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篇1

在民事證據法領域，修訂及完善現(xiàn)有的證據規(guī)則，構建適合中國國情的完備的證據法律系統(tǒng)，已經成為了法學界與司法實務界的共識。在進行必要理論準備的基礎上，一些學者已經研究、起草了一些民事證據法草案（民間草案），如中國人民大學陳界融博士起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）、①中國人民大學肖建國副教授和復旦大學章武生教授起草的《民事證據法》（建議稿）、②清華大學張衛(wèi)平教授、法官學院畢玉謙教授等起草的《中華人民共和國民事證據法》（建議稿）等。③但是，一些學者對于制定單獨的民事證據法仍然持有不同意見，如王利明教授主張將民事證據法的內容放在民法典內，陳桂明教授則主張將民事證據法的內容放在民事訴訟法典內。④在比較上述證據法草案后，我們發(fā)現(xiàn)各草案在內容上存在著較大的差別。上述表明，民事證據立法的體例、民事證據法應當具備的內容等問題仍然需要進一步研究。

事實上，許多學者已經從國外立法例、立法技術等角度對上述問題進行了非常有見地的研究。但作者認為，要澄清上述問題，更重要的是從證據法的本質屬性著手進行分析。在下文中，作者將從經驗與證據規(guī)則之間的關系入手，研究、解決三個問題：（1）證據法是否能夠脫離訴訟法單獨存在；（2）獨立存在的證據法應當具有什么內容；（3）如何平衡證據規(guī)則與法官自由裁量之間的關系。

一、從經驗到規(guī)則：證據法與訴訟法的分野

何家弘教授認為，現(xiàn)代司法制度在認定案件事實方面已經實現(xiàn)了從“告知真理”到“發(fā)現(xiàn)真理”的轉化。⑤這就意味著，現(xiàn)代司法制度對案件事實的發(fā)現(xiàn)采用的是“發(fā)現(xiàn)”的方法，即通過某種方法來探知發(fā)生于既往的事實。我們研究與構建證據法律系統(tǒng)的目的就在于建立一種在司法過程中發(fā)現(xiàn)既往事實的方法與制度。

根據哲學理論的一般觀點，人類認識客觀世界的主要方法是演繹法。這一論斷具有相當?shù)钠毡樾?。具體到司法制度，在司法過程中，演繹法對于裁判的形成具有重要作用。⑥普遍認為，“三段論”的演繹推理是大陸法系訴訟的主要推理方式。作者認為，“三段論”推理也普遍存在于英美法系的訴訟過程當中。人們一般認為由于英美法系國家奉行判例法制度，類比推理才是他們訴訟過程的主要推理方式。事實上，類比推理只是英美法系法官尋找“三段論”大前提的一種推理方式，即他們通過類比推理以及邏輯推理以外的方式，如美國著名法官卡多佐所提出的“歷史、傳統(tǒng)和社會學的方法”少社會學的方法“等，⑦尋找每一個案件所應當適用的法律規(guī)則，即尋找”三段論“推理的大前提，在此基礎上結合庭審認定的事實小前提以作出裁判。因此，用三段論來描述英美法系司法推理的宏觀過程是適當?shù)?，英美法系與大陸法系司法推理的區(qū)別僅僅在于：

英美法系法官尋找大前提的過程是復雜的，需要通過額外的類比推理甚至一些邏輯推理之外的推理方法，⑧如辨證推理；⑨而大陸法系法官則可以從現(xiàn)存的成文法中輕而易舉地找到三段論的大前提，其過程簡單得可以被忽略。⑩

在運用演繹法形成裁判的司法過程之內，還存在著演繹法的個別運用。其中，通過證據認定案件事實的過程也借助了演繹法。例如：一般認為，只有債務人才會向債權人寫欠條；有一張甲寫給乙的，并簽署了甲的姓名的欠條；結論是甲為債務人，乙為債權人。從上述例子中可以看出，證據本身屬于認定案件事實這個演繹過程中的小前提。那么，大前提是什么呢？一般認為，當存在證據規(guī)則時，證據規(guī)則是大前提，在沒有證據規(guī)則的情況下，經驗法則是大前提。[11]

“經驗法則是人們在長期生產、生活以及科學實驗中通過對客觀外界普遍現(xiàn)象與通常規(guī)律的一種理性認識。司法審判上的經驗法則是社會日常經驗法則的一個必要而特殊的組成部分，其特殊性表現(xiàn)在法官常常根據自身的學識、親身生活體驗或被公眾所普遍認知與接受的那些公理經驗作為法律邏輯的一種推理定式?！盵12]簡單說來，經驗法則本質上是一種經驗，這種經驗來源于法官對既往工作、生活經歷的總結，體現(xiàn)了法官的價值觀，反映了具有時間差異的事物之間的聯(lián)系，如：現(xiàn)實的欠條與既往的借貸事實之間的聯(lián)系，事故現(xiàn)場的剎車痕跡與既往的車輛行使速度之間的聯(lián)系等。在沒有證據規(guī)則的情況下，現(xiàn)存的證據與既往的事實之間的連接點就是經驗法則。或者說，經驗法則是在缺乏證據規(guī)則的情況下法官運用演繹法發(fā)現(xiàn)案件真實的大前提。

在存在證據規(guī)則的情況下，證據規(guī)則就是演繹法的大前提了。證據規(guī)則實際上也是一種經驗。例如，傳聞證據規(guī)則否定傳聞證據的證據能力，是因為經驗告訴人們，道聽途說的消息往往是不準確的，但又很容易誤導聽取傳聞者，因此為了避免誤導，只能將傳聞證據拒諸法庭之外。又例如，書證的原件要比復印件具有更強的證明力，是因為經驗告訴人們，偽造復印件比偽造原件要容易得多。因此，從本質上講，證據規(guī)則也是一種經驗。與經驗法則不同的是，作為證據規(guī)則的經驗是經過司法實踐反復檢驗、屢試不爽的經驗，為了指導法官判斷證據，立法者將這些經驗總結成為法律，從而完成將經驗上升為證據規(guī)則的過程。

根據哲學理論的一般觀點，形成演繹法大前提的方法是歸納法。這個論斷在證據演繹的過程中得到了很好的印證。證據演繹的大前提是證據規(guī)則或者經驗法則。無論是證據規(guī)則還是經驗法則，都是人們日常生活、工作經驗的總結與歸納。

因此，證據立法的過程是一個從經驗到規(guī)則的過程，是一個形成證據演繹大前提的歸納過程。而運用證據發(fā)現(xiàn)真實的過程則是一個證據演繹的過程，證據規(guī)則是這個過程的大前提，而證據則是這個過程的小前提。我們制定證據規(guī)則，主要就是要將經過司法實踐檢驗的，能夠正確指導法官判斷證據的經驗上升為規(guī)則。[13]

有關證據能力、證明力等的證據規(guī)則是證據演繹推理的大前提，而作為演繹推理大前提的規(guī)則，從法律規(guī)則的角度看具有實體法的屬性?？梢?，有關證據能力、證明力等的證據規(guī)則與訴訟規(guī)則相比具有了本質上的差異：前者是實體規(guī)則；后者是程序規(guī)則。實體規(guī)則作為演繹法的大前提，是對社會事物抽象后的一般性判斷。這種判斷如果要具體到個案當中，則需要服從程序規(guī)則的安排。訴訟的實際結果由于訴訟程序或具體程序的差異可以有極大的不同。[14]具體到發(fā)現(xiàn)真實的訴訟環(huán)節(jié)當中，由經驗上升而來的證據規(guī)則在經過適用后能否實現(xiàn)最大限度接近客觀真實的價值目標，對程序安排的依賴性非常強。例如，為了保障作為演繹小前提的證據資料的真實性，必須設計檢驗證據的宣誓程序、質證程序。又例如，呈現(xiàn)在法庭上的證據資料越多，證據演繹所得出的結論就越接近真實，為了方便當事人發(fā)現(xiàn)證據，就必須設計證據開示的程序。歸根到底，證據演繹是在特定的時間與空間內進行的，與發(fā)現(xiàn)真實相關的程序實際上就是對證據演繹過程的安排。

這樣一來，與發(fā)現(xiàn)真實相關的規(guī)則可以劃分為兩類：一類是作為證據演繹推理大前提的證據實體規(guī)則；另外一類則是作為安排證據演繹推理過程的證據程序規(guī)則。證據程序規(guī)則在訴訟法所營造的司法大空間之內又營造了一個發(fā)現(xiàn)真實的小空間，而證據實體規(guī)則在這個小空間內指引著法官對證據的判斷和當事人對證據的運用。

因此，證據實體規(guī)則與證據程序規(guī)則既是相互關聯(lián)的，在性質上又是徑渭分明的。證據實體規(guī)則與證據程序規(guī)則可以相互分離出來，前者可以獨立成法，后者可以規(guī)定在訴訟法典當中。當然，立法上的分離無法掩蓋兩者之間的關聯(lián)，正如實體法與程序法的關聯(lián)一樣。證據程序規(guī)則的設計不應當滿足于純粹的程序正義，其所實現(xiàn)的正義應當是在追求完全程序正義的過程中所實現(xiàn)的不完全程序正義。[15]證據程序安排的結果應當是在追求客觀真實的過程中所實現(xiàn)的法律真實。[16]在設計證據程序規(guī)則時既要反對“絕對工具論”，[17]又要反對“程序至上論”，[18]在追求程序內在價值的同時必須最大限度地兼顧程序的外在價值，以發(fā)現(xiàn)客觀真實作為衡量證據程序規(guī)則正當性的重要指標。

目前學界內存在這樣一種觀點，發(fā)現(xiàn)真實是訴訟的主要目標，證據規(guī)則是訴訟法的重要組成部分，如果將證據規(guī)則從訴訟法中獨立出來，訴訟法將便得空洞無物。這種觀點的錯誤之處就在于沒有將與證據相關的規(guī)則進行性質劃分。將證據規(guī)則獨立成為證據法，并非將所有與證據相關的規(guī)則都從訴訟法中剝離出來，所剝離的僅僅是那些證據實體規(guī)則，證據程序規(guī)則仍然規(guī)定在訴訟法當中。因此這種擔憂是沒有必要的。

除了性質差別的因素外，其他的一些因素也決定了證據規(guī)則獨立成法的必要性：為了盡可能指導法官判斷證據，應當將更多的司法經驗上升為證據規(guī)則，如果將全部的證據規(guī)則都納入訴訟法典當中，會造成訴訟法典的局部臃腫；作為經驗總結的證據規(guī)則必然會隨著人們對世界認識水平的提高與經驗的不斷積累而發(fā)生變化，如果將證據規(guī)則納入訴訟法典當中，為了保持訴訟法典的穩(wěn)定性，這些變化就不能通過法律的修訂工作而及時得到立法體現(xiàn)；在司法實踐工作急需證據規(guī)則指引的情況下，如果將證據規(guī)則的制定納入工作量巨大的訴訟法典修訂工作當中，無法滿足現(xiàn)實的立法需要等。[19]這些理由結合上述對證據法屬性的分析，決定了證據實體規(guī)則應當獨立成法。

二、經驗的演繹：證據法的應有內容

通過上文的論述可知，我們所講的證據法，是法官判斷證據的根據，而非法官運用證據發(fā)現(xiàn)真實的程序安排。法官判斷證據的規(guī)則是證據演繹推理的大前提，具有實體法的屬性。這些規(guī)則本質上屬于經驗，它們在司法實踐當中得到了檢驗，從而被立法者上升為法律。因此，制定證據法的過程主要是從經驗到規(guī)則的歸納過程，而運用證據法的過程則是一個證據演繹的過程。

事實上，目前一些由學者起草的民間證據法草案并沒有區(qū)分證據實體規(guī)則與證據程序規(guī)則，而是將與使用證據發(fā)現(xiàn)真實這個過程相關的一切規(guī)則都納入到證據法當中。例如，由肖建國副教授與章武生教授共同起草的《民事證據法》（建議稿）就是按照在訴訟中運用證據發(fā)現(xiàn)真實的實際進程來安排內容的：首先規(guī)定舉證責任的分配；然后規(guī)定書證、物證、人證、視聽資料、當事人陳述、鑒定等各種證據的證據能力、證明力，以及運用這些證據進行證明的程序；最后再規(guī)定證據保全的程序。又如由張衛(wèi)平教授、畢玉謙教授等學者起草的《中華人民共和國民事證據法》（征求意見稿），當中也包含有大量程序規(guī)則，如第三章“審前程序的證據調查”、第四章“庭審程序中的證據動作”等，均主要涉及到運用證據的程序。

將證據實體規(guī)則與證據程序規(guī)則一并納入獨立的證據法當中的做法也有一定的合理之處，畢竟證據演繹是發(fā)生在訴訟過程當中的，證據演繹的過程需要依靠程序的安排，證據的程序規(guī)則與實體規(guī)則之間具有緊密的聯(lián)系。但是，這種做法會產生以下兩個問題：（l）正如許多學者所擔心的那樣，將與證據有關的所有規(guī)則都獨立成法，實際上是掏空了訴訟法典，訴訟法典將因為獨立證據法的存在而變得空洞無物。（2）證據程序規(guī)則所營造的發(fā)現(xiàn)真實的小空間是存在于訴訟法所營造的司法空間之內的，如果將證據程序規(guī)則與訴訟法相分離，兩者之間很可能出現(xiàn)不兼容的情況。

歸根結底，規(guī)則的本質屬性決定了證據的實體規(guī)則與程序規(guī)則應當分別存在于不同的法典當中，前者存在于證據法典當中，而后者存在于訴訟法典當中。證據的實體規(guī)則是證據演繹推理的大前提，我們在制訂證據法時，應當將證據演繹推理的有關大前提納入證據法當中。也就是說，證據規(guī)則的主要內容是由證據演繹推理的大前提組成的。

證據演繹推理的大前提究竟包括什么呢？我們可以將證據演繹的過程從訴訟程序中獨立出來考慮這個問題。簡單說來，證據判斷是一個從證據資料到證據再到事實的過程，這個過程實際上是由若干個演繹步驟構成的：

第一步：從證據資料到證據。這個過程主要考量證據資料是否具有證據能力，能否從證據資料轉化為證據。證據能力規(guī)則（或者說證據能力排除規(guī)則）應當是這個演繹過程的大前提，而當事人所提供的證據資料則是這個演繹過程的小前提。雖然大陸法系國家基于自由心證的原因對證明能力的規(guī)定比較少，但證明能力規(guī)則還是存在于大陸法系國家的證據規(guī)則當中（最常見的是非法證據排除規(guī)則）。在英美法系國家的證據規(guī)則當中，證明能力規(guī)則占了相當大的比例。我國的證據法應當首先規(guī)定證據能力的規(guī)則。

第二步：從證據到事實。這個過程又是經過如下演繹過程實現(xiàn)的。首先，法官依據證明力規(guī)則或者經驗法則判斷證據與待證事實之間的關聯(lián)究竟達到何種程度。在這個過程中，上一個階段的結論“證據”成為了小前提。這個階段演繹的大前提是證明力規(guī)則或者經驗法則。而證據與待證事實之間的關聯(lián)程度則是演繹的結論。作為演繹的大前提，證明力規(guī)則也應當成為證據法的內容。在得出證據與待證事實之間的關聯(lián)達到何種程度的結論之后，這種結論又會成為下一個演繹階段的小前提。在下一個階段中，需要得出證明的最終結論，即有關證據是否能夠證明待證事實的存在。在這個階段中，演繹的大前提是證明標準，小前提是證據與事實之間的關聯(lián)程度，如果證據與事實的關聯(lián)程度超過了證明標準的要求，則結論為待證事實得到了證明，反之則待證事實無法得到證明。作為最后一個演繹階段的大前提，證明標準也應當規(guī)定在證據法當中。

第三步：有關證明責任的分配。證明責任作為一種“風險”，并不會在所有案件中直接發(fā)揮作用。[20]如果通過第一步與第二步的演繹能夠得出待證事實存在或者不存在的結論，則運用證明責任規(guī)則進行第三步演繹的必要性就不存在了。但如果經過第一步與第二步演繹之后，有關重要事實仍然不能被認定，則需要以證明責任規(guī)則作為大前提進行第三步演繹。[21]在這個階段的演繹過程中，證明責任分配規(guī)則是大前提，小前提為處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)的事實的屬性，結論是證明責任應當由某方當事人承擔，且該當事人應當承擔不利的裁判后果。因此，從理論上講，作為這一演繹階段大前提的證明責任分配規(guī)則也應當規(guī)定在證據法當中。盡管羅森貝克的法律要件分類說本身也存在許多缺陷，但至少到目前為止是指引證明責任分配的“最不壞”的學說。法律要件分類說本身以實體法規(guī)則作為分配證明責任的基礎，與實體法規(guī)范具有密切的聯(lián)系。因此，在民法中規(guī)定具體情況下證明責任的分配比較合適。在證據法中應當規(guī)定與證明責任分配相關的問題：一是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平時，應當如何分配證明責任，即規(guī)定舉證責任倒置的具體情形。二是當運用法律要件分類說分配證明責任會造成實質上的不公平，同時這類案件又沒有被納入舉證責任倒置的范圍時，法官應當根據何種原則，如何具體地分配證明責任，以實現(xiàn)實質上的公平。換言之，證據法當中的證明責任分配規(guī)范應當是民法中的證明責任分配規(guī)范的補充。

綜上所述，我們應當將證據演繹過程中若干環(huán)節(jié)的大前提納入證據法當中，它們包括：證據能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責任分配規(guī)則。為了與上述內容相配套，我們也應當將證據的種類、證明對象（包括面證事實）等的內容規(guī)定在證據法當中。

證據法的上述內容大部分是經驗的總結。例如，在證據能力規(guī)則中，傳聞證據排除規(guī)則是根據道聽途說之內容不可靠的經驗上升而來。又如，在證明力規(guī)則中，書證原件的證明力高于書證復印件的規(guī)則來源于偽造復印件要比偽造原件容易的經驗。當然，除了經驗之外，其他因素對于證據規(guī)則的影響也是非常大的。在證明責任分配規(guī)則（尤其是舉證責任倒置的規(guī)則）中，除了從經驗上考慮到當事人接近證據程度的實際情況之外，還包含了一定的社會價值考量。例如，在醫(yī)療過錯侵權賠償訴訟中之所以實行舉證責任的倒置，除了病人無法清楚了解治療過程的司法經驗外，還包含了保護弱者的價值考量，也體現(xiàn)了國家提供醫(yī)療水平，保障人民生命健康的基本政策。三、規(guī)則下的經驗：證據規(guī)則與法官自由裁量的平衡

證據規(guī)則與經驗法則都是證據演繹的大前提。雖然證據規(guī)則與經驗法則從本質上講都是經驗，但對法官的約束力是不一樣的。經驗法則是存在于法官心中的經驗，可以由法官根據案件的實際情況靈活運用。證據規(guī)則是由立法機關從經驗上升而成的規(guī)則，在一般情況下法官都應當嚴格適用，對法官判斷證據有比較嚴格的約束力。因此，在證據法中，證據規(guī)則的數(shù)量對法官自由裁量權的范圍有著直接的影響。證據規(guī)則越多，以經驗法則作為證據演繹大前提的情形就越少，留給法官自由裁量的余地就越??；反之則法官自由裁量的余地就越大。

因此，在證據法中應當規(guī)定適當數(shù)量的證據規(guī)則，既不能束縛法官的經驗與智慧，也不能因過度放任而造成法官的態(tài)意裁判。在上文中，筆者已經總結了證據演繹過程中的若干大前提，它們是：證據能力規(guī)則、證據力規(guī)則、證明標準規(guī)則與證明責任規(guī)則。下面，筆者將針對這些大前提分別探討在各種規(guī)則之下應當如何平衡證據規(guī)則與法官的自由裁量。

我們先從證據能力與證明力的角度來分析上述問題。與其它證據規(guī)則相比，證據能力與證明力更能體現(xiàn)證據規(guī)則的經驗屬性。從本質上講，經驗是無窮的，因為經驗是人類在長期探索外界世界過程中的知識積累。隨著科學技術的進步與人類認知能力的提高，人們會不斷積累新經驗并不斷淘汰不合時宜的老經驗。因此，人類大腦中的經驗倉庫應當是開放性的。正是基于上述理由，徹底束縛法官主觀能動性的法定證據主義是不科學的，必然遭到時代的拋棄。但是，我們必須看到，法定證據主義也有一定的合理之處。首先，它將司法活動中運用證據的成功經驗上升為法律，使那些反映證明活動一般規(guī)律的經驗成為證據規(guī)則而得到普遍適用。其次，它使證據的運用整齊劃一，保證了在證據問題上實現(xiàn)法律面前人人平等。再次，它還可以防止法官濫用權力。[22]上述合理因素使得以自由心證為證據制度顯著特征的大陸法系在當代仍無法完全拋棄有關證據能力與證明力的規(guī)則。例如，在《法國民法典》的親屬法當中，法律對證據方法作出了嚴格的限制，在財產法方面，依待證事實是法律行為還是法律事件作出不同規(guī)定，對法律行為中超過一定金額的合同原則上只能以書證作為其證據方法，對事件則允許用證人證言等證據證明。[23]又如，《蘇俄民法典》第44條第2款規(guī)定：“公民之間發(fā)生的金額在100盧布以上的法律行為必須用書面形式實施”，并在46條中規(guī)定：“不遵守法律所要求的普遍的書面形式，當事人在發(fā)生爭議時則無權引證證人證言證實法律行為……。”此外，日本著名學者三月章認為：“事實存在與否的判斷，常以某種經驗法則為大前提，自由心證主義將何為經驗法則的判斷委任于法官?？梢娖浠A是對法官的信任。反之，法定證據主義則預先對何為經驗法則加以規(guī)定，法官須據此行事，以防止法官擅斷性判斷?？梢姡涑霭l(fā)點是對法官的不信任。”[24]〔我國法官素質有待進一步提高的情況下，多規(guī)定一些證據能力規(guī)則與證明力規(guī)則還是有必要的，畢竟證據規(guī)則存在的必要性及其數(shù)量與一國法官的素質有重要的關系。因此，國內學者普遍認為，基于經驗的無限性與發(fā)展性，應當以自由心證作為判斷證據能力與證明力的主要方式，同時也基于法定證據主義的合理因素與我國法官素質的現(xiàn)狀，應當在證據制度當中規(guī)定合理數(shù)量的證據能力規(guī)則與證明力規(guī)則。

證據能力規(guī)則與證明力規(guī)則究竟應當規(guī)定多少，規(guī)定哪些內容比較合適呢？有學者認為，我國在制訂證據能力規(guī)則時應當采用法定證據制度，制定比較詳盡的證據能力規(guī)則，從源頭上保障證據的質量，而在制訂證明力規(guī)則時采用自由心證制度，以充分發(fā)揮法官的主觀能動性。[25]筆者認為，這種觀點具有一定的合理性，但未免過于抽象。在制訂證據法時，我們應當針對各種證據方法的特點來決定成文規(guī)則在證據能力規(guī)則與證明力規(guī)則當中的比例。以下分別以人證與書證為例提出筆者的思路：

人證分為一般人證與專家人證。前者是通過普通證人（區(qū)別于專家證人）陳述其親身經歷所感知的事實以證明案件事實的證據方法；后者是依靠專家證人的知識、經驗、技能、培訓對專門性問題進行分析而證明案件事實的證據方法。[26]在一般人證中，英美法系國家的證據規(guī)則重點規(guī)定證人證言的證據能力。因為證人證言的可靠性主要取決于證言的來源，即證言是否來源于證人的親身經歷，證人所陳述的內容是否是其親身經歷所感知的事實。一旦確保了上述兩點，法律在一般情況下無法對證人證言的證明力作出預先設定，對證人證言證明力的檢驗只能依靠法庭詢問。法律只會，也只能夠對法庭詢問的形式作出規(guī)定，無法具體規(guī)定證人證言的證明力。因此，有關一般人證的證據規(guī)則應當重點規(guī)定證人證言的證明力規(guī)則。根據英美法系的立法經驗，主要包括傳聞規(guī)則與意見規(guī)則。當然，對于一般人證也可以設定一些證明力規(guī)則，主要是根據社會人際關系經驗所設定的證明力比較規(guī)則，如親屬證人證言與一般證人證言的證明力孰高孰低。值得強調的是，這些證明力規(guī)則對于法官應當只具有參考作用，而沒有絕對的約束力。在專家人證中，專家證言的證據能力應當主要考察專家的資格。因為專家證人之所以能夠對專門性問題發(fā)表結論性意見，是因為專家證人具有了常人所不具備的知識、經驗與技能。由于專家證言（或者專家意見）涉及到專業(yè)問題，不具備相關專業(yè)知識的法官與當事人很難檢驗專家證言的證明力，因此，很有必要為法官判斷專家證言的證明力提供相應的參考標準。例如，美國聯(lián)邦法院通過“Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals.Inc.”一案，[27]確立了檢驗專家證言證明力的所謂“Daubert規(guī)則”。該規(guī)則規(guī)定，對專家證言證明力的檢驗應當從以下幾個方面來考察：（l）形成專家證言所依靠的科學理論與科學方法是否建立在可檢驗的假設之上；（2）形成專家證言所使用的科學理論與科學方法是否與現(xiàn)有的專業(yè)出版物當中記載的原理相同；（3）有關理論的已知的或者潛在錯誤率以及該理論現(xiàn)存的研究標準；（4）指導相關理論的方法論及研究方法為相關科學團體所接受的程度。[28]筆者認為，為了方便法官判斷專家證言（在我國表現(xiàn)為鑒定結論）的證明力，應當在證據法中多規(guī)定一些有關專家證言證明力的判斷標準。此外，為了防止法官對專家意見的過度信任，在證據法中還必須規(guī)定專家證據不得具有預設證明力的規(guī)則。[29]

在書證中，書證的內容總是通過一定的載體出現(xiàn)在法庭之上。載體的形式在很大程度上就確定了書證的證明力，例如公證文書的證明力一般高于一般文書，文書原件的證明力一般高于文書復印件的證明力。通過載體形式的比較，法官比較容易對書證的證明力作出判斷，不易受到證明力低下的書證的影響。而且，立法者也比較容易在證據法中根據載體的形式來規(guī)定各種載體證明力的大小。因此，有關書證的證據規(guī)則應當重點放在證明力之上，沒有必要過多地規(guī)定證據能力，將一些有可能具有證據價值的書證資料排除在法庭之外。

綜上所述，我們不應當籠統(tǒng)地講應當多規(guī)定一些證據能力規(guī)則，少規(guī)定一些證明力規(guī)則，或者多規(guī)定一些證明力規(guī)則，少規(guī)定一些證據能力規(guī)則，而應當根據不同證據方法的不同特性來設置證據規(guī)則。我們應當把握以下標準：如果有關證據方法很可能誤導法官的判斷[30]，而且很難對其證明力以成文法的形式預先設定，那么在證據法中就應當多規(guī)定一些證據能力的規(guī)則。反之，立法的重點應當放在證明力判斷方向的指引與證明力大小比較的指引之上。

在證據能力與證據力規(guī)則之外，應當讓法官依據經驗法則作為證據演繹的大前提，利用法官的經驗，充分發(fā)揮法官的聰明才智。為了鼓勵法官運用經驗，可以考慮在證據法的總則部分對經驗法則的概念與作用作出明確規(guī)定。

同時，值得強調的是，既然證據能力與證明力的本質為經驗，而經驗的倉庫又是開放性的，我們應當適時地對證據能力與證明力規(guī)則進行更新。這種更新表現(xiàn)為法律的修訂。在這個過程中，身處司法實踐第一線的法院應當發(fā)揮重要作用。例如，在美國，傳聞證據的排除是證據規(guī)則的重要組成部分。在司法實踐中法院總結出了許多傳聞證據排除的例外情況，例如，美國紐約州法院就總結出了“興奮性陳述”（excitedstatement）等類型的例外情況。[31]對證據規(guī)則的修正與補充要么以判例的形式實現(xiàn)，要么以成文法修訂的形式實現(xiàn)。在我國，我們也必須肯定法院在形成證據規(guī)則方面的作用。在目前法院嚴格適用法律的司法體制下，尚無形成判例法的可能，法院對證據規(guī)則的補充應當主要通過司法解釋的方式實現(xiàn)。[32]在將來，應當考慮建立判例法制度，為有益經驗的補充與過時經驗的刪除提供一個暢通渠道。

再看證明標準規(guī)則。證明標準是衡量證明責任是否完成的標準。通常認為民事訴訟的證明標準應當是占優(yōu)勢蓋然性。在各類專業(yè)著作、教科書中，許多作者習慣用比例的形式來表達何謂“占優(yōu)勢蓋然性”（如許多人認為超過50%即為占優(yōu)勢蓋然性）。事實上，證明標準只是立法對法官判斷證據的一種指引。作為一種心理狀態(tài)的描述，證明標準實在無法用比例來描述。因此在證據法中，只需要用適當?shù)臈l文將證明標準概括出來就可以了，至于什么情況下算是達到了有關證明標準，還是應當由法官自行決定。換言之，證據法中的證明標準規(guī)則只具有指引功能。

最后，看證明責任分配規(guī)則。從理論上講，證明責任分配規(guī)則是在事實認定的最后階段發(fā)生作用的，是法官在窮盡一切法定手段之后，待證事實仍然處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時裁判案件的依據。但是，基于證明責任分配規(guī)則對當事人提供證據責任的牽動[33]，司法實踐中證明責任分配規(guī)則實際上在證明活動之初就開始發(fā)生作用。因此，為了有效指引當事人的證明活動，證明責任分配規(guī)則應當是明確的。基于上述原因，盡管羅森貝克的法律要件分類說存在著種種瑕疵，但該學說易于操作、對當事人具有較強指引功能的特點使得該學說始終為大陸法系各國所青睞。

但是，我們也不能否認，以成文法的形式預先規(guī)定證明責任的分配會過于機械，在許多情況下對規(guī)則的嚴格適用會導致實質上的不公平。盡管證據規(guī)則會以成文法的形式列舉一些倒置舉證的情況，但成文法終究無法窮盡客觀存在的一切情況。在這種情況下，必須給予法官在成文規(guī)則之下的自由裁量權。一般認為，法官運用自由裁量權分配證明責任的方式有以下兩種：

其一，法官直接決定個案當中證明責任的分配。在英美法系國家，關于證明責任的分配沒有統(tǒng)一的標準。美國證據法學家wigmore認為，在實務中沒有統(tǒng)一的分配規(guī)則，在理論上也不應當有統(tǒng)一的分配規(guī)則。其理由是，每個案件各不相同，當事人的舉證責任主要是經驗上的事項（matterofexPerienc.），應當基于公平分配證明責任。[34]基于上述證明責任應當具有指引功能的理由，筆者認為這種觀點是不可取的。但是，這種觀點也指出了證明責任分配成文規(guī)則過于機械性的缺陷。因此，我們可以將法官根據個案情況決定證明責任分配作為成文規(guī)則的補充。在有關案件缺乏證明責任分配的成文規(guī)則，或者根據成文規(guī)則將導致實質上的不公平時，應當允許法官根據案件的實際情況分配證明責任。根據美國學者的總結，法官根據個案情況具體分配證明責任所考量的主要因素包括：（l）政策（policy）；（2）公平（fairness）；（3）證據所待（possessionofproof）或證據距離；（4）方便（convenience）；（5）蓋然性（pro、a、ility）；（6）經驗規(guī)則（ordinaryhumanexpe-rienc.）；（7）請求變更現(xiàn)狀的當事人理應承擔證明責任，等等。[35]最高人民法院《關于民事訴訟證據若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”該規(guī)定事實上承認了我國法官在一定情況下直接決定證明責任分配的權力。在日后，應當進一步研究法官在具體分配證明責任時作出具體判斷的過程。上述美國學者所總結的各種因素值得我們參考。

篇2

一、我國行政、民事爭議交叉案件審理的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行行政訴訟和民事訴訟制度分別為行政爭議、民事爭議的解決提供了相應的法規(guī)范。但在不少案件中，例一：房產糾紛案中，一方當事人在提起民事訴訟的同時認為該爭議房屋戶主登記有誤，要求法院一并解決確認該爭議房屋的真正戶主問題；例二：離婚糾紛案中，法院經審理發(fā)現(xiàn)結婚證中一方當事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份證辦理了結婚登記，但結婚證里的結婚合影相片又是一方當事人本人；例三：一方當事人要求撤銷行政機關的違法行政處罰決定，而利害關系一方則根據該行政處罰決定要求對方賠償損失；等等。諸如此類案件往往涉及兩個或者兩個以上的法律部門，形成了不同的法律關系，引起了不同性質的爭議，分別按照不同的訴訟程序尋求解決，其結果很可能引發(fā)"超級馬拉松訴訟"現(xiàn)象。構建行政、民事爭議交叉案件合并審理機制，是當前我國理論界和司法界所共同面臨的重要課題之一。

1、實體法律方面的現(xiàn)狀

雖然在不少法律規(guī)定中隱含著有關行政、民事爭議交叉案件審理機制的規(guī)定，只是不那么明確、系統(tǒng)和充分而已。例如，《物權法》第21條第2款規(guī)定："因登記錯誤給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任。登記機構賠償后，可以向登記錯誤的人追償"。該規(guī)定使得行政、民事爭議交叉案件的解決問題被明確提出?！渡址ā返?7條規(guī)定："單位之間發(fā)生的林木、林地所有權和使用權爭議，由縣級以上人民政府依法處理。個人之間、個人與單位之間發(fā)生的林木所有權和林地使用權爭議，由當?shù)乜h級或者鄉(xiāng)級人民政府依法處理。當事人對人民政府的處理決定不服的，可以在接到通知之日起一個月內，向人民法院。"《土地管理法》第16條第1、3款分別規(guī)定："土地所有權和使用權爭議，由當事人協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民政府處理。""當事人對有關人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起30日內，向人民法院。"《環(huán)境保護法》第40、41條，《草原法》第16條等規(guī)定中也有類似的情形。此類規(guī)定賦予了當事人提起行政訴訟的權利，同時，也包含了要求停止侵害、賠償損失等附帶民事訴訟權利的行使。這里的""并未明確是提起民事訴訟還是行政訴訟，但是，對"處理決定不服"而""，無疑是行政訴訟。

此類規(guī)定依然難以應對司法實踐中對行政、民事爭議交叉案件審理機制的需求。因為這些法規(guī)范所規(guī)定的情形雖然使用了"處理"，但其性質大多與《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"行政裁決"相近或相似，這些規(guī)定依然是關于行政裁決情況下的有限的"一并審理"問題，況且，所有這些規(guī)定中皆沒有明確的"一并審理"的表述，更未提供具體的審理程序規(guī)則，因此其同樣不能成為行政附帶民事訴訟的依據和可行性的支持。而新《專利法》對專利侵權賠償數(shù)額的問題規(guī)定可以由當事人申請專利行政機關進行調解，調解不成的，依照《民事訴訟法》規(guī)定提起民事訴訟，也沒有規(guī)定民事附帶行政訴訟，甚至連一并審理、分別審理等程序意識也沒有凸顯出來。

2、訴訟法律方面的現(xiàn)狀

在我國司法實踐中，行政、民事爭議交叉案件普遍存在。由于在立法時沒有充分預計或考慮到這種情況，對于行政、民事爭議交叉案件如何審理的問題，現(xiàn)行《行政訴訟法》未作任何規(guī)定，而現(xiàn)行《民事訴訟法》僅作了概括性的規(guī)定："本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的，人民法院應當中止民事訴訟。"這不僅使得公民在訴訟之初就無法確定自己是先提起民事訴訟，還是先提起行政訴訟，抑或對兩種爭議同時進行訴訟，公民的訴求因沒有明確的法律依據而往往被法院駁回或不予受理，而且使得人民法院在處理該類交叉案件時常常遭遇困惑--各地法院做法各異，往往出現(xiàn)民事裁判與行政裁判不相一致甚至相抵觸的情形。

3、司法解釋方面的現(xiàn)狀

伴隨《行政訴訟法》的施行，我國行政、民事爭議交叉案件日漸增多。為盡快解決這個問題，20__年施行的最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《行政訴訟解釋》）第61條規(guī)定了行政裁決情況下法院的"一并審理"制。根據該規(guī)定，法院對行政、民事爭議進行一并審理應當符合以下三個條件：1、被訴具體行政行為是被告對平等主體之間的民事爭議所作出的行政裁決；2、被訴行政裁決違法；3、民事爭議當事人向法院提出一并審理的要求。這三個條件缺一不可，否則法院都無權一并審理。當然，行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，這表明是否進行一并審理的判斷權在于法院。不過，在一并審理中，民事爭議是在行政介入之前已經存在，行政裁決和一并審理的根本目的都是尋求對民事爭議的最終解決，這一根本目的當然是對法院"可以"裁斷權的重要制約。同時，《行政訴訟

解釋》第1條明確規(guī)定，調解行為以及法律規(guī)定的仲裁行為、不具有強制力的行政指導行為，對公民、法人或者其它組織權利義務不產生實際影響的行為，排除在行政訴訟之外。

圍繞《行政訴訟解釋》第61條規(guī)定的"一并審理"制，產生了關于行政附帶民事訴訟是否等同于"一并審理"的分歧。有人認為該條采用的是"一并審理"的用語，而沒有采用"行政附帶民事訴訟"的用法，表明理論界討論的行政附帶民事訴訟及其相關程序沒有被最高法院認可。的確，該規(guī)定只是闡明了行政裁決情況下法院"可以"進行"一并審理"，而且對"一并審理"的相關具體程序機制也沒有進一步規(guī)定。這使得行政附帶民事訴訟等相關機制至今未作為解決行政、民事交叉案件審理機制而得以正式、全面確立。加之《行政訴訟法》第3條第2款關于"人民法院設行政審判庭，審理行政案件"的規(guī)定，以及該法第5條"人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查"的規(guī)定，從審查主體和審查內容上對行政附帶民事訴訟形成了難以逾越的障礙，更使得行政附帶民事訴訟等合并審理機制的理論難以在現(xiàn)行體制下發(fā)展。

二、行政民事爭議交叉案件的類型

民事、行政爭議交叉案件，是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上分為因果或者互為前提、相互影響的案件。歸納起來，具體表現(xiàn)可以劃分為以下三類：

1、以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件

以民事爭議為主、涉及行政爭議的交叉案件，通常出現(xiàn)在民事訴訟過程中，是因民事糾紛而引起的訴訟。在民事訴訟中，民事爭議的解決取決于行政行為的合法性，行政行為即成為民事爭議處理的前提條件。主要包括兩種情況：一種是當抽象行政行為作為審理民事案件的依據時，法院首先要解決該抽象行政行為自身的合法性問題。其二，當具體行政行為作為當事人主張事實的證據或者抗辯理由時，法院也須解決該具體行政行為的合法性問題。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵權訴訟，乙向法院提交了建設局核發(fā)的房屋所有權證，甲認為建設局核發(fā)的房屋所有權證不合法；這時，建設局核發(fā)的房屋所有權證是民事侵權案件關鍵事實認定的依據，而建設局核發(fā)的房屋所有權證這種具體行政行為的合法性就成為了解決民事糾紛的前提。

2、以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件

以行政爭議為主、涉及民事爭議的交叉案件通常出現(xiàn)在行政訴訟過程中。它是因公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的具體行政行為不服而提起行政訴訟的同時，請求法院審理平等主體之間民事爭議的訴訟形式。如甲與乙之間有房屋買賣合同，甲不服某縣建設局核發(fā)的房屋所有權證的具體行政行為而提起行政訴訟，請求法院判決撤銷該具體行政行為，這涉及甲與乙簽訂的房屋買賣合同的有效性。這類案件既存在行政爭議，也存在民事爭議，但行政爭議處于核心地位；這類案件中的行政爭議與民事爭議在事實上或者法律上存在內在的交叉性；這類案件中的行政爭議與民事爭議可以分開審理，但行政爭議解決以民事爭議的解決為前提，民事爭議的解決不以行政爭議的解決為先決條件。

3、行政爭議與民事爭議并重的交叉案件

行政爭議與民事爭議并重的交叉案件，是指因同一法律事實而引發(fā)的行政爭議和民事爭議之間相互獨立的案件。例如，甲單位在建房時超過規(guī)劃部門批準的范圍建設圍墻，影響鄰居乙居住的通行。乙向法院提起行政訴訟，請求判令規(guī)劃局履行法定職責，對甲予以處罰；同時向法院提起民事訴訟，請求法院判令甲停止侵害，排除妨害。這類案件行政爭議與民事爭議相對獨立，一案的處理結果并不影響對另一案的處理；法院完全可以分開審理，分開審理時一案可不以另一案件處理結果作為定案的依據。

三、行政民事交叉案件合并審理機制的借鑒

1、國外審理行政、民事交叉案件的經驗借鑒

在存在普通法院與行政法院之分的國家和地區(qū)，為了避免發(fā)生兩套法院系統(tǒng)之間的矛盾，對行政民事爭議交叉案件的審理，是選擇了民事案件與行政案件同時審理的辦法。只是在行政案件審理過程中，先中止民事訴訟，待行政法院作出判決之后，普通法院以行政法院的判決為依據對民事訴訟作出裁判。為更好地解決行政民事爭議交叉案件的管轄問題，防止兩種系統(tǒng)的法院相互爭搶或推諉案件，設置了權限爭議法庭。這種權限爭議法庭對解決不同審判法院之間的權限沖突提供了一種解決途徑。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系國家和地區(qū)，基于公、私不分的法律傳統(tǒng)，由普通法院受理各類訴訟案件，采用同一套法院，適用同一訴訟程序。法院內部也沒有民事庭和行政庭的區(qū)別，民事、行政案件或者兩者關聯(lián)的案件均由同一法院審理。對行政、民事爭議交叉案件采取了合并審理的做法，并確立了先解決公法問題，然后再處理私法上爭議的原則，這樣的制度安排，既減少了當事人的訟累，又符合訴訟經濟的原則，還可以避免法院就同一事實作出相互矛盾的裁判。

我國關于行政民事交叉審理機制的討論大多傾向于圍繞行政附帶民事訴訟制度的建構而展開，對域外行政民事爭議交叉案件審理機制的多元化、多重性架構等關注不夠，或者了解不準、不深，還很難對這些重要借鑒進行消化、吸收和運用。對外國的制度經驗和理論研究成果的學習和借鑒，需要相應的時間和配套條件，尤其是對相關規(guī)范的法社會學考察非常重要。而這方面正是我們所欠缺的。

2、我國刑事附帶民事訴訟的實踐經驗借鑒

我國刑事附帶民事訴訟制度多年來積累的實踐經驗，為我國行政附帶民事訴訟制度的創(chuàng)設提供了有力的支持。《刑事訴訟法》第53條明確規(guī)定："被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。"有人認為，同樣基于同一法律事實所產生的行政民事爭議交叉案件適用附帶訴訟也就無可厚非了。從訴訟程序上講，都是利用非民事訴訟程序審理解決民事爭議，是跨庭審理的特殊行為。鑒于兩者具有上述相同之處，似乎行政附帶民事訴訟可以借鑒并吸收刑事附帶民事訴訟審理中多年來積累的經驗和成果，使行政附帶民事訴訟具有可操作性和可行性了。更何況刑事附帶民事訴訟的司法實踐已經證明，附帶訴訟便于全面查清案情、及時保護被害人合法權益、節(jié)約訴訟成本和提高審判效率，有利于及時、公正、準確地處理交叉案件，依法保障公民的實體權利和訴訟權利。

如果說從立法政策的角度探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，上述觀點的確是無可厚非的。但是，刑事附帶民事訴訟與行政訴訟畢竟是不同的兩套訴訟制度，在借鑒刑事附帶民事訴訟構建行政附帶民事訴訟時，不能用簡單類比的方法，因而要透過表面看到附帶訴訟的本質特征--關聯(lián)性及附帶訴訟的優(yōu)點：效益性、統(tǒng)一性，結合行政訴訟自身的特點加以規(guī)定。若要在實踐層面探討借鑒刑事附帶民事訴訟的經驗，在不 存在行政附帶民事訴訟的相關法規(guī)范的情況下，這種所謂經驗借鑒需要特別慎重。

3、我國行政、民事交叉案件處理的實踐經驗借鑒

雖然我國《行政訴訟法》中尚未確立行政附帶民事訴訟制度，《民事訴訟法》中也沒有確立民事附帶行政訴訟制度，但是，許多人民法院在審判實踐中的做法實際上就是采用這些創(chuàng)新方式來解決行政民事爭議交叉案件的，并取得了良好的社會效果和法律效果。這些經驗當然是彌足珍貴的。而實踐中鍛煉成長起來的具有較強的業(yè)務能力和審判經驗的法官隊伍，也為全面建立行政民事爭議交叉案件合并審理機制提供了重要保障。但和前項一樣，其不足還是在法規(guī)范。

四、行政民事交叉案件合并審理機制的對策建議

1、先行政后民事

在行政爭議和民事爭議交叉形成的訴訟案件中，對民事爭議的解決往往要根據行政爭議的處理結果為依據。行政訴訟中能否對行政機關具體行政行為進行合法性審查，作出正確的裁決，直接影響民事訴訟的處理。相反民事訴訟中如果不考慮相關的行政訴訟，那么，民事審判的裁決結果就可能處于尷尬的境地。因為具體行政行為一經作出，非經法定的行政復議程序和司法審查程序撤銷，即具有法定效力，民事審判無權對行政機關的具體行政行為審查。如果民事訴訟先于行政訴訟審理，則容易造成法院的兩份裁決文書自相矛盾，引起當事人對法官或法院的誤解。所以，在這種情況下，正確的處理方式是應先中止民事訴訟，待行政案件判決后再進行審理。

2、先民事后行政

在行政主體確權的行政行為中，有的不是自由裁量行為，而是屬于羈束行政行為。如頒發(fā)證照的行為，如果當事人發(fā)生權屬爭議，只能先提起民事訴訟。但當事人以行政機關不作為而提起行政訴訟時，就產生了民事訴訟與行政訴訟交叉的問題。行政機關頒發(fā)證照，主要是依據當事人提交的基本權利證明，只有在當事人權屬確定后，行政機關才可以"作為"即辦證。在這種情況下，法院為慎重起見，應先解決法律關系是否成立的問題，視民事審理結果再對行政訴訟作出駁回原告訴訟請求或判決行政機關履行職責的判決，這樣就從根本上理順了二者的關系，對最終解決糾紛，減少訟累都是有利的。

3、行政與民事分別進行

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作者：李軍 單位：江蘇泰州師范高等?？茖W校人文科學系

通過抑制和學習無關的思緒和行為，這樣學生的興奮點遷移到相關的任務上，學生由被動接受知識變?yōu)橹鲃拥耐度雽W習，興趣可以提高學習的效率。作為引發(fā)學生學習興趣的重要方式的任務任務情境，通過適度，新鮮有趣，引人入勝的任務條件，學生學習的興趣被強烈地激發(fā)，學生將會有積極的認識傾向，強烈的動機去學習，使其具有濃厚的興趣，并讓學生始終具有這樣的心態(tài)，始終處于這樣一個積極學習的狀態(tài)中。②提高學生的實踐能力，用于分析和解決問題。任務驅動教學調動了學生的主觀能動性，在老師的指導下從任務分析到找到答案，學生有充分的自主學習性，主動積極建構外界強加的信息，對教學內容不再是被動接受者，在意義建構過程中，學生認真思考，主動收集和分析有關信息和資料，借助新舊知識的聯(lián)系，探索學習過程中所用的方法，從而發(fā)現(xiàn)建構意義。③改善提高學生人際關系技巧。學生的人際交往能力和團體協(xié)作能力在任務驅動教學方法中有著重要的地位。在通過小組互動教學，學生學習與人溝通，傾聽，自我控制和與他人的和諧相處，提高學生之間，師生之間的互動合作是這一進程的重要目的。

實施步驟：精心的設計任務。教師準備充分的具有典型的真實個案，運用多媒體工具，導入任務情境，指導學生思考。設計解決方案。學生思考如何完成任務，完成任務過程中遇到不能解決的問題，引導學生提出問題，設計出解決爭端的方案。例如，交通事故人身損害賠償糾紛，明確任務后，使學生明晰完成的任務要找到哪些材料信息，如何解決爭端，讓學生提出如何保護自己的合法權利和利益最大化建議的計劃。然后，根據學生在執(zhí)行任務的角色學生合理分組。小組討論。全班分組，分配到一組的學生應該具有不同的學習能力，學業(yè)水平和合作技能，這樣在一定程度上，優(yōu)勢互補。以10人為一組，每三人為一小組分別代表權利方、侵權方和中立方對案情發(fā)表自己的看法和意見。各組確定一名組長，分配角色，明確小組成員的任務和職責。該小組確定一名組長，分配角色，明確團隊成員的角色和職責。學生根據自己的角色做到以下幾點：（1）收集信息，查找有關法律，法規(guī)的信息，整理資料。（2）解決方案的分析。（3）呈現(xiàn)各組的結果。在實施過程中，教師與學生交流，討論，發(fā)現(xiàn)問題，回答學生的疑惑，鼓勵每個學生表達他們的意見，積極引導學生分析和解決問題。解決方案確定。每組學生根據所搜集的信息，進行法理分析，提出不同的解決糾紛方案，各組將處理過程和結果予以展示，最后由教師引導合理的法律糾紛解決方案的形成。學生利用有效的學習情境，通過再次分析任務，形成了自己的學習、思維方法，建立了新的知識結構。同時，引導學生自評，學生之間的互評必須在教師的正確引導下，其成果通過教師的適當?shù)狞c撥，進認知結構得到了進一步的完善，學生的綜合素質就會得到提高。評價綜述。對學生的任務進行評價，以及在類似情況下，解決相類似案件的步驟總結。當學生完成了任務，通過學生的自我評價和學生群體之間的相互評估，修改完善完成任務情景中的不足之處。通過對學生學習效果的評注，學生可以更清楚的對完成這項工作的有效途徑的明確。重新分析任務，利用有效的學習環(huán)境中，學生形成了自己的學習，思考的方法，新的知識結構的構建起來。與此同時，教師必須指導學生自評，學生之間互評，進一步提高學生的認知結構，提高學生的綜合素質。

實施效果通過任務驅動的方法，在整個學習過程，學生自我探索參與學習，不僅掌握了民法理論知識，更重要的是學生學會了學習方法，學習，探究的欲望的激發(fā)。學生解決了“任務”的實際問題，學會探索，解決了“為什么要學，學了有什么用”的問題。例如，關于民事權利變動這一情境中，對于訴訟時效期間的中止、中斷和延長所產生的后果如何認識和把握，將內容轉化為6個知識點問題，引導學生對理論知識點進行搜集整理；并將其運用于解決實際案件中。同時運用一些形象的比喻加深學生對理論知識的理解。比如把中止、中斷、延長比作是給訴訟時效的優(yōu)惠期間，把延長比作是中止、中斷的救濟空間，這樣使得學生聽起來生動，學習的興趣更加濃厚。在引導學生分析問題時啟發(fā)學生的思維，自己總結出中止、中斷的區(qū)別，教學生學會如何分析實際案例，并自己找到解決的方法，最后再進行案例分析討論，作歸納總結，使整個訴訟時效的內容形成“鏈條”，便于學生整體識記，又能靈活運用。總之，教師的教學設計，仔細權衡每個已知的任務知識點，綜合分析，為學生設計，建構的典型操作任務的教學，使學生掌握一系列的知識，技能和方法，以其任務的完成。真正體現(xiàn)了學生的主體地位和教師主導地位，充分發(fā)揮學生的主動性，培養(yǎng)他們的創(chuàng)造性思維品質，提高他們的整體素質。

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民商法學是一門實踐性很強的法學學科，其對案例教學是極其渴望的，如目前的民事借貸和商事借貸如何區(qū)分，民事?lián)：蜕淌聯(lián)駞^(qū)別等等，都需要結合實際案例進行個案分析以分清現(xiàn)狀、理清法理。但從現(xiàn)有案例教學的實際效果來看，其實質價值未能得到充分發(fā)揮。所以在民商法學中如何更好地應用案例教學是一個值得深思的問題，我們應在既有經驗的基礎上，探求新的思路和出路。

一、角色定位——案例教學的實質價值

（一）案例教學的引進——對傳統(tǒng)教學的批判

1.傳統(tǒng)課堂教學的弊端

中國學生從踏入學校的那一刻開始至學生生涯結束，其接受的是以老師為主導的講授式教學，即老師在講臺上繪聲繪色地演講，學生坐在下面不停地記筆記，沒有思考，有的只是被灌輸既有的學術觀點、優(yōu)秀成果；沒有開拓創(chuàng)新，有的只是學生為了順利通過期末考試，死記硬背知識點。這種傳統(tǒng)的教育，教給學生的只是如何更好去接納現(xiàn)成的東西，更好地應付考試，而不能帶給學生一種將理論與實踐、動腦與動手相結合的能力。

2.我國傳統(tǒng)法學教學的不足

我國傳統(tǒng)教學的不足在于其教授的學生多數(shù)難以應對千變萬化的社會。特別是在法學教學方面，對于學習民商法學的學生來說，如果只是被動接受知識，沒有實踐和分析能力，那么即使是學校里面的佼佼者，在畢業(yè)面對職場公共時，也只能被稱為與社會脫節(jié)的法律人。畢竟書本上的東西是有限的，它也只是前人在自己的經驗上總結出來的，不像現(xiàn)實世界內容豐富，不斷變化發(fā)展。

3.國外案例教學的價值

案例教學在世界上被廣泛的應用，但是各國的案例教學的具體一些細節(jié)情況顯然是不同的。例如，在美國，案例教學又稱蘇格拉底式教學，即由學生總結案情，分析判例中隱含的規(guī)則；教授只是不斷的提出問題引導學生層層思考。而在德國，其練習課即相當于案例教學，由高級助教或者教授助手主持，由學生用學到的理論知識對案例進行分析，然后由主持人組織討論并加以系統(tǒng)終結。雖然各國案例教學的細節(jié)不同，但是這種教育方法所體現(xiàn)出來的價值顯然是一致的。相對于傳統(tǒng)教學，案例教學這種新型的教學，即從設問引導分析的法學思維方式的訓練，或者說從發(fā)現(xiàn)問題分析問題適用法律的針對問題解決的模擬演練，其價值是十分明顯的。傳統(tǒng)教學所缺乏的即為案例教學的價值，亦即問題導向的開放式、發(fā)散思維基礎上的總結歸納和問題解決試案的提出。

（二）案例教學的價值——理論與實踐的結合

1.教學目標——理論+實踐

哈佛商學院曾把案例教學界定為“這是一種教師和學生直接參與，共同對工商管理案例或疑難問題進行討論的教學方法，這些案例常以書面形式展現(xiàn)出來，它來源于實際的工商管理情景。學生在進行閱讀、研究、討論的基礎上，通過教師的引導進行全班討論。”《教育大詞典》認為“案例教學是高等學校在社會科學某些科類的專業(yè)教學中的一種教學方法。即通過組織學生討論一系列的案例，提出解決問題的方案，使學生掌握有關的專業(yè)技能、知識和能力”。國內有學者認為，“所謂案例教學是教育者根據一定的教育目的，以案例為基本教學材料，將學習者引入教學實踐情境中，通過師生之間，生生之間的多向互動，平等對話和積極研討等方式，從而提高學習者面對復雜教育情境的決策能力和行動能力的一系列教學方式的總和，它不僅強調教師的教，更強調學生的學，要求教師和學生的角色都要有相當大程度的轉變?！?/p>

2.教學開展方式——教師+學生情景互動

法律現(xiàn)實主義者將法律分為“書本上的法律”和“行為上的法律”。真正意義上的案例教學就是讓學生擁有書本上和行為上的法律知識，將理論與實踐結合起來。在案例教學中學生為主導，自己動手去查找大量資料，在資料查找過程中，進行總結，從不同角度分析案例，充分地調動學生的思考能力。而老師則是一個提示評價的角色，在學生進入誤區(qū)的時候給予必要的提示，在案例結束時做一個總結，評價學生們的觀點。可見案例教學是能培養(yǎng)將理論與創(chuàng)新，動手與動腦結合的法律職業(yè)能力人才的必要武器。案例教學的價值是巨大的，但是前提是要運用的恰到好處，否則案例教學就會出現(xiàn)大量的問題。

二、問題透析——民商法案例教學與現(xiàn)實的沖撞

在我國實際的民商法學案例教學中，案例教學體現(xiàn)出了很多的問題，其價值也并未得到充分發(fā)揮。

（一）民商法學案例教學的目標價值問題

在我國，案例教學是對傳統(tǒng)教學批判和對國外教學經驗借鑒的產物。然而我國對引進來的案例教學的定位卻偏離了原有的位置。在現(xiàn)今，我國高校雖然認識到案例教學給法學教育帶來不可估量的作用，但是卻沒有吸取到精華，只是一種表象，其實未能改變傳統(tǒng)的教學方式。只是為了更好地說明所講內容，老師采用中間穿插小案例的形式來闡述問題。這種中間穿插式案例教學的確有利于學生的理解和記憶，但完全錯位了案例教學的價值定位。民商法學案例教學要達到的目的，是使學生動口動手動腦，充分發(fā)揮自己的思考力，預期達到一種對話式的教學，以學生為主導，老師是一個中立的評價者。即以卓越法律人才為教學目標，多方位多角度地培養(yǎng)學生，從學術研究、課堂教學、法律實踐三個方面進行深入探索，從知識、思維和實踐三個方面對學生進行有針對性地培養(yǎng)。

（二）案例教學的選材問題

案例教學，其首先考慮的應該是案例。

1.案例的選擇問題。如何選擇一個案例，既可以引發(fā)學生的積極性，又能很好地說明課堂所學的理論知識，這在案例教學中是一個至關重要的問題。但在我國，相比于判例法的美國，案例來源選擇受到很大局限。法院判決書顯然是選擇案例的絕佳途徑，但我國并沒有強制規(guī)定法院必須公開每一個判決；而法院公開的判決，又都是有選擇性的，因此，案例來源相對有限。

2.案例與知識點的銜接問題。在我國高校的案例教學中，大多數(shù)案例來源于教課書，它們大部分是作者根據自己的思考和設計編寫的，并不能很好地涵蓋和深入每一個知識點。而法院的判決書，對學生來說，又是一個固定版本，學生通過判決書在得到真實案情的同時，也注意到了法院的判決結果，這在無形中固定了學生的思路，使學生往往只是從法官判決的角度去理解案例背后的法理，不利于啟發(fā)學生思維。

（三）案例教學的教學方法問題

案例教學要求學生在課前做大量的準備，包括根據教師選擇的案例，查找相關資料，分析和總結案例。它一定程度上有助于開拓學生的思維，培養(yǎng)學生的實踐能力，但我們必須清醒地認識到，案例教學仍然是書面式的教學，仍然是象牙塔里的實踐。面對千變萬化的現(xiàn)實社會，復雜多樣的法律關系，層出不窮的糾紛，難以固定的立法、修法以及適用法律等，象牙塔里的學生，在案例教學的課堂上，只是身在情景再現(xiàn)中。例如在模擬法庭這種案例教學中，學生們只是在課下反復地模擬排練進而在課堂上發(fā)揮。縱然有些教師很好地應用了案例教學法，但是我們必須承認的一點是，案例教學只是情景創(chuàng)設，紙上談兵對學生來說依然是無實戰(zhàn)的教學方式。

三、出路探尋——多元化教學方式的探思

在我國，案例教學本可期待的價值被有意無意地忽略了。因此在探尋民商法學案例教學的出路時，我們一方面應極大地發(fā)揮案例教學的價值，將其作為深化理論知識的工具；另一方面，可以嘗試引入美國的“診所式”教學，作為理論與實踐銜接的橋梁，以求培養(yǎng)出“應用型、復合型、實踐性”的卓越法律人才。

（一）“診所式”教學方法的引入

“診所式”教學方法，顧名思義，就是仿效醫(yī)學院利用診所實習培養(yǎng)醫(yī)生的形式進行教學，強調教師要創(chuàng)造條件，讓學生在教師的指導下積極參與法律實踐過程，培養(yǎng)學生的法律思維能力，從而縮小法律理論教育與法律職業(yè)技能的距離，同時注重培養(yǎng)學生的責任心和提高職業(yè)道德水準。筆者預期將“診所式”教學作為理論與實踐銜接的橋梁，即將案例教學歸屬于傳授“書本上的法律”的教學方式，即是通過情景創(chuàng)設讓學生學習理論與實踐知識，而將“診所式”教學作為案例教學的補充，作為傳授“行為上的法律”的教學方式。

在高校中，開設“診所式”教學課程，可以從以下幾個方面進行。

1.與法律援救中心合作，高?？梢詫⒔涍^案例學習的大三大四或者研二的學生，送到合作的法律援救中心。在法律援救中心，學生真正地作為法律人，可以親身接待當事人，參加案例研討和庭審等等。并且在法律援救中心，學生將由法律事務經驗豐富的法律工作者帶領學習。

2.高校自己成立弱者權利保護中心或者義務法律事務所。如武漢大學成立的“武漢大學社會弱者權利保護中心”，在該中心服務的學生，在教師的指導下，依法維護婦女、未成年人、殘疾人、老年人和“民告官”等社會弱者的合法權益。學生親身接待咨詢，回復信件和電話，訴訟，并且組織街頭法律宣傳教育等等。

3.與知名公司企業(yè)合作開展實習基地如與證券公司、上市公司等合作。在公司企業(yè)的法務部門實習中學生可以參與公司章程制定，在一些證券公司更有機會了解實踐中公司如何成功上市等。

這些課程使學生獲得課堂上無法傳遞的知識，并充分鍛煉學生實踐能力，對學生法律道德思想情操也進行了深化和熏陶。卓越法律人才的培養(yǎng)要求學生們具有堅定的社會主義法治信念、社會責任感和良好的法律職業(yè)道德。在“診所式”教學中，學生在法律援助中心或者弱者保護中心，自愿無償?shù)貛椭鐣щy群體，并可能經?？吹缴鐣弦恍┎黄降鹊氖虑?，在這樣的環(huán)境的熏陶下，學生們就會在自己的思想中不自覺添上的正義感與社會責任感。

（二）民商法學案例教學的重構

對民商法學案例教學法預期的目標是，訓練學生法律思維方法，教授學生法律內容，更注重教會學生法律推理的方法，即像法律職業(yè)人那樣思考。

1.對教師的要求

運用案例教學實施對學生的能力培養(yǎng)， 教師要相應地實現(xiàn)從傳統(tǒng)教學中的“主講人”到“組織引導者”這一角色的轉變。案例教學法對教師的素質要求很高，教師在案例教學中要完成從劃分專題選擇案例提前布置任務層層設問、啟發(fā)思維總結歸納等幾項明確的任務，每一項都不容忽視。

（1）對于教授法學課程的教師來說，其可以按照課時，將本學期所開課程分為幾個專題，針對這些專題進行系統(tǒng)的教授。按照相關專題，教師要選擇好與專題知識點相符合的案例，案例形式可以是書面的，也可以是視聽資料等，但要注意案例應有針對性、典型性和疑難性。教師將選擇好的案例和資料，提前交給學生預習準備，并應有硬性的要求，如要求每個學生寫案例分析報告，或者就該專題的某個方面寫出自己理解思考的小論文。

（2）在課堂中，教師應將案例作為理論知識深化的工具，研究分析完案例后，學生必定要從該案例中收獲很多。教師在課堂中處于引導作用，可以提前將學生分成小組形式，課上，讓每個小組代表作課前預習思考的匯報發(fā)言。然后，老師可以就理論知識背景做個簡短介紹。再針對學生的思考發(fā)言提出層層深入的問題，并讓每位學生都參與問題討論。每個問題最后教師都可以做一下有關此問題的前沿觀點介紹。

2.對學生的要求

案例教學其價值最終體現(xiàn)來源學生對其參與的的積極性。因此案例教學對學生的要求很高。

（1）課前預習，學生要閱讀上文中教師交給的相關資料，然而學生卻不是簡單地進行閱讀，要在閱讀材料案例中，不停地思考，發(fā)現(xiàn)疑問，然后帶著這種閱讀的成果，在課上與老師同學進行交流探討。那么這樣一個閱讀思考和探討的過程就形成一個理論深化過程。

（2）對于在課堂中，學生的積極表現(xiàn)，是使課堂不至于冷場的前提。提高學生課上發(fā)言的積極性，除了從學生興趣入手外，應該制定嚴格的成績評定制度，即將課堂表現(xiàn)作為學生成績的主要評定標準，可以將課堂表現(xiàn)列為70%，考試成績列為30%，甚至不用考試將課堂表現(xiàn)列為80%，平時的案例報告或者小論文列為20%。這樣一來，學生就沒有偷懶的機會，同時也給那些害羞不善表達的同學一定的動力。

（三）構建多元化教學方法的幾點問題

1.引入“診所式”教學出現(xiàn)的問題。

“診所式”教學，是實踐教學的重要來源。但在實行“診所式”教學時不可避免要考慮以下幾個問題。

（1）教育經費問題。在“診所式”教學的基地，學生開展的是義務法律幫助，沒有任何的收入來源，如何維持基地運行，經費來源是個重要問題?，F(xiàn)有已開辦“診所式”教學的學校，解決經費的來源除了學校自己撥款，主要是與國際學校開展合作項目，得到國際支援。因此，今后在開辦“診所式”教學時，除了以上兩種方式，國家應當予以支持，這是一種法學教學的改革，旨在培養(yǎng)卓越法律人才，是社會主義法治社會建設的需要，毫無疑問，政府應予以財政上的支持。

（2）師資來源問題?！霸\所式”教學雖然類似于放羊式的教學但是也不能缺乏老師的指導。但是在高校中，一般從事法律實務工作的教師是很少的，而教師的科研任務很重，加上教學任務，就很難再分身從事“診所式”教學基地的指導任務。所以可以考慮從律師事務所招聘一些兼職實踐導師，主要從事在幕后給予學生指導的工作。甚者高校和公司企業(yè)合作開辦實習基地，從而是整個法務部門的工作人員成為學生的實踐導師。

2.實施案例教學存在的問題。

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一、市場經濟的核心問題之一是信用

這里講的信用”,是以社會成員之間相互信任為基礎的廣義信用。在市場經濟中,信用集中、具體地體現(xiàn)在以資金為紐帶的市場參與者的相互信任上。信用實現(xiàn)的程度高,市場經濟的發(fā)展就規(guī)范,社會擴大再生產就可以在正常、高效的基礎上進行,反之,市場經濟的發(fā)展就會扭曲,會波折重重。

信用問題在市場經濟中有特殊的重要性:

首先,信用問題貫穿于市場經濟的各個角落。在市場經濟中,市場參與者的信用關系形成了一個環(huán)環(huán)相扣、互為前提的有機網絡,這個網絡中的某些環(huán)節(jié)斷裂,必然對整個網絡產生連鎖性的破壞,且這種破壞呈現(xiàn)放射性惡性擴張的特征。特別是信用網絡中的某些重要環(huán)節(jié)如金融、大企業(yè)間的相互信用等出現(xiàn)問題,對市場經濟秩序的破壞就更為嚴重、影響波及面就更為廣泛和深遠,其實際破壞性要比表面上體現(xiàn)出來的大得多。

其次,信用問題從根本上制約著市場經濟能否健康發(fā)展。社會信用水平的高低直接對社會道德水平發(fā)生影響,在一個信用水平不高的社會里,人們的價值觀念、道德水平都會扭曲,這就會使市場經濟健康發(fā)展的基礎動搖;同時,社會信用水平的高低,直接制約著市場經濟的保障水準,市場經濟是法制經濟,依靠法律作保障,而法律的威嚴只有在絕大多數(shù)社會成員對其行為負責任的基礎上才能充分發(fā)揮出來。

自80年代初開始,我國企業(yè)之間相互拖欠資金漸成風氣,進入90年代后,債務拖欠的規(guī)模越來越大,牽進去的企業(yè)越來越多。至今,債務拖欠關涉到幾乎所有企業(yè),整個經濟領域信用嚴重貶值。不良的信用導致不正常的經濟和金融運作:銀行作為結算中介,對企業(yè)相互間的信用監(jiān)督逐漸失效;因企業(yè)間相互不信任而設置的結算障礙如現(xiàn)金交易、款到發(fā)貨等使商品流通速度減慢;商業(yè)銀行在社會信用水平過低的現(xiàn)實下只能苛求過高的信貸安全保障,如要求貸款的高抵押率、項目的低風險性等,使得社會資金供給總量萎縮,制約社會再生產規(guī)模的擴大等?，F(xiàn)在已可以清楚地看到,不良信用正從根子上腐蝕著我們的國民經濟。

二、中國市場經濟中形成不良信用的三大原因

(一)重復建設導致大量企業(yè)出現(xiàn)支付危機

我國市場經濟還處于起步階段,市場的盲目導向具有相當?shù)钠毡樾?我國的許多世界第一”就是明證:如彩電生產線的數(shù)量世界第一;汽車整車生產廠的數(shù)量世界第一;電冰箱廠家數(shù)量世界第一;摩托車廠的數(shù)量世界第一;高星級酒店的數(shù)量世界第一等。市場旺盛的短暫需求盲目引導了大量的重復建設,重復建設的后果就是大量的企業(yè)因其商品價值不能實現(xiàn)而面臨淘汰。這些面臨淘汰的企業(yè),無例外地發(fā)生支付危機,成為我國市場經濟信用不良的發(fā)源地。

(二)企業(yè)集團不良信用成為社會不良信用的關鍵

企業(yè)集團的組建,自80年代以來一直是中國經濟改革的重頭戲之一。不可否認,企業(yè)集團作為一種生產要素的優(yōu)化組織形式,在生產的集約化、產業(yè)的互補性、資金的集中使用等方面具有很大的優(yōu)越性,近代西方發(fā)達國家經濟起飛的主要推動者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式組織起來的企業(yè)集團。即使是現(xiàn)在,企業(yè)集團在西方發(fā)達國家的國民經濟中依然發(fā)揮著骨干作用。西方國家企業(yè)集團的組建,有一點特別值得注意,即其是一種生產要素的自然組合。

我國企業(yè)集團的組建,很大程度上是一種“拉郎配”的產物,如早期自行車行業(yè)中“永久”集團、“鳳凰”集團的組建,就是把生產同一類產品而生產技術、管理水平、經營機制等方面都有巨大差距的企業(yè)人為地攏在一堆,事實上成為一個松散的企業(yè)集團,這并非生產要素自然組合的結果,除了商標統(tǒng)一外,根本失去了企業(yè)集團資源優(yōu)化組合的意義。遺憾的是,類似行為在我國風起云涌,呈不斷蔓延之勢。90年代以來,大量的非公有制企業(yè)加入了集團化改造的行列,企業(yè)集團”隊伍更是空前膨脹。由于我國經濟管理制度方面的漏洞較多,如對工商注冊資本金的真實性無法實施有效監(jiān)控;對企業(yè)集團并表核算的資產負債無權威機構去加以認定并負責;加上社會中介機構過多過濫而導致的不規(guī)范操作使企業(yè)資產的價值難以得到真實評定等,導致大量的企業(yè)集團空殼運行。貌似強大而實際虛化的集團”往往成為巨額融資的載體,集團在運行時其債務往往被架空,而一旦停止運行其債務就會落空。虛化的企業(yè)集團已成了吞食資金的黑洞,其不良信用是社會不良信用的關鍵。

(三)泡沫經濟逐漸破滅為不良信用火上澆油

我國企業(yè)的高負債經營恐怕是全世界獨一無二的。在我國生產型企業(yè)的營運資金中,負債要占到70%以上,流通型的企業(yè)則這一比例為80%以上。尤為突出的是負債基本上是銀行貸款(近年來拖欠應付款已成為企業(yè)負債的重要部份,但歸根結底,這一部份拖欠款又會主要轉化為被拖欠企業(yè)的銀行負債)。這樣的資金結構,使我國市場經濟對銀行信貸的變動過度敏感。用銀行貸款進行投資與用自己的錢進行投資,在投資主體對投資沖動的自我約束力度上是絕對不同的,拿來”的錢用起來總是“大手筆”!由于我們的市場靠信貸支撐,信貸一傾斜,市場就繁榮,反過來又需要更大的信貸投入去支撐這種繁榮,一旦這種繁榮畸型化,則大量的信貸資金就無法正常循環(huán),社會信用就受到嚴重破壞。

近年來國際經濟領域的例證和我國的實踐,已充分證明靠高額信貸刺激和支撐的泡沫經濟必然會逐漸破滅,進而導致大量的信用鏈斷裂,最終對國民經濟產生根本的破壞。1996年以來席卷東南亞的金融危機,近來已嚴重危及到號稱世界經濟強國的韓國、日本,并有演變成經濟危機的跡象。有人將此次金融危機歸罪于國際金融炒家的襲擊,我認為這僅是看到了事物的表面現(xiàn)象,事實上,卷入此次危機的國家均是經濟發(fā)展過度依賴于信貸擴張的高泡沫經濟國家,泡沫經濟表面上十分繁榮,在金融領域風平浪靜的時候可以維持較長時期的興旺發(fā)展,但過度依賴信貸的脆弱性,決定了其經受不起沖擊,出問題、甚至發(fā)生危機只是遲早的事!

歐美國家對這個問題認識得較早,解決得較好,這些國家的企業(yè),其營運資金中絕大部份是自有資金,銀行貸款只占其總資金運用額的15%左右,無論是單個企業(yè)的抗風險能力還是整體國民經濟的抗風險能力都是比較高的。這些國家市場經濟的運作基本建立在平實的基礎上,盡管發(fā)展速度可能沒有搞泡沫經濟的國家快,但安全性、穩(wěn)定性、可持續(xù)發(fā)展性則完全不可同日而語。

三、重整信用、再理市場,促進我國國民經濟的健康發(fā)展。

要促進我國國民經濟的健康發(fā)展,待理之事千頭萬緒,但首先要牢牢抓住信用”這個綱。在目前信用水平嚴重滑坡的現(xiàn)實下,重整信用已是迫在眉睫之事。

(一)由國家出面,大規(guī)模重整國有企業(yè)的信用。

國有企業(yè)現(xiàn)在最頭痛的問題莫過于資金不足、負債過重,嚴重制約了企業(yè)的發(fā)展,并帶來一系列問題,如:償付能力不足而互相拖欠貨款并引起鏈狀反應;負債過重使企業(yè)難于進行擴大再生產而導致對勞動力的吸納能力下降,大量職工下崗;無力進行新投資促進產品上檔次導致競爭力下降、逐漸被市場淘汰等等。國有企業(yè)形成今天這樣的困難局面有著深刻的社會歷史原因,但過多地對此進行探究沒有太大的意義,重要的是正視現(xiàn)實并尋求解決辦法。國家有關部門近來準備采取三項重大措施解決國有企業(yè)資金困難問題:一是通過稅收上照顧以增強企業(yè)積累能力;二是對原來撥改貸”的資金逐漸轉化為國家對企業(yè)的投資以減輕企業(yè)的利息負擔;三是對企業(yè)的債務委托專門機構托管以助企業(yè)解脫債務包袱。我認為前兩條確有利于增強企業(yè)活力且立竿見影,后一條其利弊有待實踐檢驗。這些措施的實施,為重理企業(yè)信用提供了良好的契機,國家應委托或組織專門的機構,將企業(yè)從上述優(yōu)惠條款中得到的資金優(yōu)先用于解開信用上的死結。從一時一事或單個企業(yè)看此舉可能收效不明顯,但這是從根本上解決問題,效果會逐漸從根本上體現(xiàn)出來。

(二)對企業(yè)集團的融資,應抓住牛鼻子——統(tǒng)借統(tǒng)還。

企業(yè)集團之間、企業(yè)集團與其它企業(yè)之間、企業(yè)集團與金融機構之間的資金拖欠一般來說數(shù)額較大,實際債權債務關系有相當多的部份不明確。這里僅舉一例:一個企業(yè)集團包括集團總部在內的多家成員單位,若都由集團作擔保,或這些成員企業(yè)之間相互擔保,在多家金融機構貸款,這個集團就很容易獲得巨額資金。集團內部通過資金調度以后,往往會出現(xiàn)借錢的不用錢,用錢的不借錢,或以張三名義欠的債,而實際債務人卻是李四。一旦發(fā)生信用危機,一是資金額過大難于清償,二是債權債務關系錯綜復雜,難于找出頭緒。近年來許多企業(yè)集團空心化動作,大量的資金金蟬脫殼,債務甩給一個空殼集團,給社會留下巨大的信用不良問題。

西方發(fā)達國家大型企業(yè)集團一般來說資信情況較好,有一個經驗特別值得我們借鑒:這些國家的大型企業(yè)集團在融資上一般都由集團統(tǒng)籌,縱使有的下屬公司直接對外融資,其集團也實實在在地對債務承擔連帶保證責任,其保證資格在實有資產擔保能力范圍內,企業(yè)融資保證能力的真?zhèn)斡缮鐣薪闄C構評判并承擔連帶責任,因此,很少有大規(guī)模詐取或套取資金的情況發(fā)生。我國有必要迅速、及時地建立企業(yè)集團融資的有效監(jiān)控機制,這個機制的牛鼻子就是對企業(yè)集團的融資實行集中統(tǒng)一管理,手段可硬一點。對企業(yè)集團融資實行集中管理一刀切,這樣,一則便于融資對象對企業(yè)集團的實力進行把握,二則也便于企業(yè)集團加強內部管理,強化集團的凝聚力和向心力(現(xiàn)代企業(yè)集團的凝聚力和向心力實質上是以資金為紐帶的),有效制約住盲目的投資擴張欲望。這樣做的代價可能是企業(yè)的經營活力受到一定影響,經濟發(fā)展速度受到一定制約,但減小了泡沫經濟的影響,經濟發(fā)展速度更有實際意義,通過整頓集團信用而促使社會信用狀況好轉,對理順市場關系、規(guī)范市場行為更具有重要的戰(zhàn)略意義。

(三)加強宏觀調控,盡量減少重復建設。

中國最大的腐敗是什么?我認為是盲目的重復建設。一個大的投資決策失誤,幾億、幾十億、甚至幾百億的投資就可能付諸東流,而最終往往連基本責任人都找不到,這在中國是屢見不鮮的教訓!投資失誤的最直接結果就是破壞社會信用,因此、加強宏觀調控,減小投資失誤是重整信用、再理市場的重中之重。

經常有人有意無意地將國家調控與市場經濟對立起來,其實,無論哪一個市場經濟發(fā)達的國家,其宏觀調控手段和機制都是有力和成熟的。我國現(xiàn)階段不是宏觀調控過頭了,而是國家宏觀調控的力度太小!可以肯定,在較長的時期內,我國市場經濟的盲目調節(jié)行為還會繼續(xù)存在和發(fā)展,國家只有不斷加強宏觀調控力量,特別是通過必要的行政手段和金融調控手段,將市場盲目調節(jié)的危害盡可能降低,才能從源頭上制約不良信用的擴張。

(四)建立信用形象管理機制,營造良好守信氛圍。

建立有效的信用形象管理機制、營造良好的社會守信氛圍,是解決不良信用問題的治本工程。

現(xiàn)達國家普遍重視信用形象,而且形成了一套有效的管理機制。在那些國家里,一個企業(yè)、一個公民,若信用形象不良,會遭到社會的唾棄,并很難再有發(fā)展機會。這就使得信用問題幾乎受到每一個人的珍視。企業(yè)是由人管理的,企業(yè)的信用問題,根本上還是人的信用問題。長期以來,因科技水平所限,我國經濟領域信息閉塞,一些信譽掃地的企業(yè)法人和個人,往往騙了東家騙西家,一路得逞。隨著電子計算機在經濟領域應用的大規(guī)模推廣,信息的傳遞、調閱已經相當簡易,但我國經濟領域的信用問題,卻依然相當嚴重,原因何在?我認為主要原因是我國的信息網絡大多自成體系,這就為信息資源的共享設置了障礙。以銀行為例,我國每家國有商業(yè)銀行的信息網絡均自成一體,各地方商業(yè)銀行的信息網絡又自成體系,這樣,在本系統(tǒng)范圍內對往來企業(yè)和個人的信用形象還勉強可以把握,但跨系統(tǒng)的信息就無從得知了,一些信用不良的法人和個人照樣可以在各個金融系統(tǒng)之間游刃有余地行騙。

我國市場經濟發(fā)展到今天,已經迫切需要在全社會建立信用形象管理機制、營造良好的信用氛圍。此事應該由國家成立專門的權威機構來管理,也可主要依托金融系統(tǒng)來進行,原因有三:

1、成熟的技術手段。金融系統(tǒng)經過十多年的電子化建設,計算機的普及程度已相當高,只需要由人民銀行出面籌建統(tǒng)一的電子管理網絡,就可以實現(xiàn)金融系統(tǒng)間的信息資源共享。

篇6

關鍵詞:民營企業(yè);家族治理模式;治理主體創(chuàng)新;治理機制創(chuàng)新

前言

全世界每天都有成千上萬的民營企業(yè)在生生滅滅,只有少數(shù)民營企業(yè)在競爭中脫穎而出并得以延續(xù)和發(fā)展?？沙掷m(xù)發(fā)展已經成為民營企業(yè)生存和發(fā)展壯大的關鍵問題。對民營企業(yè)實施制度創(chuàng)新是其成長發(fā)展過程中的必然選擇。治理制度創(chuàng)新將構成民營企業(yè)制度創(chuàng)新的主要環(huán)節(jié)。

一、民營企業(yè)治理的一般理論

傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理起源于所有權與經營權的分離,它是企業(yè)制度不斷發(fā)展的產物。在生產資料私有制下,企業(yè)經歷了從單業(yè)主制到合伙制,再到股份制的發(fā)展過程。在此背景下,以“有限責任”和“兩權分離”為根本特征的現(xiàn)代股份制企業(yè)形式應運而生。股份企業(yè)的最基本特征是所有權和經營權的分離。可以說,傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理就是源于兩權分離而產生的委托-問題。這需要良好的激勵約束機制,以使人在實現(xiàn)委托人目標的同時,實現(xiàn)自己的利益,達到“雙贏”的效果。

兩權分離是傳統(tǒng)意義上企業(yè)治理產生的源頭。按照這種理論,似乎在所有權與經營權合一的企業(yè)里,就不應該存在治理的問題。我們知道,資產屬于私人所有的民營企業(yè)最大的特征就是兩權合一,而在民營企業(yè)中,治理問題一直是抑制其成長和可持續(xù)發(fā)展的最大“瓶頸”?？磥?傳統(tǒng)意義上的治理理論已經無法解釋民營企業(yè)的治理問題,為此,我們必須重新思考民營企業(yè)的治理理論。筆者認為,現(xiàn)代企業(yè)治理源于企業(yè)具備獨立的人格。也就是說,企業(yè)人格獨立是現(xiàn)代企業(yè)治理的最基本的前提條件。當然,兩權分離在一定程度上確實引發(fā)了治理問題,如“內部人控制”,但是這只是個表面原因,它是企業(yè)獨立人格在所有權安排中的一個表象反映而已,企業(yè)的獨立人格才是治理問題產生的最深層次的原因?；蛘哒f,兩權分離只是具有獨立人格的企業(yè)所有權安排的一種形式,它本質上也可歸結為企業(yè)的一種治理結構,不過是一種現(xiàn)代意義上的治理結構。

二、我國民營企業(yè)治理模式的現(xiàn)實分析

民營企業(yè)采用家族治理模式,在企業(yè)發(fā)展的初期,有利于增強企業(yè)的凝聚力,提高企業(yè)的穩(wěn)定性,加快企業(yè)的決策速度,因而是有效率的,對企業(yè)的成長具有一定的作用。但是一旦企業(yè)規(guī)模擴大,產業(yè)資本日益社會化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露無遺,而且這些缺陷逐漸成為阻礙民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表現(xiàn)為以下幾個方面:

第一,家族股東“一股獨大”,損害了廣大小股東的利益。在民營企業(yè)中,企業(yè)創(chuàng)業(yè)者或其家族作為大股東“一股獨大”,控制著企業(yè)的所有權和主要經營管理權,并主導企業(yè)的經營管理活動;家族外的小股東由于人數(shù)眾多,人員分散,所持股份少,一般很難介入企業(yè)的經營管理活動。在這種情況下,企業(yè)在發(fā)展過程中所進行的重大決策和重要經營活動,就由掌握企業(yè)控制權的家族成員圍繞著家族的利益展開,而很少圍繞包括小股東在內的所有股東的利益展開。另外,在小股東不能對企業(yè)的經營管理活動實施必要的監(jiān)督的情況下,家族控股大股東或其經營者的道德風險,嚴重地損害了廣大小股東的利益,小股東的利益無法得到保護。

第二,個人財產所有權與企業(yè)法人所有權不分。在我國民營企業(yè)中,企業(yè)法人所有權深受家族個人所有權的干擾和控制。對于民營有限責任企業(yè)而言,企業(yè)組織只是一種形式,民營企業(yè)并沒有按規(guī)范的法人企業(yè)來運作,沒有健全的企業(yè)法人制度來保證企業(yè)以獨立的法人資格存在。民營企業(yè)個人財產所有權,在企業(yè)的經營和繼承問題上,對企業(yè)法人所有權進行大量的干預和控制。

第三,企業(yè)主“家長制”作風嚴重,高度集中化的管理方式排斥人力資本的民主參與和決策。在我國民營企業(yè)中,這種“家長制”決策機制固化了民營企業(yè)主的“心智模式”,使他們變得更加專制和跋扈。這會不斷加大企業(yè)主決策失誤的可能性。而隨著知識經濟和信息時代的到來,企業(yè)的成長更多地依賴于知識和人力資本,依賴于人力資本在企業(yè)經營過程中的積極參與和決策。市場里的企業(yè)是人力資本與非人力資本的特別合約,而排斥人力資本民主參與決策的民營企業(yè)主的“家長制”作風,必將越來越阻礙民營企業(yè)的發(fā)展。

三、我國民營企業(yè)治理制度創(chuàng)新的目標和思路

1.治理主體的創(chuàng)新。誰參與治理,是出資者還是利益相關者?這是民營企業(yè)治理主體的問題。傳統(tǒng)意義上的企業(yè)治理理論認為,治理源于兩權分離,這實際上就是對民營企業(yè)治理主體應按股東的邏輯認定,其表現(xiàn)為資本雇傭勞動條件下的單邊治理結構。在這一結構中,民營企業(yè)的治理主體是雇主或股東?；谄髽I(yè)獨立人格的治理理論,強調民營企業(yè)的法人性和建立規(guī)范的企業(yè)法人治理結構。因此,民營企業(yè)的治理主體就是主要利益相關者,即資本所有者,包括:股東、債權人、經營者和一般雇員。這是因為,一方面,企業(yè)生存和發(fā)展的前提是企業(yè)的法人財產,而不僅僅是股東投入的資產。企業(yè)法人財產包括實物資產、金融資產及無形資產。這些資產主要由股東的直接投資和債權人的債權形成。如果股東憑借其專用性資產獲取剩余索取權和控制權,那么債權人也可以憑借其債權參與治理。同時,債權人的債權若無抵押,一旦企業(yè)虧損或破產,其損失也不可低估。故債權人應當成為民營企業(yè)的治理主體。另一方面,經營者和一般員工等人力資本所有者在企業(yè)中傾注了大量的心血,一旦企業(yè)面臨虧損或倒閉,不僅面臨青春年華與自信心等的投資損失,甚至會危及自己及其家人的生存。同時,當代民營企業(yè)的發(fā)展越來越依賴于經營者和員工的人力資本。隨著競爭日趨激烈,企業(yè)要鞏固自己的競爭優(yōu)勢,必須有充足的創(chuàng)新能力,而創(chuàng)新能力只能來自于這些人力資本所有者——企業(yè)經營者和員工。

2.治理機制的創(chuàng)新。如何合理分配企業(yè)所有權或治理權,企業(yè)所有權或治理權如何行使?這是民營企業(yè)治理機制的問題。為建立高效能的治理機制,民營企業(yè)要注意和做好以下幾個方面的工作:

(1)在保證股東利益的基礎上,堅持資本所有者利益最大化將是民營企業(yè)治理的根本宗旨。如上所述,傳統(tǒng)意義上的治理理論強調股東利益最大化是企業(yè)生產經營的目標,而企業(yè)獨立人格的治理理論,堅持在保證股東利益基礎上實現(xiàn)資本所有者利益最大化的治理原則。它堅持利益相關者理論,強調資本所有者是主要利益相關者,只有資本所有者才能夠擁有企業(yè)所有權,才能成為治理主體,才能擁有治理權。無論作為物質資本所有者的股東和債權人,還是作為人力資本所有者的經營者和員工,他們都對民營企業(yè)做了專用性投資,因而都應該擁有企業(yè)的所有權,成為治理的主體。他們與民營企業(yè)的生存和發(fā)展高度相關,他們的利益最大化理所當然地成為企業(yè)生產經營所追求的目標。

(2)治理形式多樣化。現(xiàn)在論述民營企業(yè)或民營企業(yè)制度創(chuàng)新的文章很多,但是它們大都把完全的社會化,看作成實現(xiàn)民營企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的唯一必然趨勢。完全社會化,實際上就是放棄家族所有或控股,把民營企業(yè)變?yōu)橥暾纳鐣髽I(yè),在此意義上構建現(xiàn)代化的企業(yè)治理結構,這種治理結構可能是民營的,也可能是公有的,那要看控股主體是誰,誰是第一大股東。我們認為,完全社會化在理論上成立,在實踐上也不乏其例,不過它并不是民營企業(yè)發(fā)展的惟一趨勢。因為完全社會化是在民營企業(yè)遇到資金“瓶頸”和融資渠道不暢等問題下的無奈選擇,因為市場上的“經濟人”是不會隨便把視作為自己或其家族的財產社會化的,只要解決了民營企業(yè)的資金來源問題,非社會化將是民營企業(yè)治理形式的首要選擇。

(3)科學劃分三會權責,實施民主化的管理方式。民營企業(yè)的家族治理模式表現(xiàn)出的“家長制”作風,已經使得企業(yè)內部的董事會、監(jiān)事會形同虛設,企業(yè)事務無論大小,皆以企業(yè)主“家長”為準,這與現(xiàn)代企業(yè)法人治理結構的要求是不相符的。為此,民營企業(yè)要科學地劃分董事會、經理班子、監(jiān)事會的權責:董事會負責決定企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略、方針、長期經營計劃及人事安排等重大事項;企業(yè)經營班子負責經營管理工作;企業(yè)監(jiān)事會要通過有關制度建設等措施,對企業(yè)董事會與經營者行為,企業(yè)財務與投資等有關決策行為進行監(jiān)督。同時,民營企業(yè)在經營過程中,要實施民主化的管理方式,不斷吸收人力資本的參與和決策。這要求企業(yè)主建立與員工的協(xié)商對話制度。

參考文獻:

[1]李維安.現(xiàn)代治理研究[M].北京:中國人民大學出版社,2002.

篇7

一、 民族地方文獻的含義

所謂民族文獻是指研究和記載我國各少數(shù)民族的政治、經濟、歷史、地理、教育、文化生活等各個方面的文獻。主要包括：用漢字記載的有關民族問題的文獻；用少數(shù)民族文字記載的文獻；用簡易圖形符號記載和代代相傳具有史料的口碑文獻以及電子版民族文獻。地方文獻特別是地方志，是一個地方的“百科全書”，是指關于一個地方的一切方面的書刊資料。它的內容十分廣泛。包括從古至今的地方文獻；包括政治、經濟、自然、軍事、歷史、地理、人物等一切自然的和人文的內容。民族地方文獻根據其形式劃分，一般可以劃分為三類：一是國家、民族地區(qū)政府部門或研究單位頒布、出版發(fā)行的正規(guī)出版物；二是記錄民族地方特色的非正規(guī)出版物；三是口頭流傳的“資料”。民族地方文獻既反映了地方特色，同時也體現(xiàn)了社會發(fā)展的進程。民族地方文獻在滿足民族群眾文化生活需要的同時，又加深了各族同胞的相互了解，也為促進民族地區(qū)的經濟發(fā)展提供了十分寶貴的經驗。因此，民族地方文獻的開發(fā)和利用，對少數(shù)民族地區(qū)的經濟發(fā)展和社會的長足進步都將起到十分重要的作用。

二、對民族地方文獻進行開發(fā)利用的可能性

現(xiàn)階段，充分正確的認識我國民族地方文獻的現(xiàn)狀，是對民族地方文獻進行開發(fā)利用的前提和基礎。1982年，文化部頒布了《關于?。ㄗ灾螀^(qū)、市）圖書館工作條例》，這其中對圖書館工作當中，民族地方文獻的收集，整理和利用做出了明確的規(guī)定。但是，對于我國現(xiàn)存的圖書館中的民族地方文獻的使用率十分的低，這是目前在全國的圖書館中普遍存在的問題。

1、物質基礎：

各民族地區(qū)擁有豐富的信息資源，是民族地方文獻開發(fā)和利用的前提。隨著經濟的快速發(fā)展，為民族地方文獻方面投入的資金也在隨著加大，穩(wěn)定的資金也為民族地方文獻的開發(fā)和利用提供了保障。

2、政策基礎：

一直以來，中央民族政策中對民族地方文獻等民族文化遺產做了相關規(guī)定，使其有一定的法律依據。如憲法規(guī)定“國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要文化遺產?！蓖瑫r，各民族自治地區(qū)也為民族地方文獻的開發(fā)提供制度保證和政策優(yōu)惠，以此來開發(fā)民族地區(qū)的資源，帶動本民族地區(qū)的經濟發(fā)展。

3、人才的保證：

在圖書館能夠將民族地方文獻與使用民族地方文獻有效連接的關鍵是一批業(yè)務能力強，又有敬業(yè)精神的民族文獻工作人員。各民族地區(qū)圖書館重視在職人員的培訓、素質教育，使工作人員的整體素質有較大改觀。

4、科技手段的支持：

現(xiàn)代科學技術的日新月異，舊的技術不斷更新升級，新的技術不斷研發(fā)，這為民族地方文獻的開發(fā)提供了一個廣闊的技術平臺。

三、 民族地方文獻開發(fā)的途徑

隨著經濟的快速發(fā)展，信息資源的開發(fā)和利用也越來越受到關注。人們越來越認識到信息資源的重要性。對于少數(shù)民族地區(qū)來講，發(fā)掘民族地方文獻，將民族地方文獻信息資源進行整理，能夠及時、準確、系統(tǒng)、完整地提供給讀者，這在很大程度上可以促進民族地區(qū)的發(fā)展，為地方的民族經濟和社會服務，為地方的民族文化、教育和科研服務以及為世界各民族事業(yè)的建設和發(fā)展提供服務。

1、解放思想，轉變觀念。

由于民族地方文獻是記錄民族地方知識有關的資料，是了解與研究民族地方人文地理、政治經濟、風土人情以及社會發(fā)展的重要信息資源，所以許多地區(qū)絕大多數(shù)的地方文獻并不能為廣大讀者參閱利用。隨著社會的不斷進步，各地區(qū)的職能部門應轉變觀念，在資金扶持的基礎上同時要樹立民族地方文獻開發(fā)是一項長期任務的觀念。使其產生經濟效益與社會效益。

2、加大力度搜集地方文獻資料。

由于民族文獻具有民族性、地方性、多樣性、分散性及復雜性的特點，民族文學的搜集工作應從更廣、更深的角度去進行：第一，要深入民間，從民間的收藏中收集整理；第二，從民族地區(qū)遺存下來的繪畫、圖符及故事、傳說中收集整理；第三，從民族方志中收集整理；第四，從漢語古文獻中收集整理；第五，從有關民族問題的著述中收集整理；第六，從民族地區(qū)的寺院、經典及各界人士手中收集整理；第七，從國外有關我國民族的文獻中去收集整理。

只有這樣多方面、多層次、多渠道地進行，才能從更寬的范圍、更深的角度進行民族文獻的收集整理，構筑民族文獻建設的物質基礎。

3、實施民族地方文獻資源的生態(tài)保護。

我們之所以要保護民族文獻，其目的是為了要很好的利用民族地方文獻。我們對地方文獻的利用不只是現(xiàn)在，更應想到長遠的利用價值。所以，對于民族地方文獻的保護要做到永久保存和長期利用。

少數(shù)民族地區(qū)有著豐厚的文化資源。相對經濟資源而言，豐厚的歷史文化遺產和豐富多彩的文化形態(tài)更是它的資源優(yōu)勢。這種優(yōu)勢包括有形文化遺產和無形文化遺產，有形文化遺產如文物古跡、歷史名勝等有固定空間形式的文化遺產，無形文化遺產主要由民族民間傳承的活態(tài)文化構成，是指在少數(shù)民族地區(qū)具有代表性的傳統(tǒng)杰出工藝、具有代表性的非文字形式的藝術文學，突出代表民族文化認同，又因種種原因瀕于失傳或正在失傳的文化表現(xiàn)形式。在少數(shù)民族聚居地區(qū)，蘊藏著極為豐富的歷史文化遺存和民族民間文化，各地的民族歌舞、戲曲、剪紙、刺繡、民居、民族民間傳統(tǒng)故事、宗教藝術等等，這一切都使得民族文化具有獨特的魅力，是民族地區(qū)經濟發(fā)展的潛在資源優(yōu)勢，更是民族地方文獻主要和生活的信息源泉。

4、實現(xiàn)網絡環(huán)境下的民族地方文獻信息資源優(yōu)化。

優(yōu)化前提是效益原則優(yōu)化完善民族地方文獻信息資源體系的最終目的就是要使文獻信息得到最充分的利用，產生最大的效益，因此優(yōu)化必須緊緊圍繞著效益這一原則。這里所說的效益包括經濟效益、社會效益和綜合效益。經濟效益是指通過對民族地方文獻的科學開發(fā)利用產生最大的經濟價值，社會效益是指文獻信息資源中沿襲承接的民族文化、民族團結和民族等方面的因素，使其在維護祖國統(tǒng)一、民族團結和社會穩(wěn)定方面發(fā)揮最大的效用，得到社會更廣泛的認同，綜合效益是指文獻信息資源優(yōu)化要從全局出發(fā)，要服從服務于國家和民族地方的整體發(fā)展戰(zhàn)略，注意協(xié)調好文獻資源服務體系與其它系統(tǒng)的關系，使經濟效益和社會效益達到綜合最優(yōu)化。

5、民族地方文獻資源數(shù)字化的共建共享。

長期以來，民族地方文獻信息資源的建設受到諸多問題的困擾，如采集成本的大幅增加，文獻收藏的分散無序，封閉半封閉的藏書體系和讀者服務上的自給自足的小農方式，計算機網絡技術和通迅技術的高速發(fā)展后讀者對各種信息需求表現(xiàn)出的多樣性、及時性要求等。這些都從客觀上迫使各民族地區(qū)圖書館在地方文獻信息資源建設和服務方式上加強相互合作和協(xié)調，自覺遵守網絡環(huán)境下的入藏新規(guī)則，形成各館互補型的館藏，共建共享整個文獻信息資源。

在網絡環(huán)境下，各館不可能也沒有必要建立“大而全”或“小而全”的地方文獻信息資源保障體系，只有各圖書館上網的文獻信息資源具有各自的特點，，互不相同，網絡才是真正意義上的文獻信息寶庫。因此，民族地方文獻信息資源數(shù)字化建設必須走整體化資源建設和資源共享的道路，各民族地方圖書館地方文獻信息的數(shù)字化采集過程中，應根據本館現(xiàn)有的文獻資源和狀態(tài)、各地用戶需求、本館典藏的特點，在網絡環(huán)境下通過多館配合、分擔或合作收藏文獻，以數(shù)館、一個地區(qū)、一個國家的收藏來共同滿足用戶的需求，從而大大提高整體的文獻保障水平。

6、民族地方文獻信息資源的整合及開發(fā)。

民族地方文獻信息資源的優(yōu)化不能簡單地認為是將選擇好的信息資源進行數(shù)字化并在網上傳遞，或者利用檢索技術能夠方便、快捷地查詢網絡信息資源便萬事大吉。實際上信息資源的數(shù)字化智能檢索只是優(yōu)化過程中的第一步，如果我們只停留在這一步，那么當我們需要某種資料及相關信息時便會擺脫不了從一個數(shù)據庫轉到另一個數(shù)據庫反復來回點擊進入的窘境和不斷尋找相關網址的煩惱。所以對民族地方文獻信息資源進一步優(yōu)化的發(fā)展方向是積極對信息資源進行整合與開發(fā)，充分挖掘信息資源中的知識內涵，實現(xiàn)知識因子的有序化和知識關聯(lián)的網絡化。試想，當人們需要有關我國湘西鳳凰境內著名歷史遺址中國南方長城的有關資料時，從數(shù)字館藏中尋找到任意一個中國南方長城的原始文件時，便會出現(xiàn)諸多的信息鏈接，把與中國南方長城內容相關的背景材料、新聞圖書、知識資料、述評綜述、人物剪影、歷史傳說、旅游動態(tài)等等信息資源全方位、多層次地展現(xiàn)在我們面前，這對一名想探究神秘湘西的游客會產生莫大的吸引力。由此可見，對民族地方文獻信息資源的優(yōu)化不僅僅是對文獻信息資源進行數(shù)字化轉換，而是要對信息資源的知識內容進行組合與擴充，圍繞每一信息資源的主題，縱向挖掘和橫向開發(fā)相關的信息資源與之整合，并進行動態(tài)地實時匹配，使整合匹配后的信息資源更具有廣度和深度，提升民族地方文獻信息資源的多維立體感和文化厚重感。

四、民族地方文獻的開發(fā)和利用對本民族地區(qū)各方面建設的實際意義

1、加強民族地方文獻信息資源的建設，可以為本民族地區(qū)的經濟建設提供服務。

因為民族地區(qū)其所處的地理位置、自然資源都有很大的差異，導致該地區(qū)的經濟發(fā)展的結構、程度和發(fā)展方向也不盡相同。這就要求我們要為本地區(qū)提供本民族的的地方文獻信息。只有為其提供符合本民族本地區(qū)的信息資源，才可以為其經濟發(fā)展提供有利的幫助。隨著社會的進步，越來越多的現(xiàn)代化機器代替了傳統(tǒng)的手工業(yè)，雖然這是社會的進步，但同時也使得那些極具民族特色的傳統(tǒng)工藝失傳。所以，我們需要通過民族地方文獻中記載的相關信息，將其恢復和延續(xù)?，F(xiàn)在，在全國范圍內都在重點保護馬上或已經失傳的非物質文化遺產。很多傳統(tǒng)的手工業(yè)為我們帶來了更多的外資。通過民族地方文獻我們還了解到我們本地區(qū)很多豐富的自然資源，為今后自然資源的開發(fā)和利用提供了重要線索。為本民族地區(qū)帶來了巨大的經濟效益。

2、地方政府的決策也離不開民族地方文獻信息。

民族地方文獻所涵蓋的范圍非常廣泛、全面，它包含了本民族地區(qū)在政治、經濟、科技、教育、社會歷史和現(xiàn)實的真實反映。政府在領導、決策時可以通過各種文獻形式為其提供信息資源，對制定本民族地方的社會發(fā)展規(guī)劃和相關的地方政策提供重要依據。

3、民族文獻信息可以弘揚民族文化精神。

民族地方文獻記載的不光是本民族地區(qū)輝煌燦爛的過去，它也記載了這個地區(qū)苦難歷史。通過學習和研究民族地方文獻，激發(fā)人們的民族精神和愛國主義精神。倡導全民參與保護民族文化遺產，弘揚民族文化精神是民族地方文獻工作的重中之重。

4、利用民族地方文獻，發(fā)展地方旅游經濟。

經濟的發(fā)展促使人們物質水平不斷提高，地方旅游經濟正在悄然興起。各民族地區(qū)可以根據本地區(qū)圖書館的民族文獻記載，開發(fā)修復歷史文物遺跡，風景名勝等旅游景點，發(fā)展本地區(qū)旅游經濟。

無論社會怎樣發(fā)展和進步，民族文獻資源建設工作都不會可有可無，它只會隨著歷史的推移，越來越受到人們的重視。現(xiàn)代信息技術的發(fā)展為民族地方文獻資源建設創(chuàng)造了機遇，我們各民族地區(qū)要抓住機遇，加強民族文獻資源建設，提高民族地區(qū)文獻信息化、網絡化程度，重視民族地區(qū)文獻信息專業(yè)隊伍的建設和人才的培養(yǎng)，使民族地區(qū)文獻資源建設有一個更大的發(fā)展。

參考文獻：

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二、社會管理創(chuàng)新必須置于民主法治的框架之下

依據建設法治國家的基本國策，社會管理創(chuàng)新應當納入法治國家建設這一更大的系統(tǒng)工程當中，最大程度地實現(xiàn)社會管理創(chuàng)新的法治化水平。

（一）社會管理創(chuàng)新是社會主義法治的具體化

加強和創(chuàng)新社會管理的根本目的是維護社會大局和諧穩(wěn)定，增進人民群眾的利益福祉，為黨和國家的可持續(xù)科學發(fā)展營造良好的社會環(huán)境。社會管理的基本任務則是“協(xié)調社會關系、規(guī)范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進社會公正、應對社會風險、保持社會穩(wěn)定等方面”。有學者認為，社會管理創(chuàng)新可看做是社會主義法治理念在社會管理領域的具體體現(xiàn)。這是因為，法治的本質就是保障人民的權利，實現(xiàn)人民的利益，追求人民的福祉。創(chuàng)新社會管理的出發(fā)點和立足點，就是希冀通過改變傳統(tǒng)的管理方式模式以便更好地為社會和公眾提供更為優(yōu)質的服務，從而在根本上解決不利于人民利益的管理弊病，暢通實現(xiàn)人民利益的通道，這在本質上與社會主義法治的價值目標是一致的。

（二）社會管理創(chuàng)新以社會主義法律為準繩

古希臘思想家亞里士多德認為人民普遍遵從的良法之治才是法治，這個判斷其實內涵了“有法必依、遵守法律”的意思。法律是實現(xiàn)法治的前提條件，而守法是實現(xiàn)法治的基本條件。依法治國的實現(xiàn)既離不開每一個公民自覺地遵守法律，也離不開運用法律開展管理的政府自身也守法，政府要想創(chuàng)新社會管理也同樣要符合法律的規(guī)定和要求，無條件地接受法律的規(guī)制。法律作為一種正確的價值準則，既是政府行為的價值指引，也是社會管理創(chuàng)新內含的基本價值方向。社會管理創(chuàng)新并不是說政府可以拋開法律而無規(guī)則地創(chuàng)新，而是應當在遵守法律或者說是遵循法律精神的前提下變革那些不合時宜、違背群眾利益的體制機制、方式方法。只有符合法律的創(chuàng)新，才符合法律承載的國家意志和人民利益，才不會背離創(chuàng)新社會管理的初衷。創(chuàng)新意味著要改變事物現(xiàn)時狀態(tài)，這難免會與現(xiàn)行的一些法律、法規(guī)、做法等不相符合，必須正確對待。不能為了創(chuàng)新而觸犯法律，急功近利；可行的方法是，根據實際情況盡快修改或者廢止法律，打通管理創(chuàng)新的法律通道，讓具有正確價值取向的創(chuàng)新行為在合法的軌道上運行。

（三）社會管理創(chuàng)新能推進社會主義法治進程

社會管理創(chuàng)新的法治化將在社會管理和社會主義法治建設兩個方面產生積極的意義。社會主義法治制度保障的形式為創(chuàng)新社會管理的成果提供了規(guī)范化、強制力的支持。這有助于社會管理“協(xié)調社會關系、規(guī)范社會行為、解決社會問題、化解社會矛盾、促進社會公正、應對社會風險、保持社會穩(wěn)定”的基本任務的完成。社會管理創(chuàng)新意味著對社會管理主體、社會管理理念與社會管理方式的改變和調整；意味著對社會管理格局、維護群眾權益機制、流動人口和特殊人群管理和服務、基層社會管理和服務體系、公共安全體系、非公有制經濟組織社會組織管理、信息網絡管理等方面的加強和完善。這些都會推動相關領域法律、法規(guī)的制定、修改與廢除。所以，在中國特色社會主義法律體系形成的大背景下，社會管理創(chuàng)新將會促進社會主義法律體系的自我完善和更新。這對我國法治建設無疑會起到積極地推進作用。在社會轉型時期進行法治建設，必定會遇到很多困難。社會管理創(chuàng)新通過轉變社會管理理念、調整社會管理格局、創(chuàng)新社會管理模式帶來社會治理效應，將營造出更和諧穩(wěn)定的社會環(huán)境，進而為社會主義法治化進程的推進創(chuàng)造更好的條件。

三、民主法治視域下社會管理創(chuàng)新的具體展開

社會管理創(chuàng)新是一項系統(tǒng)工程，是全面建成小康社會、提高文明水平、推進改革開放和發(fā)展社會經濟的必然要求。一方面，強化法治觀念是夯實服務社會管理的思想基礎；另一方面，利用法治手段是增強社會管理的有效途徑。只有依法治理念為指導，以法制體系、法治程序和規(guī)范為支撐，推進社會管理創(chuàng)新才能真正實現(xiàn)最佳的政治、經濟和社會效益。

（一）創(chuàng)新社會管理理念保障公民權利

創(chuàng)新社會管理，理念先行。社會管理從根本上來說，就是對人民的管理和服務。因此，在當前形勢下，按照現(xiàn)代公共政府的理論，我國社會管理必須要創(chuàng)新與公民權利息息相關的管理理念：一是“維權即維穩(wěn)”。不可否認，在社會轉型時期，各種深層次的矛盾和問題層出不窮，社會不穩(wěn)定因素日益增多，民眾上訪事件持續(xù)增加，而政府也陷入了越維越不穩(wěn)的困境。而要破解，必須從民眾的利益訴求出發(fā)，切實維護民眾合理、合法的權利，特別是對一些侵害民眾合法權利的不法行為，要給予嚴厲打擊，這樣民眾訴求得到伸張，權益得到維護，社會管理的良好效能自然就顯現(xiàn)出來；二是“政務即服務”，社會管理說到底就是通過良好的管理措施，最終更好地為民眾服務。因此，從現(xiàn)代服務型政府的理念出發(fā)，社會管理工作的出發(fā)點和落腳點，都要緊緊圍繞民眾的訴求和民眾的滿意來展開，全力解決好民眾最關心、最直接、最現(xiàn)實的問題，增強民眾的幸福指數(shù)，用民眾的認同度來提升政府社會管理理念的持續(xù)創(chuàng)新和發(fā)展。

（二）創(chuàng)新社會管理方式化解社會矛盾

基于當前我國社會矛盾呈急劇增大態(tài)勢，這從一個側面也要求社會管理的方式方法，必須隨之創(chuàng)新和跟進。具體來說，我國當務之急要從以下三個方面著力：一是提高協(xié)調利益關系的能力。社會管理從根本上講也是一個利益協(xié)調的過程，其中既涉及到公共利益，也涉及到個體的私人利益，這就需要政府在保障公共利益的基礎上，給予個體的私人利益以尊重，并通過政府的資源建設和能力提升，努力實現(xiàn)公共利益與私人利益的統(tǒng)一；二是提高正確處理矛盾的能力。這涉及到哲學意義上的世界觀和方法論的問題，對于政府來說，要正確對待矛盾，不要懼怕并且要直面矛盾，運用行政、法律、經濟、社會等手段，確保矛盾處理及時、有效；三是提高新形勢下做群眾工作的能力。黨的群眾路線教育實踐活動給我國政府社會管理工作指引了努力的方向，其中不僅要加強“”建設，保證與群眾骨肉相連，更重要的是通過政府的自身能力建設，來更好地解決群眾的實際問題，讓群眾從心底里認同并相信政府，促進政府決策的有效貫徹落實。

（三）創(chuàng)新社會管理機制構建誠信體系

誠信是立國的根本。對于社會管理創(chuàng)新機制來說，要以“誠信中國”為主導，從政府機關先行做起，將社會管理烙上誠信的標簽，提升政府的公信力：一是從中華儒家文化出發(fā)，在政府機關中倡導“善治”理念，進一步提升社會主義核心價值體系的內涵；二是建立起政府社會管理的誠信評價體系，將行政公開、管理溝通等有機地溶入到誠信評價指標中，并且賦予與公眾密切相關的誠信指標以更大的權重，讓公眾更好地參與到政府誠信體系的構建中；三是建全政府社會管理誠信監(jiān)督體系，在現(xiàn)有立法監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政監(jiān)督的基礎上，重點要加強社會監(jiān)督，賦予社會媒體更多、更自由、更獨立的話語權的同時，探索建立起公眾直接投訴、網絡舉報等渠道，讓監(jiān)督貫穿于政府社會管理的全過程、全環(huán)節(jié)，確保監(jiān)督有位、有為、有力、有效；四是完善政府社會管理失信的處罰和賠償機制。對于政府內部來說，要對失信的公務人員給予必要的懲戒和組織處理，而對于社會公眾來說，除了讓公務人員直接承擔賠償責任外，還應啟動相應的行政賠償、國家賠償機制，用政府的公信力來切實保障公眾權利受到行政機關不法侵害時的行政救濟。

（四）創(chuàng)新社會管理模式推進誠信執(zhí)法

對于社會管理模式創(chuàng)新來說，誠信執(zhí)法作為其中一個重要維度，要以“公正執(zhí)法、依法辦事，信守承諾、優(yōu)質服務”為主要內容，以“切實加強政府誠信建設、積極推動行政執(zhí)法單位誠信建設、大力實施行政執(zhí)法人員誠信建設、積極探索行政管理相對人誠信建設”等為主要任務，從教育、宣傳、制度等方面探索誠信行政執(zhí)法體系的建設：一是給政府社會管理公務人員建立誠信檔案，把失信的公務人員向社會曝光，主動接受社會監(jiān)督，促進當事人自我改進和完善；二是實施誠信機關“紅名單”制度，對在誠信執(zhí)行方面做得好的單位進行表彰，以形成對其它行政機關干部的模范帶頭和引領作用；三是推進行政執(zhí)法的法制化建設，將誠信政府納入法律規(guī)制當中，用具體的、可操作性的、行之有效的法律和制度，來保障政府公信力建設向縱深發(fā)展。

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一、傳統(tǒng)知識是重要的人類知識成果

(一)傳統(tǒng)知識的含義。

傳統(tǒng)知識(TraditionalKnowledge)，顧名思義是強調人類知識成果的傳統(tǒng)來源及傳承性，而且此類知識往往與當?shù)刈匀?、人文環(huán)境條件相互結合、相互作用，歷經世代因襲，深刻影響著現(xiàn)代知識的發(fā)展和演變。

對于此類知識的概念表達眾多，除傳統(tǒng)知識以外，還有諸如土著知識(IndigenousKnowledge)、土著遺產(IndigenousHeritage)、無形文化遺產(IntangibleHeritage)、非物質文化遺產(Non—materialCulturalHeritage)、傳統(tǒng)文化表達(TraditionalCulturalExpressions)、遺傳資源(GeneticResources)、傳統(tǒng)藝術遺產(TraditionalArtHeritage)、民間文學藝術(ExpressionsofFolklore)、鄉(xiāng)土知識(KnowledgeofFolklore)，等等。以上概念從不同角度揭示了傳統(tǒng)知識的內涵、特點和表現(xiàn)形式，從而也使得對于傳統(tǒng)知識的認識與理解更加全面清晰。

一事物區(qū)別與他事物的本質特征是對于該事物的準確界定，通過與之相類似的事物進行比較，區(qū)分相同與差異，進而把握該事物。傳統(tǒng)知識是人類現(xiàn)代知識成果的源頭，而現(xiàn)代知識產權正出自這一源頭不斷地向前奔流?，F(xiàn)代知識產權的發(fā)展進步離不開傳統(tǒng)知識的積累和支撐，正如培根所言：知識就是力量，知識改變了人類的命運，創(chuàng)造了人類社會的繁榮與文明。傳統(tǒng)知識構成了人類知識體系的基礎。

其構成經歷了一個漫長的蛻變，可以說人類歷史多長，人類對客觀物質世界與自身的認識所形成的知識發(fā)展就有多長。傳統(tǒng)知識正是賦有更樸素、更直觀、更真切特性的人類主觀認識及其系統(tǒng)性的知識結構。它來源于人類生產生活的實踐，滿足人們物質文化和精神文化的雙重需求，具有地域性(Corn-munity)、多樣性(diverse)、群體性(collective)、傳承性(genetic／inheriting)的特點。

(二)傳統(tǒng)知識的表現(xiàn)形式。

傳統(tǒng)知識帶有地理、人文因素影響的濃厚色彩，其中最為典型的表現(xiàn)形式就是民間文學藝術、傳統(tǒng)醫(yī)藥，此外還包括生物遺產資源。

民間文藝表達方式繁多，涉及言語(如民間故事或者神話傳說等)、音樂、舞蹈、游戲、建筑、手工藝品等，同時也是現(xiàn)代著作權所保護作品的原初表達和雛形。在世界各地的原住民(土著／indigenous)依賴本土自然環(huán)境條件和特有的生產方式開發(fā)享有著上述文學藝術財產，如同我國各地區(qū)優(yōu)秀的民族文藝成果，也是同樣帶來了我國藝術文化的豐富繁榮。這些藝術成果常常經由口傳心授世代相傳，并非為完整的文獻資料，其流變更迭比較頻繁，使得保存流傳難度加大。

傳統(tǒng)醫(yī)藥是不同于現(xiàn)代西醫(yī)的醫(yī)藥知識及疾病治療方法，例如中醫(yī)藥、韓醫(yī)、印第安人特有療法等，包括醫(yī)學原理、藥物學研究、藥方、藥品、醫(yī)療器械及特有療法(如針灸、刮痧等)，甚至包括身體保健與養(yǎng)生之道等，是人類早期的醫(yī)藥實踐活動的經驗總結和積累，多數(shù)屬于生物與物理手段，并且形成了獨具特色的地方傳統(tǒng)醫(yī)藥文化，有些還帶有神秘或者宗教儀式。生物遺傳資源是指具有現(xiàn)實或者潛在價值的遺傳材料，來自動植物、微生物及其它來源含有遺傳功能單位的材料。這類成果關系到生物多樣性的保護與研究開發(fā)，尤其涉及植物新品種，更是以自然遺傳資源為基礎的更新繁育，也充分顯示出人類生物技術的發(fā)達水平和進步。比如，在新疆少數(shù)民族聚居的地區(qū)有著種類繁多的野生動植物資源，特有的物種長期生存繁殖在這一特定的自然環(huán)境中(如新疆野馬、野驢、野駱駝、馬尾松、紅松、雪蓮等)。

(三)傳統(tǒng)知識的利用。

傳統(tǒng)知識為人類的生產生活提供了幫助和便利，并且愉悅和增進了人類精神文化鑒賞。同時也是人類現(xiàn)代知識的有機組成部分，后者與傳統(tǒng)知識一脈相承，傳統(tǒng)知識是作為現(xiàn)代知識成果創(chuàng)新的基礎知識文化資源，而現(xiàn)代知識成果就是于傳統(tǒng)知識前提下的革新與智慧創(chuàng)造。

傳統(tǒng)知識具有本土、社區(qū)抑或個人文化特性(culturalidentity)，基于類似的照管(custodianship)、監(jiān)護(guardianship)關系，由集體所有并且該集體及其成員賦予恰當保存、利用和傳遞傳統(tǒng)知識的責任感，因此諸如此類的相應主體享有、運用和保護豐富繁多的傳統(tǒng)知識，包括與傳統(tǒng)社區(qū)生存發(fā)展關系密切的遺傳資源、基于傳統(tǒng)而形成的創(chuàng)造性智力成果或者商業(yè)標志等。傳統(tǒng)知識作為文化財產，具有特殊的歷史文化價值，挖掘其中的商業(yè)價值進行推廣開發(fā)，既在一定程度上保留了傳統(tǒng)知識遺產，又推動并提升了現(xiàn)代知識成果的創(chuàng)造與利用。

當傳統(tǒng)知識被其對應主體以外的法人或者其他社會組織等利用，就必須堅持保護和存留的原則，強調這類主體對于傳統(tǒng)知識的恰當利用，即應當以其適當保護為條件。目前各國、各地方大都正式、非正式地表現(xiàn)為習慣、慣例、禮儀、法律等，在于防止不當占有傳統(tǒng)知識及不合理侵占和利用。

二、現(xiàn)代知識產權制度對傳統(tǒng)知識的法律保護

(一)現(xiàn)代知識產權制度對知識成果的法律保護。

現(xiàn)代知識產權制度是對于人類特定的智力成果設定權利并且加以法律保護的完整制度，以促進科技進步，讓知識變成財富，實現(xiàn)社會福利。按照智力成果的不同性質、特點和表現(xiàn)形式，相應建立了專利權、商標權、著作權等法律保護制度。其共同之處均在于保護的對象為人類智力活動的創(chuàng)造性成果，往往是運用既有的知識創(chuàng)造性地開發(fā)新產品、新方法，創(chuàng)作設計作品、商業(yè)標識，等等。只有為知識產權的創(chuàng)造者提供完善的法律保護，才能鼓勵知識成果的研究開發(fā)和推陳出新，也才能實現(xiàn)社會的進步和發(fā)展。從此意義上講，正如我們所作出的論斷：科學技術是第一生產力，知識產權制度便是保障推動社會前進的原動力的重要制度。

任何一項知識產權都是在前人知識積累和不斷完善的基礎上獲得的，同時又有所突破、有所發(fā)展和創(chuàng)新，因此應當承認和肯定傳統(tǒng)知識在當今知識產權取得過程中的基礎作用和必要意義。為此，現(xiàn)代知識產權又承當起對傳統(tǒng)知識的適當保護，規(guī)范其合理利用，充分發(fā)揮其對于智力成果創(chuàng)新的有益作用。

(二)運用現(xiàn)代知識產權制度實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的法律保護。

根據傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式，結合知識產權制度的保護內容，就不同的傳統(tǒng)知識可以獲得并且主張不同的知識產權。其中，民間文學藝術可以成為著作權保護的客體，而這類知識成果的主體往往為集體。因此，這一集體權利應當由本民族或者本社區(qū)享有并主張，還可以成立相應的權利主張機構，建立授權機制，便利于民間文藝成果的合理利用與傳播，規(guī)范此類文化藝術成果的權利行使，保障法定權利主體的應得利益，促進傳統(tǒng)文化遺產的完整保存和繼承發(fā)展。

對于遺傳資源的保護，在于保護生物資源及其基因資源的豐富多樣性，一方面研究自然界生物物種現(xiàn)有狀況水平，另一方面又通過現(xiàn)代生物技術手段培育新品種，所以可以采取獲得專利權的方式加以保護，并且還能夠申請取得新品種權。相關的知識產權制度必須建立嚴格的生物技術專利評估標準以及品種權的授權條件規(guī)范。比如，傳統(tǒng)中醫(yī)藥保護可以采取專利、商標、地理標志、商業(yè)秘密等方式加以保護，而且也可依據《中藥品種保護條例》申請取得品種權，其不足在于品種獨占權僅在國內有效。

三、傳統(tǒng)知識的特別法保護

(一)傳統(tǒng)知識保護的國際示范法。

人類學關于人類知識與文化的研究認為，傳統(tǒng)文化研究的主要原因在于：一方面，全球化的發(fā)展反對“民族中心主義”及“同一化”；另一方面。工業(yè)文明發(fā)展至今仍然存在無法說明和解決的自身問題。傳統(tǒng)不等于腐朽，傳統(tǒng)文化在不斷發(fā)展、變遷的過程中所表現(xiàn)出來的方式是強勢文化侵入弱勢文化。因此，從人類學的觀點來分析，是鼓勵相互利用不同文化背景下的知識，并且認可強勢文化對于弱勢文化的合理使用與欣賞。

基于傳統(tǒng)知識的不同表現(xiàn)形式及特點，若干國際組織從組織設立宗旨和目標出發(fā)，開展了多項國際公約的制定，均力圖謀求對于傳統(tǒng)知識的保存、維護和發(fā)展，包括世界知識產權組織、世界糧農組織、聯(lián)合國教科文組織、植物新品種保護聯(lián)盟、世界貿易組織等，了諸如《羅馬公約》(1916)、《保護民間文學藝術防止不正當利用及其他損害的國內示范法》(1982)、《生物多樣性公約》(1992)、《文化多樣性宣言》(2001)、《保護非物質文化遺產公約》(2003)，等等。其中，世界糧農組織關于植物遺傳資源的國際條約中提出并且規(guī)定了“農民權利”；世界貿易組織的《多哈部長宣言》聲明與貿易有關的知識產權協(xié)定理事會致力于傳統(tǒng)知識的有力保護；1976年《突尼斯版權示范法》規(guī)定：民間文學藝術無保護期限限制，精神權利由主管當局管理；1982年《世界知識產權組織示范規(guī)定》作出了關于民間文藝的廣義概念解釋，提供永久性保護，并且承認提供者的貢獻；而且，東盟各國也簽署了《東盟知識產權合作框架協(xié)定》及《關于獲取生物和遺傳資源的東盟框架協(xié)定草案》；2006年發(fā)表的《鄭州宣言——國際范圍內對于傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化表達和遺傳資源的保護展望》也再次表示出對于傳統(tǒng)知識保護的關注和努力。

尤其是世界知識產權組織成立了知識產權與遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文學藝術表達政府間委員會，該機構編制了關于保護傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式(民間文學藝術)的政策目標和核心原則草案。提出對于傳統(tǒng)知識的專門保護不得取代，并且依據其他知識產權法律可以適用于傳統(tǒng)知識及其派生形式的任何保護。而有關傳統(tǒng)知識的具體概念術語由各國家或者地區(qū)自行界定，凡屬于創(chuàng)造性智力活動產物，并且具有能夠反映一社區(qū)獨特文化特征及由該社區(qū)所發(fā)展并維持的傳統(tǒng)遺傳特性的智力成果，均可作為保護對象。受益人是指土著人民及傳統(tǒng)社區(qū)和其他文化社區(qū)，即依據社區(qū)習慣法、慣例保管并保護傳統(tǒng)知識的各社區(qū)，及作為其傳統(tǒng)文化遺產來維持、使用、傳統(tǒng)文化表達的社區(qū)。涉及權利的管理包括相關主體的主管單位、社區(qū)，參照習慣法、慣例、傳統(tǒng)決策與管理程序，進行規(guī)范權利的立法，制定條例，采取行政措施，內容包括授權申請程序、費用、通知程序、爭議解決、授權的條件與條款，等等。保護范圍在于防止任何歪曲、篡改或者修改原有傳統(tǒng)知識的減損行為；防止未經授權的公開并隨后使用等；相關表演應當保護其精神、經濟權利；使用、利用時應當注明來源；商業(yè)經營利用應當公平付酬或者實行利益分享。同時確定了如下的若干原則：利益兼顧、均衡相稱原則；反映社區(qū)愿望的原則；尊重其他國際、地區(qū)文書、程序并與之合作的原則；尊重傳統(tǒng)文化表達的習慣使用、傳播方式的原則；靈活全面原則；保護的有效性、可獲得性原則，等等。目標在于承認傳統(tǒng)知識的價值，增進相互尊重，滿足社區(qū)實際需求，賦予社區(qū)權力，維護習慣做法，有利于保障傳統(tǒng)文化，促進思想文化交流和文化多樣性，預防無效知識產權，增強確定性、透明度和相互信任，與保護知識產權互補，尊重相關國際協(xié)定、程序并與之開展合作，鼓勵社區(qū)創(chuàng)新創(chuàng)造，有利于社區(qū)發(fā)展和合法貿易活動。

對此，發(fā)展中國家在傳統(tǒng)知識保護方面的原則立場為國家原則、知情同意原則和利益分享原則。強調發(fā)展中國家傳統(tǒng)文化對于當今知識產權獲取的重要基礎性價值的維護，要求建立獲取資源與惠益分享(ABS—Accessandbenefitsharingofgeneticresourcesand~aditionMknowledge)機制，保護相應權利主體正當合法利益，并且通過實行遺傳資源來源披露制度、來源地標識制度等措施保障發(fā)展中國家的文化遺產及其利益。

(二)建立國內法律機制保護傳統(tǒng)知識。

傳統(tǒng)知識的法律保護制度主要包括權利主體、權利取得方式和程序、權利內容及其救濟等，由于表現(xiàn)形式的各異，實踐中所采取的保護措施也不盡相同。比如，云南林業(yè)科學院建立了關于野生動植物、森林管理等方面鄉(xiāng)土知識的鄉(xiāng)土專家數(shù)據庫，實行有償使用，這些鄉(xiāng)土專家是鄉(xiāng)土知識的傳播載體，這一做法有利于保護和存留寶貴的歷史文化傳統(tǒng)和豐富的民間知識遺產及遺傳資源。

對于遺傳資源的保護，由于對外合作中我國民間文藝、農業(yè)遺傳資源、農耕技藝、特有種子以及傳統(tǒng)醫(yī)藥都存在不同程度的流失，缺乏保護意識和必要的防范措施，另一方面，外來物種引進或者其他現(xiàn)代技術成果的吸收借鑒卻給社區(qū)傳統(tǒng)知識帶來了不良影響，因此，我們制定了《關于加強生物物種資源保護與管理的通知》(2004)、《全國生物物種資源保護與利用》(2005)、《生物遺傳資源管理條例》(2006)，而且在國家知識產權戰(zhàn)略中確立了“生物資源知識產權戰(zhàn)略”。同時還可以參考美國黃石國家公園的實踐做法實現(xiàn)對于生物多樣性資源的妥善保護，即通過頒發(fā)研究標本采集許可證規(guī)范公園內的生物科學研究活動，實行準入制度，擬定涉及研究者、社會公眾及公園三方利益的惠益共享方案，簽訂“合作研究與發(fā)展協(xié)議”(CRADA)，強調被許可人更多的義務，且許可其有權申請專利，但必須將申請事宜告知資源提供方。

此外，還頒布了《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》、《民間文學藝術作品著作權保護條例(草案)》等法律文件，云南省、貴州省等地方還制定了《民族民間傳統(tǒng)文化保護條例》，這些都是保護民間文學藝術的專門法律規(guī)定。

社區(qū)在保護傳統(tǒng)知識中確定有關權利歸屬的成功實踐表明，擁有傳統(tǒng)知識的相關社區(qū)在保護此類知識成果中發(fā)揮了至關重要的作用，就此也提出諸如關于傳統(tǒng)知識的部落或社區(qū)權利、)社區(qū)知識產權的概念，社區(qū)成為傳統(tǒng)知識保護中的主要主體，并且通過社區(qū)非正式的習慣、慣例、禮儀或者特定儀式實現(xiàn)對傳統(tǒng)知識的保留和傳播。

參考書目：

1．徐家力：《論傳統(tǒng)知識的法律保護》，《中南民族大學學報》(人文社會科學版)。

2．楊明：《傳統(tǒng)知識的法律保護——模式選擇與制度設計》，《法商研究)2oo6年第1期。

3．陳宗波：《東盟傳統(tǒng)知識保護的法律政策研究》，《廣西師范大學學報》(哲學社會科學版)2006年第2期。

篇10

作者：宣瑄 單位：安徽華衡律師事務所

補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯補充責任是伴隨直接責任而產生的,沒有直接責任也就沒有補充責任。但是補充責任人和直接責任人之間沒有共同過錯,這里的共同過錯不僅包括共同故意,還包括共同過失。如果兩個行為人之間具有共同過錯,那么行為人對造成的損害后果就應承擔連帶賠償責任,而不能適用補充責任。在司法實踐中,判斷當事人是承擔補充責任還是連帶責任,最重要的就是考察行為人之間是否具有共同過錯,是否有共同過錯是區(qū)分補充責任和連帶責任的主要標準和依據。

從以上規(guī)定可以看出,權利人主張權利時,完全沒有必要把企業(yè)法人作為被告。關于機動車輛掛靠單位如何承擔責任問題所謂車輛掛靠單位(即車輛掛戶),是指按口頭或書面協(xié)議,在機動車管理部門將車輛登記在他人名下。在處理交通事故人身損害賠償案件中,經常遇到肇事車輛掛靠在某個公司,那么機動車輛掛靠單位是否應承擔民事責任?如需要承擔民事責任,是承擔全部責任、還是承擔連帶責任或是補充責任?對于這些問題,不僅理論界說法不一,而且司法實踐中的作法也是大相徑庭。有學者認為,掛靠單位是否承擔責任及承擔何種責任,應根據通行的“運行支配”和“運行利益”的標準來判斷,如果掛靠單位對車輛運行既不能實際支配和控制,又不能從機動車運行中取得利益,那么掛靠單位對肇事車輛造成他人的損害,則不承擔民事責任,并以最高人民法院(2001)民一他字第32號復函即《關于連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),原車主是否對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責任》的相關內容為依據,該復函認為“連環(huán)購車未辦理過戶手續(xù),因車輛已交付,原車主既不能支配該車的營運,也不能從該車的營運中獲得利益,故原車主不應對機動車發(fā)生交通事故致人損害承擔責任”持掛靠單位不承擔民事責任觀點的人認為,掛靠單位完全符合上述規(guī)定的情形,因此掛靠單位不應承擔民事責任。但在司法實踐中按上述觀點判決的并不多見,人民法院在處理道路交通事故人身損害賠償案件時,通常會判決掛靠單位承擔連帶責任,如安徽省高級人民法院于2006年2月22日下發(fā)的《審理人身損害賠償案件若干問題的指導意見》第9條就規(guī)定:“掛戶車輛發(fā)生交通事故造成他人傷害的,由掛戶單位(個人)與車輛實際所有人承擔連帶責任”,并規(guī)定掛戶單位(個人)承擔責任后,有權向車輛實際所有人追償。根據以上規(guī)定,安徽省各級人民法院在處理交通事故人身損害賠償案件時通常均判決掛靠單位承擔連帶責任。其主要理由就是,既然掛靠單位收取了管理費,那么根據權利義務相一致的理論,掛靠單位就得承擔責任。在司法實踐中,還有的法院直接判決機動車行駛證登記的“所有人”或者“車主”承擔全部民事責任,其理由是機動車發(fā)生交通事故造成他人傷害的,應由在機動車管理部門登記的車輛所有人承擔賠償責任。而所謂的掛戶單位就是在機動車管理部門登記的車輛所有人。至于實際所有人和機動車管理部門登記的所有人不一致時,掛戶單位在承擔民事責任后,可以依據掛戶協(xié)議向機動車實際所有人追償。筆者認為以上三種作法都存在偏頗,掛靠單位到底應否承擔責任以及如何承擔責任,應視具體情況而定。

筆者之所以贊成這種觀點,是因為:首先,凡機動車掛靠經營的,一般實際車主和掛靠單位都有口頭或書面掛戶協(xié)議,而且掛戶協(xié)議對掛戶費等權利和義務均作出了具體的約定,雖然掛戶協(xié)議通常都約定,機動車發(fā)生交通事故造成他人損失的,掛戶單位不承擔任何責任,但這一合同當事人的內部約定,并不能抗辯第三人即賠償權利人向掛戶單位主張權利,因為掛戶單位收取了掛戶費,享受了一定的權利,根據權利義務相一致的原則,掛戶單位當然要承擔一定的責任。但這種民事責任如果是連帶責任,則對掛靠單位有失公平。因為掛靠單位和肇事車輛的駕駛人(通常也就是車主)并不存在共同過錯問題,因此掛戶單位不應承擔連帶責任。再說,如果掛戶單位承擔連帶責任,那么它享有的權利和承擔的義務則有失均衡,雖然掛戶單位收取了管理費,享受了一定的權利,但一般掛戶費都不多,主要是各項服務費用,如代交養(yǎng)路費、代辦保險、車輛年檢費等。因掛戶單位并不參與車輛營運利益的分配,營運車輛盈虧均與掛戶單位無關,因此掛戶單位對掛靠的車輛所造成的損失承擔連帶責任,顯然有失公平,同時也與有關的司法解釋相悖。筆者認為,掛靠單位對掛靠的車輛所造成的損失,首先應由實際車主承擔民事責任,如不足以清償,由掛靠單位在其收取的掛戶費的范圍內承擔補充責任,這種處理方法比較合適。目前,已有法院按此種補充責任處理道路交通事故人身損害賠償糾紛,如2006年3月22日上海市浦東新區(qū)人民法院就以(2005)浦一(民)初字第4251號《民事判決書》判決肇事車輛的掛靠單位肥西縣董崗汽車運輸隊對被告解正偉的賠償部分承擔補充責任,雖然判決書沒有對補充責任的數(shù)額作出規(guī)定,但掛靠單位承擔補充責任的判例已經出現(xiàn)。補充責任無疑小于連帶責任,司法實踐的判例對于保證掛靠單位權利義務的基本均衡具有積極意義。筆者認為,車輛掛靠單位承擔補充責任,完全符合適用補充責任的全部條件,即掛靠單位承擔補充責任是基于合同約定的經濟利益;掛靠單位在車輛管理、監(jiān)督及安全教育方面存在一定的過錯;與直接責任人即肇事駕駛員沒有共同過錯;掛靠單位承擔補充責任必須是直接責任人不能承擔全部責任的前提下而承擔的在收取的掛戶費的限額內承擔的有限責任。