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企業(yè)經營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關系，主要體現在：

一、依法治國已經作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現。企業(yè)作為國家經濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內進行。

二、市場經濟是建立在各經濟主體相互平等的基礎上的。各平等經濟主體之間相互關系的調整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經濟也即法制經濟。參與市場經濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經營目標，主要依賴各個經濟合同的正常、實際履行來實現。而各個經濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經濟合同，是確立企業(yè)在經濟活動中的權利和義務的具有法律約束力的協議，也是企業(yè)實現其經濟目的、解決經濟糾紛的重要依據，所以，經濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經濟活動中，如缺乏必要的法律知識或專業(yè)的法律工作者的參與，經濟合同簽訂不好，企業(yè)的經濟目的也往往難以順利實現。

企業(yè)法律事務工作的特點

企業(yè)作為國家法律調整的對象，企業(yè)法律事務工作必然有著不同于國家司法機關的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務工作的內容主要體現在以下三個方面：

1、企業(yè)領導重大決策過程中的法律事務。包括企業(yè)的設立，投資項目的選擇、談判，重大經濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內容。

2、企業(yè)經營、管理過程中的法律事務。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關的法律問題。

3、解決各種經濟、民事糾紛過程中的法律事務。除經濟、民事糾紛涉及的有關經濟、民事法律問題外，還有關于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務工作不享有任何的執(zhí)法的權力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權益。

三、企業(yè)法律事務工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內容復雜，企業(yè)法律事務往往處于配角地位，帶有服務性質，所以要求企業(yè)法律事務工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務意識和良好的協作精神、奉獻精神。

企業(yè)法律事務工作的功能

企業(yè)法律事務工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業(yè)領導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經營、管理活動中有關法律問題提供法律意見，參與、協助企業(yè)領導和員工的有關工作，起草、審查企業(yè)的經濟合同和有關法律事務文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經營、管理活動，防止出現違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經濟損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權益受到侵害時，通過企業(yè)進行協商、調解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權益，避免或挽回企業(yè)的經濟損失。

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1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔?？梢?，在發(fā)生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定，即行為人的行為性質是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉移。

2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任?？傊?，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。

2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。

2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合?？腕w認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。

對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識，從而影響危害結果的發(fā)生。

2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發(fā)生。

2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。

2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發(fā)展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關系的發(fā)展所預見的進程來實現的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后，才產生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導致了結果發(fā)生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現，是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則否認故意犯罪既遂。

2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發(fā)生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。

關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。

關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系

參考文獻：

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一、會計師事務所法律服務業(yè)務的性質及特點

1、專業(yè)性和綜合性。受國家對跨行業(yè)經營的限制，會計師事務所開展的法律服務業(yè)務，很大程度上被局限于自身專業(yè)范圍內。綜合性與專業(yè)性并不矛盾，專業(yè)性指會計師事務所主要是針對自身專業(yè)方面的問題開展法律服務業(yè)務；但具體到每一個問題的解決方法，又要求注冊會計師綜合運用相關法律及方法。

專業(yè)性表現為：一是結合傳統業(yè)務，對企業(yè)的經營管理及內部管理制度的合法性進行評價。二是開展自己專業(yè)方面的法律咨詢服務或培訓。三是結合專業(yè)理論和實踐，通過深入了解企業(yè)的實際，為企業(yè)設計合法的內部管理制度。綜合性表現為：一是注冊會計師必須綜合應用相關的法律對問題進行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結合客戶實際情況，進行綜合整改。

2、技術性和可操作性。注冊會計師資格取得，必須經過嚴格的考試和具備一定時間的專業(yè)實踐工作經驗，這就是因為注冊會計師業(yè)務具有較強的技術性，法律業(yè)務也如此。客戶要求會計師事務所提供的法律服務業(yè)務具有現實性和可操作性。

技術性表現為：一是要求注冊會計師及相關工作人員掌握注冊會計師傳統業(yè)務的技術。二是要求其精通相關法律，并能熟練運用?？刹僮餍员憩F為：一是會計師事務所開展法律服務，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計師事務所的建議后，能很自如地進行整改和執(zhí)行。

3、咨詢性和服務性。會計師事務所的法律服務業(yè)務很多是咨詢服務業(yè)務，具體表現在以下幾方面：（1）會計師事務所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務業(yè)務。（2）客戶在日常經營管理中遇到法律方面的問題時，常常向會計師事務所咨詢。（3）會計師事務所為客戶經辦業(yè)務時，常常出于為客戶服務的目的而指出其違法行為。（4）會計師事務所的法律服務還能發(fā)展到為公共事業(yè)服務。如日本注冊會計師擔任各省、廳的審計委員會、地方公共團體的審計委員會等。我國政府應借鑒日本的經驗，會計師事務所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執(zhí)法和司法中提供法律服務；政府可大膽利用注冊會計師參與某些政府審計，如國務院稽查特派員及其他專項審計，或接受法律方面的咨詢。

4、強制性和自愿性。強制性表現為：會計師事務所開展如審計、評估等業(yè)務時，必須嚴格遵守國家法律，并在報告中對其合法性發(fā)表意見。自愿性表現為：一是會計師事務所是社會專業(yè)組織，出于職業(yè)道德以及為與客戶保持長期業(yè)務關系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務。二是客戶在某些專項法律咨詢業(yè)務中具有委托的自愿性，會計師事務所具有接受委托的自愿性。

5、效益性和社會性。效益性表現為：一是會計師事務所在接受專項法律服務委托時，要衡量其風險、業(yè)務量和效益。二是會計師事務所開展一般業(yè)務時，額外進行的法律服務，要考慮時間性和效益性。社會性表現為：會計師事務所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現出一定的社會性。

二、會計師事務所法律服務業(yè)務范圍的界定和發(fā)展方向的定位

從廣義上看，會計師事務所法律服務分為綜合法律服務和專項法律服務。從狹義上看，會計師事務所的法律服務就是專項法律服務。要界定清楚其法律服務業(yè)務的范圍和發(fā)展方向定位，應處理好法律服務業(yè)務與其他業(yè)務的關系，并要認清與其他方面的關系。

1、會計師事務所法律服務業(yè)務是其咨詢服務業(yè)務的一個重要方面。會計師事務所法律服務業(yè)務是隨著其咨詢服務業(yè)務的發(fā)展而發(fā)展的。從五大國際會計公司看，其法律服務業(yè)務迅速增長是由其咨詢服務業(yè)務帶動的。如德勤會計公司1998財政年度業(yè)務收入90億美元，其中，咨詢收入達32.4億美元。隨著咨詢業(yè)的發(fā)展，德勤也開始大舉進軍律師業(yè)。會計師事務所咨詢服務業(yè)務包括：管理咨詢服務、稅務咨詢服務、人力資源咨詢服務、法律業(yè)務咨詢服務等。會計師事務所要發(fā)展法律服務業(yè)務，必須發(fā)展全面的咨詢服務業(yè)務，這樣才能培養(yǎng)出開展法律服務業(yè)務知識的人才，并能獲得開展法律服務業(yè)務的實踐信息。另一方面，開展法律服務業(yè)務也促使其咨詢服務業(yè)務的發(fā)展。

2、發(fā)展法律服務業(yè)務應結合會計師事務所規(guī)模定位。幾乎所有的會計師事務所都可以開展法律服務業(yè)務，但具體開展何種類型的法律服務業(yè)務應分析各會計師事務所的人才結構、資產規(guī)模等實際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務業(yè)務或結合其他業(yè)務開展綜合性的法律服務；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進行的業(yè)務，也能開展諸如經濟案件證據鑒定，內部管理制度建設的法律咨詢服務，上市公司經營戰(zhàn)略、改造戰(zhàn)略等法律咨詢服務，接受政府委托的一些大型法律服務活動等。當然，這種劃分只是相對的，有時小所也有知識全面的人才或聘請社會專業(yè)人士參與。

3、會計師事務所發(fā)展法律服務業(yè)務應分階段進行。從全國分析，我國注冊會計師行業(yè)還處于發(fā)展階段，其法律服務業(yè)務僅處于起步階段，但我們應以高起點發(fā)展，并規(guī)劃好各階段的發(fā)展藍圖，實現高起點、分階段發(fā)展。從各個會計師事務所的具體情況分析，我國會計師事務所發(fā)展水平參差不齊，大多數執(zhí)業(yè)水平不高，每個會計師事務所都應該認真分析自己的如資產、客戶、內部管理、經驗積累、市場前景等各方面的實際情況后，定位自己近期、中期、遠期的法律服務范圍和方向。

4、正確處理會計師事務所法律服務業(yè)務與其他業(yè)務的關系。從以上論述看到，正確處理好二者關系，能夠相互促進，共同提高，并最終影響到會計師事務所的執(zhí)業(yè)市場狀況和前景。一方面，會計師事務所開展其他業(yè)務時，應關注委托方經營行為是否合法，并為開展法律服務業(yè)務積累相關信息；另一方面，若對一個單位既提供法律服務，又開展其他業(yè)務，會計師事務所可以相互參照各種業(yè)務的信息，并相互映證。

5、正確認識會計師事務所與律師事務所提供法律服務業(yè)務的關系。從當前及今后一段時期看，會計師事務所與律師事務所提供的法律服務在很多方面是有差別的。在多數國家都有行業(yè)競爭禁止的規(guī)定。國際律師協會已號召各國立法機構阻止會計公司向其所審計的公司提供其他服務；二者傳統主業(yè)也是不同的。盡管很多國際會計公司已經與律師合作開展業(yè)務，但各自的業(yè)務還是徑渭分明的。一些國際會計公司也通過其法律服務公司直接提供一些律師事務所執(zhí)業(yè)范圍內的法律業(yè)務，這些法律服務公司已具備了律師事務所的很多特征，或者就是獨資或合資的律師事務所，其提供的這些法律服務已不是完全意義的會計師事務所所提供的。

當前二者法律服務的區(qū)別主要表現在：律師事務所開展的一些主要業(yè)務，會計師事務所還不予獲準經辦，如律師事務所能直接參與法律訴訟程序，經辦刑事、行政、民事等各領域的業(yè)務；而注冊會計師只能提供其業(yè)務范圍的法律咨詢和服務。

盡管當前二者法律服務在很多方面還不能統一，但筆者認為：二者的法律服務是相互聯系的，從長遠看，二者在法律服務的很多領域將出現統一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計師為律師事務所提供經濟案件證據鑒定；律師派出精通注冊會計師業(yè)務的律師擔任會計師事務所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協議，進行某些業(yè)務領域的長期合作；合資創(chuàng)辦法律服務公司或律師事務所。筆者認為，二者均是獨立的社會中介機構，盡管二者所堅持的執(zhí)業(yè)原則不盡相同，但只要兩個行業(yè)的自律性管理、執(zhí)業(yè)水平和國家法制高度發(fā)達時，可以選擇執(zhí)業(yè)水平較高的會計師事務所和律師事務所相互出資持股，但相互出資組建的事務所必須有一方絕對控股，并按控股方業(yè)務性質進行注冊，只能按所注冊業(yè)務性質和范圍開展業(yè)務和納入一個協會（注冊會計師協會和律師協會）管理，否則將出現兩個行業(yè)之間的混亂。從長期發(fā)展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。

三、發(fā)展我國會計師事務所法律服務業(yè)務的對策

1、轉換機制，改變觀念。全國會計師事務所脫鉤改制后，這對事務所的生存與發(fā)展提出挑戰(zhàn)，要求有更大的發(fā)展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實際情況看，法律是注冊會計師行業(yè)潛力巨大的市場。會計師事務所應以此為契機，勇于轉換自身機制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計師就是審計，我們應放眼世界與未來，轉變傳統觀念，站在更高的高度去開拓業(yè)務。

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一、歷史文物是承德市旅游業(yè)發(fā)展的重要資源

歷史文物是人類智慧文明的遺產，是人類歷史文化的重要載體，是非常寶貴的歷史文化資源和現代旅游資源。承德市是文物古跡比較集中的城市，國家級的重點文物保護單位就多達20余處，省級重點文物保護單位達到60多處，比如：僅世界知名的承德辟暑山莊內，就有380多處清代皇帝題詞牌匾的大小建筑。此外，還有被譽為“小布達拉宮”的折疊普陀宗乘之廟，外八廟喇嘛教寺廟群，明代金山嶺長城等等，具有非常豐富的文物資源和歷史文化積淀。因此，承德市先后被國務院授予了首批“歷史文化名城”、“中國十大風景名勝區(qū)”之一、“中國旅游勝地四十佳”之一、中國優(yōu)秀旅游城市、全國歷史文化名城等。大量寶貴的歷史文物古跡，能夠有效滿足游客游覽參觀、探索求知的需要，為承德市旅游業(yè)發(fā)展提供了重要的資源。

二、文物保護與旅游業(yè)發(fā)展的辯證關系探析

（一）文物保護是促進承德旅游業(yè)持續(xù)發(fā)展的重要保障

文物是歷史、文化的沉淀，是存世的“化石”，文物資源是旅游發(fā)展的重要資源和載體。文物保護能夠使得文物處于良好的狀態(tài)，提高旅游資源的質量，提升旅游景點的吸引力和游客參觀游覽的積極性，從而為旅游業(yè)持續(xù)發(fā)展提供重要保障。承德市將歷史文物資源作為旅游開發(fā)和利用一般與三種方式：

1、直接將一些國家級或省級文物保護單位開發(fā)為旅游景區(qū)（點），從而吸引游客來參觀游覽，例如避暑山莊和外八廟。

2、將體型較小或可移動的文物集中起來成立展覽館或博物館，進行專門、專業(yè)的陳列和展覽，既能夠滿足旅客的觀賞需求，又能夠對文物進行科學分類的修繕保護。

3、將前兩種方式相結合，在以文物資源為依托設置旅游景區(qū)的同時，將部分小體型文物進行集中展覽。相比第一種方式而言，第二、三種方式更有利于文物保護，更有利于促進文物的健康發(fā)展。

（二）旅游業(yè)的發(fā)展為承德市文物保護奠定了良好的物質基礎

文物保護是一項需要持續(xù)投入較大人力、物力、財力和相關技術手段的重要工作，沒有良好的經濟能力和物質基礎，文物保護工作就會受到很大的影響。在旅游業(yè)發(fā)展過程中，一方面為了增加旅游景點的性價比和吸引力，旅游管理部門必然要投入一定的經費和人力對文物古跡進行修繕和保護，從而文物保護起到很好的促進作用。另一方面，旅游業(yè)的發(fā)展能夠創(chuàng)造很好的經濟效益，增加文物保護單位（旅游景點）的收入和國家的財政稅收，從而能夠為文物保護工作提供更加充足的資金，進而可以聘請更專業(yè)的人員和引進更現代的文物保護技術，促進文物保護工作水平的不斷提升。

（三）文物保護與旅游業(yè)發(fā)展之間也會存在矛盾與沖突

文物作為一種文化遺跡，經歷了時間的淘洗和沉淀，具有明顯的獨特性和唯一性，是不可隨意取代和不可再生的文化資源。在發(fā)展旅游的過程中，如果不注重對文物的有效保護，則可能造成文物的破壞，甚至對文物的價值產生毀滅性的的影響。例如：隨著旅游業(yè)的發(fā)展和游客人數的大量增長，文物保護區(qū)內的商業(yè)攤點、游客通道、廁所、生活垃圾等增加，會產生大量的污染物，會對避暑山莊、普樂寺、外八廟等景點內的古建筑、古牌匾、古時刻等造成損害；一些游客的不文明旅游行為，如亂涂亂畫、隨地吐痰等，也會對文物古跡造成很不好的破壞和影響。此外，一些文物古跡的旅游景點管理部門，片面追求旅游收入的增長，在擴大景區(qū)規(guī)模、增加景區(qū)旅游人數方面不充分考慮文物古跡的物力、化學特性和環(huán)境承載能力，加之缺乏將旅游收入用于投入文物保護的相關機制，使得文物保護經費主要依賴于財政撥款，割裂了文物保護與旅游業(yè)發(fā)展的相互關系，既不利于文物保護工作的正常開展，又不利于旅游業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

三、實現文物保護與承德旅游發(fā)展平衡共進的對策思考

文物資源是承德城市發(fā)展的重要“名片”和“窗口”，是承德市持續(xù)長遠發(fā)展的歷史見證和力量源泉，是推動承德旅游發(fā)展的文化寶藏。因此，加強文物保護對承德市的發(fā)展具有非常重要的意義和價值。在經濟社會發(fā)展新常態(tài)下，要努力堅持文物保護與發(fā)展旅游的“兩手抓”、兩手硬重和“兩促進”，實現文物保護與旅游發(fā)展的平衡、和諧發(fā)展。

（一）要將文物保護計劃納入全市和各區(qū)縣的旅游發(fā)展規(guī)劃之中，實現文物古跡和旅游景點的長期規(guī)劃與統一管理。在積極謀劃承德市旅游業(yè)發(fā)展過程中，一方面組織專家學者加強對各區(qū)域的文物普查、調查、認定和登記工作，建立所需保護的文物資料庫，切實摸清文物的“家底”；另一方面，要按照系統性、科學性、前瞻性的原則，統籌做好文物保護規(guī)劃和旅游發(fā)展規(guī)劃的編制工作，明確擘畫出文物保護、旅游發(fā)展的“雙軌道”。

（二）要繼續(xù)貫徹“保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理”的文物保護工作方針，加大對文物保護工作的人、財、物和技術投入，積極采取科學有效的措施，做好承德市的文物保護工作，保護和繼承好老祖宗留下的自然和歷史文化遺產，為子孫后代留下更多的文物古跡和社會資源。

（三）要充分發(fā)揮政府文物保護部門的職能職責，加強文物保護宣傳和執(zhí)法力度。作為政策制定者的政府及文物保護部門、旅游發(fā)展部門，既是文物的保護者、旅游的開發(fā)者，又是文物保護和旅游開發(fā)行為的監(jiān)督者。在推進旅游發(fā)展與文物保護的過程中，一方面積極爭取國家專項保護資金，不斷拓展文物保護融資和集資渠道，為區(qū)域內的文物保護工作提供更多的財力保障；另一方面，不斷建立完善文物古跡動態(tài)監(jiān)測制度、文物定期修繕保養(yǎng)制度、文物單位保護制度等相關制度機制，確保文物保護工作的制度化、規(guī)范化開展。此外，還要在旅游景區(qū)加強文物保護宣傳，增強游客的文明旅游觀念和文物保護意識，并加強經常性的文物保護巡邏和執(zhí)法檢查，對故意破壞和損害文物古跡的行為采取“零容忍”態(tài)度，堅決予以制止、處罰和打擊。

（四）要注重實現文物保護與旅游業(yè)發(fā)展的良性互動和融合發(fā)展。文物是文化產業(yè)的重要載體，是開展文化旅游的重要媒介，具有重要的旅游開發(fā)價值和廣闊的旅游市場前景。在旅游發(fā)展和文物保護過程中，要堅持“文物保護第一、旅游發(fā)展第二”的原則，在做好文物保護的前提和基礎上，積極防止在發(fā)展旅游業(yè)過程中單一或過度追求經濟利益而忽視或忽略對文物的保護和管理，導致對文物的損害和對文物保護工作的沖擊。

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二是法律服務人員魚龍混雜。目前從事法律服務的人員主要有律師、法律服務人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機關、行政機關的現職工作人員。除此之外，在法律服務市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務的資格，卻冒充律師從事法律服務活動的人。律師與非律師不管在法律知識上還是在執(zhí)業(yè)水平上都存在著很大的差距，非律師們在職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)紀律上沒有統一的標準與統一的監(jiān)督機構，他們的非法執(zhí)業(yè)嚴重地擾亂了法律服務市場的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實施。

三是服務市場不健全，服務面過窄。目前的法律服務市場主要集中在糾紛解決領域，而對糾紛的預防方面參與不夠，整體來看，法律服務市場訴訟事務的比重遠遠大于非訴訟事務，這也是法律服務市場不健全、不成熟的一個表現。

二、規(guī)范法律服務市場的對策

一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發(fā)展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務業(yè)務，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護已不適應強化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執(zhí)業(yè)經歷的律師才能完成控辯平衡的任務，這樣才能更好地保護當事人的合法權益，維護法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業(yè)務的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業(yè)務壟斷權，取消了其他非律師從事訴訟業(yè)務的合法依據，可以使非律師人員借無償的幌子行有償法律服務的行為無法可依，也就整頓了訴訟領域的服務秩序。

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[2] 孫秀良，楊守文，張慧卿，等.科技查新中的館際幫扶模式[J].圖書館學刊，2011（11）：29-32.

[3] 朱安青.高?？萍疾樾鹿ぷ靼l(fā)展現狀及策略研究[D].江蘇大學，江蘇大學碩士學位論文，2009.

[4] 李巖，方杰，唐開，等.高校圖書館開展科技查新工作的思考[J].農業(yè)圖書情報學刊，2007，19（11）：127-129，134.

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一、現物要約中的基本法律問題

隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經營者往往主動向消費者提供各種現物作為要約內容，以達到促進合同訂立的目的。

（一）現物要約的內涵

此種未經消費者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學界稱為現物要約，即德國民法中的未預定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現物要約雖然以“現物”為名，但事實上經營者除了寄送各種可能的實物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務等而非以物權法中的有體物為現，因其他各種特別給付和實物在法律調整上并無實質不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學者現物要約的稱謂而統指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。

一般而言，當事人之間要成立合同，必須經過要約人的要約和相對人的承諾，達成意思表示一致時，合同才能成立并進而發(fā)生合同履行和標的物交付的問題。但在現物要約中，經營者直接以所寄送的實物為要約，一經消費者承諾合同即告成立，并且消費者原則上可即時取得該實物的所有權，不需要另外的交付行為。現物要約最大的特點就在于“未訂”，經營者事先并未得到消費者的指示，而自行向消費者寄送實物。與“未訂”相對應的概念是訂購，這里的訂購應當只是一種事實上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。

（二）現物要約與試用買賣的區(qū)別

現物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認可標的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認可所試用的標的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費者在收到經營者寄送的標的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當事人意思表示一致的產物，出賣人交付標的物是依照成立合同所為的法律行為，而認可試用的標的物只是買賣合同生效的條件。在現物要約中經營者提供實物并不是依照成立的合同而履行義務，而是將實物作為一個要約，以促使買賣合同的成立?，F物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當事人未按照合同約定交付標的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構成違約，應依法承擔違約責任。但對于經營者錯誤交付的標的物，消費者不能作為一個現物要約，此時經營者寄送標的物的目的在于履行已經成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費者甲的標的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標的物的消費者乙，是否構成現物要約。筆者認為，此時乙并非為經營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據充分認識到這一點，因此，經營者甲和消費者乙之間的關系應依照不當得利的有關規(guī)定加以調整。經營者有權請求錯誤得到該標的物的消費者返還該物。

（三）現物要約產生的問題

現物要約時，經營者一般會要求消費者在一定期限內給予答復，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內退還或拒絕就視為消費者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費者對經營者的這種單方面約束并沒有效力，因為任何人不得片面課以相對人作為或不作為的義務是法律的一項基本原則，默認只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導致合同的成立。在這里，消費者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護，對其所處于的弱勢地位并不需要現代民法的特別保護。但問題是除了沉默外，消費者在收到此種實物時，大多數會對經營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認真對待。如果消費者對經營者郵寄的物品給予了使用或者消費，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結論。但如果消費者只是試用該實物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應如何界定和區(qū)分消費者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據角度出發(fā)，實是存在疑問，因而實務處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統民法意思表示理論處理現物要約問題時，最終得到的結果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費，導致損害消費者的權益。

現物要約產生的另外一個問題是，現物要約中的實物是經營者主動提供的，并沒有得到消費者的預先指示，如果消費者并不同意該合同，則消費者對經營者提供的實物應承擔如何的義務，消費者應否尊重經營者的所有權而妥善保管該物，亦或應進一步返還該物。依照傳統民法之規(guī)定，經營者或可依照所有權，行使所有物返還請求權，亦或將按照不當得利的規(guī)定請求消費者返還該物，而消費者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經營者就其保管和返還的費用給予補償。如若消費者毀損了該作為要約的實物，經營者更可直接請求消費者承擔侵權損害責任，在此種情況下，消費者將事實上購買該物。為避免該等不利的情況，消費者的理性選擇或許只能是妥善而謹慎的保管該物，并積極的聯系經營者以妥善處理自己手中的實物。或許我們可通過界定侵權責任中消費者主觀過錯程度，而減免消費者承擔侵權責任的可能，但不管如何，消費者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經營者可能會比消費者得到更要全面和徹底的保護。如果第一個問題傳統民法還可以給消費者以一定的保護，那么在實物要約中消費者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護消費者，以實現民法實質公平的價值目標。

分析現物要約中的消費者，不難發(fā)現在傳統民法框架下，我們的解決方法都將使消費者在事實上處于不利的地位。事實是，現物要約最大的特點就在于消費者對經營者提供的要約實物事先并無任何的預兆，如果法律不對此給予特別調整和保護，消費者必將被迫接受由其所代來的種種義務，而與消費者承擔的這些大量義務和相應責任而言，經營者將可能對自己不負責的推銷行為不承擔或承擔很少的責任，這無疑與現代民法維護實質公平，要求保護消費者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護消費者的合法權益，需要借助國家強力去調整現物要約中經營者和消費者的私法關系，就如同國家規(guī)定強制締約制度以保護消費者一樣。

二、現物要約中消費者保護的方法

為探尋現物要約中保護消費者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結合我們所收集到的有關國家和地區(qū)法律，就現物要約中合同效力認定和消費者對要約實物的權利和義務等問題，做一個大體比較。

德國舊有民法典并沒有規(guī)范現物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關于遠程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關調整消費者保護的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應當采取措施，禁止通過現物要約對消費者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費者因現物要約所產生的任何對價義務（Gegenleistung），同時消費者的沉默不能構成承諾。該指令規(guī)定現物要約時，消費者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統民法關于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護消費者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費者因舉證的原因而承擔的各種可能的合同責任，因為該指令明確免除了消費者的任何對價義務，而合同義務無疑是包含在對價義務之中的。但是否必須依據97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因為該指令要求免除消費者任何因現物要約所帶來的對價義務（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務無疑應當包括因合同而產生的約定義務。但對于因不當得利、侵權行為甚至所有權關系而產生的法定義務，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務在任何時候都不能包括上述法定義務。但德國立法和民法學界通說卻認為，應對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務做廣義的解釋，即不僅包括約定義務，并且應當包括各種法定義務，因為如果不免除經營者的使用或賠償損害賠償請求權等法定權利，則無疑最終將使得消費者在經濟上將可能最終不得不使用或消費該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預訂物給付或是提供未預定特別給付，營業(yè)者將對消費者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權，而是應當包括整個民法中可能存在的請求權，即包括合同、也包括不當得利、侵權和物權法上的請求權。根據此規(guī)定，消費者當得到經營者提供的作為要約的實物時，將不承擔任何義務。這些義務包括保管、返還、通知等。而經營者一旦未經消費者許可而郵寄有關實物，則將喪失對該實物的任何權利，包括所有權。消費者-[飛諾網]在這種處理方法下，經營者實際將以喪失所有權為最終代價，而消費者則將無償得到該實物，使得作為要約的實物成為經營者給予消費者的一種禮物，而構成消費者的一種“不當得利”。可見德國立法者為維護正常的經濟秩序，已大大突破了既有傳統民法理念，經營者將得到一種嚴厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學者加以質疑，認為違背了民法的預防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協調。但正如有學者所分析的，第241a條實際應是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應負責任時，不得要求返還。據此，消費者之所以無須承擔不當得利責任，根本原因在于作為給付人的經營者自身就對現物要約行為存在責任。事實上，更多的德國學者對第241a條的體系位置給予了質疑，認為它應當是調整整個特殊銷售形式的，應當和德國民法典中其他特殊位置一起調整，而不是放在債法的第一條。

德國立法者對現物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費一個未經收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據情況，知道該物是錯誤到達他時，應當在合理期限內通知給予人或者返還該物于給予人。可見奧地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費者的所有法定義務，特別是經營者的不當得利請求權卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認可消費者對該物不承擔侵權責任。

瑞士關于現物要約的規(guī)定，體現在瑞士債務法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現瑞士民法明確規(guī)定了現物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費者和經營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現物要約法律關系。同時規(guī)定消費者沒有返還義務，也排除了可能存在的經營者的不當得利請求權和其他法定義務。

對現物要約中消費者的保護問題，英美法系的國家也很重視。根據英國1971年未定物和服務法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費者可以拒絕接受該要約，并沒有義務返還該標的物。但消費者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內索取該物，否則該物歸消費者所有。消費者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費者在等待答復期間，必須盡到應有的保管義務，對因故意或違法行為而造成現物毀損的應承擔賠償責任。這和德國民法徹底免除消費者的義務有著實質區(qū)別。

我國臺灣地區(qū)“消費者保護法”在其第20條也規(guī)定，未經消費者要約而對之郵寄或投寄商品，消費者不負保管義務。前項物品之郵寄人，經消費者約定相當期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經通知，但在寄送后1個月未經消費者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學者在分析上述規(guī)定時，特指出消費者應尊重所有人，因故意或重大過失時，應負侵權行為責任。消費者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關于可通過有可承諾之事實而成立承諾的相關規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認現物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。

三、結論

消費者保護是經濟發(fā)展到一定階段而產生的法律課題。我國改革開放以來，社會經濟生活已經得到了極大的發(fā)展，而消費者保護問題也日益突出。以《消費者權益保護法》為龍頭，形成了我國的消費者權益保護政策。但我國現行法律卻沒有對消費者合同予以單獨規(guī)范，有關消費者合同，應當適用合同法和消費者權益保護法。現物要約作為一種經營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調整。但現行合同法中有關消費者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現物要約、遠程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認為，在將來的立法中我國應借鑒各國和地區(qū)立法經驗的基礎上，建立我國的現物要約制度。

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行政指導（administrativeguidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現一定行政目的而在其職責范圍內實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產生法律效果的行為。20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務別是經濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調整作用，產生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權，這就可能出現不受法律約束的行政活動?！币虼?，通過制度創(chuàng)新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。

一、行政指導實務中存在的若干問題

從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現。從我國現實生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現實問題，除了人們對行政指導的性質、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統研究并妥善解決。主要如：

(一)行為界限模糊

由于行政指導是政府職能轉變過程中出現的一類積極行政活動方式，具有行為依據多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。

（二）行為不夠透明

盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數的甚至是“暗箱操作”，因而極易產生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。

（三）動機不盡純正

一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現實社會生活中也難免出現行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。

（四）關系尚未理順

在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關系混亂的現象。例如，有的行政指導者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的相對人卻出于不正當的自身考慮而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。

（五）保障變成強制

在相對人不接受、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據有關法律規(guī)定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產生損害相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。

（六）責任不甚明確

由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為沒有具體的法律依據，相對人是否接受和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。

（七）救濟缺乏力度

因無明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導行為申請復議、提訟和要求賠償，使得行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現在我國各層次法規(guī)性文件對行政指導已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導法律依據，而且有關司法解釋出臺后作為行政法學術語的“行政指導”已成為正式的法律用語，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對行政指導的法律救濟問題作出制度安排。這也從一個側面反映出我國法制建設實踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領域）中曾長期存在的“重權力分配和行使、輕權利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。

二、行政指導救濟制度的完善

所謂行政指導救濟制度，是指當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內外的情況看，行政指導目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，對行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統地建立起行政指導救濟制度，從而保障相對人的合法權益和行政指導的正確實施，以適應行政法治發(fā)展的要求。

（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導救濟

一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代議機關任命的行政監(jiān)察專員對行政機關等特定國家機關及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行寬泛的監(jiān)督并對有關相對人予以救濟的制度，它發(fā)端于瑞典的議會監(jiān)察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡稱JO）。監(jiān)察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關的違法行為和不當行為受到權益損害后提出的申訴，并在調查基礎上公開調查結果和向有關行政機關提出救濟建議。

（二）建立行政苦情制度與行政指導救濟

行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關行政機關提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內部救濟制度，包括向行政指導行為者的上級提出申告獲得直接救濟，在狹義上是指相對人因行政苦情而向專門的苦情處理機關提出申訴并由其受理后在調查基礎上向有關機關通報調查情況并提出處理建議的一種行政內部救濟制度?？嗲橹贫仍诟鲊姓ㄖ浦杏胁煌问降谋憩F，例如行政怨情申訴制度、行政請愿制度等等，但都屬于行政內部救濟的范疇。

（三）完善行政復議制度與行政指導救濟

行政復議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并作出決定的活動。行政復議是針對行政機關的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權益受到侵害而設立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現出來。許多國家的行政復議制度對復議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯系因素存在，即可對包括行政指導行為在內的行政機關的絕大多數行為向法定機關申請復議。

（四）完善行政訴訟制度與行政指導救濟

按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有得到救濟。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟，則是相對人在權益受到侵害時尋求救濟的最正式最有力最穩(wěn)定的一個渠道，不少學者甚至將司法救濟稱為“公民權利保護的最后一道防線”。就行政指導所引起的糾紛和權益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分等原因，所以迄今能夠對行政指導行為充分有效地制度化地實施訴訟救濟的國家還不多。

（五）完善行政賠償制度與行政指導救濟

賠償是最實在、最本質、最直接的救濟形式之一。行政賠償是行政機關在其違法公務行為侵害行政相對人合法權益造成損害后予以賠償的法律制度，賠償范圍包括侵犯人身權的行為和侵害財產權的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導行為造成權益損害而謀求獲得賠償時，理應能夠通過直接向行政機關申請賠償救濟的渠道獲得救濟，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。

在行政指導制度和行政補償制度都不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導法治化的現實意義是不言而喻的。

參考文獻：

[1]例如衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則》．

[2]應松年主編．行政行為法．人民出版社．1993．

[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋

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探古求知是廣大旅游者的共同心理。人們希望對自己的民族、國家乃至全人類的歷史有所了解，對自己民族、祖國乃至全人類博大精深的文化有所體會。達到這一目的的途徑不外乎兩條：一是學習書本知識，二是觀覽文物古跡。作為人類文化載體，反映人類發(fā)展歷程的文物古跡給人以直觀、形象、生動的感受，留給人的印象深刻。觀覽文物古跡，使人們在游中學，邊游邊學，學得輕松、愉快、有趣。此外，文物中大量的人類各發(fā)展階段的絕世之作，能滿足人們的好奇心。由于文物能滿足人們探古、探奇、求知的需求，因而成為旅游資源不可缺少的一部分。

我國是世界四大文明古國之一，有著5000年的文明史，文物古跡比比皆是，如被稱為“世界第奇跡”的秦兵馬俑；世界上古今體量最大的封土陵墓秦始皇陵；世界上保存最大、最完整的皇宮――北京故宮：有“東方藝術明珠”之稱的敦煌莫高窟等等。這種文物豐富、文化古老的特點，決定了我國重點開發(fā)以歷史文化為主體的旅游資源，旅游產品始終以觀光型文化旅游為主。地方特色、民族特色是旅游業(yè)的靈魂：中國旅游業(yè)的特色在很大程度上體現于東方特色的文物古跡：國際游客到中國來旅游，主要還是出于對中國東方文化體系的一種神秘感。

因此，較之其他國家來說，文物對于我國旅游事業(yè)更具有重要的意義。例如，西安市位于我國中部地區(qū)。但它卻能吸引絡繹不絕的國際國內旅游者，成為我國十大旅游城市之一。究其原因，是因其握有幾張王牌：是我國古代社會定都時間最長、定都王朝最多的城市，號稱十朝古都：是我國文物薈萃之地，擁有世界上第奇跡秦兵馬俑、秦始皇陵，我國保存最完整、規(guī)模最大的古城墻、歷代帝陵等等?？梢哉f，文物古跡是西安市旅游業(yè)的生命。北京市無論在接待國際游客，還是接待國內游客方面，都高居全國榜首，這除與它作為我國的政治、經濟、文化中心有關外，另一個主要的原因就是它擁有一批在國內外知名度很高的文物古跡，如北京故宮、八達嶺長城、明十三陵等等。文物古跡在旅游中所起的這種特殊作用，在全國各地都有非常明顯的表現?；谌绱说默F實，從實際出發(fā)，我們應充分利用文物優(yōu)勢，以文物古跡為主題，開發(fā)系列產品，著重發(fā)展文物古跡旅游，以推動我國旅游事業(yè)的發(fā)展。

二、發(fā)展旅游可促進文物保護

1、為吸引游客，注意文物保護。由于探古求知是人們共同的心理需要，而文物古跡可滿足這一需求，文物古跡遂成為一項重要的旅游資源，充分利用它，可推動旅游事業(yè)的發(fā)展。旅游界人士認識到文物古跡在旅游中的這一重要作用后，為了吸引旅游者，必然會注意保護文物，以便使其盡量完好地展現在旅游者面前，從而獲取最大限度的經濟效益。

2、為了文物這項旅游資源的永久利用，旅游部門必然會重視文物保護。文物是不可再生性旅游資源，一旦受損，很難恢復原樣。文物被破壞后，必然降低文物所在旅游點的吸引力，影響其經濟效益。為了使文物能永久保存下來，長期為旅游所用，旅游部門必然會重視管轄范圍內的文物保護。

3、發(fā)展旅游可以部分解決文物保護經費不足的問題，我國文物古跡眾多，而國家財力有限，每年用于文物保護的費用相對眾多的文物來說，簡直是杯水車薪。許多文物因無經費來進行維修與保護而遭毀滅。發(fā)展旅游可在一定程度上解決文物保護經費不足的問題。文物古跡既然可為旅游區(qū)帶來經濟效益，那么，該旅游區(qū)就應該從經濟收益中提出相當部分，用于區(qū)內的文物保護，無論對國家還是對集體來說，這都是一件有益的事，這個辦法應當是切實可行的。這樣。大批文物就可得到搶救和保護。

4、增強人們的文物意識，利于文物保護。旅游的發(fā)展，使大量的文物古跡直接面對旅游者，使人們獲得豐富的知識，受到了深刻的教育，既弘揚了中國的傳統文化，又提高了人們的文化素質。文物的這些社會效益可使人們懂得文物的重要價值，認識到文物對社會的重要意義，增強文物意識，使全社會都重視文物保護工作。

三、旅游對文物保護的副作用不可忽視

由于這樣或那樣的原因，旅游事業(yè)的發(fā)展也給文物保護工作帶來了一些副作用。

1、對旅游區(qū)進行開發(fā)，從某種角度來說，本身就是一種破壞行為。開發(fā)旅游區(qū)，就要在旅游區(qū)內進行基礎設施建設，如道路、賓館、飯店等。甚至還開辦工廠，這一切，都破壞了文物原有保存環(huán)境。特別是在文物古跡周圍辦工廠，在文物保護單位建設控制地帶內修建體量高大的建筑等等，直接威脅著文物的保護。

2、短視行為導致文物被破壞的惡果。某些旅游部門目光短淺，只顧眼前利益，為了在短期內獲取較高的經濟效益。對文物古跡進行掠奪性的開發(fā)利用，超負荷地接待旅游者，結果加快了文物古跡的老化、破壞乃至毀滅，造成無法挽回的損失。

3、任意改造文物，造成文物被破壞的悲劇。某些旅游部門為了提高文物古跡對旅游者的吸引力，使其長期為旅游服務，在發(fā)展旅游的同時，確實對文物采取了一系列維修與保護措施。但由于有關人員文物專業(yè)知識差，不懂得文物的維修與保護應盡量使其維持原樣、符合其歷史時代特點，而是對文物古跡進行隨心所欲的“改造”，將其弄成一個大怪物，名為保護，實為破壞。

4、旅游業(yè)對環(huán)境的污染，使文物遭到破壞。車、船等交通工具排出大量的廢氣，嚴重污染了旅游區(qū)的空氣。旅游基礎設施中排出的廢水、廢渣以及船舶泄出的油污等嚴重污染了旅游區(qū)的水源。這些被嚴重污染的水和空氣對文物古跡有著強烈的腐蝕作用，

5、游客對文物的損壞。眾多的游客在游覽過程中，呼出的二氧化碳氣體中含有大量的水份，使文物古跡受到侵蝕，特別是在洞窟、古墓、地下室等古跡中表現得非常明顯；旅游者的踩踏、攀登、撫摸等行為可嚴重損壞文物。例如世界七大奇觀之一的埃及金字塔，由于長時期大量游人的攀登，已經受到嚴重損害。北京八達嶺長城的城磚連遭高密度游人的腳踏手推，出現了嚴重的凹陷松動。凡游客所到之處，都存在著在文物古跡上亂刻亂涂的現象，更有甚者，竟然用敲砸等手段盜取文物古跡的部件。此等野蠻行徑。嚴重地危害著文物古跡的保護。

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《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規(guī)定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明?！蔽覈枪s的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規(guī)定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產生了如下幾個問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規(guī)定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規(guī)定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質?！毒S也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規(guī)定對該國適用時之法律效果?！边@一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。

從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。

明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規(guī)定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據《合同法》承認其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外?！睋耍陬^合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規(guī)定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規(guī)定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規(guī)定。與此同時，根據《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據《維也納條約法公約》第21條的規(guī)定，在合同的形式方面不適用《公約》的規(guī)定，而應根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。如果根據國際私法規(guī)則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規(guī)定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據法。沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。此時，如果根據國際私法規(guī)則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規(guī)，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據法，沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。

三、保留是否應撤回

筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據已失去，保留已無意義。依據《公約》第96條的規(guī)定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規(guī)定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規(guī)定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據顯然已不存在。