導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇經(jīng)濟(jì)師考試論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

《世界經(jīng)濟(jì)集團(tuán)化的原因及三大經(jīng)濟(jì)圈的比較》，《財經(jīng)論壇》1989年3期。

《論亞太經(jīng)濟(jì)圈的若干問題》，論文集《亞太經(jīng)濟(jì)合作與遼東半島對外開放》，東北工學(xué)院出版社1991年出版。

《論亞洲太平洋地區(qū)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合》，《世界經(jīng)濟(jì)》1995年6期。

《淺析世界服務(wù)貿(mào)易》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》1996年8期。

《90年代前期世界直接投資的回顧與展望》，《世界經(jīng)濟(jì)》1996年8期?！懂?dāng)前國際直接投資的新發(fā)展與特點》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》1997年11期。

《世界經(jīng)濟(jì)區(qū)域化、集團(tuán)化的現(xiàn)狀與區(qū)域經(jīng)濟(jì)圈自由貿(mào)易的發(fā)展》，《世界經(jīng)濟(jì)》1997 年11 期。

《APEC框架下的東北亞經(jīng)濟(jì)合作與中國的對策》，[日]《亞洲太平洋研究》1998年3月。

《Northeast Asian Ecnomic Cooperation within the APEC Framework and China`s Policies》，《APC journai of Asian-Pacific Studies》1998.5。

《APEC為東北亞經(jīng)濟(jì)合作創(chuàng)造了有條件》，《世界經(jīng)濟(jì)（英文版）》1998。

《國際間企業(yè)收買合并的新》，《外國問題研究》2000年3期。

《跨國購并的迅速發(fā)展及其意義》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治論壇》2001年5期。

《20世紀(jì)90年展中國家對內(nèi)直接投資的回顧》，《外國問題研究》2001年3期。

《發(fā)達(dá)國家IT產(chǎn)業(yè)的衰退與世界經(jīng)濟(jì)的連鎖危機(jī)》，《學(xué)習(xí)與研究》2001年6期。

《金融全球化與發(fā)展中國家》，郭連成主編《經(jīng)濟(jì)全球化與不同類型國家的應(yīng)對》（中國財政出經(jīng)濟(jì)版社2001年6月出版）第九章。

《投資自由化與發(fā)展中國家》，郭連成主編《經(jīng)濟(jì)全球化與不同類型國家的應(yīng)對》（中國財政出經(jīng)濟(jì)版社2001年6月出版）第十章。

《國際直接投資的迅速發(fā)展與跨國購并》，《世界經(jīng)濟(jì)與政治》2002年1期。

《當(dāng)前國際直接投資的特點及其展望與對策》，《領(lǐng)導(dǎo)決策》，2003.3。

《全球化新論》，《財經(jīng)問題研究》2003.5。

《WTO農(nóng)業(yè)談判與坎昆會議前景》，《國際貿(mào)易》2003.8。

《日本W(wǎng)TO農(nóng)業(yè)談判的基本立場與分析》，《世界貿(mào)易組織動態(tài)與研究》2003．9。

篇2

理解的基礎(chǔ)上，在做題的過程中把握知識點。經(jīng)濟(jì)法在理解的基礎(chǔ)上多背幾遍。在時間分配上，會計、財管、經(jīng)濟(jì)法一般比例為具體的還要看個人情況。

經(jīng)驗一制訂合理計劃

一年之季在于春一天之季在于晨一事之季在于計劃。

也就是說在開始學(xué)習(xí)之前一定要對自己的學(xué)習(xí)過程有個全面把握制定一個合理的計劃。由于去年新教材出得晚，離考試只有三個多月。我大體是這樣安排時間的一個月的通讀兩個月的精讀半個多月的考前總復(fù)習(xí)口每個階段該做什么達(dá)到哪種程度，要有目標(biāo)，做到心中有數(shù)。而且定了計劃就一定要嚴(yán)格執(zhí)行千萬不能三天打魚兩天曬網(wǎng)要盡最大努力去實現(xiàn)。計劃不一定表現(xiàn)在紙上但是一定要做到心中有數(shù)。另外，計劃要定緊湊一點不要把戰(zhàn)線拖長不要計劃不如變化快。自信是通往成功的一半在整個計劃實施過程中一定要自信相信自己一定要通過一定能通過對自己充滿信心。

三科要同時學(xué)習(xí)最好別逐科突破。如果分開學(xué)，每門花的時間都不少很容易學(xué)了一科忘一科。而三科穿插學(xué)習(xí)，這樣不至于讀完一本，前一本就忘得差不多了。我喜歡前一天晚上聽課或是看書，第二天白天做題。像會計和財管，在理解的基礎(chǔ)上，在做題的過程中把握知識點。經(jīng)濟(jì)法在理解的基礎(chǔ)上多背幾遍。在時間分配上，會計、財管、經(jīng)濟(jì)法一般比例為3:3:2具體的還要看個人情況。

經(jīng)驗二選擇好的學(xué)習(xí)方法

好的學(xué)習(xí)方法會給你意想不到的收獲。教材是最基礎(chǔ)的，考試萬變不離其宗，精讀教材對考試至關(guān)重要。通常我們都會說，學(xué)習(xí)是一個不斷積累轉(zhuǎn)化的過程，由淺入深深入淺出。一本新書如何將它讀得由厚到薄再由薄到厚呢，如何將一些零散的知識點串聯(lián)成一個龐大的知識體系在其中游刃有余呢這就要求我們有好的學(xué)習(xí)方法。我的學(xué)習(xí)方法總體思路是以教材為主干，結(jié)合聽課用習(xí)題做加深。閱讀教材至少要四遍全面掌握教材的知識點。

新書拿到手先通讀一遍教材，根據(jù)考試大綱準(zhǔn)備幾只不同顏色的筆邊讀邊畫書，哪里要掌握哪里要熟悉哪里要了解用不同顏色的筆做記錄。重點掌握考試大綱要求掌握和熟悉的內(nèi)容。一般情況下大綱要求了解的內(nèi)容出題的可能性比較小。第一遍弄清教材都講了些什么，對教材有一個整體的把握不要求記憶。教材上的東西畢竟和我們平時的工作有許多不同的地方看完第一遍之后會有許多問題不明白不知道是什么意思。這時先不要急于求解，在書中做上記號等到看第二遍時解決。

之后，開始第二遍讀書。要把握兩個原則精細(xì)。教材是命題的依據(jù)，因此，考生在聽課后必須仔細(xì)閱讀教材在閱讀時結(jié)合聽課的筆記注意進(jìn)一步深入理解并記憶。弄懂教材的每一個地方重點突破第一遍讀書時暫時放棄的知識點，把不明白的地方聽懂并理解，把一些自己認(rèn)為是重點或者難點的東西記錄下來以達(dá)到事半功倍的效果。這一遍不要放棄對教材的圈畫這是在第一遍基礎(chǔ)上的加深和充實。這樣，聽一遍課件看一章內(nèi)容做一章習(xí)題以鞏固所學(xué)知識，做到靈活運用。我認(rèn)為選一位名人課件和選一本好的輔導(dǎo)書是指引你走上成功的另一半。老師在講課的時候很多內(nèi)容都通俗化了容易理解，也便于記憶。輔導(dǎo)書里面的每道題都出得有特色，緊扣教材有思路的轉(zhuǎn)換。做題目時，一定不要看書完全獨立做之后對照答案，找出錯誤錯誤的地方在題號前標(biāo)明，最好在書上找出答案寫下頁碼增強(qiáng)記憶題中也有書中不明顯的知識點，可以把它記在書中適當(dāng)位置方便以后的復(fù)習(xí)輔導(dǎo)書中也會有解決不了的問題可通過答疑板向講課老師直接詢問。

第二遍過去，你腦子里會有一個概況。知道這本書具體講了一些什么也知道了哪里是難點哪里是自己的薄弱環(huán)節(jié)還有哪里不是很明確等。此時只是一些零散的知識點聚集在一起會感覺比較繁瑣比較混亂。這些知識，看著書都懂但是一做題就很迷茫，看看答案也都會就不知道怎么下手。這樣的想法很正常因為你沒有把點連成線組成面這時就需要第三遍的讀書，第三遍主要是記憶和綜合掌握因為通過兩遍的學(xué)習(xí)知識點應(yīng)該都理解了只是可能看的時候明白，過后就會忘所以第三遍的時候就要把該背的東西都背下來把書中各章節(jié)的知識點都串起來主要做到融會貫通看完后做跨章節(jié)的綜合題目以查漏補缺。綜合題不簡單那是人家的攔分檻，不要害怕?？碱}分好多小問題會提供解題思路，為克服綜合題太長、用時太多的問題你可以先看問題帶著問題去讀題做題，逐個擊破再難的問題也會迎刃而解另外通過多做幾套模擬題和近三年的考題可以加深對知識的理解記憶還可以了解考試的題型不至于在真的考試時無從下手也可以使自己對考試時間有個把握考前幾天回歸書本最后一遍對教材加深記憶同時聽聽老師最后的串講。最后一次的考前串講是必聽的老師會給你意想不到的驚喜，很多知識點、考點囊括其中這樣看來一般起碼要看四遍書，第一遍通讀第二、三遍精讀，考前的最后一遍總復(fù)習(xí)。

總之，目標(biāo)是教材上的例題要會做輔導(dǎo)書的題目要練熟。教材的邊角不要因為可能不考就不去看也要認(rèn)真對待以達(dá)到網(wǎng)不漏魚。

的時間忽略不計如果再分配給一些無聊的事情那么就所剩無幾了平時學(xué)會擠時間，白天在單位工作迅速干，有空就看書，不做無聊事，不說閑話午飯不要超過分鐘中午大約個小時的休息時間，也用來學(xué)習(xí)下班后從晚上點開始，學(xué)習(xí)到點期間適當(dāng)?shù)臅r候要鍛煉一下勞逸結(jié)合何況運動還可以開拓思維公交車上隨手翻一下昨天學(xué)的內(nèi)容雙休、節(jié)假日不逛街不出游，不看閑書。一切可以利用的時間都利用上。你要明白，倘若你現(xiàn)在玩了浪費了時間，那么你考試通過不了沒有地方哭訴‘也沒有人替你負(fù)責(zé)的經(jīng)驗五心靜自然成遇事要冷靜『不要急于求成。學(xué)習(xí)激情要有但不要把它當(dāng)作負(fù)擔(dān)工作和學(xué)習(xí)任務(wù)本來已經(jīng)很繁重如果再急躁就會給心理加上一道法碼無疑是自己給自己加壓因此我們要學(xué)會自我減壓別把考試的好壞看得太重。一分耕耘一分收獲只要我們平日努力了付出了，必然會有好的回報又何必讓憂慮占據(jù)心頭去自尋煩惱呢，要學(xué)會自我控制當(dāng)你將思想中的所有雜念都去除的時候一瞬間你就進(jìn)入了主題你的大腦就充分調(diào)動起來你才有才智你才有發(fā)明你才有創(chuàng)造你才有觀察的能力、記憶的能力、邏輯推理的能力和想象的能力。如果不是這樣你坐在那里十分鐘之內(nèi)腦袋瓜里還是車水馬龍，還是風(fēng)馬牛不相及，還是天南海北，那么這十分鐘就會被浪費掉。再有十分鐘不是車水馬龍了但依然是熙熙攘攘的街道又十分鐘過去了。到最后學(xué)習(xí)開始了難免三心二意，效率很低要善于迅速進(jìn)入自己關(guān)注的主題。讀小說你有興趣吧我們要把教材當(dāng)作小說讀書中自有顏如玉書中自有黃金屋。將自己放在一種安靜的環(huán)境里，心態(tài)平穩(wěn)安安靜靜地學(xué)習(xí)。這樣放松一下心態(tài)，心靜自然成。

經(jīng)驗三突出新內(nèi)容

職稱考試側(cè)重于對新知識點的考查突出新規(guī)定、新內(nèi)容。教材具有多變性它不斷依據(jù)國家經(jīng)濟(jì)活動的需要，及時增加新的規(guī)定，修改新內(nèi)容使之與國家新的規(guī)章制度相吻合這當(dāng)然也會在命題中反映出來?？荚囍校瑤缀趺磕晷抡{(diào)整的內(nèi)容都是當(dāng)年考試的重點。所以要求我們加強(qiáng)對教材中新規(guī)定、新內(nèi)容的學(xué)習(xí)和掌握。今年和去年的教材相比，變化不大，因此把握去年新增的內(nèi)容和今年變化的內(nèi)容是同等重要的。

經(jīng)驗四保證充足的學(xué)習(xí)時間

魯迅曾說“時間就像海綿里的水?dāng)D擠總是有的”。學(xué)習(xí)需要時間保證不要浪費你寶貴的每一分時間，白天上班的時間忽略不計如果再分配給一些無聊的事情那么就所剩無幾了平時學(xué)會擠時間，白天在單位工作迅速干，有空就看書，不做無聊事，不說閑話午飯不要超過分鐘中午大約個小時的休息時間，也用來學(xué)習(xí)下班后從晚上點開始，學(xué)習(xí)到點期間適當(dāng)?shù)臅r候要鍛煉一下勞逸結(jié)合何況運動還可以開拓思維公交車上隨手翻一下昨天學(xué)的內(nèi)容雙休、節(jié)假日不逛街不出游，不看閑書。一切可以利用的時間都利用上。你要明白，倘若你現(xiàn)在玩了浪費了時間，那么你考試通過不了沒有地方哭訴，也沒有人替你負(fù)責(zé)的。

經(jīng)驗五心靜自然成

遇事要冷靜，不要急于求成。學(xué)習(xí)激情要有但不要把它當(dāng)作負(fù)擔(dān)工作和學(xué)習(xí)任務(wù)本來已經(jīng)很繁重如果再急躁就會給心理加上一道法碼無疑是自己給自己加壓因此我們要學(xué)會自我減壓別把考試的好壞看得太重。一分耕耘一分收獲只要我們平日努力了付出了，必然會有好的回報又何必讓憂慮占據(jù)心頭去自尋煩惱呢，要學(xué)會自我控制當(dāng)你將思想中的所有雜念都去除的時候一瞬間你就進(jìn)入了主題你的大腦就充分調(diào)動起來你才有才智你才有發(fā)明你才有創(chuàng)造你才有觀察的能力、記憶的能力、邏輯推理的能力和想象的能力。如果不是這樣你坐在那里十分鐘之內(nèi)腦袋瓜里還是車水馬龍，還是風(fēng)馬牛不相及，還是天南海北，那么這十分鐘就會被浪費掉。再有十分鐘不是車水馬龍了但依然是熙熙攘攘的街道又十分鐘過去了。到最后學(xué)習(xí)開始了難免三心二意，效率很低要善于迅速進(jìn)入自己關(guān)注的主題。讀小說你有興趣吧我們要把教材當(dāng)作小說讀書中自有顏如玉書中自有黃金屋。將自己放在一種安靜的環(huán)境里，心態(tài)平穩(wěn)安安靜靜地學(xué)習(xí)。這樣放松一下心態(tài)，心靜自然成。

篇3

知識經(jīng)濟(jì)是相對于農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)、工業(yè)經(jīng)濟(jì)的一個新時代概念。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)在1996年題為《以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)》的報告中所提出的定義是：“知識經(jīng)濟(jì)是建立在知識和信息的生產(chǎn)、分配和使用上的經(jīng)濟(jì)”，其主要特征是以高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化為基礎(chǔ)。以信息和通訊技術(shù)為條件。以人力資源和知識資本為首要生產(chǎn)要素等。知識將在社會生產(chǎn)和社會資源配置中發(fā)揮主體作用。并為社會創(chuàng)造出巨大的財富。人類經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展歷史中的任何一次變革都會引發(fā)會計的變革?！皶嬛饕沁m應(yīng)一定時期的商業(yè)需要而發(fā)展的，并與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展密切相關(guān)。”(M·查特菲爾德《會計思想史》)由于知識經(jīng)濟(jì)導(dǎo)致世界產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)從物質(zhì)型經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向知識和信息型經(jīng)濟(jì)，信息與通訊技術(shù)的空前發(fā)展和全球網(wǎng)絡(luò)的形成，將創(chuàng)造出許多過去完全想象不到的新產(chǎn)業(yè)、新產(chǎn)品、新技術(shù)、新服務(wù)。知識經(jīng)濟(jì)對會計理論的沖擊是全方位的，包括會計思想、會計目標(biāo)、會計管理體制、會計技術(shù)方法和會計政策規(guī)范。國內(nèi)學(xué)者在研究知識經(jīng)濟(jì)對會計影響時，往往多集中于闡述知識經(jīng)濟(jì)對傳統(tǒng)會計主體、持續(xù)經(jīng)營、會計分期、貨幣計量四大假設(shè)的沖擊影響。研究的邏輯起點無非是從會計的內(nèi)、外部環(huán)境變化出發(fā)，闡述它的不適用性。有的學(xué)者如殷志剛、邱景忠提及到其對會計目標(biāo)、歷史成本、資產(chǎn)概念的沖擊。但都淺嘗輒止。對作為會計研究重要方面的會計本質(zhì)，卻很少有文章系統(tǒng)論述知識經(jīng)濟(jì)帶來的影響。

一、我國會計理論界對會計本質(zhì)的三種認(rèn)識

本質(zhì)是決定一事物區(qū)別于另一事物的根本屬性。會計本質(zhì)是由會計的內(nèi)在矛盾所決定的，是會計這一事物比較深刻的一貫的和穩(wěn)定的方面，它從整體上規(guī)定會計的性能和發(fā)展方向。會計本質(zhì)也是確定和解釋其他會計概念的依據(jù)，會計研究首先應(yīng)解決會計本質(zhì)問題。這一觀點從20世紀(jì)50年代就開始風(fēng)靡我國，并在會計研究實踐中得到廣泛應(yīng)用。目前存在于我國會計理論界的對會計本質(zhì)的三種認(rèn)識即“會計信息系統(tǒng)論”、“會計管理活動論”和“會計控制論”，這是對其進(jìn)行長期研究的邏輯起點。人們對會計本質(zhì)和內(nèi)涵的探討一直沒有停止過，迄今為止仍是三派鼎立，沒有能夠達(dá)成一致。隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，會計信息使用者對信息需求的多樣化以及人們價值意識的轉(zhuǎn)變，都迫切要求我們對會計本質(zhì)重新加以思考。

(一)會計信息系統(tǒng)論

余緒纓教授自20世紀(jì)80年代從國外引進(jìn)并主張會計是一個信息系統(tǒng)，他認(rèn)為：“根據(jù)當(dāng)前的現(xiàn)實及其今后的發(fā)展，應(yīng)把會計看作是一個信息系統(tǒng)，它主要通過客觀而真實的信息，為管理提供咨詢服務(wù)”(金緒纓，1980，1982)。此后，這種觀點得到了葛家澍教授等人的支持。他們給會計所下的定義是：“旨在提高企業(yè)和各單位活動的經(jīng)濟(jì)效益，加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)管理而建立的一個以提供財務(wù)信息為主的經(jīng)濟(jì)信息系統(tǒng)”(葛家澍等，1983)。

(二)會計管理活動論

“管理活動論”這一觀點是我國學(xué)者首創(chuàng)的提法，由楊紀(jì)琬教授利閻達(dá)五教授率先提出。1980年，在中國會計學(xué)會成立大會上。兩位教授合作發(fā)表了題為“開展我國會計理論研究的幾點意見——兼論會計學(xué)的科學(xué)屬性”的論文，首先提出了“會計的本質(zhì)是一種管理活動”的觀點，并認(rèn)為：會計管理在微觀經(jīng)濟(jì)中是企業(yè)管理的重要組成部分，是一種重要的價值管理；在宏觀經(jīng)濟(jì)中是國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。在社會主義條件下。企業(yè)的價值運動就是個別資金的運用，會計管理是對這種運動進(jìn)行管理的一種重要形式。

(三)控制活動論

“控制活動論”是20世紀(jì)90年代初為調(diào)和上述兩派的論戰(zhàn)而出現(xiàn)的一個新興學(xué)派，其代表人物是楊時展和郭道揚兩位教授。楊時展教授的會計控制論側(cè)重于會計微觀領(lǐng)域，其建立的基礎(chǔ)是受托責(zé)任觀，并在此基礎(chǔ)上提出了會計控制論。他認(rèn)為：自古以來，會計最根本的目的就在于反映、控制經(jīng)濟(jì)活動，離開現(xiàn)代會計這一控制系統(tǒng)的運行，要提高經(jīng)濟(jì)效益是根本不可能的。郭道揚教授的會計控制論側(cè)重于宏觀會計領(lǐng)域，他從會計史學(xué)視角出發(fā)，縱觀世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史與現(xiàn)狀，提出了現(xiàn)代會計的全面控制觀點。他認(rèn)為：會計是人類為實現(xiàn)對社會經(jīng)濟(jì)的控制所進(jìn)行的一項基本活動，因而現(xiàn)代會計的本質(zhì)是一個全面控制系統(tǒng)，必須把過去、現(xiàn)在與未來結(jié)合在一起；必須把事前、事中、事后的控制結(jié)合在一起。尤其到了現(xiàn)代社會，會計更是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)控制工程中的重要組成部分，是信息社會中通過對包括財務(wù)信息在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)信息的優(yōu)化與利用，以期對即定目標(biāo)的控制和最終目標(biāo)的實現(xiàn)。將會計界定為一種控制活動，優(yōu)勢在于：從外延和內(nèi)涵兩方面揭示了會計的本質(zhì)，闡明了現(xiàn)代會計是一個控制系統(tǒng)。并且將受托責(zé)任與會計控制系統(tǒng)相結(jié)合，同時明確了受托責(zé)任與決策的關(guān)系。二、知識經(jīng)濟(jì)下對會計本質(zhì)三種觀點的辨析

(一)按照會計信息系統(tǒng)論的觀點，會計活動確實是生產(chǎn)制造信息的行為，但知識經(jīng)濟(jì)環(huán)境下這種信息的內(nèi)涵卻在不斷地擴(kuò)大

具體表現(xiàn)為：1、知識經(jīng)濟(jì)下，信息的使用者不僅要了解財務(wù)信息，還要了解企業(yè)的背景信息和前瞻性信息。另外，非財務(wù)信息的地位越來越重要，如企業(yè)的核心技術(shù)、管理團(tuán)隊的背景、產(chǎn)品的市場占有率、產(chǎn)業(yè)的競爭形式等，這些信息單純依靠財務(wù)信息是不能充分反映出來的，而這些信息往往只是信息使用者進(jìn)行決策時考慮的重要因素。2、在知識經(jīng)濟(jì)環(huán)境下誕生的新的信息記錄、采集、聚合、分析、整理、傳輸、公示技術(shù)等均產(chǎn)生了質(zhì)的飛躍，現(xiàn)在的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、通訊技術(shù)、數(shù)據(jù)庫技術(shù)使海量的信息能夠得到處理，并且能夠即時為使用者所取得。大大提高了信息的質(zhì)量和時效性。3、知識經(jīng)濟(jì)下單純認(rèn)為會計是確認(rèn)、計量和傳遞經(jīng)濟(jì)信息的過程的看法只體現(xiàn)了會計的反映職能，忽略了監(jiān)督、預(yù)測和分析等控制職能。因為財務(wù)人員每天要依靠自己的職業(yè)判斷去分析確認(rèn)各種資產(chǎn)，選擇不同資產(chǎn)的計量屬性等等，這種判斷性決策本身就是一種管理活動。

(二)會計被界定為一種管理活動

會計是管理經(jīng)濟(jì)的一種工具，這是對會計本質(zhì)認(rèn)識上的一次質(zhì)的飛躍，它強(qiáng)調(diào)了會計具有反映和監(jiān)督的雙重職能，是我國進(jìn)行會計改革以來。體現(xiàn)在會計基本理論問題研究中的一個歷史性的進(jìn)步。在知識經(jīng)濟(jì)下。擴(kuò)大了企業(yè)管理的范圍。也深化了管理的內(nèi)涵。企業(yè)信息化程度的提高更加豐富了管理的手段。所以。原有的會計本質(zhì)的認(rèn)識有點模糊，范圍過大，無法區(qū)分會計管理和其他管理的界限。因為會計管理畢竟不同于企業(yè)的人力資源管理、戰(zhàn)略管理、生產(chǎn)管理、知識管理等等，會計管理也非財務(wù)管理，所以該概念應(yīng)該予以深化、細(xì)化。

(三)會計被界定為一項控制活動

篇4

內(nèi)容提要：在源于西方的現(xiàn)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國的法律之間可以作謹(jǐn)慎、互動的學(xué)術(shù)冒險，這不止是情勢使然，也是基于不同法律文化的社會功能和人類本質(zhì)要求的相同和相近。沿著現(xiàn)代法學(xué)的視線，我們透見到唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律中一些共同的和各自的特征。這些特征，相對于西方，表現(xiàn)出國家與社會、官方與民間、整體與個體、權(quán)力與權(quán)利、公與私兩極主從式的一元化結(jié)構(gòu)。其功能表現(xiàn)為一種社會控制法，價值上表達(dá)了傳統(tǒng)中國固有的文化理想，于今不乏啟發(fā)意義。

一

本文要討論的是唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律問題。在現(xiàn)代法學(xué)范疇內(nèi)，直面和回答這樣的問題讓人有些猶豫。正像我們一直所做的那樣，撰寫中國法制通史或斷代的著作，一般不用擔(dān)心受到質(zhì)疑，但分門別類地研討傳統(tǒng)中國的刑事、行政，尤其是經(jīng)濟(jì)、民事諸法，就會有頭痛的中國固有文明與現(xiàn)代科學(xué)的對接問題?，F(xiàn)代科學(xué)起源于西方，法學(xué)亦不例外。我們生活的這個時代，這樣的科學(xué)早已是世界文明的主流。盡管西方文明的普適性、價值觀，相對人類的多樣性必有限制，文化多元也是人類的事實和理想選擇，但現(xiàn)在還是無法想象，撇開這一套話語，我們又如何進(jìn)行科學(xué)探索。這使我們面對一個無法回避和克服的難題，這個難題是源于西方的現(xiàn)代科學(xué)是我們研究的前提條件。同樣，對探討傳統(tǒng)中國法律問題的學(xué)者來說，還有一個既定的前提，即傳統(tǒng)中國法律文化的獨特性。傳統(tǒng)中國的法律和法律學(xué)術(shù)別具一格，從法律的表現(xiàn)形式、編纂體例到概念術(shù)語、精神原則，顯而易見異于西方。這意味著借用現(xiàn)代法學(xué)的學(xué)科體系、概念工具和分析方法，解讀中國固有的法律文明是很危險的。但放棄這樣的冒險，我們又如何獲得所謂的科學(xué)認(rèn)識呢？這是更大的問題。簡單又常見的辦法是似是而非的混淆，或?qū)λ说呐^于苛求的批評。這不可取。

實際上，我們面臨的是現(xiàn)代非西方文明研究中的共同難題。張光直教授在考察中國古代文明在世界文明中的重要性時說了一段很能說明問題的話。他說：……上面把中國古代社會的特征做了簡單說明，是為了把具有這些特征的中國古代社會放在西方社會科學(xué)的一般原則中作一番考察，看看兩者是否合轍。如果合轍的話，那么我們可以說中國的材料加強(qiáng)了西方社會科學(xué)的這些原則；如果兩者不符合，我們就要處理其中的矛盾，也就是根據(jù)中國古代社會的資料來改進(jìn)這些原則，或甚至試求建立一些新的原則。[1]

作為哈佛大學(xué)人類學(xué)系主任的張光直教授是華人的驕傲，他的通識和成就并非人人所能達(dá)到，但他的成功實踐為我們樹立了榜樣，他的精深見解也為我們克服面臨的困難指明了方向。謹(jǐn)此，我們可以而且應(yīng)該在源于西方的現(xiàn)代法學(xué)和傳統(tǒng)中國的法律之間進(jìn)行謹(jǐn)慎、互動的冒險。

二

自西方法學(xué)在清末經(jīng)由日本傳入中國以來，一些優(yōu)秀的中國學(xué)者和域外專家對此已作過不少可貴的嘗試。他們將傳統(tǒng)中國法律的研究從一般的通論和單一的刑事法拓展到了斷代和分門別類的專題。這些工作已構(gòu)成近代以來中國法學(xué)史的一部分，是中國移植西方法學(xué)并使之中國化的努力。成敗得失可以再論，但不能簡單說是一種錯誤的知識體系。[2]置于歷史的境地，我們要看到，這些努力有如前述是情勢使然，此外，還有其內(nèi)在的根據(jù)。依我自己的經(jīng)驗，在沒有相應(yīng)的謹(jǐn)慎、互動和說明下，言之鑿鑿地談?wù)搨鹘y(tǒng)中國的刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法等，確與現(xiàn)代法學(xué)的理念和精神相去甚遠(yuǎn)，結(jié)果有可能誤解遮蔽了科學(xué)的理解。同時，法律畢竟是人類社會生活的秩序化反映，畢竟是人類對公正理想追求的體現(xiàn)，即使人類的法律千差萬別，其功能和本質(zhì)自有相通之處。德國比較法學(xué)家說：“每個社會的法律在實質(zhì)上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，雖然最終的結(jié)果是相同的。”[3]這種功能性原則是全部比較法的基礎(chǔ)，不承認(rèn)這一點，人類法律就無法比較。因此，我們不能以傳統(tǒng)中國沒有發(fā)展出西方式的法律體系，就取消或無視事實上同樣存在著的中國人的多樣法律生活。如果我們不拘泥于西方法學(xué)的范式和理念，不僅限于法律的形式和固定的概念，注意到法律的成長是一個過程，直面法律的功能和目標(biāo)，應(yīng)該承認(rèn)，傳統(tǒng)中國有它自己的刑事性法律、經(jīng)濟(jì)性法律和民事性法律等。這里，我沒有直接使用刑法、經(jīng)濟(jì)法和民法這類機(jī)械對應(yīng)但易引起誤解的現(xiàn)代法學(xué)概念，而是在法律之前附加了相關(guān)“性”的定語，既表明我并不贊成簡單地用現(xiàn)代法學(xué)的分類來直接裁剪和解讀傳統(tǒng)中國的法律，同時又相信，在屬性和功能上，傳統(tǒng)中國的法律能夠與現(xiàn)代法學(xué)接通。

三

藉現(xiàn)代法學(xué)理論，從宏觀上概括唐代的經(jīng)濟(jì)民事法律，有一些共同的特征值得提出。首先，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化程度較高，但沒有獨立的法典化。這是一個很令人疑惑的特征。法律科學(xué)告訴我們，人類的法律由習(xí)慣而習(xí)慣法，由習(xí)慣法而成文法，由成文法而法典化，這是法律發(fā)展的一般途徑。中國是具有成文法和法典化傳統(tǒng)的國度，早在春秋戰(zhàn)國時期即已開始這一進(jìn)程，演進(jìn)到唐代，法典編纂達(dá)到了極高的水準(zhǔn)，《唐律疏議》成為人類法典編纂史上的杰作。同樣，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化也達(dá)到了較高的程度，就法律淵源論，經(jīng)濟(jì)法律的絕大多數(shù)規(guī)定和民事法律的原則性規(guī)定大都集中在唐律和唐令中。律、令是唐代法律體系（律、令、格、式）的主體和代表，國家制度藉此構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律由于律、令化的成文法原因，除物權(quán)和債權(quán)有所限制外，各項制度都較完善，特別是經(jīng)濟(jì)法律制度和民事中的身份、婚姻、家庭、親屬、繼承、訴訟等，制度化程度是中古歐洲所不能比擬的。[4]但與西方不同的是，歐陸法律進(jìn)入近代后分門別類地誕生了獨立的民法和民法典，20世紀(jì)又發(fā)展出獨立的經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法典。傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟(jì)民事法律，盡管在唐代已有較高的制度化表現(xiàn)，但迄清末也未能孕育出獨立的民法和經(jīng)濟(jì)法典。

為什么出現(xiàn)這種現(xiàn)象？要回答這個問題，性質(zhì)上有點類于“李約瑟難題”。[5]歷來有論者習(xí)慣于從中華法系的法典編纂體例“諸法合體”上去索解，也有從社會發(fā)展和分工程度上理解的。無疑，這些都是線索。但確乎不能令人滿意。其實，對這樣的歷史文化之謎，任何個別的回答都是盲人摸象，唯有大家參與，才是破案的正途。我淺而又顯的認(rèn)識是，法典的編纂體例是現(xiàn)象而不是原因，“諸法合體”曾是人類法律發(fā)展中的普遍現(xiàn)象，西方亦不例外。同樣，社會發(fā)展和分工水平低自然是“諸法合體”的重要原因，但中國的特殊性是：一方面高度制度化，一方面始終不能獨立的法典化。這是完全不同于西方的地方。因此，要認(rèn)識中國的特殊性，不妨先從正面來理解它的特殊性，即傳統(tǒng)中國何以形成這種獨特的法典編纂。這是我們接近認(rèn)識問題的前提。以我之見，社會結(jié)構(gòu)的相對封閉和等級性，經(jīng)濟(jì)構(gòu)成上的單一性，政治上的大一統(tǒng)，文化上重政治道德輕經(jīng)濟(jì)民事和長綜合短分析的思維模式，應(yīng)是傳統(tǒng)中國法典編纂的背景和基礎(chǔ)。換言之，這些背景和基礎(chǔ)是傳統(tǒng)中國法典編纂的既定前提和無形框架，法典的結(jié)構(gòu)不外是這個無形框架的有形化。所以，用“諸法合體”這樣簡單明了的現(xiàn)代法學(xué)詞匯，確實很難解讀濃縮了諸多傳統(tǒng)中國特色的法典編纂結(jié)構(gòu)。進(jìn)而，我們是否可以明白，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化始終是社會框架內(nèi)的，框架不破，制度化程度再高也無法溢出框架獨立法典化。

與唐代社會的變遷相適應(yīng)，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的另一個共同特征是前后之變化。唐以“安史之亂”為界可分為前期與后期。[6]唐代的基本制度大都形成并完備于前期，有關(guān)經(jīng)濟(jì)民事的國家基本法唐律和唐令初唐即已完成?！短坡墒枳h》以唐太宗時期的《貞觀律》為底本，完善于唐高宗永徽年間，公元653年即建唐35年后的永徽四年頒行天下?！短坡墒枳h》是唐代法制的核心，其《名例》、《戶婚》、《擅興》、《雜律》、《斷獄》諸篇，均有專涉經(jīng)濟(jì)民事的規(guī)定。唐令是國家法中正面規(guī)定經(jīng)濟(jì)民事活動規(guī)則的主要法律，從史料和后人輯錄的《唐令拾遺》[7]來看，與經(jīng)濟(jì)民事直接相關(guān)的《戶令》、《田令》、《封爵令》、《賦役令》、《關(guān)市令》、《雜令》、《獄官令》等，內(nèi)容大都定型于唐前期的《武德令》、《貞觀令》和《開元令》。唐代法律體系的“格”和“式”同樣完型于前期。有論者統(tǒng)計，唐前期重大立法活動凡16次，律、令、格、式臻于完備。[8]唐代民事法律淵源與經(jīng)濟(jì)法律有所不同，經(jīng)濟(jì)法律集中在律、令、格、式成文法中，民事法律除成文法外，還有不成文法的禮和習(xí)慣等。唐初沿襲隋禮，經(jīng)貞觀到開元年間，唐廷對禮不斷增刪修改，隨著《開元禮》的頒布，“由是五禮之文始備，而后世因之，雖小有損益，不能過也?！盵9]習(xí)慣或者說慣例由于不成文的原因，難以流傳下來，因此，雖然我們現(xiàn)在難以判斷其在唐前后期的具體形情，但從張傳璽教授輯錄的《中國歷代契約匯編考釋》[10]一書中的唐代部分看，有多種契約慣例和慣語出現(xiàn)在唐前期契約文書中，說明這一時期已適用習(xí)慣。

“安史之亂”后，唐代國家法全面發(fā)展的勢頭停止下來。據(jù)統(tǒng)計，后期比較重大的立法活動只有7次，律、令、式都沒有再修訂過，唯一的一次修格，主要是編纂格后敕和刑律統(tǒng)類，也即對皇帝敕令的分類整理。[11]涉及經(jīng)濟(jì)、民事行為的敕令數(shù)量眾多，是唐后期這兩個領(lǐng)域的重要法源。敕令一般是針對具體情況的，屬于特別法范疇，但由于敕令源于皇權(quán)，效力往往優(yōu)于具有普通法性質(zhì)的律、令、格、式。這種特別法優(yōu)于普通法的形情與民事法源中習(xí)慣和禮的上升一樣，都是唐代社會變遷的反映。經(jīng)“安史之亂”的沖擊，唐中央權(quán)威衰落，地方割據(jù)，均田、賦稅、府兵等多項制度崩潰，政令常有不出都門的現(xiàn)象，前期有關(guān)經(jīng)濟(jì)的均田、賦役、貨幣等律令成為具文。民事調(diào)整也出現(xiàn)很多空缺，制度的瓦解和商品化又加速了人、財、物的流動，經(jīng)濟(jì)、民事活動增加，社會迫切需要相應(yīng)的規(guī)范加以調(diào)整。于是，靈活制宜的敕令和習(xí)慣成為應(yīng)對社會、填補空缺的重要法源。還有，作為民事法源的禮的重要性在唐后期迅速上升。比較唐前后期經(jīng)濟(jì)民事法律的變化，概括地說，前期是經(jīng)濟(jì)民事成文法制度的全面確立時期，后期是國家成文法制度建設(shè)停滯，特別法、禮和習(xí)慣的上升時期。

國家與禮教是貫通和支撐唐代經(jīng)濟(jì)民事法律構(gòu)架的兩根支柱，雖然兩者輕重的分布各有不同。這是我在研讀中感受最深的一點。唐代經(jīng)濟(jì)法律中各項制度無不體現(xiàn)出國家強(qiáng)有力的干預(yù)，不妨這樣說，唐前期的均田律令本質(zhì)上使其經(jīng)濟(jì)成為一種國家強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)。很顯然，均田律令竭力確保國家對土地所有權(quán)的最后控制；賦役是國家的物質(zhì)基礎(chǔ)和利益所在，賦役法不遺余力地為國家利益服務(wù)；官工“食在官府”，商人和商業(yè)由嚴(yán)格的城坊法令管制；專賣、貨幣和對外貿(mào)易的法律規(guī)定是國家控制經(jīng)濟(jì)的典型，表現(xiàn)出國家利益的至上性和國家干預(yù)的堅強(qiáng)有力。唐后期，朝廷代表國家通過法律對經(jīng)濟(jì)的全面控制雖遠(yuǎn)不能與前期相提并論，但敕令對律、令、格、式的優(yōu)先，一方面表明國家制度化了的全面強(qiáng)制力的下降，同時也反映出特別干預(yù)的加深，尤其是國家意圖通過法律控制經(jīng)濟(jì)及人的愿望并不因法律形式的變化而變化。

唐代民事法律總體上沒有脫出傳統(tǒng)中國重刑輕民的特征，官方對民事活動中的契約行為不同于經(jīng)濟(jì)法律的強(qiáng)制，而是采取“官有政法，民從私約”的相對放任態(tài)度。但唐前期畢竟是制度完備、國家控制有力的時期，有關(guān)民事主體的身份、土地所有權(quán)、負(fù)債強(qiáng)牽財物、婚姻、家庭、繼承、訴訟等，都由律令予以明確的規(guī)定，違者治罪，同樣體現(xiàn)出國家的干預(yù)。經(jīng)濟(jì)法律大多涉及國家和公共利益，依歐陸法律的分類，可歸于公法，國家干預(yù)理所當(dāng)然。民事法律專注私人事務(wù)，原則上屬于私法，國家干預(yù)應(yīng)盡量減少。但中古的唐代還是一個等級化的禮教社會，理論上天下一家、家國相通，官方自來以“為民作主”自譽，私人自主的空間十分有限。所以，其中的國家干預(yù)稍遜于同時的經(jīng)濟(jì)法律而遠(yuǎn)重于西方的民法。

唐代國家干預(yù)在經(jīng)濟(jì)民事法律中所引起的一個不同于西方或現(xiàn)代法制的延伸特點是，調(diào)整方法上的刑事化與行政化。依現(xiàn)代法制，經(jīng)濟(jì)犯罪可以刑事論處，這與法律的性質(zhì)一致。民事法律貫徹主體平等、意思自治原則，絕大多數(shù)是任意性授權(quán)規(guī)范。與此相適應(yīng)，民事調(diào)整方法一般不涉刑罰，即使懲罰也以失權(quán)、強(qiáng)令生效、價格制裁、證據(jù)規(guī)則等形式出現(xiàn)。從契約文書看，唐代民事雖有返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失等實際的救濟(jì)方法，但所有違犯律令和部分觸犯習(xí)慣、禮教的民事行為，一律都被視為犯罪。與經(jīng)濟(jì)法律的調(diào)整方法無異，這些犯罪通用《唐律疏議》中的刑事和行政處罰，基本的方法是笞、杖、徒、流、死五刑和免官、除名等行政處罰。這是私法公法化的結(jié)果，符合唐代法律體系中“一斷以律”的規(guī)定。根源上乃是家國同構(gòu)的社會中所謂國家利益對私人利益的包容和消解，實際是以王朝為中心的政治國家觀念與權(quán)力發(fā)達(dá)在法律上的體現(xiàn)。[12]

禮教是傳統(tǒng)中國文明的基本特征。它的精神和內(nèi)容內(nèi)化在傳統(tǒng)中國人的思想、制度和行為模式中，形成民族的心理結(jié)構(gòu)。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的支柱，國家之外即是禮教。這首先表現(xiàn)在唐代法律體系的禮教化上。唐代各部法典可以說是禮教精神和原則廣泛均勻的滲透，直如《唐律疏議》開宗明義所揭示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，兩者猶昏曉陽秋相須而成者也。”[13]后人稱贊唐律“一準(zhǔn)乎禮”，可謂一語中的。反映到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律上，追本溯源，脫胎于井田制的唐代均田制度，其框架和精神仍不脫西周的禮制。放寬說，有材料表明，初唐政府是簡樸和節(jié)儉的，它的最高統(tǒng)治者推崇的是理想化了的儒家正統(tǒng)理論，對農(nóng)民和土地予以特別的關(guān)注，以為有道的政府應(yīng)“重農(nóng)抑商”，商人和商業(yè)受到嚴(yán)格的管制，經(jīng)濟(jì)主要表現(xiàn)為饑寒無虞的民生，奢侈性的工藝品和金錢、物欲要受到法律的限制和社會的譴責(zé)，布、帛、谷、粟是比黃金有價的東西，朝廷的理想是在文治的同時，通過武功而取得天下的信服。因此，經(jīng)濟(jì)必須為政治和軍事服務(wù)，也不能有違道德和良心。這些以禮教為核心的觀念構(gòu)成了唐代前期均田律令、租庸調(diào)法、工商貿(mào)易以及貨幣流通諸經(jīng)濟(jì)法律的思想淵源和理論根據(jù)。[14]中唐以后，由于社會的變遷，這些觀念和制度與社會現(xiàn)實之間的關(guān)系趨于緊張，早期奉為準(zhǔn)則的經(jīng)濟(jì)法律首當(dāng)其沖受到時代的挑戰(zhàn)。現(xiàn)實主義的做法應(yīng)是與時俱進(jìn)、革新舊制，但唐廷寧愿在事實上與初唐相異，表面上仍不放棄原有的理想，以致不合時宜的經(jīng)濟(jì)法律制度依然如故。官方試圖通過這種“設(shè)而不用”的方式表達(dá)對理想的堅持。所以如此，禮教發(fā)揮了支配作用。很難想象，衰弱的朝廷能夠大面積修改雖與社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實相脫節(jié)但與社會禮教化趨勢相契合的經(jīng)濟(jì)法律制度。在信心和權(quán)威這兩點上，唐廷都不足以做到。所以，它夾在舊制度和新現(xiàn)實之間痛苦不堪，對現(xiàn)實只能采取有限的改革和無奈的默認(rèn)。這是中國社會的特點，理想、理論、制度與現(xiàn)實各有相當(dāng)?shù)莫毩⑴c脫節(jié)，超現(xiàn)實的理想、滯后的理論與制度，對變化的現(xiàn)實仍保有歷史的慣性和頑強(qiáng)的定力。有唐三百年經(jīng)濟(jì)法律中的禮教體現(xiàn)了這一點。

禮教對唐代民事法律的影響極為深廣。由律、令、格、式、敕令之成文法與不成文法之習(xí)慣、禮、法理等構(gòu)成的民事法律淵源所具有的相通一致之處，憑藉的即是“禮法合一”前提下禮的指導(dǎo)作用。從唐代民事法律有關(guān)身份、物權(quán)、債權(quán)的原則性規(guī)定看，禮教與國家同樣是支配性的。在民事婚姻、家庭、繼承方面，盡管唐前期禮教受到了胡化和功利主義的沖擊，[15]但禮教的支配仍重于國家，后期禮教化更是得到了社會與國家的廣泛支持。

禮教在唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律中所引起的另一個共同特征是，等級性身份法的制度構(gòu)成。禮源于華夏先民的日常生活和原始宗教經(jīng)驗，核心是等差，轉(zhuǎn)化為社會主流的意識形態(tài)禮教后，延伸到制度上就是等級性身份法的構(gòu)成。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中均田制下土地分配上的懸殊，賦稅征收上的差別，對工商的歧視，民事主體的階梯性結(jié)構(gòu)，物權(quán)和債權(quán)的從屬性，婚姻上的“當(dāng)色為婚”，家庭中父權(quán)和夫權(quán)的統(tǒng)治，繼承方面對女性權(quán)利的剝奪和限制，在在都顯示出禮教下的等差。[16]從法理上說，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律貫徹的是身份而不是契約原則。

四

精神原則上的相通和內(nèi)容上的交叉奠定了唐代經(jīng)濟(jì)、民事法律的一致之處，不同的內(nèi)涵和功能又鑄就了各自的特色。唐代經(jīng)濟(jì)立法思想是“重農(nóng)抑商”，各項制度無不以它為指導(dǎo)。從具體問題的分析中可以看到，唐代經(jīng)濟(jì)法律制度整體上以調(diào)整土地關(guān)系為基礎(chǔ)，以實現(xiàn)建立在均田制之上的租、庸、調(diào)為中心任務(wù)，對商人和商業(yè)通過身份、重稅、專賣、貨幣變化等多項經(jīng)濟(jì)法律措施予以抑制，意圖是確?！爸剞r(nóng)抑商”的實現(xiàn)。中唐后情形有很大變化，但如前所述，官方并沒有徹底放棄體現(xiàn)禮教精神的相關(guān)制度。

唐代民事法律的自我特色也很顯著。在法律淵源上，經(jīng)濟(jì)法律是成文法，民事法律由成文法和不成文法構(gòu)成。在成文法方面，經(jīng)濟(jì)與民事法律一致，通為律、令、格、式和經(jīng)整理的敕令。此外，民事法律淵源還有不成文法的習(xí)慣、禮和法理。成文法是唐代基本的民事法源，不成文法是補充，兩者及其各自內(nèi)部形成一定的結(jié)構(gòu)，禮為其紐帶。這是經(jīng)濟(jì)法律所不具有的。

成文法與不成文法、胡化與禮教相互消長，這是唐代民事法律變遷中一個深有時代特色的特點。唐前期中央強(qiáng)大、社會穩(wěn)定、制度完備，律、令、格、式成文法乃“天下通規(guī)”，在法律位階上優(yōu)于不成文法?！鞍彩分畞y”后，靈活制宜的敕令和不成文法之習(xí)慣成為填補空缺、應(yīng)對社會的重要法源。與此同步的一個變化是，禮教地位的上升。唐前期社會受胡化、功利主義還有佛教的影響，儒家思想和禮教受到抑制。盡管唐律“一準(zhǔn)乎禮”，但禮教作為民事法源的重要性不及后期。原因是經(jīng)歷外族禍害的“安史之亂”后，唐人的民族意識覺醒，社會趨向保守，儒家思想和禮教在社會上得到更多的尊重，禮教、禮俗對人們的日常生活和民事行為影響增大。這在婚姻、家庭領(lǐng)域有突出的反映。可以說，唐前期是法律的禮教化，后期是禮教的普遍化。

依現(xiàn)代民法觀，唐代民事法律上不放任中的放任也頗具特色?；趪业慕槿牒拖拗?，唐代民事法律性質(zhì)上具有濃厚的公法色彩，民事主體的民事行為受到國家/法律的積極干預(yù)，總體上表現(xiàn)出一種不放任的態(tài)度。同時，在民事契約領(lǐng)域，唐令又規(guī)定：“任依私契，官不為理”。[17]在出土的敦煌吐魯番文書中，常見有“官有政法，人從私契”的慣語。契約的種類、形式、內(nèi)容等主要由民間依習(xí)慣約定，也即“人從私契”，[18]表明民法中基于意思自治必然具有的政府放任態(tài)度在唐代民事法律中同樣存在。但要注意到，唐代的放任不是無限的，要受既定的法律限制，所謂“官有政法”?！罢ā奔词菄业牟环湃畏ā＿@種不放任中的放任，法理上應(yīng)理解為公法性私法的表現(xiàn)。

唐代民事法律中另一個有趣的特點是，不發(fā)達(dá)中的發(fā)達(dá)。一般說，相對同時代的刑事、行政、經(jīng)濟(jì)法律，唐代民事法律不甚發(fā)達(dá)，尤其在物權(quán)、債權(quán)領(lǐng)域沒有建構(gòu)起系統(tǒng)、明晰的規(guī)則體系。這也是傳統(tǒng)中國民事法律的缺陷。然而，一個有趣的現(xiàn)象是，唐代有關(guān)民事主體的身份、婚姻、家庭方面的法律則相對發(fā)達(dá)。這部分內(nèi)容雖然沒有法典化，但詳細(xì)嚴(yán)格的規(guī)定已高度制度化。民事法律的發(fā)達(dá)與不發(fā)達(dá)，依現(xiàn)代解釋，顯而易見與商品經(jīng)濟(jì)對財產(chǎn)關(guān)系的限定有關(guān)。唐代物權(quán)、債權(quán)法律的不發(fā)達(dá)客觀上根源于簡單商品經(jīng)濟(jì)所形成的簡單財產(chǎn)關(guān)系。同樣，傳統(tǒng)中國重義輕利、官方視民事為“細(xì)故”的法律意識，主觀上也削弱了對物權(quán)、債權(quán)的關(guān)注。然而，由于人的身份、婚姻、家庭和繼承本質(zhì)上是一種人身關(guān)系而非財產(chǎn)關(guān)系，不在意思自治的范疇內(nèi)，其直接受身份影響甚于受財產(chǎn)影響，更何況在禮教等級的唐代，這種情況遠(yuǎn)非現(xiàn)代民法原理所能化解，因此，調(diào)整這部分領(lǐng)域的法律呈現(xiàn)出相對發(fā)達(dá)的狀態(tài)。

五

沿著現(xiàn)代法學(xué)的視線，透視唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的這些特征，我們還能看到什么呢？這是我一直思考著的問題。有一天，偶然有一條線索打開了我的思索之門。這條線索起于最簡單的法律分類。西方從羅馬法開始，法學(xué)家將法律分為公法與私法兩大類。這種曾受中國大陸批評的分類方法其實有很多的啟發(fā)意義。不論我們依那一類標(biāo)準(zhǔn)，[19]經(jīng)濟(jì)法大體可歸于公法，民法原則上是私法。傳統(tǒng)中國沒有歐陸法律體系，自然也沒有這樣的分類。因此，簡單的對接是有困難的。不過，借助這種分類作一次探險，未嘗不可。藉此，我們從西方公法與私法所代表的公與私、國家與社會、整體與個體、官方與民間、權(quán)力與權(quán)利的二元結(jié)構(gòu)中，透見到唐代經(jīng)濟(jì)民事法律不同于西方的特殊結(jié)構(gòu)。簡言之，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律實際含有公、私兩極，但整體上又呈現(xiàn)出主從式的一元化結(jié)構(gòu)。在原則和精神上，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律表現(xiàn)出公對私、國家對社會、整體對個體、官方對民間、權(quán)力對權(quán)利的兼容與支配，或者說后者對前者的依附與歸屬。

這種不同于西方的結(jié)構(gòu)深究下去，就要面對中國固有的文化哲學(xué)和社會問題。不論傳統(tǒng)中國文化多么千姿百態(tài)，理念上是一元論的?！暗馈笔侵袊幕谋驹?，所謂“道生一，一生二，二生三，三生萬物”[20]是也。道的基本構(gòu)成是陰與陽，兩者的關(guān)系是對極中有包容，包容中有統(tǒng)攝，陽在其中起主導(dǎo)和支配作用。建立在觀察和體驗之上的這種原初自然哲學(xué)推及到社會政治法律領(lǐng)域，漢代大儒董仲舒在《春秋繁露·基義》中說的一段話可為經(jīng)典。他說：

凡物必有合?！幷哧栔?，妻者夫之合，子者父之合，臣者君之合。物莫無合，而合各有陰陽。陽兼于陰，陰兼于陽。夫兼于妻，妻兼于夫。父兼于子，子兼于父。君兼于臣，臣兼于君。君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道。君為陽，臣為陰。父為陽，子為陰。夫為陽，妻為陰?！栔鲆?，常縣于前而任事；陰之出也，?？h于后而守空也。此見天之親陽而疏陰，任德而不任刑也。是故，……德禮之于刑罰，猶此也。故圣人多其愛而少其嚴(yán)，厚其德而簡其刑，此為配天。

合是合成，兼是兼有，縣是懸。在董仲舒眼里，萬物的合成不出陰、陽兩種要素，從自然萬物到家庭社會到國家政法，莫不如此。陰陽雖相互兼有，但陽是處于前的積極要素，對陰有統(tǒng)攝和支配性。陰是懸于后的消極要素，對陽有依附性。在古代中國人看來，陰陽之道對世界有廣泛而徹底的解釋力。沿著這種哲學(xué)的邏輯，天子與臣民、國家與社會、整體與個體、官方與民間、政治與經(jīng)濟(jì)、德禮與刑罰、權(quán)力與權(quán)利、國與家、義與利、公與私等都是陽與陰的對應(yīng)與體現(xiàn)。因此，相對于體現(xiàn)陽性的德禮，法律是陰；相對于體現(xiàn)國家、整體利益的公法，私法是陰；相對于公法性的經(jīng)濟(jì)法律，私法性的民事法律是陰。結(jié)論自然是，代表陽性的國家與禮教對代表陰性的法律在兼容的同時又有統(tǒng)攝和支配性。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中的國家與禮教中心主義，政治道德重于經(jīng)濟(jì)利益，國家意志優(yōu)于當(dāng)事人意思自治，經(jīng)濟(jì)法律先于民事法律，控制重于放任，民間屈從官方，個體服從整體，私契不違政法，權(quán)力大于權(quán)利等，諸如此類完全契合“天人合一”的陰陽之道。

西方公法與私法的劃分和分立是建立在國家與社會的二元結(jié)構(gòu)之上的，體現(xiàn)了市民社會與政治國家的分野與獨立，這是西方市民社會法律的基本特征。傳統(tǒng)中國家國一體化的結(jié)構(gòu)和理念不僅消解了兩者之間的緊張關(guān)系，最后還以國家整體的名義包容和替代了社會個體的存在與獨立。在此基礎(chǔ)上，必然形成公與私兩極主從式的一元化經(jīng)濟(jì)民事法律結(jié)構(gòu)。傳統(tǒng)中國的文化哲學(xué)對此不過是一個恰當(dāng)?shù)谋磉_(dá)和解釋。這樣的法律自有它特定的理想深蘊其中，這是我們理解歷史文化所著立場的一個方面。但同時要看到，這樣的法律必然以限制個體的利益、自由和意志來維護(hù)國家名義下的禮教、王朝與家族控制，結(jié)果是個體和民眾的權(quán)益被削弱以至犧牲，統(tǒng)治者與精英階層的特權(quán)和利益被放大和強(qiáng)化。因此，盡管唐代經(jīng)濟(jì)民事法律中有不少與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法、民法相通的東西，但本質(zhì)上它還是一種以國家為本位、以禮教為綱目的社會控制法。

六

唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的內(nèi)容、原則、精神大都已與時俱去，我們的工作與其說是尋求某種歷史文化資源，不如說在明理中獲得啟發(fā)更為妥帖。在探討這一問題的過程中，有三方面給我以啟發(fā)。首先是法的創(chuàng)制和學(xué)科建設(shè)上的。如前所述，唐代經(jīng)濟(jì)民事法律有較高的制度化而未獨立的法典化，這僅適合過去的時代但有悖于社會進(jìn)步和法律體系自身的發(fā)達(dá)。同時，經(jīng)濟(jì)民事立法應(yīng)遵循相應(yīng)的規(guī)律，避免成為某種意識形態(tài)和一時政策或長官意志的工具，包括唐代在內(nèi)的傳統(tǒng)中國的經(jīng)濟(jì)民事立法于此有深刻的教訓(xùn)。還有，經(jīng)濟(jì)民事法律必須有自己的學(xué)理體系和法理根基，不能象唐代和傳統(tǒng)中國那樣，有大量的經(jīng)濟(jì)民事法律規(guī)范，卻沒有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法律學(xué)和民法學(xué)。這提示我們在創(chuàng)建有中國特色的現(xiàn)代法學(xué)時，尤應(yīng)注意并克服中國法律傳統(tǒng)中重“術(shù)”輕“學(xué)”，以一般哲理直接擔(dān)當(dāng)法理的弊端。

第二個方面的啟發(fā)是，對國家控制的轉(zhuǎn)換。從唐代經(jīng)濟(jì)民事法律這個角度可以透視傳統(tǒng)中國的特性。依我的理解，這種特性表現(xiàn)為政治國家的控制性和道德禮教的彌散性。相對于西方，政治在傳統(tǒng)中國社會的進(jìn)程和歷史的轉(zhuǎn)折關(guān)頭具有決定性的作用，經(jīng)濟(jì)在性質(zhì)上被視為政治的一部分。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能有違政治目標(biāo)和文化理想，也不能有害社會結(jié)構(gòu)和性質(zhì)。社會由政治和道德維持并由其控制和帶動，所以公法文化突出?？梢哉f，這已構(gòu)成傳統(tǒng)中國歷史內(nèi)在性[21]的一個突出方面。近代以前，中國一直依其固有的特性運行著。近代伊始，中國的路向被強(qiáng)行中斷和扭轉(zhuǎn)，原因是主導(dǎo)世界歷史進(jìn)程的西方的介入。如同中國一樣，西方有它自己的歷史路徑。不同于中國的是，正如馬克思在《德意志意識形態(tài)》中所揭示的那樣，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，政治最終為經(jīng)濟(jì)服務(wù)，社會發(fā)展由經(jīng)濟(jì)推動，所以私法文化發(fā)達(dá)。西方的歷史法則隨列強(qiáng)擴(kuò)張逐漸侵入非西方地區(qū)，從而不同時速、不同強(qiáng)度地沖擊、扭轉(zhuǎn)、中斷以至改變了非西方社會固有的歷史走向。盡管傳統(tǒng)中國在時間、空間、規(guī)模和文化傳統(tǒng)上都是一個巨人，但時代的落差終使它在西方的沖擊下不得不改變自己的路向，由傳統(tǒng)轉(zhuǎn)入西方主導(dǎo)下的近代。時至今日，中國社會并存、交織著兩種不同性質(zhì)的歷史動力，一種是傳統(tǒng)中國政治道德對社會經(jīng)濟(jì)的控制力，一種是西方社會經(jīng)濟(jì)對政治的決定力。前者基于中國的社會結(jié)構(gòu)和歷史慣性，構(gòu)成當(dāng)代中國歷史內(nèi)在性的主要方面；后者源于西方歷史方向的現(xiàn)代性，成為近代以來中國努力的主要方向。這兩種力量將長期并存于中國社會，并將在相互激蕩、相互糾纏、相互妥協(xié)中磨合向前，直至中國真正成為有它自己特色的現(xiàn)代化國家。法制的情形亦不例外。具體說，中國的傳統(tǒng)和國情內(nèi)定了國家控制在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)民事法制建設(shè)中的重要作用，無視和否定以中央為代表的國家作用，既不可能也是對傳統(tǒng)政治法律資源的浪費。但同時務(wù)必認(rèn)識到，這種作用要轉(zhuǎn)換到以人為本、遵循規(guī)律，為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù)，并與國際潮流相聯(lián)通的軌道上來。

可能會有爭議的另一個啟發(fā)是，法律中“公”的政治文化理想和道德關(guān)懷。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的文化結(jié)構(gòu)和精神實質(zhì)表達(dá)的是一種價值追求，它沿著“公”的路線邁向大同世界。事實上這是一種烏托邦式的社會理想。但我們是否還應(yīng)該看到，作為應(yīng)對人類承擔(dān)責(zé)任的大國，能否放棄對高遠(yuǎn)理想的追求？不放棄這樣的理想，就要賦予人類行為中“公”的內(nèi)涵。毫無疑問，我們的經(jīng)濟(jì)民事法律首先要堅持的是現(xiàn)代法制原則，但不必排斥政治文化理想和道德關(guān)懷，何況兩者之間還有很多的聯(lián)系。唐代經(jīng)濟(jì)民事法律在整體和精神上確是國家政治和禮教道德的工具，而且由于這種政治和道德的滯后，最終導(dǎo)致了法律的落伍和瓦解。但要注意到，歷史場景中的這種法律仍是一種具有政治文化理想和道德關(guān)懷的法律。表現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)民事法律上，土地立法中的均田制度和抑制兼并的規(guī)定，賦役法中從以人丁為本到以資財為本的立法變遷，工商法律中對商業(yè)和商人的過分發(fā)展可能瓦解農(nóng)業(yè)和農(nóng)民的限制，專賣法律中“平準(zhǔn)”的理念，民事行為中的放任與不放任，財產(chǎn)繼承中“諸子平分”的原則等，都體現(xiàn)了那個時代特有的政治文化理想和道德關(guān)懷，即對一定等級秩序的大同世界和適當(dāng)均平的理想社會的追求。這種追求的性質(zhì)和極端化要另當(dāng)別論，但經(jīng)濟(jì)民事法律應(yīng)體現(xiàn)時代的政治文化理想和普遍的道德關(guān)懷，防止因過分現(xiàn)實而遷就時俗應(yīng)是沒有疑問的。這也符合人類賦予法律對公平正義價值的基本追求。

注釋：

[1]［美］張光直著：《考古學(xué)專題六講》，北京：文物出版社1986年版，第13～14頁。

[2]參見蘇力：“‘法’的故事”，載《讀書》，1998年7期，第30～31頁。

[3]［德］K·茨威格特等著：《比較法總論》，貴陽：貴州人民出版社1992年版，第56頁。

[4]羅馬法曾達(dá)到高度的制度化和法典化，但中古歐洲通行的是教會法、王室法和莊園法。在經(jīng)濟(jì)民事法律方面，習(xí)慣化色彩很濃厚，制度化程度因此受到限制。有關(guān)唐代經(jīng)濟(jì)民事法律的制度化情形，詳見張中秋著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，北京：法律出版社2002年版。

[5]傳統(tǒng)中國文明曾經(jīng)高度發(fā)達(dá)，但為什么近代科學(xué)不是誕生在中國而是西方。這是英國科學(xué)家李約瑟（JosephNeedham，1900～1995）終身求解的課題，謂之“李約瑟難題”。他主持編纂的7卷34冊《中國科技史》（ScienceandCivilizationinChina）是對這一問題的求解。

[6]唐朝（公元618～907年）存續(xù)289年，歷22代。依據(jù)社會、政治、經(jīng)濟(jì)、法制和文化的發(fā)展?fàn)顩r，一般可分為兩個時期，大抵以“安史之亂”為界，即武德元年（公元618年）至天寶末年（公元755年）的130余年為前期，其后150年為后期。同時，在文史界也有初唐、中（盛）唐、晚唐的說法，一般唐建立政權(quán)的最初幾十年為初唐時期。

[7]日本學(xué)者仁井田陞在繼承前人成就的基礎(chǔ)上，經(jīng)多年努力完成《唐令拾遺》巨作的編纂，該書中譯本1989年由長春出版社出版；1997年池田溫又出版了續(xù)編《唐令拾遺補》。

[8]參見張晉藩總主編、陳鵬生主編：《中國法制通史·隋唐》，北京：法律出版社1999年版，第142～144頁。

[9]《新唐書·禮樂志》。

[10]該書廣搜各類契約文書，特別是出土的敦煌吐魯番文書，具有極高的文獻(xiàn)和學(xué)術(shù)價值，由北京大學(xué)出版社1995年分上、下兩冊出版。

[11]參見前注〔8〕揭，第144～145頁。

[12]有關(guān)這一問題的討論，詳見張中秋著：《中西法律文化比較研究》（第三版），北京：中國政法大學(xué)出版社2006年版，第104～108頁。

[13]《唐律疏議·名例》“序”。

[14]參見拙著：《唐代經(jīng)濟(jì)民事法律述論》，法律出版社2002年版，第一部分。

[15]唐代前期社會主流意識形態(tài)是禮教，但有兩種社會風(fēng)氣即胡化與功利主義對禮教形成沖擊。此處的功利主義是指追求實利和享受的俗世生活態(tài)度。“胡”系古代漢族對異族特別是對西北少數(shù)民族的稱呼，有禮教中心觀下的輕蔑之意。胡化指唐代受西北少數(shù)民族文化和風(fēng)氣的影響，不太受禮教的約束。（詳見傅樂成著：《漢唐史論集》，臺北：臺灣聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)公司1977年版，第117～142頁）

[16]詳見前注〔14〕揭，第二部分。

[17]［日］仁井田陞撰：《唐令拾遺》，長春：長春出版社1989年版，第789頁。

[18]參見葉孝信主編：《中國民法史》，上海：上海人民出版社1993年版，第260～263頁。

篇5

一是目前我國利率管理體制較為單一,利率彈性較低,影響了利率政策效應(yīng)的傳導(dǎo)與發(fā)揮。貨幣政策的有效性很大程度上取決于傳導(dǎo)機(jī)制的有效性。利率作為貨幣政策工具,它的傳導(dǎo)機(jī)制一直主要依靠行政手段,而非經(jīng)濟(jì)手段。首先,我國對利率目標(biāo)的確定和調(diào)整具有相當(dāng)程度的短期性,只重利率調(diào)節(jié)利益分配、減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)等財政化作用,忽視了利率對優(yōu)化資源配置方面的功能,市場傳導(dǎo)作用(如儲蓄———投資———消費的轉(zhuǎn)化)沒有得到充分發(fā)揮;其次,中央銀行制定各項法定利率,各金融機(jī)構(gòu)只有遵照執(zhí)行,而其自行確定利率標(biāo)準(zhǔn)的自很小,金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營風(fēng)險與收益不成正比,很難形成市場化的利率及其政策效應(yīng)。

二是利率市場化的條件及其重要組成部分尚不完善。首先,從國外利率市場化的發(fā)展經(jīng)驗看,在開放的金融市場中,利率(資金的價格)主要取決于銀行間同業(yè)拆借利率水平。我國銀行間同業(yè)拆借市場雖已建立,但沒有形成真正意義上的市場基準(zhǔn)利率,發(fā)展中還需進(jìn)一步完善。其次,我國國債發(fā)行市場化程度不高,國債利率未發(fā)揮帶動作用。另外,目前我國各種金融市場之間還處于相互分割狀態(tài),各個金融市場之間的利率關(guān)聯(lián)度各不相同,因而中央銀行以金融市場為調(diào)控對象的貨幣政策實施效應(yīng)不理想。

三是作為資金需求方———企業(yè),尚未建立自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自我約束、自求發(fā)展的現(xiàn)代企業(yè)制度,企業(yè)管理機(jī)制不規(guī)范,企業(yè)行為未完全市場化,預(yù)算軟約束,對利率(尤其是貸款利率)信號反應(yīng)不敏感,加之部分企業(yè)信用觀念淡薄,“三角債”嚴(yán)重,經(jīng)濟(jì)合同和信貸約束淡化,使利率的約束性幾乎喪失。

四是作為資金供給方———銀行,商業(yè)化改革也并不到位。經(jīng)營觀念上的轉(zhuǎn)變不夠徹底,內(nèi)部管理制度還有待健全。尤其是商業(yè)銀行經(jīng)營本身講求的就是“三性”原則,可現(xiàn)階段銀行對信貸風(fēng)險的認(rèn)識程度、防范能力及處理手段等方面尚存在諸多亟需提高的問題;對獲利的保障和保護(hù)能力也不足,對貸款定價水平與質(zhì)量衡量標(biāo)準(zhǔn)不定,對完全利率市場化可能帶來的金融腐敗行為也缺乏有力、有效的監(jiān)督、控制手段。

由于上述這些問題的存在,決定了當(dāng)前我國利率市場化改革不會也不可能一步到位、一蹴而就。因此,根據(jù)國際經(jīng)驗,結(jié)合我國目前經(jīng)濟(jì)金融發(fā)展的實際情況,提出如下建議:

一、加快企業(yè)(包括商業(yè)銀行)的改革,盡快建立起現(xiàn)代企業(yè)制度,從而為推進(jìn)利率市場化改革創(chuàng)造良好的基礎(chǔ)和外部環(huán)境。只要企業(yè)產(chǎn)權(quán)明晰,經(jīng)營機(jī)制健全,就能減少企業(yè)在資金運用上的風(fēng)險性,往往在借款時企業(yè)就會更多顧及因利率變化而引起的經(jīng)營風(fēng)險以及自身的實際償還能力,考慮企業(yè)的長遠(yuǎn)利益和債權(quán)人———銀行的利益;這也將有助于銀行的商業(yè)化改革,一定程度上強(qiáng)化銀行信貸風(fēng)險,增強(qiáng)其經(jīng)營積極性和開拓性,從而使全社會的信用程度均得到提高,這才能為利率市場化的全面改革提供前提條件與基本保障。

篇6

二、考生作弊的制度因素分析

按照諾斯的觀點，“制度是一個社會的博弈規(guī)則，或者更規(guī)范地說，它們是一些人為設(shè)計的、型塑人們互動關(guān)系的約束?！敝贫燃s束通過禁止人們從事某種活動可以預(yù)防人們的機(jī)會主義行為并減少不確定性。制度包括正式約束、非正式約束以及實施機(jī)制。下面從制度方面分析考生作弊行為。首先，考試作弊認(rèn)定及處罰的正式制度。主要是指國家或者學(xué)校制定一系列規(guī)范化、帶有強(qiáng)制性的對考試作弊行為進(jìn)行界定和處罰的規(guī)則、條例，比如《關(guān)于采取切實有效措施堅決剎住高等學(xué)?？荚囎鞅淄犸L(fēng)的緊急通知》（2003年）、《國家教育考試違規(guī)處理辦法》（2004年）、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（2005年）以及學(xué)校、學(xué)院對考試作弊行為處罰的相關(guān)規(guī)定等。這些正式制度明令禁止大學(xué)生考試作弊，并對相關(guān)作弊行為以及根據(jù)情節(jié)輕重給予相應(yīng)的處罰進(jìn)行界定，以此預(yù)防考生的機(jī)會主義行為。現(xiàn)有這些正式制度對考試作弊的處罰不可謂不嚴(yán)厲，也不可否認(rèn)這些正式制度對學(xué)生的作弊行為產(chǎn)生了很強(qiáng)的震懾作用，但即便如此，大學(xué)考試依然存在作弊現(xiàn)象，也就是說實踐證明，現(xiàn)有的正式制度并不足以完全杜絕考試作弊行為。其次，誠信等非正式約束。非正式制度一般被認(rèn)為是正式制度的延伸闡釋或修正，它是得到社會認(rèn)可的行為規(guī)范和內(nèi)心行為準(zhǔn)則。違反或者觸犯社會或者某一團(tuán)體的非正式制度，有可能使違反者本人感到羞愧、自責(zé)以及精神痛苦，也有可能會損害其他人或者合作者的利益，進(jìn)而受到團(tuán)體內(nèi)其他人的鄙視與排斥，減少與其的合作。對于考試作弊而言，喪失的是誠信這一大學(xué)生行為規(guī)范，理應(yīng)引起作弊者羞愧以及其他學(xué)生的抵制。但是，現(xiàn)實情況并不總是這樣。對于資格性作弊，作弊者本人以及所在團(tuán)體往往并不認(rèn)為作弊是一種可恥行為，因為這種作弊只是一種自保行為，并不侵害其他人的利益，作弊者看成是理所當(dāng)然，其他人由于自己利益不受損害對這種作弊的容忍度也較高，而且這種作弊行為往往不被看成違反誠信原則，或者認(rèn)為是違反誠信但危害極小，并且不會將其與作弊者品質(zhì)關(guān)聯(lián)。也就是說，如果一個事件對當(dāng)事人利益攸關(guān)，當(dāng)事人采取了利己不損人的即便是違反非正式制度的行為時，被默認(rèn)為是合法的。這種情況之下，非正式約束對考試作弊的約束力大大降低。但是，對于競爭性作弊，非正式制度的約束力就會更大一些。因為這種作弊行為往往被認(rèn)為是損人利己的，作弊者所在團(tuán)體對這種行為的容忍度一般較低，而且往往會將作弊直接與其本人的品質(zhì)相關(guān)聯(lián)。所以，競爭性作弊行為一旦被發(fā)現(xiàn)，作弊者本人往往更加羞愧，相應(yīng)的成本往往更高。再次，制度的實施機(jī)制。制度再完善，也需要確保其實施、貫徹的機(jī)制。比如，法律制度的實施，是由警察、法院等國家暴力機(jī)關(guān)予以確保的。考試作弊處罰正式制度的實施，往往是由監(jiān)考教師、巡考員以及學(xué)校職能部門（比如教務(wù)處）確保實施的。其中，監(jiān)考教師往往是比較關(guān)鍵的一環(huán)。監(jiān)考教師的行為選擇，直接影響考試作弊處罰正式制度貫徹力度。如果監(jiān)考教師不認(rèn)真，對作弊行為視而不見，或者監(jiān)考教師發(fā)現(xiàn)作弊但礙于情面不進(jìn)行舉報，那制度就形同虛設(shè)，相應(yīng)的約束力也就不高。如果每個教師都認(rèn)真監(jiān)考，凡作弊者皆被抓且被按制度處罰，那制度的約束力自然而言也就高。而非正式制度的實施機(jī)制，主要是作弊者自身的道德約束以及所在團(tuán)體共同懲罰的威脅。當(dāng)作弊不被認(rèn)為是違反內(nèi)心行為準(zhǔn)則以及不被別人認(rèn)為是違反行為規(guī)范的，誠信作為非正式制度的約束力就下降了。

三、考生作弊的成本收益分析

首先，來看一下資格性作弊。假設(shè)某學(xué)生在考試中失敗，掛科了，那他除了承受考試失敗的精神壓力成本外，還要支付補考甚至重修的物質(zhì)成本、補考或者重修依然考不過的精神壓力以及因此失去評優(yōu)、評獎、評先進(jìn)等潛在收益，甚至因此課程始終考不過導(dǎo)致不能正常畢業(yè)的高額成本。因此，該學(xué)生一旦作弊成功，就可以節(jié)省了上述可能發(fā)生的成本，或者說收益一般而言會比較高。但是，作弊有被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險，風(fēng)險的高低往往與監(jiān)考教師的認(rèn)真程度（取決于教師監(jiān)考的成本收益，下文詳述）正相關(guān)，與作弊手段的高超程度負(fù)相關(guān)（此問題在此不做擴(kuò)展論述）。而作弊一旦被發(fā)現(xiàn)是需要支付成本的，除了支付“丟面子”“感到羞愧”的精神成本外，還可能支付高昂的物質(zhì)成本以及后續(xù)精神壓力成本。之所以說“可能”，是因為作弊被發(fā)現(xiàn)后所面臨的處罰風(fēng)險是不一樣的，這取決于監(jiān)考教師的行為選擇。暫且假設(shè)有兩種可能：一是監(jiān)考教師僅僅是制止了作弊行為但不予處罰（一般而言，監(jiān)考教師礙于師生情面，大多數(shù)情況下是這樣的）。此時，作弊被發(fā)現(xiàn)遭受處罰的風(fēng)險成本為0。二是監(jiān)考教師對作弊行為進(jìn)行制止并處罰。處罰輕的可能是勒令交卷。處罰較重的可能是上報學(xué)院、學(xué)校，并按校規(guī)、校紀(jì)進(jìn)行處罰。輕處罰的成本基本可以忽略不計（作為經(jīng)濟(jì)人，很少有學(xué)生一開考就作弊，那樣一旦被發(fā)現(xiàn)成本極高，除非是考試題都不會，作弊的機(jī)會成本接近0。大部分作弊行為往往發(fā)生在會做的題都做完之后，也就是確保既得收益之后，此時作弊邊際收益較高，但邊際成本很低，因為即便被發(fā)現(xiàn)交了卷也沒啥損失，反正剩下的都不會做，交卷的機(jī)會成本為0）。而重處罰的成本則相對較高，按校規(guī)、校紀(jì)被記過或者通報批評且該科重修，比起單純的考試掛科，付出的精神成本和物質(zhì)成本都比較高昂。我們可以將資格性作弊的成本收益總結(jié)成表1進(jìn)行分析（見表1）。假設(shè)考生面臨的外部環(huán)境為監(jiān)考嚴(yán)格（選擇作弊會被發(fā)現(xiàn)且遭受重處罰）與監(jiān)考寬松（作弊不會被發(fā)現(xiàn)或者被發(fā)現(xiàn)只受輕處罰）。考生行為選擇分為作弊與不作弊。不作弊沒有收益，但卻要付出成本，假設(shè)為-2。如果作弊，在監(jiān)考嚴(yán)格的情況下，收益為-3，低于不作弊時的收益-2，在監(jiān)考寬松的情況下，收益為0（此處0并不代表沒有收益，而是代表潛在成本被消除了），高于不作弊的收益-2。假設(shè)理性的考生會根據(jù)所面臨外部環(huán)境相機(jī)選擇收益最大的行為。那么在監(jiān)考嚴(yán)格的情況下，考生采取不作弊策略；在監(jiān)考寬松的情況下，選擇作弊策略。但是，在學(xué)生看來，作弊被發(fā)現(xiàn)并且遭受重處罰只是小概率事件（從歷史來看，重處罰相對較少，因為每年因考試作弊被通報的學(xué)生并不多見），而小概率事件對經(jīng)濟(jì)人而言往往被認(rèn)為是不會發(fā)生的。這種僥幸心理很大程度上放縱了學(xué)生選擇作弊的機(jī)會主義行為，致使考試作弊屢見不鮮。其次，來看一下競爭性作弊。一般而言，這部分考生期末準(zhǔn)備相對比較充分，試卷大部分題目難不住他們，只有少數(shù)幾個題目可能由于考場緊張短暫失憶等原因不會答。及格是沒問題的，但是想多多益善，所以可能誘發(fā)作弊行為。對此類型作弊，作弊空間較小，對總成績的提升空間有限，因此，成功的收益相對也較?。隙ù笥?），但作弊失敗的成本可能相當(dāng)高。這里的“可能”還是指作弊被發(fā)現(xiàn)并且遭受重處罰而言的（除此之外，與上面分析相似，作弊失敗成本接近0）。一旦因作弊被處分，所有評優(yōu)、評獎、評先進(jìn)的資格都將失去，其他科目所積累的競爭性優(yōu)勢也將蕩然無存，“揀了芝麻丟了西瓜”。假設(shè)競爭性作弊考生面臨的外部環(huán)境行為選擇與資格性作弊考生相同。不作弊沒有收益，但不需要像資格性考生那樣要付出成本，假設(shè)為0（不考慮潛在利益的損失）。如果作弊，在監(jiān)考嚴(yán)格的情況下，收益為-5，低于不作弊時的收益0，且要低于資格性考生此情況時的-3，因為競爭性考生考試作弊被發(fā)現(xiàn)且被重處罰的成本要更高，在監(jiān)考寬松的情況下，收益為2，高于不作弊的收益0。同樣，面對不同的環(huán)境，理性的考生會做出與上面資格性考生相同的策略選擇。而且可以推斷，在監(jiān)考嚴(yán)格的情況下，競爭性作弊考生選擇作弊的可能性比資格性作弊考生更低。但是，如果這部分學(xué)生也認(rèn)為作弊被發(fā)現(xiàn)且遭受重處罰是小概率事件，自信不會發(fā)生在自己身上，作弊的機(jī)會主義行為傾向也會增強(qiáng)。

四、監(jiān)考教師成本收益及行為選擇分析

監(jiān)考教師的行為將直接影響有作弊動機(jī)學(xué)生的策略選擇。作為考生在作弊之前如何確定監(jiān)考教師是嚴(yán)格還是寬松呢？一般而言，有作弊動機(jī)的學(xué)生作弊之前會積極搜尋監(jiān)考教師的相關(guān)信息。如果是自己熟悉的教師（以前給自己上過課或者聽說過），之前所積累的信息會使在考場的信息搜尋時間成本相對低一些。比如，監(jiān)考教師是院里的“四大名捕”之一，信息搜尋便很快結(jié)束———監(jiān)考教師會嚴(yán)格監(jiān)考，作弊風(fēng)險過高，理性選擇是放棄作弊。如果是自己不熟悉的教師，之前沒有信息積累，在考場通過觀察監(jiān)考教師言行進(jìn)行信息搜尋的時間成本相對高一些。比如，監(jiān)考教師開考后只顧低頭忙自己的事情，看手機(jī)啊、讀報紙啊、批卷子啊等等，這就顯示監(jiān)考相對寬松，作弊風(fēng)險較低，采取作弊行為的可能性大大提高。反之，如果監(jiān)考教師表情嚴(yán)厲、目光如炬、持續(xù)走動監(jiān)考，那還是不作弊為妙！監(jiān)考教師為什么有的嚴(yán)格有的寬松呢？其中的因素有很多，暫不提教師自身性格等方面因素，主要分析監(jiān)考教師自身的制度約束和成本收益權(quán)衡。首先，從制度約束來看，教師監(jiān)考受到學(xué)校正式制度以及教師職業(yè)所決定的非正式制度的約束。學(xué)校對教師監(jiān)考有著嚴(yán)格的制度規(guī)定，比如監(jiān)考教師不允許帶手機(jī)進(jìn)考場、不允許做與監(jiān)考無關(guān)的事情、應(yīng)該走動監(jiān)考等等。為了確保制度執(zhí)行，學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)以及學(xué)校指派的巡考員會到考場對監(jiān)考教師進(jìn)行監(jiān)督，對監(jiān)考教師形成外部壓力，促進(jìn)其進(jìn)行認(rèn)真監(jiān)考。此外，教師職業(yè)所要求的行為規(guī)范也對教師認(rèn)真監(jiān)考形成一種內(nèi)在壓力?！皩W(xué)高為師，德高為范”。作為教師理應(yīng)愛崗敬業(yè)，在監(jiān)考過程中認(rèn)真負(fù)責(zé)。這些內(nèi)在的行為規(guī)范與責(zé)任感，正是大部分教師認(rèn)真監(jiān)考的主要原因。其次，從成本收益來看，按現(xiàn)有制度，期末監(jiān)考是任課教師應(yīng)盡的職責(zé)，沒有課時補貼或者監(jiān)考費，也就是說，對于監(jiān)考教師而言，期末監(jiān)考的額外收益不高于0（有時可能因為監(jiān)考事故遭受負(fù)收益）。但是，監(jiān)考的成本卻較高。一是監(jiān)考的體力成本。拆裝試卷、整理考場、填寫考試記錄以及走動監(jiān)考等等都是需要耗費體力的，這都是體力成本（鞋底成本暫且不計）。二是監(jiān)考時間的機(jī)會成本。也就是說教師把時間用來監(jiān)考就不能用來批閱卷紙、填錄成績等了。三是制止學(xué)生作弊的“麻煩”成本，比如，制止作弊時學(xué)生的不合作、事后作弊學(xué)生對監(jiān)考教師的怨恨、填寫作弊學(xué)生記錄等。根據(jù)經(jīng)濟(jì)人假設(shè)，在額外收益既定的條件下，理性選擇就是盡量降低監(jiān)考成本。這就導(dǎo)致了某些教師在監(jiān)考過程中以利益為導(dǎo)向，監(jiān)考不夠認(rèn)真，一定程度上縱容了學(xué)生作弊。

五、對策

學(xué)生作弊與否，直接取決于作弊的成本收益，潛在收益大于潛在成本時，選擇作弊是一種理性選擇，潛在收益小于潛在成本時，選擇不作弊則是理性的。因此，要進(jìn)一步預(yù)防學(xué)生期末考試作弊，就應(yīng)該加大作弊的潛在成本，減少作弊的潛在收益，具體建議如下：

1.積極探索期末考試制度改革。

（1）進(jìn)一步完善學(xué)生綜合評價體系，不僅要參考考試成績，也應(yīng)參考學(xué)生思想品德、人際關(guān)系、身體素質(zhì)等方面，避免“唯以成績論英雄”，避免評獎、評優(yōu)、評先進(jìn)與成績直接掛鉤。

（2）加強(qiáng)試題庫建設(shè)，推行“教考分離”，增加作弊學(xué)生考前作弊準(zhǔn)備的成本。

（3）將專業(yè)課考試盡量安排在前幾個學(xué)期，以便沒考過的學(xué)生在畢業(yè)之前有盡可能多的補考機(jī)會，避免其孤注一擲選擇作弊。

2.完善監(jiān)考教師的激勵約束機(jī)制。

（1）建議對監(jiān)考教師發(fā)放監(jiān)考費或進(jìn)行課時補貼（比如，監(jiān)考一場加補2學(xué)時教學(xué)工作量），提高教師監(jiān)考收益，促進(jìn)其認(rèn)真監(jiān)考。

（2）嘗試建立考場教師、學(xué)生互相監(jiān)督機(jī)制，監(jiān)考教師可以檢舉學(xué)生作弊，學(xué)生也可舉報教師監(jiān)考不認(rèn)真,以此提高監(jiān)考教師失職被發(fā)現(xiàn)的風(fēng)險性（雖有可能出現(xiàn)師生心照不宣的合謀，但教師并不能保證考生百分之百參與合謀，這就增加了其被舉報的風(fēng)險，所以，為了避免被舉報，理性人會選擇認(rèn)真監(jiān)考）。

（3）加強(qiáng)巡考員的監(jiān)管力度，盡量避免由于顧及人情而導(dǎo)致巡考員“不好意思”問責(zé)失職教師的情況，對巡考員的資格應(yīng)進(jìn)行認(rèn)真審查，確保其認(rèn)真巡考、如實記錄、嚴(yán)格問責(zé)。也可以考慮聘用符合條件的校外人士擔(dān)任巡考員。

3.加強(qiáng)校園誠信等非正式制度建設(shè)。

篇7

在國際法基本理論的教學(xué)中引導(dǎo)學(xué)生把握國際法與國內(nèi)法的關(guān)系、國際法基本原則兩個方面的問題，尤其是引導(dǎo)學(xué)生掌握條約在國內(nèi)法的適用，國家原則、不干涉內(nèi)政原則、不使用武力原則的適用條件等具體問題；在國際法律責(zé)任的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生掌握國際不法行為的責(zé)任、國際損害責(zé)任兩個方面的問題，尤其是要引導(dǎo)學(xué)生理解“可歸因于國家的行為”，并切實掌握國際法不加禁止行為的賠償責(zé)任制度；在國際爭端解決的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點掌握國際爭端解決的現(xiàn)代方法，尤其是掌握國際爭端解決的法律方法，即國際仲裁和國際訴訟；在國際法主體的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點掌握國家的管轄權(quán)、國家領(lǐng)土的變更、領(lǐng)土的限制、國家的承認(rèn)與繼承、聯(lián)合國安理會的重要職權(quán)及選舉程序等問題；在關(guān)于國際法上的個人教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點掌握國籍的取得和喪失、引渡和庇護(hù)、外交保護(hù)等問題，尤其是掌握外交保護(hù)的條件，引渡的主體、條件、對象、原則，庇護(hù)的地點、條件等具體問題；在海洋法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點掌握國家對領(lǐng)海與毗連區(qū)的權(quán)利、專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)與大陸架的區(qū)別、國際海底區(qū)域的地位、各水域的航行制度等問題；在空間法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生掌握國際民用航空基本制度、國際航空民事責(zé)任制度、國際民航安全制度、外空的法律地位、外空活動的主要法律制度（含登記制度、營救制度和賠償制度）等；在外交關(guān)系與領(lǐng)事關(guān)系法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生了解外交機(jī)關(guān)和外交人員的概念、外交人員的哪些行為享受外交特權(quán)與豁免、外交人員和領(lǐng)事人員在駐在國的義務(wù)，尤其要掌握外交人員在民事、行政案件中的管轄豁免的例外，外交人員在訴訟程序中作證、執(zhí)行、反訴等特殊情況下的特權(quán)與豁免等具體問題；在條約法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點掌握條約的效力問題，包括條約的時間效力、空間效力、效力沖突的解決、條約保留的效力等具體問題；在戰(zhàn)爭法的教學(xué)中，引導(dǎo)學(xué)生重點掌握日內(nèi)瓦四公約﹑戰(zhàn)俘待遇﹑戰(zhàn)爭犯罪的國際審判等問題。

（二）把握學(xué)科間的聯(lián)系，融會貫通地開展教學(xué)

在法學(xué)學(xué)科體系當(dāng)中，國際法具有十分獨特的地位。國際法是三國法（國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法）的基礎(chǔ)，是三國法的法理和憲法，所以國際法與法理、憲法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法有著千絲萬縷的聯(lián)系。此外，國際法的各分支部門與國內(nèi)法的相應(yīng)部門也是關(guān)聯(lián)密切。即便在國際法與民法之間，也不乏連結(jié)點。如我們所知，領(lǐng)土法與物權(quán)法、土地法之間有很多相通之處，條約法與合同法之間也是如此。所以，融會貫通地開展教學(xué)，注意知識點之間的對照，注意知識點之間的比較，注意知識點之間的交叉，注意知識點之間的統(tǒng)合，對于全面提高學(xué)生的法學(xué)專業(yè)水平，都有著莫大的幫助。比如，在講授國際法律責(zé)任（含國際不法行為的責(zé)任和國際損害責(zé)任）時，我們結(jié)合法理，用法理的理論框架來“套牢”國際法的知識點。法律責(zé)任的構(gòu)成要件一般有責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、主觀過錯等四個方面，那么國際法律責(zé)任的構(gòu)成要件有哪些？法律責(zé)任承擔(dān)的方式包括懲罰、補償、強(qiáng)制等三種，那么國際法律責(zé)任承擔(dān)的方式有哪些？法律責(zé)任的免責(zé)條件和方式主要有時效免責(zé)、不訴免責(zé)、自首免責(zé)、立功免責(zé)、補救免責(zé)、協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)、自助免責(zé)、人道主義免責(zé)等，那么國際法律責(zé)任的免責(zé)條件和方式又有哪些呢？[1]通過融會貫通的教學(xué)，既引導(dǎo)學(xué)生掌握了法律責(zé)任的一般理論，又了解了國際法律責(zé)任的特殊規(guī)定。又如，在講授國際爭端解決法時，系統(tǒng)介紹了現(xiàn)代國際法上的和平解決國際爭端的各類方法，包括政治方法（談判與協(xié)商、斡旋與調(diào)停、調(diào)查與和解）和法律方法（仲裁、國際司法），爾后便把國際爭端解決方法論運用于國際經(jīng)濟(jì)法的國際經(jīng)濟(jì)爭端解決實踐之中。我們主要以世界貿(mào)易組織的爭端解決機(jī)制和解決投資爭端的國際中心的爭端解決機(jī)制為例，探求它們運用了哪些爭端解決方法﹑這些方法在爭端解決方法體系中所處的序列和地位﹑各爭端解決機(jī)制設(shè)計的動因、各爭端解決方法運用的優(yōu)劣等。對于這種融會貫通的教學(xué)，廣大學(xué)生至表認(rèn)同。

二、司法考試背景下的國際法方法的運用

在當(dāng)前司法考試的背景下，國際法教學(xué)方法的運用，有所變有所不變，但多元化的態(tài)勢相當(dāng)明朗。講授法依然是國際法教學(xué)的基本方法。通過講授法的運用，為學(xué)生勾畫了國際法的知識體系。在國際法總論方面，講授了國際法概述、國際法律責(zé)任、國際爭端解決；在國際法主體方面，講授了國際法上的國家、國際法上的國際組織、國際法上的個人；在國際法客體方面，講授了國際法上的領(lǐng)土、國際法上的空間、國際法上的海洋、國際法上的人權(quán)保護(hù)、國際法上的環(huán)境保護(hù)、國際法上的犯罪與刑罰；在國際交往行為規(guī)制方面，講授了國際條約法﹑外交與領(lǐng)事關(guān)系法、戰(zhàn)爭法等。[3]案例分析法也是國際法教學(xué)的基本方法，得到越來越廣泛的運用。在案例的選擇上，既要求案例具有真實性與針對性，又要求案例具有復(fù)雜性和疑難性，從而激發(fā)學(xué)生積極思考，大膽探索，找出答案，得出結(jié)論，真正學(xué)到東西。如在學(xué)習(xí)“國家豁免”的內(nèi)容時，重點探討限制豁免理論。如何認(rèn)定國家行為，是限制豁免理論須解決的首要問題。為此，我們在課堂上全面剖析了美國的“仰融訴遼寧省政府案”和新加坡的“中航油新加坡公司破產(chǎn)重組案”，使學(xué)生們深刻認(rèn)識到，判斷國家行為的“性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)”較之“目的標(biāo)準(zhǔn)”更具合理性，有助于嚴(yán)格限制國家豁免適用的范圍。討論法作為國際法教學(xué)的重要方法，展現(xiàn)了互動式教學(xué)和啟發(fā)式教學(xué)的魅力。教師適當(dāng)結(jié)合時政，科學(xué)設(shè)定議題，以成績相對先進(jìn)的學(xué)生為討論的主力，引導(dǎo)廣大學(xué)生參與，靈活掌握討論進(jìn)程，引導(dǎo)討論走向深入，最后作總結(jié)發(fā)言，并為學(xué)生解惑。結(jié)合我國外空事業(yè)近年的進(jìn)展及遠(yuǎn)大的前景，筆者提出了“外空活動商業(yè)化與私營化實踐對現(xiàn)行法律制度的挑戰(zhàn)”的議題，廣大學(xué)生興趣很大，討論熱烈，經(jīng)過引導(dǎo)，先后得出法律關(guān)系主體增多、民事性質(zhì)增強(qiáng)、責(zé)任制度須完善、爭端解決機(jī)制須建構(gòu)等結(jié)論。

三、司法考試背景下的國際法實踐教學(xué)的開展

與刑法、民法相比，平實而論，國際法學(xué)科的實踐性不是太強(qiáng)，所以長期以來，國際法實踐教學(xué)可謂相當(dāng)薄弱，甚至顯現(xiàn)空白。依筆者看來，這方面其實有很大的改進(jìn)空間。國際法實踐教學(xué)主要包括模擬法庭的實踐教學(xué)、法律診所實踐教學(xué)、專業(yè)性質(zhì)的辯論賽等。在模擬法庭的實踐教學(xué)方面，我們由國際法課程的主講教師指導(dǎo)學(xué)生進(jìn)行庭審前的準(zhǔn)備、組織學(xué)生開庭，由我們學(xué)院國際法學(xué)科帶頭人來作點評。庭審?fù)戤叄€須組織學(xué)生進(jìn)行庭審總結(jié)。至于選題，我們側(cè)重于在國際刑法領(lǐng)域選題，主要模擬國際刑法的間接實施模式，演示國內(nèi)刑事司法系統(tǒng)是如何依照其國內(nèi)法來對國際犯罪主體進(jìn)行審判和處罰的。在法律診所的實踐教學(xué)方面，目前還在探索和開拓當(dāng)中。在人員到位、設(shè)施到位、機(jī)制到位的情況下，積極引導(dǎo)學(xué)生運用所學(xué)的國際法原理和知識，來解決現(xiàn)實生活中的涉外刑法、涉外行政法問題，如外國人在華的入境、居留、打工、出境問題。在辯論賽方面，由法律院系的學(xué)生會來組織專業(yè)性質(zhì)的辯論賽，可以挑選一些有爭點的國際法問題來作為辯題，如國家承認(rèn)的宣告說與構(gòu)成說到底是誰對誰錯、領(lǐng)土爭端解決的政治方法和法律方法究竟誰優(yōu)誰劣等。

篇8

2目前導(dǎo)致我國失業(yè)壓力大、失業(yè)人員迅速增加的主要原因

2.1與我國的基本國情有關(guān)。我國是一個人口大國,同時又是一個經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不很高的，全國公務(wù)員共同天地發(fā)展中國家。由于人口多,人口基數(shù)大,每年新增勞動力也多(我國在50年代至70年代,產(chǎn)生了近3億激增人口”,對今天的失業(yè)的影響是至關(guān)重要的,它要經(jīng)過幾十年的時間才能得到緩解)。而經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不很高從根本上決定了新增勞動力大大超過了生產(chǎn)資料的增長速度,從而不可能在短期內(nèi)為大量的新增勞動力提供足夠的就業(yè)崗位。

2.2與我國在幾十年內(nèi)積累下來的矛盾在較短時期內(nèi)迅速暴露和釋放有關(guān)。我國在幾十年的經(jīng)濟(jì)建設(shè)中,出于種種考慮,采取的是低工資、高就業(yè)”的方針,使企業(yè)內(nèi)部富余人員長期積累下來,在計劃經(jīng)濟(jì)體制條件下,這一矛盾被大鍋飯”掩蓋了。而隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入,企業(yè)由面向政府轉(zhuǎn)而面向市場,同時,經(jīng)濟(jì)增長方式也由粗放型向主要依靠改進(jìn)技術(shù)和管理、提高資源配置效率和利用效率、重視質(zhì)量和品種、注重節(jié)約和挖潛及技術(shù)進(jìn)步和提高勞動者素質(zhì)、以內(nèi)涵為主的集約型經(jīng)濟(jì)增長方式轉(zhuǎn)變。在這種形勢下,企業(yè)為了生存和競爭,必須降低成本、提高勞動生產(chǎn)率,迫使企業(yè)對長期計劃經(jīng)濟(jì)體制下自身就業(yè)存量結(jié)構(gòu)進(jìn)行調(diào)整,對歷史積淀下來的大量富余人員進(jìn)行剝離。企業(yè)要減人增效,不僅向勞動力市場排放富余人員,而且還要減少招人的數(shù)量。這樣,過去長期以來一直維持著的三個人的活五個人干、三個人的飯五個人吃”的現(xiàn)象就再也不可能維持下去了,長期以來積累下來的矛盾就在一個較短時間內(nèi)迅速暴露和釋放出來。

2.3與我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和轉(zhuǎn)換有關(guān)。我國在長期的計劃經(jīng)濟(jì)體制條件下,產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失調(diào),這種情況直接影響了國民經(jīng)濟(jì)健康、持續(xù)、穩(wěn)定地發(fā)展。改革后,在對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)大幅度調(diào)整過程中,過去片面、畸形發(fā)展的一些產(chǎn)業(yè)部門必須壓縮其過于龐大的生產(chǎn)能力,這樣,就造成了這些部門的大量企業(yè)出現(xiàn)虧損、破產(chǎn)和倒閉,從而引起這些企業(yè)的失業(yè)人員猛增。同時,部分老工業(yè)基地資源面臨枯竭或產(chǎn)業(yè)過于單一,結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換已成為區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵,在結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換過程中,也要產(chǎn)生大量的失業(yè)人員。如曾是我國重要煤炭基地的遼寧省阜新市,可采煤層已經(jīng)告罄,使40萬煤炭職工需要重新安置,素有煤鐵之城”之稱的本溪市也面臨同樣困境,統(tǒng)配煤礦需要全面轉(zhuǎn)產(chǎn),本鋼在九五”期間將要減員1/4到1/3。

2.4與企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)水平的進(jìn)步和提高有關(guān)。第二次世界大戰(zhàn)以來,隨著人類上第三次科技革命的發(fā)生,科學(xué)技術(shù)以驚人的速度在迅速發(fā)展。大量機(jī)械化、自動化機(jī)器設(shè)備在生產(chǎn)過程中的廣泛運用,既使人類從過去繁重的體力勞動下解放了出來,同時,也由于資本有機(jī)構(gòu)成的迅速提高,使傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)部門出現(xiàn)了大規(guī)模的失業(yè)現(xiàn)象。我國改革開放的近20年,也是生產(chǎn)的科學(xué)技術(shù)水平迅速進(jìn)步和提高的20年,在企業(yè)生產(chǎn)的科學(xué)技術(shù)水平迅速進(jìn)步和提高的條件下,企業(yè)必然要盡可能地降低用人成本、減少就業(yè)崗位,從而,我國在較短時期內(nèi)出現(xiàn)了大規(guī)模的機(jī)器排擠工人”的現(xiàn)象。再加上近幾年來隨著我國國有企業(yè)“抓大放小”的改革戰(zhàn)略的實施,在“抓大”過程中大量企業(yè)合并或者被兼并,使企業(yè)資本規(guī)模迅速擴(kuò)大,這樣,資本規(guī)模擴(kuò)大資本有機(jī)構(gòu)成提高失業(yè)增加的規(guī)律也在較短時間內(nèi)表現(xiàn)了出來。

2.5與我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的順利推進(jìn)和部分城鎮(zhèn)職工的就業(yè)、擇業(yè)觀念尚未轉(zhuǎn)變有關(guān)。眾所周知,我國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制的改革是相當(dāng)成功的,一個包”字,把廣大農(nóng)民的生產(chǎn)積極性迅速激發(fā)和調(diào)動了起來。隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的順利推進(jìn),大量的農(nóng)村富余勞動力也迅速出現(xiàn)(據(jù)有關(guān)專家采用工日計算法、經(jīng)驗計算法和人力單位計算法測算結(jié)果,目前全國農(nóng)村富余勞動力約為1.5億人左右),這些農(nóng)村富余勞動力基本上是無序地?fù)磉M(jìn)了城鎮(zhèn),與城鎮(zhèn)勞動者競爭本來就不多的就業(yè)崗位。而與此同時,我國城鎮(zhèn)的廣大職工卻尚未從過去的大鍋飯”條件下所形成的就業(yè)、擇業(yè)觀念中解放出來,仍然不切實際地希望國家能為他們安排一個舒適輕松、報酬優(yōu)厚、相對穩(wěn)定的工作崗位,從而,不愿意與擁進(jìn)城鎮(zhèn)的農(nóng)村富余勞動力進(jìn)行就業(yè)競爭。這樣,他們一旦失業(yè),就不可能較快地實現(xiàn)就業(yè)崗位的轉(zhuǎn)換,從而,作為失業(yè)者在失業(yè)大軍中滯留了下來。

2.6與我國投資重點和產(chǎn)業(yè)政策的改革、對勞動力需求能力進(jìn)一步降低有關(guān)。在九五”期間,我國投資將更多地集中于保證農(nóng)業(yè)、水利、能源、交通、通訊和支柱產(chǎn)業(yè)以及科技、教育、國防、住房等方面的重點建設(shè)項目,而這些項目一般都是投資大、用人少的行業(yè)和產(chǎn)業(yè)。這意味著新增就業(yè)崗位所必需的資金投入增加,或單位資金投入創(chuàng)造就業(yè)崗位的能力下降。

篇9

內(nèi)容提要: 用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析現(xiàn)行醫(yī)療事故責(zé)任分配原則可以發(fā)現(xiàn)：通過加重院方的責(zé)任并不能有效防范醫(yī)療事故的發(fā)生，反而甚至可能危及患者的權(quán)益。醫(yī)療事故責(zé)任的合理分配應(yīng)該在醫(yī)院和患者之間，將醫(yī)療事故責(zé)任確定在社會總成本最小化的有效點上，同時將醫(yī)療風(fēng)險予以分散，并輔之建立醫(yī)療責(zé)任保險的新形式與新機(jī)構(gòu)、建立公共衛(wèi)生的政府訴訟制度。

一、經(jīng)濟(jì)分析在法律領(lǐng)域的運用

二、現(xiàn)行醫(yī)療事故責(zé)任分配原則

“'目的'是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機(jī)。”[4]由此，我們評價現(xiàn)有關(guān)于醫(yī)療責(zé)任分配原則優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)當(dāng)是其實施的社會效果是否符合其制定的目的。顯然，我們的醫(yī)療事故處理的法律法規(guī)，其根本目的就在于盡量減少醫(yī)療事故的發(fā)生、更好地保護(hù)患者的權(quán)利。那么，我國目前的醫(yī)療事故處理機(jī)制是否滿足了這一需要?目前所實行的醫(yī)療事故處理的方案，其主要依據(jù)在于2002年4月1日正式施行的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和同年9月1日起施行的《醫(yī)療事故處理條例》，在這兩部法規(guī)中，對醫(yī)療事故的舉證責(zé)任、醫(yī)療事故的內(nèi)涵、醫(yī)療事故鑒定及賠償制度等方面做出了新的規(guī)定，對醫(yī)院一方提出了更加嚴(yán)格的要求。其中，《規(guī)定》第4條即眾人所熟知的醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定中的“舉證責(zé)任倒置”。

通過對醫(yī)院一方責(zé)任的加重，尤其是通過舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，實際上是在醫(yī)療事故責(zé)任認(rèn)定中對醫(yī)院采取了過錯推定原則。使患者一方在舉證上處于有利的地位。這一規(guī)定在一定程度上平衡了醫(yī)患雙方的力量對比(當(dāng)然在某些情況下雙方的力量對比也并不懸殊，甚至有時患者還可能處于優(yōu)勢地位)。那么，這種醫(yī)療責(zé)任的舉證分配原則是否能夠達(dá)到立法者預(yù)期的社會效果?下文的論述得出了與立法初衷相反的結(jié)論：

首先，醫(yī)院方可能會因為過度的擔(dān)心而采取保守治療的方式。醫(yī)療本身的性質(zhì)決定了其必然帶有一定的風(fēng)險性，況且現(xiàn)實中的疾病狀況是復(fù)雜多樣的，它不會和醫(yī)學(xué)教科書的內(nèi)容嚴(yán)格保持一致，尤其是在某些危急情況下，或者是出現(xiàn)了臨床上少見甚至從未出現(xiàn)過的狀況，這時候就需要醫(yī)務(wù)人員在一定程度上打破醫(yī)療技術(shù)常規(guī)，大膽采用新的或臨床試驗性的搶救措施。這些措施毫無疑問伴隨著更大的風(fēng)險，但是如果不予以實施就可能誤過治療的最佳時機(jī)。但是如果對醫(yī)院的責(zé)任規(guī)定過于嚴(yán)格，就有可能導(dǎo)致醫(yī)務(wù)人員在對病人施行治療時存在巨大的心理壓力，甚至于為了回避醫(yī)療風(fēng)險而拖延對病人的搶救，或者采用最為安全保險但實際效果不佳的保守治療方法。

其次，醫(yī)院方為了避免風(fēng)險還可能采取過度預(yù)防措施。由于患者的體質(zhì)不同，因而相對的也要采取不同的治療方式，對有些患者可能不能適用特定的藥物或治療，所以在進(jìn)行某些治療前必須要對患者進(jìn)行一定的身體檢查，這就像我們在注射青霉素之前需要“皮試”一樣。但在大多數(shù)情況下，可能并不需要進(jìn)行檢查，或者只需要進(jìn)行簡單的常規(guī)檢查就可以了。但在嚴(yán)格的責(zé)任原則下，醫(yī)院為了躲避風(fēng)險，很可能會要求患者做出不必要的諸項檢查，以最大限度地避免在治療過程中出現(xiàn)突況，或者借以逃避將來可能出現(xiàn)的治療糾紛或訴訟。這就必然會大幅度增加治療成本，加重患者的負(fù)擔(dān)。

最后，作為一種自然科學(xué)的醫(yī)學(xué)，有其自身的獨特性。醫(yī)療活動是具有探索性和科學(xué)性的工作，盡管隨著醫(yī)學(xué)的進(jìn)步，過去許多被認(rèn)為是不治之癥的疾病，例如肺結(jié)核，都已經(jīng)得以克服，但是醫(yī)學(xué)并非無所不能，如果期望所有疾病都可以預(yù)防和治療仍然是不現(xiàn)實的。[5]人的疾病仍然需要我們不斷地研究探索，在這期間可能還會有新的疾病產(chǎn)生出來，非典就是一個明顯的例子。而且即使運用已經(jīng)非常成熟的醫(yī)療技術(shù)也可能會出現(xiàn)料想不到的變化，諸如產(chǎn)生無法預(yù)料的藥物副作用或者并發(fā)癥等，這也是自然科學(xué)自身的性質(zhì)所決定的，是其必須面對的風(fēng)險。[6]而且醫(yī)療風(fēng)險的產(chǎn)生是復(fù)雜的，對某些病癥，以目前的醫(yī)學(xué)水平可能仍然無法給出確切的答案，這時如果要求醫(yī)院對自己的行為提供確定的證據(jù)，恐怕會面臨著極大的困難。也許有人認(rèn)為，這是醫(yī)院從事醫(yī)療工作所必須承擔(dān)的風(fēng)險，否則，難道這種風(fēng)險要由患者承擔(dān)嗎?但是我們應(yīng)該看到，醫(yī)療事故作為一種社會風(fēng)險，如果單純地把它推給患者承擔(dān)并不合理的話，那么一味地加重醫(yī)院責(zé)任，由其來承擔(dān)風(fēng)險，同樣也是不公平的。不但如此，正如上文所分析，在一定意義上，這不但不會保護(hù)患者利益，反而會不利于患者。

針對上述困境，尋找出較為合理的醫(yī)療責(zé)任與風(fēng)險承擔(dān)方式和最大限度分散風(fēng)險的途徑，正是本文下面所要著力解決的問題。

三、醫(yī)療事故責(zé)任分配的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

首先要解決的一個問題是：醫(yī)療風(fēng)險是否是可以消除的?如果可以消除，我們就應(yīng)該致力于如何消除醫(yī)療風(fēng)險;否則，就應(yīng)該公平的分配風(fēng)險。

醫(yī)療事故責(zé)任作為一種侵權(quán)責(zé)任，正像科斯所分析的：“人們一般將該問題視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲?但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害。真正的問題在于，是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲?關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。”[8]對于醫(yī)療事故，人們一般把它看作醫(yī)院一方給患者一方造成了損害，所以要解決的關(guān)鍵就是如何防止醫(yī)院造成侵害。但這只是問題的一個方面，因為我們可以看到，這個問題具有雙向性：如果只注重避免對患者的損害，就將會加重醫(yī)院的責(zé)任，使其遭受損害，所以在醫(yī)院和患者之間必須作出選擇。醫(yī)、患就像是天平的兩端，責(zé)任的砝碼撥向哪一邊，在風(fēng)險發(fā)生時，那一方就要全部承擔(dān)或者較多地承擔(dān)損害。那么，究竟應(yīng)該如何確定這個責(zé)任“有效點”的合適位置?

從經(jīng)濟(jì)學(xué)上的視角看，侵權(quán)責(zé)任體系的目標(biāo)就是要使事故造成的損害和預(yù)防成本這兩者之和實現(xiàn)最小化，而對于這一成本的變化趨勢，則可以用一個圖表來表示。正如下圖所示，假設(shè)橫軸x代表在醫(yī)療中的預(yù)防水平，豎軸y代表醫(yī)療事故所造成的損害，在簡單化的理想模型中，假設(shè)社會上只存在預(yù)防成本和事故損害成本兩種成本。那么醫(yī)療事故發(fā)生的概率A將會隨著預(yù)防水平(x)的提高而降低，但是為了減少醫(yī)療事故所付出的預(yù)防成本B則會隨著預(yù)防水平的提高而上升。所以，當(dāng)預(yù)防成本和事故損害成本兩者相加時，就得出醫(yī)療事故問題的總的社會成本曲線(A+B)。

這樣，最后得到的曲線A+B就是一條開口向上的拋物線，在這條拋物線上存在一個最低點x'，也就是社會總成本最小的預(yù)防水平，而這也是我們要在醫(yī)療事故責(zé)任中尋找的有效點。在確定了預(yù)防水平的有效點之后，需要分析在醫(yī)療中的預(yù)防動力問題。我們知道，醫(yī)療過程是一個互動的過程，與之相應(yīng)，對醫(yī)療事故的預(yù)防也是一種雙邊預(yù)防，即醫(yī)院和患者都應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)念A(yù)防措施，如果只有一方采取，那就很難防止事故的發(fā)生。在治療期間，一方面，醫(yī)院必須要認(rèn)真負(fù)責(zé)，以謹(jǐn)慎的態(tài)度，選擇適當(dāng)?shù)闹委煼绞?對應(yīng)的，患者也有協(xié)助、說明、告知等義務(wù)，如向院方醫(yī)生誠實告知自身的病狀、病史以及自己的特殊體質(zhì)，遵照醫(yī)囑進(jìn)行服藥和休養(yǎng)等。其中任何一方的疏于預(yù)防，都可能會導(dǎo)致事故發(fā)生律的上升，進(jìn)而增加事故損害的成本。從這種互動的關(guān)系出發(fā)，可以得出這樣的結(jié)論：在醫(yī)療事故的責(zé)任認(rèn)定中，如果趨向于加重醫(yī)院一方的責(zé)任，則會促使醫(yī)院采取較高的預(yù)防水平，而相應(yīng)的，患者就會采取較低的預(yù)防水平，并且醫(yī)院方的責(zé)任越嚴(yán)格，患者方就會越疏于防范;相反，如果趨向于減輕醫(yī)院一方的責(zé)任，就會促使患者提高防范水平，而醫(yī)院就將疏于防范。那么假設(shè)兩種極端的情形，一是醫(yī)療事故發(fā)生后，醫(yī)院一方承擔(dān)全部責(zé)任;二是醫(yī)院完全不承擔(dān)責(zé)任，就會出現(xiàn)下面的列表中的情況。

醫(yī) 院 患 者

醫(yī)院承擔(dān)全部責(zé)任 嚴(yán)格預(yù)防水平 不預(yù)防

醫(yī)院完全不承擔(dān)責(zé)任 不預(yù)防 嚴(yán)格預(yù)防水平

而根據(jù)上文的分析，這兩種效果無疑都不是我們追求的。極端嚴(yán)格的預(yù)防水平將會導(dǎo)致預(yù)防成本的急劇增加，而另一方的不預(yù)防又會使醫(yī)療事故易于發(fā)生，增大事故損害的成本，因此單純追加一方的責(zé)任并不是減少醫(yī)療事故問題社會總成本的有效方式。在一定的限度內(nèi)，加重責(zé)任可能會降低社會的成本，但是如果責(zé)任的加重超過了適當(dāng)?shù)慕缦?，則會導(dǎo)致社會成本的不降反增。當(dāng)加重醫(yī)院的責(zé)任時，在一定的限度內(nèi)可能會達(dá)到醫(yī)療事故的減少，社會成本的節(jié)約，但是一旦越過了臨界點，責(zé)任原則的副作用就會顯現(xiàn)出來，而且會隨著責(zé)任嚴(yán)格程度的提高而越來越明顯，所以溢出臨界點之后的范圍就是責(zé)任原則的禁止區(qū)域。[9]由此看來，醫(yī)療事故問題并不能夠通過單方加重院方責(zé)任來解決，而且一旦進(jìn)入責(zé)任禁區(qū)，其后果恰恰將適得其反。由此可見，在如何分配醫(yī)療事故的責(zé)任風(fēng)險這個問題上，我們既不能一概而論地主張由醫(yī)院一方包攬風(fēng)險，也不能不負(fù)責(zé)任地將風(fēng)險推卸到患者一方，最關(guān)鍵的問題，在于如何確定在醫(yī)院和患者之間公平地分配風(fēng)險的責(zé)任點，從而實現(xiàn)整個社會成本的最小化。

在實踐中，究竟應(yīng)該如何確定這個風(fēng)險劃分的責(zé)任點，本身是一個很困難的問題。從一定意義上講，這個責(zé)任點雖然在理論上是確定的，因為經(jīng)過數(shù)學(xué)、統(tǒng)計學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的換算，我們總可以得出一個實現(xiàn)社會成本最小化的點;但是在實踐中，這個責(zé)任點卻往往是不確定的，因為在現(xiàn)實中，一切社會資源與成本都處于不斷流變中，所以我們很難找到一個固定的參數(shù)進(jìn)行換算。但這并不意味著分配風(fēng)險的責(zé)任點毫無意義，它可以在很大程度上指導(dǎo)風(fēng)險分配機(jī)制的規(guī)劃思路。根據(jù)這一思想，醫(yī)療事故的責(zé)任劃分不可以是一個非此即彼的、簡單的二元劃分過程，這種一刀切的規(guī)劃方式并不能有效地改善醫(yī)療事故的責(zé)任狀況，責(zé)任成本的界定是更加復(fù)雜的問題，需要考量到醫(yī)院和患者雙方的具體狀況。同時，雖然醫(yī)療事故的責(zé)任點本身并不是完全固定的，但這不是說它是不能操作的，通過廣泛的社會調(diào)查、數(shù)據(jù)統(tǒng)計和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，可以得出一個大致的責(zé)任點范圍，在這樣一個范圍內(nèi)，允許具體的責(zé)任點有一定的上線浮動幅度，從而保證其相對的靈活性，以適應(yīng)社會的變化。同時，根據(jù)責(zé)任點劃分的原則，有一些硬性的責(zé)任承擔(dān)是醫(yī)患雙方所不能推卸和避免的，例如，院方應(yīng)該保證患者的知情權(quán)，確?；颊呙靼自谥委熯^程中可能存在的風(fēng)險，醫(yī)院也必須保證提供具備相應(yīng)資格的醫(yī)師、以及確保在治療過程中認(rèn)真負(fù)責(zé)等，這是院方的義務(wù);而對于患者來說，則應(yīng)該如實地向醫(yī)生陳述病情、積極配合醫(yī)院的治療等。但是，也正是因為責(zé)任點確定的困難，以及單純依靠風(fēng)險責(zé)任的劃分并不能最大程度地化解風(fēng)險，因此還需要更進(jìn)一步的措施，這就是通過下方中的其它機(jī)制來分散醫(yī)療事故的責(zé)任風(fēng)險。

四、醫(yī)療事故責(zé)任風(fēng)險的分散機(jī)制

上文的預(yù)設(shè)只是在醫(yī)院和患者雙方間分配醫(yī)療事故的風(fēng)險。在這兩方主體中，醫(yī)療風(fēng)險要么由醫(yī)院承擔(dān)，要么由患者承擔(dān)，要么由雙方分擔(dān)，只涉及到如何分配風(fēng)險，而不存在化解風(fēng)險的問題。但社會并不像假設(shè)的模型這么簡單，實際上，在這一關(guān)系中還會有其他主體的參與，而且參與主體越分散、數(shù)量越多，其承擔(dān)風(fēng)險的能力就越強(qiáng)。[10]所以由分散的社會主體來承擔(dān)醫(yī)療事故的部分風(fēng)險，其效果無疑將優(yōu)于僅在醫(yī)患雙方間分配。因此，如何分散醫(yī)療事故的風(fēng)險成為解決問題的關(guān)鍵。本文主張建構(gòu)以下制度化解這一問題。

第一、建立醫(yī)療責(zé)任保險的新形式與新機(jī)構(gòu)。在我國， 醫(yī)療執(zhí)業(yè)面臨的風(fēng)險是醫(yī)療責(zé)任導(dǎo)致的索賠風(fēng)險， 同時衍生出醫(yī)療糾紛處理風(fēng)險， 歸根結(jié)底還是醫(yī)療過失責(zé)任的索賠風(fēng)險。由于這些風(fēng)險的存在， 在一定程度上制約了醫(yī)療發(fā)展， 不能適應(yīng)公眾對于醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量和醫(yī)療安全的要求， 這除了完善立法， 提高醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量外， 通過醫(yī)療責(zé)任保險轉(zhuǎn)移醫(yī)療執(zhí)業(yè)風(fēng)險， 是現(xiàn)代醫(yī)療服務(wù)體系的重要組成部分， 也符合國際醫(yī)療風(fēng)險管理的通用方法。因此選擇一種符合我國實情的醫(yī)療責(zé)任保險形式， 推行醫(yī)療責(zé)任保險十分必要。

首先，設(shè)立醫(yī)療責(zé)任保險信托公司。一方面，該機(jī)構(gòu)的設(shè)立在法律制度層面具有可行性。所謂信托， 是指委托人基于對受托人的信任， 將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人， 由受托人按委托人的意愿以自己的名義， 為受益人的利益或者特定目的， 進(jìn)行管理或者處分的行為。通常委托人(醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)師)通過信托合同委托某一機(jī)構(gòu)， 按照委托目的以及約定的程序?qū)︶t(yī)療過失行為進(jìn)行賠償。根據(jù)我國信托法規(guī)定，對醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)而設(shè)立的信托屬于公益信托，受國家的鼓勵。可見，醫(yī)療責(zé)任保險信托，從法律層面和具備可行性。另一方面，在現(xiàn)實角度，該機(jī)構(gòu)的設(shè)立也具有可操作性。根據(jù)信托法的規(guī)定，公益信托的設(shè)立和受托人的確定， 應(yīng)當(dāng)經(jīng)有關(guān)公益事業(yè)的管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。公益信托的信托財產(chǎn)及其收益， 不得用于非公益目的。并且公益信托應(yīng)當(dāng)設(shè)置信托監(jiān)察人， 公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)檢查受托人處理公益信托事務(wù)的情況及財產(chǎn)狀況。受托人應(yīng)當(dāng)至少每年一次做出信托事務(wù)處理情況及財產(chǎn)狀況報告， 經(jīng)信托監(jiān)察人認(rèn)可后， 報公益事業(yè)管理機(jī)構(gòu)核準(zhǔn)， 并由受托人予以公告。

再次，推行強(qiáng)制醫(yī)療責(zé)任保險。由公權(quán)力強(qiáng)制推行的醫(yī)療責(zé)任保險制度，旨在對受害者的補償， 預(yù)防如果責(zé)任保險的保障額度不足， 受害者可能仍得不到足額賠償時的救濟(jì)。在公權(quán)力介入醫(yī)療責(zé)任保險時，應(yīng)考慮大、中、小醫(yī)院和個體行醫(yī)者面臨的醫(yī)療風(fēng)險。作為強(qiáng)制式的保險， 應(yīng)明確規(guī)定最低保險限額， 而且保單不設(shè)免賠額， 以防投保人通過投保低額保險來規(guī)避其投保責(zé)任， 損害受害患者的利益; 強(qiáng)制保險僅在對患者提供最基本的保護(hù)， 并非提供完全充分的保障。它要求保險人接受任何合法行醫(yī)者的風(fēng)險， 由政府進(jìn)行必要的費率干預(yù)， 以降低保險人承保權(quán)限和風(fēng)險選擇能力。

第二、建立公共衛(wèi)生的政府訴訟制度

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注釋:

[3]錢弘道：《經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，北京，法律出版社，2003年版，第218頁。

[4]耶林。法律，作為目的的手段，博登海默：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》鄧正來。 北京，華夏出版社，1987年版，第104頁。

[5]曾二秀：《侵權(quán)法制度選擇的理論、方法與規(guī)則 –歐美侵權(quán)沖突法比較研究》北京，法律出版社，2004年版，第79頁。

[6] 孫厚純：《完善醫(yī)療事故賠償?shù)脑O(shè)想》載《南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》。2007(1)。

[7]趙新河：《簡論醫(yī)療事故的司法鑒定制度》載《法律與醫(yī)學(xué)雜志》，2000(3)。

篇10

在知識經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展時期，政府該如何進(jìn)行管理、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)，如何依法行政，是值得我們探討的問題。筆者認(rèn)為處理好知識經(jīng)濟(jì)與依法行政的關(guān)系，是搞好當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)運行，促進(jìn)我國社會經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的關(guān)鍵。

知識經(jīng)濟(jì)具有四大特點：科學(xué)和科技的研究開發(fā)日益成為知識經(jīng)濟(jì)的重要基礎(chǔ)；信息和通信技術(shù)在知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展過程中處于中心地位；服務(wù)業(yè)在知識經(jīng)濟(jì)中扮演主要角色；人力資源及其素質(zhì)和技能成為知識經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)的先決條件。

知識經(jīng)濟(jì)時代，科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和信息爆炸，使知識更新頻率加快，知識、技術(shù)密集型的產(chǎn)品，將取代知識含量低的實物產(chǎn)品，知識產(chǎn)業(yè)的高知識含量和創(chuàng)新性促使經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型和發(fā)展，成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的超動力。知識經(jīng)濟(jì)財產(chǎn)是無形性的，具有依附性、流動性、擴(kuò)散性等特點，知識經(jīng)濟(jì)的活動更為活躍和自由，因而決定行政管理不能再固守原來的管理對象和管理模式，而應(yīng)從知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點和規(guī)律為前提，制定一套合理的產(chǎn)業(yè)政策，用科學(xué)的管理方式很好地引導(dǎo)和支持企業(yè)朝知識型的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這就要求在經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系方面，行政機(jī)關(guān)的管理模式必須由直接控制的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。向間接控制轉(zhuǎn)變，更多地利用非權(quán)力性的行政方式作為“依法行政”的補充，更好地發(fā)展“依法行政”的作用，引導(dǎo)企業(yè)朝知識型的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，創(chuàng)造充分的條件加以政策扶持，使知識經(jīng)濟(jì)走上健康發(fā)展的道路。

在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展時代，政府部門在法律規(guī)定的范疇內(nèi)，自覺推行由單純的行政命令向行政指導(dǎo)、行政合同等方式轉(zhuǎn)變的行政管理方式，在很大程度上能對知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到積極的推進(jìn)作用。主要表現(xiàn)為：可使企業(yè)與生產(chǎn)者從行政命令被動服從關(guān)系中解脫出來，與政府部門之間形成一種相適應(yīng)的具有高創(chuàng)新、高互動和高合作化的新型的經(jīng)濟(jì)行政關(guān)系；激發(fā)企業(yè)和生產(chǎn)者的積極性與創(chuàng)造性，樹立正確的發(fā)展觀念，融企業(yè)和生產(chǎn)者的意見、觀念于行政決策之中；為企業(yè)和生產(chǎn)者提供優(yōu)質(zhì)，全面的信息服務(wù)，保障知識經(jīng)濟(jì)朝健康方向發(fā)展和運行；行政性指導(dǎo)能使知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展更科學(xué)、合理、規(guī)范。

面對知識經(jīng)濟(jì)的沖擊和影響，政府部門必須改變以往傳統(tǒng)的不適用的管理模式，根據(jù)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特點和規(guī)律，制訂一整套靈活性強(qiáng)、管理性全面、科學(xué)合理的依法行政管理方式，調(diào)整管理思維，優(yōu)化管理職能。

1、轉(zhuǎn)變觀念，培養(yǎng)現(xiàn)代行政意識，充分發(fā)揮行政指導(dǎo)作用

行政指導(dǎo)是行政主體的社會管理的行為，屬于“積極行政”范疇。在知識經(jīng)濟(jì)時代由于社會經(jīng)濟(jì)生活日趨復(fù)雜化和多樣化，政府為了平衡公益與私益，兼顧公平與效益，勢必要求行政管理機(jī)關(guān)從社會發(fā)展的目的出發(fā)，實施積極的行政指導(dǎo)，以補充單純的法律強(qiáng)制性手段的不足。行政指導(dǎo)是一種柔性的不具有法律強(qiáng)制力的行為，這與知識經(jīng)濟(jì)時展的特點和需要十分融洽、適應(yīng)。因而，正確使用行政指導(dǎo)的管理模式，樹立行政指導(dǎo)的工作意識，十分有利于推進(jìn)知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

從我國現(xiàn)階段知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r及法制建設(shè)狀況來看，要充分發(fā)揮行政指導(dǎo)的作用，必須先抓好以下幾個環(huán)節(jié)：(1)建立審議會制度。充分發(fā)揮各種行政政策的引導(dǎo)和指導(dǎo)作用，把各種專門知識引入行政實務(wù)，確保協(xié)調(diào)各方面行政相對方之間的關(guān)系，調(diào)動各方面的積極性，溝通行政機(jī)關(guān)與相對方之間的聯(lián)系，使相對方的意見能充分反應(yīng)到行政決策中去。(2)建立、健全政府信息、告示制度。充分利用行政機(jī)關(guān)在信息收集、整理和運用方面的優(yōu)勢，盡快建立起行業(yè)、地方和全國的各種行政信息、告示制度，為相對方提供優(yōu)質(zhì)、全面的信息服務(wù)，正確引導(dǎo)相對方的行政選擇，保障知識經(jīng)濟(jì)健康運行。(3)建立行政建議、勸告、告誡制度。行政機(jī)關(guān)可采取書面或口頭形式對相對方進(jìn)行建議、勸告，以促進(jìn)其成為一定作為或不作為。為保證此類行政指導(dǎo)的效果，行政機(jī)關(guān)的建議、勸告、告誡行為應(yīng)力求規(guī)范化、定型化，使受指導(dǎo)者明確地知曉行政指導(dǎo)的內(nèi)容和要求，以便作出正確的反應(yīng)。(4)建立健全行政獎勵制度。知識經(jīng)濟(jì)不同于管理性經(jīng)濟(jì)、懲罰性經(jīng)濟(jì)或制裁性經(jīng)濟(jì)，對經(jīng)濟(jì)主體的行為在依法律、法規(guī)予以管理的同時，應(yīng)予以正面引導(dǎo)、指導(dǎo)。所以，行政機(jī)關(guān)通過正確的表彰、鼓勵、獎勵(包括非物質(zhì)性獎勵、鼓勵)等方式來引導(dǎo)和影響相對方的價值取向和行為目標(biāo)是非常重要的。(5)健全行政計劃制度。在知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，正確合理使用行政計劃，仍然能起到相應(yīng)的作用。在日本、法國，不排斥行政計劃。在我國，行政計劃主要是指導(dǎo)性計劃，因此，為適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求，應(yīng)進(jìn)一步健全我國行政計劃制度。法律應(yīng)對各類行政計劃作出更明確的專門規(guī)定，做到科學(xué)、合理、規(guī)范，使行政計劃對知識產(chǎn)業(yè)的發(fā)展起正確的引導(dǎo)和指導(dǎo)作用。

2、加強(qiáng)行政立法，為知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供良好的法律環(huán)境

我國雖然已基本建立起較全面的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律制度，但是，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，所提供的法津保護(hù)尚欠周全，其立法活動因周期費用和知識等局限不可能完全滿足目前知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展對立法的需求，難以為“依法行政”設(shè)定面面俱到的法律依據(jù)和具體對策，因而，在知識經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域迫切需要而法律調(diào)整不能及時跟上時，國家行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法定職權(quán)范圍內(nèi)加強(qiáng)行政立法工作，制定出適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的規(guī)范性文件，為知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供一個良好的法律服務(wù)，以實現(xiàn)真正的“依政法治”或“依法行政”。

3、優(yōu)化行政管理，為知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展提供一個良好的運行環(huán)境

政府在知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中主要起三個方面的作用：(1)運用優(yōu)良的管理方式制定切合實際的產(chǎn)業(yè)政策，引導(dǎo)和支持知識產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。(2)運用法律的手段和靈活的指導(dǎo)模式，維護(hù)產(chǎn)業(yè)(企業(yè))發(fā)展過程中的市場秩序。(3)知識和信息的廣泛傳播引起組織決策內(nèi)容的重大變化，即以單純生產(chǎn)決策向知識化決策轉(zhuǎn)化。這是知識經(jīng)濟(jì)時代對行政管理提出的一個必不可少的管理要求，它可通過對知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展動態(tài)進(jìn)行預(yù)測，制定一系列的組織制度與組織形式，以適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)時代知識的連續(xù)發(fā)展與創(chuàng)造的過程，為整個社會經(jīng)濟(jì)的綜合發(fā)展創(chuàng)造新的機(jī)會。

因此，政府部門必須營造和完善適應(yīng)知識經(jīng)濟(jì)運行的環(huán)境，以推進(jìn)新型經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展。

4、立足于通過投資教育及技術(shù)培訓(xùn)，為知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展奠定基礎(chǔ)

1999年世界發(fā)展報告指出，知識是一些國家經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展成功的秘訣，也是許多發(fā)展中國家人民生活貧苦的病根。全球正在發(fā)生的知識大爆炸既可以幫助世界上成千上萬窮苦人擺脫貧困，也可能造成知識鴻溝的進(jìn)一步擴(kuò)大，使窮國家越來越落后，并且指出，國民收入低不是造成國家貧富差別的唯一原因，很多發(fā)展中國家真正缺乏的是獲取和利用經(jīng)濟(jì)技術(shù)、社會知識的能力，而正是這些知識激發(fā)了世界上許多成功發(fā)展的例子。如日本二戰(zhàn)后國民經(jīng)濟(jì)全面崩潰，在短短二三十年時間內(nèi)迅速崛起民族工業(yè)，復(fù)蘇國民經(jīng)濟(jì)，并逐步躋身世界經(jīng)濟(jì)先進(jìn)行列，正是植根于引進(jìn)消化科學(xué)技術(shù)，提高民族文化水平的結(jié)果。