得我們看到了金融理論與實際的溝壑有了彌合的可能。金融投資行為理論以期望理論、行為組合理論和行為資產(chǎn)定價模型為其理論基礎(chǔ)，并將人類心理與行為納入金融的研究框架，具體體現(xiàn)為以下幾個模型：

首先，BSV模型。BSV模型認為，人們進行投資決策時存在兩種錯誤范式：其1是選擇性偏差，即投資者過分重視近期數(shù)據(jù)的變化模式，而對產(chǎn)生這些數(shù)據(jù)的總體特征重視不夠，這種偏差導致股價對收益變化的反映不足。另1種是保守性偏差，投資者不能及時根據(jù)變化了的情況修正自己的預測模型，導致股價過度反應。

其次，DHS模型。該模型將投資者分為有信息和無信息兩類。無信息的投資者不存在判斷偏差，有信息的投資者存在著過度自信和有偏的自我歸因。過度自信導致投資者夸大自己對股票價值判斷的準確性；有偏的自我歸因則使他們低估關(guān)于股票價值的公開信號。隨著公共信息最終戰(zhàn)勝行為偏差，對個人信息的過度反應和對公共信息的反應不足，就會導致股票回報的短期連續(xù)性和長期反轉(zhuǎn)。

再次，統(tǒng)1理論模型。統(tǒng)1理論模型區(qū)別于BSV和DHS模型之處在于：它把研究重點放在不同作用者的作用機制上，而不是作用者的認知偏差方面。該模型把作用者分為“觀察消息者”和“動量交易者”兩類。觀察消息者根據(jù)獲得的關(guān)于未來價值的信息進行預測，其局限是完全不依賴于當前或過去的價格；“動量交易者”則完全依賴于過去的價格變化，其局限是他們的預測必須是過去價格歷史的簡單函數(shù)。

最后，羊群效應模型。該模型認為投資者羊群行為是符合最大效用準則的，是“群體壓力”等情緒下貫徹的非理，有序列型和非序列型兩種模型。在序列型模型中，投資者通過典型的貝葉斯過程從市場噪聲，以及其他個體的決策中依次獲取決策信息，這類決策的最大特征是其決策的序列性。非序列型則論證無論仿效傾向強或弱，都不會得到現(xiàn)代金融理論中關(guān)于股票的零點對稱、單1模態(tài)的厚尾特征。

2、對金融投資者的個人行為分析

1.多為投機心理，短期行為嚴重

我國很多證券投資者入市并不是看重上市公司真實的投資價值，而是企圖從中獲取超額回報。絕大多數(shù)的投資者入市的主要原因是為通過股票的買賣價差而獲利，這類人群多是為賺錢買賣差價進行短線操作;只有少數(shù)投資者進入股市是為了獲得公司分紅收益;38%的投資者因有閑置資金而，把股市看成是1個長期投資場所。高比例的企圖賺取短期收益群體的存在是1個十分危險的信號。博取短線利潤群體的過大是我國證券市場行情波動幅度.驚人的重要原因，這也是造成證券市場不穩(wěn)定的主要原因之1。從投資者入市動機上分析，就已經(jīng)預示著我國證券市場投資者短期行為比較明顯。

我國個人投資者更多的是短線投資、投機，而沒有把股票作為長期的投資。另1方面，股票價格的劇烈波動誘發(fā)了1部分人的賭博心理，盲目追求短期利益。由于證券投資者容易產(chǎn)生羊群效應，使這種市場短期行為具有很強的蔓延性，從而極大地加重了投資者孤注1擲的心理，1旦認為找到了機會，就會過高地估計自己的能力，置自己的風險承受能力不顧，冒險參與高風險的證券投資活動。在我國證券市場中，我國投資者的短期行為特征表現(xiàn)為比較明顯的冒險心理和投機短期行為。

2.投資承受能力差

調(diào)查顯示，我國個人投資者以中等收入的工薪階層為主，家庭主要經(jīng)濟來源為工資收入，參與證券市場的時間普遍較短，證券投資意識很強，但投資經(jīng)驗相對缺乏，股市投入占家庭金融資產(chǎn)比例較大，這充分說明我國個人投資者的抗風險能力很弱，投資者對投資股市的“情感依托”強烈。

3.對股票專業(yè)知識了解不足

絕大多數(shù)個人投資者的股票投資知識來自于非正規(guī)教育，主要通過朋好友的介紹、股評專家的講解以及報刊、雜志的文章等獲得;在做投資決策時，投資者大多依據(jù)“股評推薦”、“親友引薦”，以及“小道消息”;在投資決策的方法上，兩成以上的個人投資者決策幾乎不做什么分析，而是憑自己的感覺隨意或盲目地進行投資。投資者進行投資決策時過于看重自己知道的或容易得到的信息，而忽視對其他信息的關(guān)注和深度挖掘。大多數(shù)投資者在評價投資失誤時，往往將失誤歸咎于外界因素，如國家政策變化、上市公司造假，以及莊家操縱股價等，而只有少數(shù)個人投資者認為是自己的投資經(jīng)驗或投資知識不足;大部分投資者對新出現(xiàn)的金融品種如開放式投資基金的認知程度有限。

3、結(jié)語

總體來說，我國的股票市場中對于股票價格的影響因素過多，政策因素、大戶操作因素，這說明中國股市不符合經(jīng)典金融理論對于市場是有效的基本假設;同時，投資者所表現(xiàn)出來的特點也不符合經(jīng)典金融理論中，投資者對于風險總是厭惡的基本假定:在收益時，股民表現(xiàn)出對已有收益的貪婪，以及賭博心理，而在被“套牢”時，又寧愿苦苦等待，以待反彈機會.這些特點都說明中國股民的投資心理符合金融投資行為理論的期望理論。

參考文獻:

篇4

1.凱恩斯的絕對收入假說

凱恩斯在《通論》中提出了絕對收入假說,其主要理論觀點是認為,人們的消費支出是由其當期的可支配收入決定的。當人們的可支配收入增加時,其中用于消費的數(shù)額也會增加,但是消費增量在收入增量中的比重是下降的,因此隨收入的增加,人們的消費在收入中的比重是下降的,而儲蓄在收入中所占的比重則是上升的。

2.杜森貝里的相對收入假說

1949年,美國經(jīng)濟學家杜森貝里(J.S.Duesenberry)從對消費者行為的分析和假定入手,提出了相對收入假說。該假說的核心內(nèi)容是論證并揭示了了消費所存在的示范效應和棘輪效應的規(guī)律。杜森貝里認為,消費者的消費行為不僅受到自身收入的影響,還要受到他人的消費行為的影響,消費是有“示范效應”(DemonstraionEffect)的?；谶@樣的假定:與絕對消費水平相比,人們更關(guān)心自己與他人相比的相對消費水平。同時,杜森貝利把消費行為的短期分析和長期分析結(jié)合起來,認為消費支出不僅受本人目前收入的影響,而且受過去收入和消費水平的影響,特別受過去“高峰”時期的收入和消費水平的影響。因此,消費支出的變化往往落后于收入的變化。這種由于消費習慣的慣性所導致的現(xiàn)象被稱為消費的“棘輪效應”(RatchetEffect)。

3.莫迪利阿尼的生命周期假說

莫迪利阿尼(F.Modigliani)是生命周期假說的主要代表人物之一。他認為,人類行為的經(jīng)驗表明,個人消費或儲蓄行為并不僅與現(xiàn)期收入有關(guān)。人們總是試圖把自己一生的全部收入在消費和投資之間做最佳分配,從而獲得最大效用。一般而言,一個人在年輕時和年老時的收入水平相對較低,而在中年時的收入水平相對較高。為實現(xiàn)一生消費的效用最大化,一個人在其一生消費的現(xiàn)值不超過他一生收入的現(xiàn)值的條件下,會盡可能使他在一生中的消費保持恒定。這樣,一個人在生命的早期或晚期會是一個借款者或稱負儲蓄者,而在中年時則是一個正儲蓄者。因此,從總體上說,在一生中,雖然收入是不穩(wěn)定的,但消費卻相對穩(wěn)定。

4.弗里德曼的持久收入假說

美國經(jīng)濟學家米爾頓·弗里德曼(Milton·Friedman)是持久收入假說的提出者。他在1957年出版的《消費函數(shù)理論》一書是持久收入假說的代表作。弗里德曼持久收入假說的基本出發(fā)點與莫迪利阿尼是相同的,即認為盡管收入在人的一生中是不穩(wěn)定的,但消費卻是穩(wěn)定的。假定消費者行為的目的是效用最大化。在弗氏持久收入理論中,持久收入和暫時收入是兩個十分重要的概念。持久收入的概念包含有預期的收入,因此沒有任何直接的方式來估算它。持久收入假定認為,消費者是從其可以支配和預期得到的全部收入的角度來安排現(xiàn)期消費的。一般而言,持久收入會提高消費支出水平。從理論上講,就是當前收入的邊際消費值低于長期平均消費值?；谠摷僬f的實證研究發(fā)現(xiàn),收入變動大的人對長期收入估計偏低,收入穩(wěn)定的人對長期收入預期看好?？梢钥闯?弗里德曼是在假定消費者完全理性的前提下來分析這一問題的。

生命周期假說與持久收入假說本質(zhì)上是相同的,兩者都是以消費者根據(jù)長期收入進行消費和儲蓄行為為基礎(chǔ)的,它們被合稱為前瞻的消費理論。后來,經(jīng)濟學家把這兩個理論合起來稱之為“生命周期-持久收入假說”簡稱為LC-PIH。

與凱恩斯和杜森貝利的收入假說模型中的消費者不同,前瞻的消費理論中的消費者被假定為理性“前瞻”的主體,追求消費在不受當期收入預算約束下的效用最大化。

5.消費函數(shù)理論的發(fā)展前沿

把“不確定性”引入消費函數(shù)是霍爾(hall,robert)。1978年霍爾把理性預期的方法應用到消費者行為理論,融合持久收入假說、生命周期假說和理性預期,提出了具有重大理論創(chuàng)新意義的理性預期生命周期模型,即隨機游走假說(RandomWalkingHypothesis)。此后經(jīng)濟學家們在對隨機游走假說進行實證檢驗的研究中卻發(fā)現(xiàn),消費與勞動收入的變化呈顯著的正相關(guān)性,進而提出了有關(guān)消費對勞動收入具有“過度敏感性”以及實際消費變化小于理論估計值(基于消費與勞動收入變化正相關(guān)性模型計算的估計值)即所謂的消費“過度平滑性”。上述兩個實證檢驗結(jié)果對隨機游走假說提出挑戰(zhàn),說明了該假說與實證研究結(jié)果之間的矛盾。

由于隨機游走假說不能完全解釋消費者的消費行為,為了彌補消費理論的缺陷,經(jīng)濟學家們又提出了許多假說,其中最著名的是流動性約束假說(LiquidityConstraints,LC)、預防性儲蓄假說(PrecautionarySavings,PS)和λ假說。

預防性儲蓄假說和流動性約束假說都是在生命周期假說和持久收入假說基礎(chǔ)上,對隨機游走假說進行的修正。與這兩種假說不同,坎貝爾(Campbell,john·y)和曼丘(Mankiw,n?gregory)從總和消費入手,建立了一個所謂的“λ模型”,被稱之為“λ假說”。λ假說也可以對消費的“過度敏感性”和“過度平滑性”作出解釋。

二、詹姆斯·摩爾根的“消費決策影響收入假定論”

詹姆斯·摩爾根(James·N·Morgan)是美國最著名的消費經(jīng)濟學家之一,他通過對美國居民消費的實證分析后,提出了“消費決策影響收入假定”。根據(jù)這一假定,他認為一個人或一個家庭的收入(包括現(xiàn)期收入和未來收入)包含有不確定的成分,消費者在作出消費決策后,通過一定的努力可以使收入中的不確定的部分變?yōu)榇_定的部分,從而使收入增加,亦即消費決策影響收入。

詹姆斯.摩根認為,現(xiàn)代消費者之所以能夠以消費決策來影響收入的根本原因在于社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展。因為只有經(jīng)濟發(fā)展水平達到一定程度,才會給人們提供較多的賺取收入的機會。此外,消費信貸的大力發(fā)展也為收入中的不確定部分轉(zhuǎn)化為確定部分提供了必要條件。在這樣的前提下,消費者完全可以根據(jù)消費支出的需要去尋求收入的增加,使之在一個特定的時期內(nèi),家庭的消費支出超過已有的現(xiàn)期收入。

因此,消費決策影響收入假定被現(xiàn)代西方經(jīng)濟學界認為是有關(guān)收入和消費關(guān)系理論的又一個新發(fā)展。

三、賀塔克和泰勒的“非流動資產(chǎn)假定”

英國經(jīng)濟學家霍塔克(H·S·Houthakker)和泰勒(L·D·tayloy)提出了非流動資產(chǎn)假定,即消費品存量調(diào)整假定。其理論的核心內(nèi)容是,現(xiàn)期消費依存于現(xiàn)期收入、消費品價格和已有的消費品存量,其理論的要義是非耐用消費品購買對收入變動的依賴程度小于耐用消費品的購買對收入變動的依賴程度。根據(jù)這一假定,霍塔克和泰勒還將消費者過去耐用消費品的支出所留下的已經(jīng)貶值(折舊)的余量或存量假定為“情況變量”,從而將消費品存量調(diào)整的假定提升至動態(tài)的高度,把生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)的固定資本折舊和更新的概念引入了消費領(lǐng)域,并將消費習慣對消費者非耐用消費品支出的影響與消費品存量調(diào)整對耐用消費品支出的影響結(jié)合在一起,形成了消費者行為的一整套學說。

這一研究被西方經(jīng)濟學界認為是霍塔克和泰勒在消費行為理論方面的突出貢獻。消費品存量調(diào)整假定對“絕對收入假定”是具有一定的補充與修正作用。

四、萊賓斯坦的外部消費效應問題的研究

美國著名經(jīng)濟學家、哈佛大學經(jīng)濟學教授哈維?萊賓斯坦(Harvey·Leibenstein)全面分析了消費者在消費過程中的外部效應問題,從而,在許多方面發(fā)展了消費行為理論,他的研究成果構(gòu)成了后來炫耀性消費理論的基礎(chǔ)。

在《消費需求理論中的跟潮效應、逆潮效應和凡勃倫效應》(1950年)中,哈維·萊賓斯坦教授根據(jù)消費需求動機的不同,將消費需求分為功能性需求(functionaldemand)和非功能性需求(nonfunctionaldemand)兩大類。功能性需求是消費者對商品的內(nèi)在品質(zhì)需求,非功能性需求是由商品的內(nèi)在品質(zhì)以外的因素所產(chǎn)生的那部分商品需求,包括外部消費行為所引起的需求、預期的需求和非理性的需求等。外部消費行為引起外部消費效應即跟潮效應(bandwagoneffect)、逆潮效應(snobeffect)和凡勃倫效應(vebloneffect)。

綜上所述,西方經(jīng)濟學有關(guān)消費理論的研究從單因素到多因素、從靜態(tài)到動態(tài)不斷深入和完善。在理論的發(fā)展過程中產(chǎn)生出的眾多研究成果和不斷發(fā)展、豐富的研究方法論,是現(xiàn)代消費經(jīng)濟問題分析的重要基礎(chǔ),對解決現(xiàn)代社會經(jīng)濟中的消費問題有許多有益的啟迪。

參考文獻:

[1]凱恩斯著:就業(yè)、利息與貨幣通論.北京:商務印書館,1999

[2]許進杰:現(xiàn)代西方消費理論研究述評.玉林師范學院學報,2007(2)

篇5

講課依然是呆板的教學模式，各類考試也均側(cè)重考核規(guī)則的記憶程度。

2.單一單項的教學手段

以教師為主體，學生被動地接受，缺乏雙向交流，不能充分發(fā)揮學生的能動性，束縛學生的積極性。學生由于沒有進入財務工作現(xiàn)場，缺乏實踐經(jīng)驗，對老師所講實例并不能真正地理解和消化，加之復習思考題是練習性的，僅僅只需要學生運用書本上的方法對所給的數(shù)據(jù)進行簡單演算即可。雖有一定的思考作用，但卻難以達到提高學生實際工作能力的目的，導致教學效果不佳。

二、貫穿財務會計教學的思想理論

1.合作學習理論。

合作學習是指學生在小組或團隊中為了完成共同的任務，有明確的責任分工的合作性互助學習。合作學習包括五個基本要素：積極的相互支持、配合；積極承擔在完成共同任務中個人的責任；期望所有學生能進行有效的溝通，建立并維護小組成員之間的相互信任；對于個人完成的任務進行小組加工；對共同活動的成效進行評估，尋求提高其有效性的途徑。為使合作學習能產(chǎn)生最佳效果，其中的重要原則包括人人參與。

2.多元智能理論。

它由美國哈佛大學霍華德加德納(HowardGardner)在1983年提出。多元智能理論介紹人類的智能是多元化而非單一的。主要是由語言文字智能、數(shù)學邏輯智能、視覺空間智能、身體運動智能、音樂旋律智能、人際交往智能、自我任知智能、自然觀察智能八項組成。傳統(tǒng)上，學校一直只強調(diào)學生在邏輯方面的發(fā)展，但這并不是人類智能的全部。不同的人會有不同的智能組合。

3.激勵理論。

行為科學認為，人的動機來自需要，由需要確定人們的行為目標，激勵則作用于人內(nèi)心活動，激發(fā)、驅(qū)動和強化人的行為。激勵理論是業(yè)績評價理論的重要依據(jù)。根據(jù)以上理論我們不難發(fā)現(xiàn)，目前財務會計的教學沒有遵循基本的教育教學規(guī)律、沒有尊重個體與集體、單項與雙向交流的關(guān)系。應當在這些理論的指導下，建立財務會計教學模式的改革方向

三、基于理論指導下的財務會計教學改革思考

1.教學目標旨在提升學生職業(yè)素養(yǎng)。

財務會計作為一種職業(yè)技術(shù)的教育，僅傳授專業(yè)知識是遠遠不夠的，具體專業(yè)知識需要一生不斷地學習。而我國的會計準則正在不斷的跟國際接軌，財務會計的內(nèi)容也在不斷變化。因此，將培養(yǎng)職業(yè)能力作為教育的最高目標，有助于學生適應社會能力的提高，可以在從業(yè)過程中游刃有余。

2.實現(xiàn)以學生為主體，教師為主導的轉(zhuǎn)變。

根據(jù)激勵理論和多元職能理論可知，學生作為課堂的主體，其能動性的發(fā)揮對提高課堂質(zhì)量至關(guān)重要。要充分發(fā)揮學生的主觀能動性，變學生被動聽為主動學。在財務會計的教學實踐中，我們發(fā)現(xiàn)學生普遍認為財務會計學習較困難，這主要跟課程理解較抽象有關(guān)。有些學生可能抽象思維能力不強，但他們的觀察智能、視覺空間智能較強。如果通過實務引導則可能比單純講授效果更佳。而且，當學生的主體能動性發(fā)揮出來后，老師如果能給予肯定和鼓勵則激勵的正向作用會不斷發(fā)揮，課堂氛圍會更加濃厚。

3.教學由單向交流變雙向互動。

目前財務會計教學是一種單向信息傳輸方式，缺乏雙向交流，不能充分發(fā)揮學生的能動性，過多地采用講授法會造成學生的思維惰性，束縛學生的積極性。另外，財務會計側(cè)重于理論講解，實踐教學則相對薄弱，這就造成學生走上工作崗位后對從事會計這樣一個實踐性很強的技術(shù)工作學生的動手能力不強。由此可以看出，財務會計教學改革應該定位“學生更多參與，老師更多引導，實務更多引入，激勵更多使用”?？梢詮奶岣邔W生參與與合作、能力提升等途徑來實施。

四、理論指導下的財務會計改革的有效途徑

1.設立項目教學并由此激發(fā)學生的學習激情。

項目教學指的是將一個相對獨立的任務項目交予學生獨立完成，從相關(guān)信息的收集、方案的設計與實施，到項目完成后的評價，整個過程都由學生具體負責；教師的作用是咨詢、指導與解答疑難的；項目教學法強調(diào)培養(yǎng)學生獨立與協(xié)作工作的能力，鍛煉學生掌握工作思路與方法，訓練學生的專業(yè)和職業(yè)技能以及跨專業(yè)的各種能力，也提高學生的合作參與水平，符合合作學習的理論指導。

2.通過模擬情境引導學生主動參與教學。

模擬教學是旨在營造人為環(huán)境或假設情境基礎(chǔ)上，使學生能夠在模擬真實的工作氛圍中學習從業(yè)必需的知識、技能和能力。模擬教學是一種更為宏觀的教學改革策略，它全面考慮了技術(shù)類課程，特別是管理技術(shù)類課程特有的屬性、要求與規(guī)律，綜合作用于學生，圍繞專業(yè)知識和職業(yè)素養(yǎng)的教學目的和目標，養(yǎng)成學生的專業(yè)能力與社會適應能力，得到真實意義上的職業(yè)錘煉，據(jù)此提高的教學效果與質(zhì)量。

3.以案例教學引導學生主體參與。

案例教學是一種綜合性的教學方法，它的目的就是培養(yǎng)學生綜合運用所學知識解決實際問題的能力。案例教學法通過模擬的教學活動，對案例進行剖析，從而讓學生具有一定的理論知識和操作技能。注重學生的創(chuàng)新能力和解決實際問題能力的培養(yǎng)，更能循序漸進地引導學生主體參與教學。

篇6

一、物權(quán)行為理論概述

所謂物權(quán)行為就是指以物權(quán)變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。

物權(quán)行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態(tài)出現(xiàn)，甚為繁雜。首先是基于債之關(guān)系而成立之債權(quán)契約，其次是物權(quán)契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現(xiàn)實交付，他方面包括移轉(zhuǎn)所有權(quán)之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權(quán)契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為目的之物權(quán)契約?！痹谶@段論述的基礎(chǔ)上薩維尼創(chuàng)造了物權(quán)行為理論。

薩維尼的物權(quán)行為理論實際上包含了三個要點：

1、區(qū)分原則，實際上就是所謂物權(quán)行為獨立原則，指在物權(quán)變動的法律行為中，作為債權(quán)法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權(quán)法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權(quán)合同之外，還需要一個以交付為形式的物權(quán)合同，才能移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

2、抽象原則，實際上就是所謂物權(quán)行為無因性原則。所謂物權(quán)行為的無因性是指物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為的影響，原因行為即債權(quán)行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權(quán)行為的效力，物權(quán)行為一旦生效，仍發(fā)生物權(quán)變動的效果。實際上，物權(quán)行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。

3、形式主義原則，指作為物權(quán)變動基礎(chǔ)的獨立的物權(quán)意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現(xiàn)出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現(xiàn)方式就是不動產(chǎn)的登記和動產(chǎn)的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉(zhuǎn)、變更或消滅物權(quán)時，如在提交不動產(chǎn)登記申請時，或者在移轉(zhuǎn)動產(chǎn)的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權(quán)意思走向了“物權(quán)合意”。

綜上所述，概括起來說，物權(quán)行為理論實際上包括三點：第一，物權(quán)行為是法律行為；第二，物權(quán)行為獨立于作為其原因行為的債權(quán)行為；第三，物權(quán)行為的效力不受作為其原因行為的債權(quán)行為的影響。

二、我國現(xiàn)行法律對待物權(quán)行為理論的態(tài)度

在我國學者們對我國現(xiàn)行法律是否承認物權(quán)行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權(quán)行為”其最有力的證據(jù)就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現(xiàn)行法不承認有物權(quán)行為，以物權(quán)變動為債權(quán)行為之當然結(jié)果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>

筆者認為，我國現(xiàn)行法律并不承認物權(quán)行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權(quán)行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：

1、在物權(quán)法的基本原則上要承認物權(quán)公示公信原則的絕對性。具體到所有權(quán)移轉(zhuǎn)上，第一必須強調(diào)形式，第二必須尊重所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果把他和原因行為相分離。而根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利。因此，可以得出結(jié)論，我國法律并沒有強調(diào)物權(quán)法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現(xiàn)行立法并沒有具備承認物權(quán)行為理論的必要條件。

2、在立法細節(jié)上須嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，確認物權(quán)行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權(quán)行為的發(fā)生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權(quán)行為論者所強調(diào)。因為根據(jù)我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”與《合同法》第133條“標的物的所有權(quán)自標的物交付時起轉(zhuǎn)移”，我國法律似乎給出了物權(quán)行為發(fā)生的時間，從而物權(quán)行為得以與債權(quán)行為相區(qū)別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權(quán)的變動和物權(quán)行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權(quán)變動在任何國家或地區(qū)的民法上都會存在”在不承認物權(quán)行為的法國日本都規(guī)定了物權(quán)的變動時間，但是“它是不是由物權(quán)行為引發(fā)的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現(xiàn)為一類法律行為，并且是物權(quán)行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權(quán)變動模式”。依反對物權(quán)行為理論學者的觀點，物權(quán)移轉(zhuǎn)的時間無論是什么時候，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方?jīng)]有明確約定時，物權(quán)變動的時間，而并非是物權(quán)行為發(fā)生的時間。

根據(jù)《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規(guī)定實際上將合同的生效時間與物權(quán)的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為的發(fā)生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權(quán)行為理論。

3、在立法，司法實踐中應主動適用物權(quán)行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現(xiàn)象，如《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三十一條規(guī)定，房地產(chǎn)抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規(guī)定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產(chǎn)合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權(quán)行為理論就很好解決，把房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權(quán)行為無效，債權(quán)行為仍然有效，這樣既保證了房地產(chǎn)管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。

綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權(quán)行為的。

三、我國民法應當承認物權(quán)行為理論

（一）承認物權(quán)行為理論是我國債權(quán)法體系的客觀需要

1、買賣合同制度客觀上需要物權(quán)行為理論

（1）一般買賣合同

實際上，薩維尼最初提出物權(quán)行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎(chǔ)上而得出的結(jié)論。因此，買賣合同之中是否存在物權(quán)行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權(quán)行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權(quán)契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權(quán)移轉(zhuǎn)的發(fā)生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉(zhuǎn)所有權(quán)為內(nèi)容的意思表示行為（物權(quán)行為）。承認物權(quán)行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權(quán)行為

之外客觀存在的，以直接發(fā)生所有權(quán)為目的的意思表示，這種意思表示區(qū)別于債權(quán)行為的意思表示，只有通過它才能發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。

筆者認為，在買賣合同之中，承認物權(quán)行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：

第一，這是立法技術(shù)的需要。因為債權(quán)僅僅是一種請求權(quán)，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉(zhuǎn)所有權(quán)的合意。任何關(guān)于移轉(zhuǎn)所有權(quán)方面的合同約定都不能削弱所有權(quán)的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權(quán)行為，那么會使合同不得不負擔起移轉(zhuǎn)所有權(quán)的任務，這不僅超過了債權(quán)作為一種請求權(quán)的職能，也違反了所謂“物權(quán)高于債權(quán)”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權(quán)行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。

第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據(jù)物權(quán)行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權(quán)，而出賣人享有不當?shù)美颠€請求權(quán)，但僅有債權(quán)的效力。若買受人陷于破產(chǎn)狀態(tài)，出賣人僅得作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配。許多學者認為這種現(xiàn)象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權(quán)，而承認有過錯的買受人享有所有權(quán)，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權(quán)行為公平性的體現(xiàn)。首先，什么是公平？根據(jù)李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經(jīng)濟公平。經(jīng)濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結(jié)果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結(jié)果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。

由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結(jié)果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關(guān)系的買受人了。

雖然，根據(jù)物權(quán)行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權(quán)級別的救濟權(quán)，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權(quán)級別的救濟權(quán)。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產(chǎn)，則買受人也僅僅只能作為一般債權(quán)人參與破產(chǎn)分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權(quán)，也沒有物權(quán)級別的所謂“價金返還請求權(quán)”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權(quán)行為無因性理論下的權(quán)利是對稱的。換而言之，如果不承認物權(quán)行為的無因性，出賣人是享有特權(quán)的，由于金錢的占有和所有是統(tǒng)一的，任何人不可能對金錢享有物權(quán)請求權(quán)，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權(quán)請求權(quán)。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權(quán)人都是不公平。

第三，這司法實踐的現(xiàn)實狀況。先看一組數(shù)據(jù)，2003年寧波市某區(qū)人民法院經(jīng)濟庭（民二庭）共審理經(jīng)濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執(zhí)行庭共執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)或自然人破產(chǎn)還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起?？梢姡m然我國民法理論偏向不承認物權(quán)理論，在《合同法》九十三規(guī)定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權(quán)利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權(quán)利，因此，可以說否認物權(quán)行為理論在現(xiàn)實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。

所以，在買賣合同領(lǐng)域，承認物權(quán)行為理論是必要的。

（2）不動產(chǎn)買賣合同

不動產(chǎn)買賣合同是以不動產(chǎn)為買賣標的合同。由于不動產(chǎn)作為商品參與流通的方式與其他商品有著區(qū)別，因此，不動產(chǎn)買賣中移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經(jīng)之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權(quán)法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權(quán)變動的意思表示，便可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果，未經(jīng)登記的物權(quán)也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權(quán)的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據(jù)權(quán)利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權(quán)利證書的要求，產(chǎn)權(quán)一經(jīng)登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權(quán)、他項權(quán)利申請登記，但一經(jīng)登記，其后發(fā)生的房地產(chǎn)權(quán)利變更或設定，非經(jīng)登記不生效力。登記機關(guān)對登記申請采取實質(zhì)性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權(quán)人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產(chǎn)物權(quán)的取得、消滅和變更，非經(jīng)登記，不能產(chǎn)生法律效力，如建設部《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍管理暫行辦法》第18條規(guī)定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產(chǎn)權(quán)登記的，其房屋產(chǎn)權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和他項權(quán)利的設定，均為無效?！?/p>

就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產(chǎn)開發(fā)商僅開發(fā)了139套商品房，結(jié)果這個開發(fā)商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據(jù)要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現(xiàn)在理論的銜接上，根據(jù)采用意思主義的國家的法律規(guī)定買賣標的物的所有權(quán)自債權(quán)契約成立時起移轉(zhuǎn)于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經(jīng)取得買賣標的物的所有權(quán)，但是未經(jīng)登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？

而承認物權(quán)行為理論則能夠很好地解決問題，根據(jù)物權(quán)行為理論,物權(quán)行為是法律行為，這樣就可以將房地產(chǎn)買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權(quán)行為，自合同簽訂起生效。第二，物權(quán)行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。

（3）所有權(quán)保留買賣

所有權(quán)保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權(quán)，待條件成就后，再將所有權(quán)移轉(zhuǎn)給買受人的制度。

所有權(quán)保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經(jīng)在房地產(chǎn)買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現(xiàn)為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權(quán)一直到買方付清價款為止。

事實上，沒有物權(quán)行為理論的所有權(quán)保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據(jù)不承認物權(quán)行為理論的債權(quán)形式主義，物權(quán)移轉(zhuǎn)的合意包含于發(fā)生債權(quán)的合意當中，因此，所有權(quán)保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規(guī)定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發(fā)生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉(zhuǎn)所

有權(quán)之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。

因此要完善保留所有權(quán)買賣，建立物權(quán)行為制度是必要的。

2、不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論關(guān)系密切

所謂不當?shù)美笡]有合法的依據(jù)使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關(guān)規(guī)定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當?shù)美麨閭l(fā)生原因，乃羅馬法所創(chuàng)設。但不當?shù)美耐暾拍钭钤缯Q生于德國，德國民法設立不當?shù)美贫鹊某踔允菍σ晕餀?quán)行為無因性為基礎(chǔ)的物權(quán)法秩序的修正。因此，不當?shù)美哉Q生以來就與物權(quán)行為理論的關(guān)系非常密切，如果不承認物權(quán)行為理論對整個不當?shù)美贫榷际怯泻Φ摹?/p>

任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關(guān)問題。物權(quán)行為理論就是這樣一個例子，他所強調(diào)的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權(quán)行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權(quán)行為與原因行為（債權(quán)行為）的效力聯(lián)系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質(zhì)上終局保有該利益。在這種情況下，不當?shù)美鳛樽詈蠹m正實質(zhì)利益歸屬問題的制度與物權(quán)行為理論是相輔相成的。

以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權(quán)行為的。如根據(jù)我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權(quán)利，這是與物權(quán)行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當?shù)美美贫仍诤贤I(lǐng)域的適用。

綜上所述，債法的不當?shù)美贫扰c物權(quán)行為理論是對立統(tǒng)一體的，離開物權(quán)行為理論會使不當?shù)美贫鹊倪m用范圍大大減小。

（二）承認物權(quán)行為理論也是我國物權(quán)法體系的需要

1、承認物權(quán)行為理論是公示公信原則的要求

所謂公示公信原則是指當事人之間所發(fā)生的物權(quán)的產(chǎn)生、變更和消滅等物權(quán)變動法律關(guān)系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現(xiàn)出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權(quán)變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權(quán)存在的人，法律承認其具有與真實的物權(quán)存在相同的法律效果。

物權(quán)行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權(quán)行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權(quán)行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權(quán)行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產(chǎn)立法上就體現(xiàn)為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權(quán)，還算是物權(quán)么？而要件主義的問題主要存在現(xiàn)實之中，主要體現(xiàn)為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權(quán)行為理論會與公信原則發(fā)生矛盾。公信原則本質(zhì)是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權(quán)的絕對效力，但否認物權(quán)行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經(jīng)成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權(quán)行為依附于債權(quán)行為的理論，買方不能取得所有權(quán)，要將原物退還。上文論述過這種現(xiàn)象是不公平的，事實上這也違反了物權(quán)法的公信原則。

2、善意取得制度無法替代物權(quán)行為理論

我國學界通說認為，善意取得是指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人的動產(chǎn)交付于買受人后，如買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，則其取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產(chǎn)所有權(quán)的靜的安全為代價，來保障財產(chǎn)交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發(fā)展起來的。

由于善意取得與物權(quán)行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權(quán)行為理論呢？物權(quán)行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現(xiàn)后，物權(quán)行為理論已經(jīng)無存在的必要了。

筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權(quán)行為理論。從理論上而言，“物權(quán)行為理論是以區(qū)分物權(quán)變動的當事人內(nèi)部的物權(quán)與債權(quán)關(guān)系，進而排除債權(quán)關(guān)系對物權(quán)關(guān)系的影響來保護第三人的”，通過物權(quán)行為取得所有權(quán)物權(quán)行為本身必須為有權(quán)處分，無權(quán)處分前提下是不可能取得所有權(quán)的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關(guān)系的外部對物上請求權(quán)的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權(quán)的強行限制”，僅無權(quán)處分下才能構(gòu)成善意取得，兩者區(qū)別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權(quán)行為制度在邏輯上是互補關(guān)系。但是由于法國日本等國并不承認物權(quán)行為，因此當事人在很多情況下不能依物權(quán)行為獨立性與無因性取得物權(quán)，而在沒有物權(quán)又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權(quán)行為的國家，對善意取得制度的使用已經(jīng)遠遠超過他本身含義，在部分領(lǐng)域已經(jīng)能夠替代物權(quán)行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權(quán)行為理論。

從保護第三人的實踐中看，物權(quán)行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權(quán)，但已有權(quán)力外形時，丙僅能主張善意取得，不發(fā)生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產(chǎn)）時若已取得物權(quán)，卻尚無權(quán)力外形，如期取得物權(quán)是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權(quán)方式為之，此時債權(quán)行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權(quán)不受基礎(chǔ)行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權(quán)不受基礎(chǔ)行為影響，物權(quán)人得行使各種物權(quán)權(quán)能，非如采有因原則于基礎(chǔ)行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權(quán)’狀態(tài)，在返還前以物權(quán)再行使該物權(quán)；第五，中國民法一如德國，并未對所有權(quán)處分行為給予完整的善意保護，故如債權(quán)讓與或各種智慧財產(chǎn)權(quán)的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權(quán)而有效取得債權(quán)或智慧財產(chǎn)權(quán)，民法(臺灣現(xiàn)行民法)第294條第2項，僅就債權(quán)讓與的處分權(quán)有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權(quán)讓與的情形規(guī)定善意取得，故債權(quán)讓與的‘基礎(chǔ)行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產(chǎn)受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規(guī)定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權(quán)，僅其基礎(chǔ)行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權(quán)處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當?shù)美颠€其所有權(quán)，其處分終極有效，不受善意取得的例外規(guī)定的影響?！?/p>

蘇文的前四點內(nèi)容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值

。善意取得是以犧牲原物權(quán)人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權(quán)人權(quán)利的侵犯遠遠比物權(quán)行為理論嚴重（善意取得的原物權(quán)人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權(quán)，而物權(quán)行為理論的原物權(quán)人也會喪失權(quán)利但他至少是知情的，且自己作出了移轉(zhuǎn)物權(quán)的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權(quán)行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領(lǐng)域，如上面提的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或是汽車或是不動產(chǎn)領(lǐng)域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權(quán)行為理論的適用就不存在以上問題。

3、拋棄行為的存在要求承認物權(quán)行為理論

除合同與善意取得之外，所有權(quán)變動還有其他很多原因，但這些原因與物權(quán)行為理論體系的關(guān)系大致相同，故歸為一類，即不與債權(quán)行為發(fā)生關(guān)系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權(quán)行為有與債權(quán)行為不發(fā)生關(guān)系的，例如所有權(quán)的拋棄”

拋棄行為往往不與其他法律行為發(fā)生關(guān)系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權(quán)為意思表示又符合了物權(quán)行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權(quán)行為。如果在這里還一味的反對物權(quán)行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。

四、結(jié)論

從上面的論述不難看出，物權(quán)行為理論已經(jīng)滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：

1、承認物權(quán)行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當?shù)美寂c物權(quán)行為都有密切的聯(lián)系。如果不承認物權(quán)性，會大大縮減不當?shù)美贫冗m用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。

2、承認物權(quán)行為理論，是整個物權(quán)法邏輯體系上的需要。物權(quán)行為理論貫徹于民法物權(quán)制度始終，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、物權(quán)變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯(lián)系在一起，從法律關(guān)系的內(nèi)部構(gòu)成一個整體，將物權(quán)變動與交易安全緊密地結(jié)合在一起。物權(quán)的變動以物權(quán)行為直接發(fā)生，而屬于物權(quán)行為組成部分的交付或登記使物權(quán)的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權(quán)的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權(quán)。相反，如果不承認物權(quán)行為理論的立法和理論，對于嚴格區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權(quán)行為理論，物權(quán)法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。

3、承認物權(quán)行為理論，有利于區(qū)分各種法律關(guān)系，準確適用法律。根據(jù)無因性理論，法律關(guān)系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權(quán)行為（買賣契約），二是為轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)之物權(quán)行為。三是移轉(zhuǎn)價金所有權(quán)的物權(quán)行為，每個法律關(guān)系容易判斷，且有利于法律適用。

總之，物權(quán)行為理論在民法相關(guān)理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現(xiàn)象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應當承認物權(quán)行為理論。

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篇7

一、物權(quán)行為理論及其原則

物權(quán)行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權(quán)行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權(quán)變動為直接內(nèi)容的“物的合意”),這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看,創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則:

1.分離原則。根據(jù)薩維尼的主張,債權(quán)行為的效力在于使當事人承擔債法上的權(quán)利和義務,并不能發(fā)生物權(quán)的變動,而要發(fā)生物權(quán)變動,必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為,即物權(quán)行為。因此,債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。

2.形式主義原則。因為物權(quán)具有排他性,若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式,以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此又發(fā)展出公信原則:“凡信賴物權(quán)變動的外部征象,認為有其物權(quán)存在而有所作為者,即使該征象與真實權(quán)利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權(quán)法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）

3.無因性原則。物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權(quán)行為(結(jié)果行為)的當然無效,所有權(quán)的受讓人仍保留標的物的所有權(quán),而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán),只有不當?shù)美颠€請求權(quán)。

二、法律行為與事實行為的界定

自物權(quán)行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現(xiàn)實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權(quán)行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結(jié)論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。

法律行為概念的創(chuàng)設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數(shù)德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質(zhì)乃意思表示。即使是現(xiàn)代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質(zhì)性的變化,其目的僅在于強調(diào)法律行為與意思表示間具有包容關(guān)系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質(zhì)是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質(zhì)性區(qū)別決定了兩者在特征上的一系列的差異:

第一,兩者發(fā)生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發(fā)生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產(chǎn)生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內(nèi)容上的事先假設和規(guī)定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規(guī)定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發(fā)生,而只要符合一定的規(guī)定便能產(chǎn)生法律效果。

第二,法律行為只能產(chǎn)生法律效果,事實行為卻能同時產(chǎn)生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發(fā)生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發(fā)生的,拾得人依法律規(guī)定取得該物的所有權(quán)是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎(chǔ)。

第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產(chǎn)生的歷程可以得知,法律行為產(chǎn)生的基礎(chǔ)是設定權(quán)利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發(fā)生事實效果,它所設定的權(quán)利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。

第四,從事實構(gòu)成來看,事實行為必須具有法定的構(gòu)成要件,如此才能體現(xiàn)其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規(guī)定,內(nèi)容涉及行為的主客觀構(gòu)成要件、持續(xù)狀態(tài)及其產(chǎn)生的后果。事實行為的各構(gòu)成要件有機聯(lián)系,不相獨立,惟有符合全部法律規(guī)定的行為才構(gòu)成這一類的事實行為。而法律行為實質(zhì)在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構(gòu)成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規(guī)定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。

第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內(nèi)容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現(xiàn)為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內(nèi)容上則是概括一致的,一致才能構(gòu)成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現(xiàn)象。

從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權(quán)利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質(zhì)上是法律虛擬的行為。

法律行為的產(chǎn)生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創(chuàng)設權(quán)利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現(xiàn)實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內(nèi)賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權(quán)利義務的實質(zhì)調(diào)整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權(quán)利義務落實為具體的、主觀的、可實現(xiàn)的權(quán)利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經(jīng)階段?？疾旆梢?guī)范產(chǎn)生的一般歷程可發(fā)現(xiàn),人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規(guī)則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領(lǐng)域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規(guī)范,而這些法律規(guī)范又構(gòu)成一系列民商法律的基礎(chǔ)。在行政法領(lǐng)域這一點也表現(xiàn)得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經(jīng)驗。因為判決能檢驗法律在現(xiàn)實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創(chuàng)設新的權(quán)利義務關(guān)系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。

以上論證有助于理解物權(quán)行為的性質(zhì)歸屬問題。在筆者看來,物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權(quán)行為歸入法律行為的范疇。首先,物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權(quán)行為中存在意思表示。但如果把物權(quán)行為定義為轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意,那么它只是某種行為的構(gòu)成要素,尚不能構(gòu)成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權(quán)行為定義為物權(quán)合意和交付或登記相結(jié)合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權(quán)行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規(guī)定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構(gòu)成要件之一,同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務關(guān)系,因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。

其次,物權(quán)行為的法律效力源自法律規(guī)定,這與法律行為的本質(zhì)是根本相悖的。法律行為調(diào)整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權(quán)法基本原則之一就是物權(quán)法定原則,即物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務類型設定或轉(zhuǎn)移。對此即使是支持物權(quán)行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權(quán)利主體達成設立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質(zhì)上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設定或轉(zhuǎn)移權(quán)利,而只能按法定的形式設定或轉(zhuǎn)移權(quán)利”。1這充分說明了,如果將物權(quán)行為歸入法律行為之一類,必將導致物權(quán)法定原則與法律行為之間不可調(diào)和的沖突,因為物權(quán)法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權(quán)法律關(guān)系的效力,這是物權(quán)行為理論的支持者也無法否認的。

最后,從價值上看,物權(quán)行為并不具備在當事人之間設立權(quán)利義務關(guān)系的功能。因為根據(jù)物權(quán)法定原則,法律對物權(quán)變動的權(quán)利義務應作出明確而直接的規(guī)定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調(diào)整的余地。

由此可見,物權(quán)變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權(quán)變動中意思表示的效力,并引起物權(quán)法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權(quán)變動行為也不具備在當事人之間創(chuàng)設權(quán)利義務關(guān)系的效力,就其本質(zhì)而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創(chuàng)設物權(quán)行為這么一個與“法律行為”有種屬關(guān)系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規(guī)則(如意思表示推定規(guī)則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權(quán)行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。

三、物權(quán)行為無因性理論

僅僅證明物權(quán)行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權(quán)行為理論,因為相當一部分學者推崇物權(quán)行為理論的原因不在于物權(quán)行為概念在法理上的價值,而在于物權(quán)行為無因性對交易安全的保護機能?？梢哉f,物權(quán)行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權(quán)行為是否有存在的價值。

就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現(xiàn)了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權(quán)行為有因或無因,不僅是邏輯的關(guān)系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權(quán)行為中抽離,使物權(quán)行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現(xiàn)并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。

物權(quán)行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權(quán)交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據(jù)物權(quán)變動的無因構(gòu)成,物權(quán)行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現(xiàn)并獲得制定法之確立后,物權(quán)行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發(fā)現(xiàn)第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產(chǎn)的人(第二受讓人)可基于無因構(gòu)成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調(diào)查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構(gòu)成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調(diào)查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產(chǎn)所有權(quán),且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產(chǎn)交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權(quán)交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領(lǐng)域,只要仔細考慮便可發(fā)現(xiàn),這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產(chǎn)而言)或基于重大過失(針對動產(chǎn))不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產(chǎn)場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數(shù)場合均構(gòu)成侵權(quán)行為,因此其負有損害賠償義務,根據(jù)德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關(guān)法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產(chǎn)場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權(quán)行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。

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長期以來，物權(quán)行為理論就是我國民法學者與法律實務工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題，隨著物權(quán)法草案的出臺及物權(quán)法制定工作的推進，關(guān)于物權(quán)行為的探討愈發(fā)激烈。爭論主要集中在物權(quán)行為的獨立性和無因性、物權(quán)行為的性質(zhì)是事實行為還是法律行為以及物權(quán)行為理論的存廢等問題。筆者認為理清物權(quán)行為的本質(zhì)、解決其存廢問題是根本前提。

一、物權(quán)行為理論的源起

物權(quán)行為的概念被公認為是德國歷史法學派代表人物薩維尼在柏林大學講學時最早提出。薩維尼認為，以履行買賣契約或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構(gòu)成了一個特別的以轉(zhuǎn)移所有權(quán)為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權(quán)合意，故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉(zhuǎn)移標的物的法律行為，是獨立于債權(quán)關(guān)系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當然失效。這就成為物權(quán)行為概念和理論的演繹基礎(chǔ)。從法律技術(shù)上看，創(chuàng)制物權(quán)行為概念的實際目的在于使物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發(fā)展出物權(quán)行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構(gòu)成了物權(quán)行為理論的三大原則。

(一)物權(quán)行為與債權(quán)行為相分離原則

薩維尼主張，債權(quán)行為的效力在于使當事人承擔債法上的權(quán)利和義務，并不能發(fā)生物權(quán)的變動，而要發(fā)生物權(quán)變動，必須另有一個以直接發(fā)生物權(quán)變動為目的的法律行為，即物權(quán)行為。債權(quán)行為與物權(quán)行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個不同的法律行為。

(二)物權(quán)公示公信原則

因為物權(quán)具有排他性，若無可以使公眾知悉物權(quán)變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式，以交付作為動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權(quán)變動的外部征象，認為有其物權(quán)存在而有所作為者，即使該征象與真實權(quán)利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。

(三)物權(quán)行為的無因性原則

物權(quán)行為的無因性是指債權(quán)行為的無效或撤銷不能導致物權(quán)行為的當然無效，所有權(quán)的受讓人仍保留標的物的所有權(quán)，而出讓人則喪失所有權(quán)返還請求權(quán)，只有不當?shù)美颠€請求權(quán)。

二、我國法學界對于物權(quán)行為存廢問題的兩種觀點

物權(quán)行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權(quán)合意主義，否定了物權(quán)行為；瑞士、奧地利民法采用了債權(quán)形式主義，對物權(quán)行為采取了折衷態(tài)度；德國民法無疑肯定了物權(quán)行為的理論，但在其法學界對此仍爭論不休。在我國，民法學界對于物權(quán)行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點。

持否定觀點的學者認為：所謂轉(zhuǎn)移物權(quán)的合意實際上是學者虛構(gòu)的產(chǎn)物，它本身不可能超出債權(quán)合同。交付行為并不是獨立于債權(quán)合意而存在，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據(jù)債權(quán)合同而履行義務的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權(quán)行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。J(在現(xiàn)代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權(quán)行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能，則可發(fā)現(xiàn)無因性乃與現(xiàn)代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此，學者們認為物權(quán)行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現(xiàn)實中更加沒有任何存在的價值。

持肯定觀點的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：謝老先生認為，物權(quán)行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權(quán)與物權(quán)的劃分，就必然要承認債權(quán)行為之外還有物權(quán)行為。首先，“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關(guān)系，為不同類型具體法律行為的發(fā)展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規(guī)則與具體規(guī)則之間的關(guān)系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復規(guī)定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關(guān)系，確認了法律行為不僅可以發(fā)生債法上的效果，而且可以產(chǎn)生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系。同時他還認為，只要我國民法理論還承認債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動、消滅債權(quán)債務關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權(quán)為目的的行為，這就是物權(quán)行為。孫憲忠博士認為，物權(quán)行為并非純屬抽象，而是事實存在的。例如，德國民法上，所有權(quán)人為自己的土地設立債務的行為，以及物權(quán)的設立行為都是現(xiàn)實中存在的物權(quán)行為。對于很多持否定論的學者認為物權(quán)行為因為過于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認為物權(quán)行為作為一個符合法理邏輯的理論，只是因為對其了解和運用得不熟悉就棄之不用，實在是荒唐。還有的學者已經(jīng)指出，如果在民法理論上否認物權(quán)行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權(quán)法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規(guī)定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學性就更不能成立了。

三、對于物權(quán)行為理論存在意義的思考

(一)物權(quán)行為與法律行為的關(guān)系

持肯定說的學者認為，物權(quán)行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統(tǒng)民法體系，只要我國民法理論還承認債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進而認為，只有承認物權(quán)行為的存在，法律行為規(guī)則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認為，物權(quán)行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權(quán)行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨立的意思表示，而物權(quán)行為中的意思表示并不具有獨立的內(nèi)容和設立期待中的法律關(guān)系的實際意義。首先，物權(quán)行為的意思表示不能違反法律的直接規(guī)定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當做整個行為的構(gòu)成要件之一，同時物權(quán)行為中意思表示的內(nèi)容還受到債權(quán)行為中意思表示的嚴格限定，它本質(zhì)上具有對債權(quán)行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設定超出債權(quán)合意范圍之外的權(quán)利義務關(guān)系，因此物權(quán)行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。德國早期的普通法學者以及后來某些否定物權(quán)行為理論的學者始終堅持：“對于旨在設立、變更或消滅法律關(guān)系的意思表示行為不能做擴大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構(gòu)成獨立的意思表示。因此，他們并不認為交付是以一項契約因素，尤其是物權(quán)合意為基礎(chǔ)的法律行為?！逼浯?，法律行為強調(diào)的是意思自治，當事人可以自由地根據(jù)意思表示來行為，這也是很多學者強調(diào)意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權(quán)行為的基本原則之一即物權(quán)法定原則，使物權(quán)只能依照法律規(guī)定的權(quán)利義務類型設定或轉(zhuǎn)移，民事權(quán)利主體達成設立或轉(zhuǎn)移一項物權(quán)的協(xié)議時，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內(nèi)容設定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，而只能按法定的形式設定或轉(zhuǎn)移權(quán)利，這是物權(quán)理論在設計過程中為保持交易的穩(wěn)定和安全的考慮的體現(xiàn)。這就使得物權(quán)行為理論設立的初衷與法律行為的內(nèi)在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。

從理論上說，創(chuàng)造物權(quán)行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質(zhì)，其存在不僅沒有達到使法律行為的概念完整的作用，而且?guī)砹艘幌盗欣碚摰膹碗s化問題?？隙ㄕf的觀點認為只有承認物權(quán)行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對債的發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則的抽象，作為債法的一般規(guī)則尚有問題，作為民法的一般規(guī)則列入總則編的科學性就更不能成立了，這一論點從理論根源上講是有問題的。民法總則的規(guī)定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權(quán)中的生命健康權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)不是由“人身權(quán)行為”引起的。可見，強調(diào)總則與分則必須對應，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學者的理想，而在實際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創(chuàng)造出一些沒有現(xiàn)實價值的概念，這與法律實用主義是相悖的。并且物權(quán)行為也不能包含所有的物權(quán)現(xiàn)象，連物權(quán)行為肯定論者都不得不承認物權(quán)的變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權(quán)變動。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應當有，物權(quán)法編中若沒有物權(quán)行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯誤的。

(二)物權(quán)與債權(quán)的兩分不能必然有物權(quán)行為存在

篇9

一、引言

我們生活在言語的世界之中．幾乎每時每刻都在制造“言語行為”．實施的言語行為也是多種多樣的．很難想象沒有言語行為我們的世界會是一個什么樣子。奧斯汀和塞爾的言語行為理論為語言的調(diào)查研究做出了巨大的貢獻。在一定程度上，他們的言語行為理論是以句子為中心的。言語行為會兇文化模式，地域，價值觀，傳統(tǒng)，以及思維方式有所差異．而這為交際帶來困難意識到這些差異之處對于我們認識交際活動和改善交際狀況是十分重要的我們在與英語國家人民進行交際時總會無意識地用我們本民族的文化準則，社會規(guī)范，社會語言規(guī)則來判斷和解釋別人的言語行為．因而語用失誤在所難免。

二言語行為理論框架

奧斯汀和塞爾的言語行為理論對語言研究的發(fā)展可以說有杰出的貢獻。根據(jù)奧斯汀的解釋，一個話語的言語行為是同時由三個次行為來實施的：言內(nèi)行為illocutionm’yact)、言外行為(iUocutionaryact)~言后行為(perlocutionaryac0。言內(nèi)行為泛指一切用聲音說出的有意義的話語：言外行為涉及說話者的意圖，為斷定、疑問、命令、描寫、解釋、致歉、感謝、祝賀等；言后行為涉及說話者在聽話者身上所達到的效果為使之高興、振奮、發(fā)怒、恐懼、信服。促使對方做某件事或放棄原來的打算等。達到了說話的效果，這是言后行為。也就是說．言內(nèi)行為是通過說話表達字面意義。言外行為是通過字面意義表達說話人的意圖。如果說話人的意圖能適當?shù)乇宦犜捜怂I(lǐng)會。便可能帶來結(jié)果或變化，這便是言后行為。但是，說話人的意圖未必一定被聽話人領(lǐng)會．因而說話人希望出現(xiàn)的結(jié)果并未發(fā)生．這時候就會導致交際的失敗。

三、文化差異與語用失誤

語用失誤的研究始于JennyThomas她在1983年發(fā)表的《跨文化語用失誤》一文中首次提出語用失誤這個術(shù)語，專門指跨文化交際中交際雙方對語用意義做出不到位的理解或不恰當?shù)姆磻?。它不是指一般遣詞造句中出現(xiàn)的語言運用錯誤，而是指說話不合時宜、說話方式不妥、表達不合習慣等導致的交際不能取得預期效果的失誤。這種語用失誤是語用規(guī)則遷移所造成的．即不同文化的們在相互交際時直接把自己語言的話語翻譯成目的語．而不考慮這些話語應該遵循的交際規(guī)范．其結(jié)果是一種言語行為的施為之力在不同文化中失去作用。說話人的言外行為不能完滿地被聽話人所正確理解．形成多義、歧義。言后行為不能圓滿完成。使言語行為的表達意圖與效果之間出現(xiàn)矛盾。

四、幾類具體言語行為中由文化的差異產(chǎn)生的語用失誤

人們在實際交往時所實施的言語行為會因為文化、區(qū)域、地區(qū)、職業(yè)、性別、乃至個人不同，為交際帶來了相當大的困難。在那些較為程式化的言語行為中，如問候．請求、恭維等等文化差異就更加突出了。

(一)招呼言語行為中的語用失誤

招呼語在人際交往中是非常重要的。它往往是言語交際的開始．其使用恰當與否有時會直接影響到交際過程能否圓滿完成，一句不合時宜的招呼語有時會直接導致交際的失敗。不同文化背景下．招呼語的使用及其功能存在較大差異中國人問候他人，內(nèi)容并不一定就是說話人所要表達的真實意圖。我們經(jīng)?？梢月牭健澳愠粤藛?”并不表示說話人真的關(guān)心你是餓還是飽，言外行為不過是打個招呼、問候一下對方。在中國人看來．對他人表示關(guān)心和熱情是禮貌的行為．甚至初次見面也會相互詢問對方的年齡、婚姻狀況、子女情況、職業(yè)、收入等等。他們認為．相互詢問一些情況可以縮短彼此之問的社會距離。我們看下面一段對話：

我：你多大了?

同鄉(xiāng)：十九。

我：參加革命幾年了?

同鄉(xiāng)：一年。

我：你是怎樣參加革命的?

同鄉(xiāng)：大軍北撤時我自己跟來的。

我：家里還有什么人呢?

同鄉(xiāng)：娘，爹，弟弟妹妹，還有一個姑姑也住在我家里。

(茹志鵑《百合花》)

這似乎不是在談話．倒有些像是在審訊．或查戶口。但在漢文化里，這卻是關(guān)心、親熱的表示，不是不禮貌的言語行為。但對操英語的人來說．如果在日常生活中有人向他們以這樣的方式詢問這樣一些問題．他們就會感到對方在粗暴地干涉他們的privacy。因為西方人見面打招呼時不會涉及到實質(zhì)性的內(nèi)容．一般總是說一些純屬客套的問候語。不了解漢文化習俗的外國人并不會認為這是一種起交際作用的問候詔．“問候”這一原有的“言外之力”就會失去比如問對方：“Haveyoueaten、，et?”對方可能認為這不是單純的見面問候的話，而誤認為你在發(fā)出對他的邀請當一個中國人見到他或她所認識的美國人時．也許會脫口而出“Whereareyougoing?”如果美國人不懂中國人的語用習慣．誤以為是在探究他的行蹤和去向．語用失誤就發(fā)生了，以至于所以他或她對這一問話的反應極有可能是：…ItSHoneofyourbusiness”。

(二恭維言語行為中的話用失誤

恭維也是一種禮貌言語行為．是說話人對聽話人所具有的某種雙方認可的優(yōu)勢或長處積極言語評價的行為．在人們?nèi)粘＝浑H中被頻繁地使用。

根據(jù)赫伯特、爾姆斯和沃爾夫森等的調(diào)查，英語中恭維語的主要功能一是表示欣賞．二是協(xié)調(diào)交往中雙方關(guān)系的“一致性”．即恭維者把它作為一種融洽社會關(guān)系、增進彼此感情或交情的手段在中國文化環(huán)境中．恭維語卻似乎不是一個有力的協(xié)調(diào)“一致性”的行為．賈玉新的調(diào)查顯示．只有占5％的人認為恭維語主要是用于完成此日的漢語中恭維話的功能主要集中在：(1)使對方感覺良好；(2)欣賞；(3)利用他人。因此要確定一句恭維語的功能．必須要依據(jù)文化語境和現(xiàn)實交際中雙方的關(guān)系來分析其次恭維的話題也不同在西方文化中，男性稱贊女性的容貌、身段、穿戴打扮等，可以說是很平常的但是．在中國傳統(tǒng)文化中基本上是個禁忌?，F(xiàn)在情況雖然有了一些變化．類似對女性外貌方面的恭維逐漸多了起來．但依然要受具體情境中各種因素的限制如果學了漢語的美國男子用“你是個挺性感的(sexy)姑娘”這種話來恭維他見到的中圍女孩．特別是第一次見面．這個女孩恐怕因此對這個男孩子產(chǎn)生反感．起不到恭維的效果。然而對美國人來說，這似乎沒有什么不合適。在這種情況下，“恭維”之力被減弱。美國比較喜歡“變化”、“差異”，因此凡是某種變化、某種新意都有可能受到恭維：而中固傳統(tǒng)文化所強調(diào)的是“趨同”．因此某些變化和差異受到恭維的程度就遠遠低于美國文化。

(三)請求言語行為中的語用失誤

請求這一言語行為是各社會、各群體所共有的普遍交際行為，其特點是聽話人有接受或拒絕請求的選擇自由。但是由于英漢民族在文化價值觀、思維方式、禮會規(guī)范等方面存在著差異．所以說請求言語行為也會隨著語言文化的不同而有所差異但是如果我們用自己的社會規(guī)范向英語國家人士實施自己的請求行為和解釋他人的請求．很有可能請求語會失去請求之力．或者不能正確理解他人的請求意圖從而產(chǎn)生語用失誤。

在西方社會．即使上對下、長對幼實施請求行為．也通常使用婉轉(zhuǎn)詞“Please”以示禮貌；同級或下對上的請求表達更是婉轉(zhuǎn)相比而言．中國人實施“請求”行為之語句在西方人看來或者過于“直接”．或者過于“間接”。對于中國人“直接式請求”的方略，英美人可能會感到過于突兀，視之為缺乏禮貌；而對于中國人“暗示”式的“問接式請求”方略．西方人可能又會感到茫然不解．認為其迂回的說法或冗長的解釋會使話語失去“請求”之力。我們看下面的一段對話。思考一下為何談話的結(jié)果沒有達到預期的效果?

(ChinesePoliceman(A)goestohisBirtishsupeiror(B)andasksforaleavetotakehisgirfriendtohospim1．)

A：Sir?

B：Yes．whatisit?

A：Mygirlfirendisnotverywel1．sir．

B：So?

A：Shehastogointo hospita1．sir．

B：Wel1．getOilwithit．Whatdoyouwant?

A：OnThursday．sir．

B：Bloodyhel1．，man，whatdoyouwant?

A：Nothing，sir．

篇10

Abstract：Thispaperreviewssomeclassicliteraturesofbehavioralfinance，makescommentsonforecasttheoryandtherelatedothertheoriesandintroduces，indetail，thedevelopmentofbehavioralfinance.

Keywords：behavioralfinance；forecasttheory；mentalaccounts

一.導論

如果金融經(jīng)濟學可以視為是經(jīng)濟學的一個支派，那么行為金融學(behavioralfinance)也應該可以被視為行為經(jīng)濟學(behavioraleconomics)的支派。而如果我們把行為學派(behaviorism)視為心理學的一支，那么行為金融學也應可以視為心理金融學(psychologicalfinance)的一支，同樣又可以視為心理經(jīng)濟學(psychologicaleconomics)的分支。至于研究相關(guān)問題的學者應稱為心理經(jīng)濟學家(psychologicaleconomists)或是經(jīng)濟心理學家(economicpsychologists)，嚴格而言是有區(qū)別的；前者籍由心理學上的理論嘗試探討或解決經(jīng)濟學上所關(guān)心的議題，而后者測試著重在探討與研究個體在經(jīng)濟體系中的行為與相關(guān)心理現(xiàn)象。但大部分人都認為，這樣的區(qū)別并無太大的意義。同樣的，文獻上也不去區(qū)分何者為行為金融學的內(nèi)容，或何者為心理金融學的內(nèi)容。

簡略而言，“行為金融學”是以心理學上的發(fā)現(xiàn)為基礎(chǔ)，輔以社會學等其他社會科學的觀點，嘗試解釋無法為傳統(tǒng)金融經(jīng)濟學所解釋的各種異?，F(xiàn)象。這些異?，F(xiàn)象包括：過高的股價波動性與交易量，而且股票報酬不論在橫斷面上或時間序列上，都存在相當?shù)目深A測性。例如，在橫斷面方面，實證分析發(fā)現(xiàn)所謂的規(guī)模溢酬(sizepremium)與價值溢酬(valuepremium)，而傳統(tǒng)的定價理論(包括CAPM，APT等)都無法合理的解釋資產(chǎn)間的橫斷面報酬差異。在時間序列方面，除了周末效應、一月效應、假日效應等現(xiàn)象外，股價不論在短期或長期也都存在相當?shù)淖晕蚁嚓P(guān)。

VanRaaij(1981)提出的“經(jīng)濟心理學”一般模型可以幫助我們了解行為金融學與傳統(tǒng)財務理論的差異。顯然，盡管經(jīng)濟環(huán)境反映一般經(jīng)濟狀況的改變，但個體因為個人因素的差異，會對經(jīng)濟環(huán)境產(chǎn)生復雜的互動關(guān)系。換言之，個體間對市場或經(jīng)濟體的狀況會有或同或異的“認知”，透過行為與彼此間互動而再反映在市場或經(jīng)濟中。就是說，市場或經(jīng)濟的狀況是群體“投射”的結(jié)果。市場或經(jīng)濟的演進，是一連串認知與投射的過程；顯然在這過程中，“人”扮演了最重要的角色。

李忠民，姚昕：行為金融之展望理論研究述評以股票價格的決定為例，股價的變動可能來自公司本身的價值的改變，也可能反映投資人因個人心理因素對其評價的改變，或者二者皆然。傳統(tǒng)金融理論視人為理性人，而個人與群體的決策過程則幾乎完全被忽視，人的因素在理論中的重要性被降到最低。相反行為金融學提升了人的地位，而經(jīng)濟變數(shù)的重要性則相對降低。

盡管在1980年代后期才開始受到重視，但行為金融學在許多重要問題上，都已有相當?shù)倪M展。不過迄今仍未有任何類似CAPM或APT等廣為接受的理論被提出。本文嘗試從較廣的視野，針對展望理論與其他相關(guān)理論對行為金融學的發(fā)展做詳盡的介紹。

二.展望理論的提出

KahnemanandTverskey(1979)指出傳統(tǒng)預期效用理論無法完全描述個人在不確定情況下的決策行為。他們以大學教授和學生為基礎(chǔ)進行問卷調(diào)查，發(fā)現(xiàn)大部分受訪者的回答顯示許多偏好違反傳統(tǒng)預期效用理論的現(xiàn)象，并據(jù)此提出另一種經(jīng)濟行為的模型，稱為展望理論。

KT將這些違反傳統(tǒng)理論的部分歸納出下列三個效果來說明：

(1)確定效果(certaintyeffect)

此效果是指相對不確定的outcome來說，個人對于結(jié)果確定的outcome過度重視。KT設計了兩個問題來說明確定效果。第一個問題是，假設有兩個賭局：第一個賭局有33%的機會得到2500元，66%的機會得到2400元，另外1%的機會什么都沒有，第二個賭局是確定得到2400元，問卷的結(jié)果顯示有82%的受訪者選擇第二個賭局。第二個問題也假設有兩個賭局：第一個賭局有33%的機會得到2500元，67%的機會什么都沒有。第二個賭局有34%的機會得到2400元，66%的機會什么都沒有。問卷的結(jié)果顯示有83%的受訪者選擇第一個賭局。比較以上兩個問題可知，根據(jù)預期效用理論，第一個問題的偏好為u(2400)＞0.33u(2500)+0.66u(2400)或0.34u(2400)＞0.33u(2500)，其中u(.)為效用函數(shù)。第二個問題的偏好確是0.34u(2400)＜0.33u(2500)，這明顯的違反預期效用理論。

(2)反射效果(reflectioneffect)

若考慮損失(loss)，可發(fā)現(xiàn)個人對收益和損失的偏好剛好相反，稱為反射效果。個人在面對損失時，有風險偏好(riskseeking)的傾向，對于收益則有風險規(guī)避(riskaversion)的傾向。這和預期效用理論并不一致，可以看出個人注重的是相對于某個參考點(referencepoint)的財富變動而不是最終財富部位的預期效用。KT設計了一個問題來說明反射效果。假設有兩個賭局：第一個賭局有80%的概率得到4000元，第二個賭局是確定得到3000元，問卷的結(jié)果顯示有80%的受防者選擇第二個賭局。若將outcome改成負的，即第一個賭局有80%的概率損失4000元，第二個賭局是確定損失3000元，問卷的結(jié)果顯示有92%的受訪者選擇第一個賭局。

(3)分離效果(isolationeffect)

若一組prospects可以用不只一種方法被分解成共同和不同的因子，則不同的分解方式可能會造成不同的偏好，這就是分離效果。KT設計了一個兩階段的賭局來說明分離效果。在賭局的第一個階段，個人有75%的概率會得不到任何獎品而出局，只有25%的概率可以進入第二階段。到了第二階段又有兩個選擇：一個選擇是有80%的概率得到4000元，另外一個選擇是確定得到3000元。從整個賭局來看，個人有20%(25%×80%)的概率得到4000元，有25%的概率得到3000元。對于這個二階段賭局的問題，有78%的受訪者選擇得到3000元。但KT問的問題是：20%的概率得4000元和25%的概率得到3000元，大部分的人會選擇前者。由此可知，在兩階段的賭局當中，個人會忽略第一個階段只考慮到第二個階段的選擇，即有短視(myopia)的現(xiàn)象。在這種情況，個人面臨的是一個不確定的prospect和一個確定prospect。若只考慮最后的結(jié)果和概率，個人面臨的是兩個不確定的prospects。雖然這兩種情況的預期值相同，但是由于個人不同的分解方式，會得到不同的偏好。

除了利用問卷來說明之外，KT也提出理論模型來說明個人的選擇問題。他們利用兩種函數(shù)來描述個人的選擇行為：一種是價值函數(shù)v(x)。另一種是決策權(quán)數(shù)函數(shù)(x)。其中價值函數(shù)取代了傳統(tǒng)的預期效用理論中的效用函數(shù)，決策權(quán)數(shù)函數(shù)將預期效用函數(shù)的概率轉(zhuǎn)換成決策權(quán)數(shù)。

價值函數(shù)有下列三個重要的特性：

(1)價值函數(shù)是定義在相對于某個參考點的收益和損失，而不是一般傳統(tǒng)理論所重視的期末財富或消費。參考點的決定通常是以目前的財富水準為基準，但是有時不一定是如此。KT認為參考點可能會因為投資人對未來財富部位預期的不同，而有不同的考慮。譬如一個對于損失不甘心的投資人，可能會接受他原來不會接受的賭局。

(2)價值函數(shù)為S性的函數(shù)。面對收益時是凹函數(shù)，損失時是凸函數(shù)，這表示投資者每增加一單位的收益，其增加的效用低于前一單位所帶來的效用，而每增加一單位的損失，其失去的效用也低于前一單位所失去的效用。

(3)此價值函數(shù)，損失的斜率比收益的利率陡。即投資者在相對應的收益與損失下，其邊際損失比邊際收益敏感。例如：損失一單位的邊際痛苦大于獲取一單位的邊際利潤，也就是個人有l(wèi)ossaversion的傾向。Thale(1980)將這種情況稱之為endowmenteffect。

決策權(quán)數(shù)函數(shù)則有下列兩個特性：

(1)決策權(quán)數(shù)不是概率，π是p的遞增函數(shù)，它并不符合概率公理，也不應被解釋為個人預期的程度。

(2)對于概率p很小的時候，π(p)＞p。這表示個人對于概率很小的事件會過度重視，但當一般概率或概率很大時，π(p)＜p。這可以說明個人過分注意極端的但概率很低的事件，卻忽略了例行發(fā)生的事。

三.展望理論的相關(guān)研究

自從展望理論在1979年推出之后，就有許多學者利用展望理論解釋了許多傳統(tǒng)金融學無法解釋的現(xiàn)象，或是以展望理論為基礎(chǔ)推導理論模型及實證研究，本節(jié)針對重要的相關(guān)研究成果加以說明。

1.機會成本和endowmenteffect

傳統(tǒng)經(jīng)濟學在某些情況是將所有的成本都視為機會成本。Thaler(1980)將機會成本定義為應賺而未賺得部分。個人對于實際支付的費用和機會成本的態(tài)度應該相同。但是Thaler(1980)認為，相對于實際支付的費用，個人對機會成本常常有低估的情況。他利用展望理論來解釋這個現(xiàn)象。

由展望理論可知，價值函數(shù)的斜率在損失的部分比利得的部分大。所以若將實際支付得費用視為損失，將機會成本定義為應賺而未賺的利得，則價值函數(shù)的斜率隱含前者會有較大的權(quán)數(shù)。

Thaler(1980，1985)將這種情況稱為endowmenteffect，也就是個人一旦擁有某項物品，則對該項物品的評價比未擁有前大幅增加。由于個人有避免失去endowmenteffect的傾向，SamuelsonandZeckhauser(1988)認為這種傾向使人產(chǎn)生“安于現(xiàn)狀的偏誤”。他們的實驗中假設參與者獲得一筆意外的遺產(chǎn)，其中包含中度風險公司、高度風險公司、基金政權(quán)或政府公債等四種投資組合中的一種，并提供其更改投資組合的選擇權(quán)，實驗結(jié)果顯示大部分參與者選擇維持原狀。Hershey，Johnson，Meszaros，andRobinson(1990)針對新澤西州和賓州的汽車保險法令的制定進行研究，兩州均提供兩種形態(tài)的保險以供抉擇，第一種較便宜但有訴訟的限制；第二種較昂貴而無訴訟的限制。實驗結(jié)果顯示：新澤西州原有的汽車保險法令為第一種，只有23%的人選擇改為第二種；而賓州原有的汽車保險法令為第二種，有53%的人選擇現(xiàn)狀。這些證據(jù)都顯示安于現(xiàn)狀的偏誤是存在的。

2.沉沒成本(sunkcost)效果

Thaler(1980)將沉沒成本效果定義為“為了已經(jīng)支付的商品和勞務，而增加該商品和勞務的使用頻率的效果”。他舉下面的例子說明：假定某人為了要參加某網(wǎng)球俱樂部，支付300元的入會年費。在兩個星期練習之后，他不小心得了網(wǎng)球肘。但是他還是忍痛持續(xù)打網(wǎng)球，因為他不想浪費300元。300元的入會年費是一項沉沒成本，傳統(tǒng)金融理論認為沉沒成本不會影響個人的決策。但是，就上例來說，個人在決策是，是很可能受到沉沒成本的影響。除了Thaler(1980)之外，ArkesandBlumer(1985)、Staw(1981)、LaughhunnandPayne(1984)都認為，個人在作決策時會受到歷史和沉沒成本的影響。將沉沒成本效果運用在股票市場，可以用來解釋為何投資人發(fā)生未實現(xiàn)損失之后，會繼續(xù)對該項不成功的投資繼續(xù)投入資金。ArkesandBlumer(1985)認為個人在做決策時會將沉沒成本納入考量的原因，是在于個人通常不愿意去接受先前所投入的資金被浪費掉的事實。當投資人發(fā)生了未實現(xiàn)損失，若其不再對該項不成功的投資繼續(xù)投入資金的話，等于接受該損失已經(jīng)發(fā)生的事實。

LaughhunnandPayne(1984)檢驗在不確定的情況下，沉沒成本和沉沒收益對決策的影響。ThalerandJohnson(1990)延續(xù)LaughhunnandPayne(1984)的精神去探討前次的收益和損失如何影響選擇。ThalerandJohnson(1990)發(fā)現(xiàn)，在某些情況之下，前次收益會增加個人參加賭局的意愿，這稱為私房錢效應(housemoneyeffect)。

3.遺憾和趨向性效果(dispositioneffect)

Thaler(1980)認為人們會因遺憾自己的決策，而覺得自己應該為做錯事負責。利用KT的展望理論中的價值函數(shù)可以說明這一點。認為自己應該負責的決策者，他的價值函數(shù)的斜率比原來的要陡。也就是每下降一單位的收益所下降的收益將大于原來的狀況，而每增加一單位的損失所下降的效果也將大于原來的狀況。

KahnemanandTversky(1982)認為，遺憾是人們發(fā)現(xiàn)因為太晚做決定，而使自己喪失原本有比較好結(jié)果的痛苦。他們也發(fā)現(xiàn)，雖然實現(xiàn)一個具有收益的股票會產(chǎn)生驕傲感，但隨著被變現(xiàn)的股票其股價持續(xù)上漲，投資者的驕傲感會下降，并產(chǎn)生變現(xiàn)太早的遺憾。

本文前面曾提到，相對于實際支付的費用，個人對機會成本常常會低估。KahnemanandRiepe(1998)認為遺憾和上述情況有關(guān)，大部分的人們對于做了的事比沒做的事感到后悔。

ShefrinandStatman(1985)認為投資人為了避免后悔，會傾向繼續(xù)持有資本損失的股票，而去實現(xiàn)具有資本利得的股票的狀況。他們將這種現(xiàn)象命名為趨向性效果，并舉了一個例子來說明這個效果。假設某投資人在一個月前以50元買進某股票，到了今日，該股票的市價為40元，此時投資人要決定到底是賣出或繼續(xù)持有該股票。另外假設未來此股票不是上漲10元就是下跌10元。他們認為投資人會將此決策編輯成以下兩個賭局的選擇：一個是立刻變現(xiàn)，馬上實現(xiàn)10元的損失。另一個是繼續(xù)持有該股票，這樣一來，有50%的概率再損失10元，另外有50%的概率可以得到10元，將目前下跌的部分挽回。根據(jù)展望理論，價值函數(shù)在面對損失時是凸函數(shù)，此時投資人為風險偏好者，ShefrinandStatman(1985)認為此時投資人會不愿意實現(xiàn)確定的損失，而會嘗試可能的挽回機會，所以投資人會繼續(xù)持有資本損失的股票。

BarberandOdean(1999)也利用展望理論來說明趨向性效果，他們認為投資人會以買價當作參考點，來決定是否要繼續(xù)持有或賣出股票。譬如，一個投資人購買股票，他認為該股票的預期報酬高到足以讓他承擔風險。他會利用買價做參考點，如果股價上漲，會有收益產(chǎn)生，此時價值函數(shù)是凹函數(shù)，假如投資人認為該股票的預期收益會下降，他將傾向賣掉該股票。假如股價下跌，則會產(chǎn)生損失，此時價值函數(shù)為凹函數(shù)，在這種情況下，即使投資人認為該股票的預期收益將低到無法承擔原來的風險，他還是會傾向繼續(xù)持有該股票。

4.跨期賭局的選擇

一般而言，個人在做決策時不但會考慮目前的現(xiàn)金流也會考慮未來的現(xiàn)金流。Loewenstein(1988)設計三個實驗來說明跨期選擇與參考點之間的關(guān)系。在每一個實驗中，受訪者都被要求在目前的消費和未來的消費之間做一個選擇。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，對于受訪者來說，消費若以延遲的方式出現(xiàn)，對受訪者的影響明顯大于提早的方式出現(xiàn)。

例如其中一個實驗時受訪者被告知可以得到一個7元的禮物。這些受訪者預定得到禮物的時間可能是一周后、四周后或八周后。然后這些人有兩個選擇：其中一個選擇是維持原來預定得到禮物的時間，另一個選擇是可以提早得到禮物但是禮物的價值變小或是延后得到禮物但是禮物的價值變大。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，若以原來預定得到禮物的時間為參考點，人們對于選擇延遲得到禮物所需要增加的禮物價值明顯大于提早得到禮物而愿意減少的禮物價值。譬如，若原本一周后可以得到禮物的人和原本四周后可以得到禮物的人交換，延遲得到禮物者要求禮物增加1.09元的價值，而提早得到禮物的人只愿意減少0.25元的價值；其他不同的交換組合也都得到相似的結(jié)果。

由此可利用KT展望理論來解釋上述現(xiàn)象。在展望理論中，個人有l(wèi)ossaversion的傾向，所以若以原本預定得到禮物的時間為參考點，延遲得到禮物者所減少的效用和提早獲得禮物者所增加的效用應該相等，則延遲得到禮物者所要求增加的金額會高于提早得到禮物者愿意減少的金額。

Lossaversion的概念也能用來解釋個人隨時間變動的消費形態(tài)。根據(jù)跨期消費理論中的生命周期假說(life-cyclehypothesis)，個人一生的消費及所得的總量都固定，且當時間偏好率等于實際利率時，每期消費都一樣。但是LoewensteinandPrelec(1989)發(fā)現(xiàn)若以過去消費水平為參考點，個人對于未來的消費形態(tài)偏好越來越多，這表示個人的時間偏好為負，這和生命周期假說并不一致。但是若個人以過去的消費為參考點評價目前的消費時，lossaversion的想法會促使個人不愿意減少消費，只愿意增加消費。

5.心理帳戶

除了TverskyandKahneman(1981)和Thaler(1985)之外，許多學者也認為個人在決策時并不會綜觀所有可能發(fā)生的outcome，而是將決策分成好幾個小部分來看，即分成好幾個心理帳戶。

ShefrinandThaler(1988)認為個人將自己的所得分為三部分：目前的薪資所得、資產(chǎn)所得和未來所得，對于這三種所得個人的態(tài)度并不相同，譬如對于未來所得個人總是不太愿意花掉它，即使這筆所得是確定所得。ShefrinandStatman(1994)認為散戶會將自己的投資組合分為兩部分，一個部分是低風險的安全投資，另一部分是風險性較高期望讓自己更富有的投資。以上這些理論都認為，大部分投資人會想避免貧窮同時又想變得富有。此時，投資人會把目前的財富分為兩個心理帳戶，一是為了避免貧窮，另一個則是想要一夜暴富。KahnemanandLovallo(1993)認為人們傾向一次考慮一個決策，目前的問題和其他的選擇分開看。

ShefrinandStatman(2000)以KT的展望理論為基礎(chǔ)，發(fā)展出行為投資組合理論(behavioralportfoliotheory)。他們利用單一心理帳戶(singlementalaccount)和多個心理帳戶(multiplementalaccounts)來推演BPT。BPT-SA投資人關(guān)心投資組合中各個資產(chǎn)間的共變異數(shù)，所以他們會將投資組合整個放在同一個心理帳戶中。相反的BPT-MA投資人將投資組合分離成不同的帳戶，忽視各個帳戶之間的共變異數(shù)，所以他們有可能在某一個帳戶是賣出證券但是在另一個帳戶卻買進相同的證券。這解釋了Friedman-Savage(1948)之謎：為何人們在買保險的同時也會購買彩票?

四.結(jié)論

本文嘗試回顧了行為金融學中的展望理論及其發(fā)展。行為金融學的發(fā)展提供了新的金融研究的思考方向。不過盡管行為金融學在許多現(xiàn)象的解釋上有合理的一面，但截至目前為止，并未有類似CAPM或APT等廣為接受的理論。其實不論傳統(tǒng)金融理論還是行為金融學都有失之偏頗之處，未來金融學的發(fā)展顯然是要適當?shù)陌讯呓Y(jié)合起來，找到一個平衡點。從行為金融學引進心理學的觀點來看，未來的研究顯然是一個跨領(lǐng)域(inter-discipline)研究的時代，不同學科的關(guān)鍵，將有助于我們進一步了解金融理論的本質(zhì)。同時從行為金融學的觀點來看，除了個人特質(zhì)的差異外，文化與社會的差異也會使得不同國家的市場有不同的特性。目前國內(nèi)對于行為金融學的研究仍然相當有限，這個領(lǐng)域顯然值得未來進一步去挖掘探索。

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