導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律概念論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、有關(guān)行政程序法概念的看法

美國著名法官曼斯斐爾德曾經(jīng)說過：“世界上的大多數(shù)糾紛都是由詞語所引起的”。在法律界，法律概念的爭論尤其如此，行政程序和行政程序法的概念更如此。由于各國行政機(jī)構(gòu)活動方式的多樣性和差異性，這兩個概念有著先天的模糊性和不確定性，但我們一開始討論就無法回避這個問題。

目前，有關(guān)行政程序和行政程序法的概念的認(rèn)識很不一致，爭論的焦點是：行政程序是規(guī)定行政主體的程序，還是規(guī)定行政法律關(guān)系主體的程序；行政程序法是僅僅規(guī)范行政主體的行政行為的程序，還是包括行政主體和行政相對人各方行為的程序；行政程序的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任僅僅屬于行政主體還是包括行政主體和行政相對人都有行政程序方面的權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任。實際上，這個概念之爭涉及到行政法學(xué)中一系列概念之爭，涉及到行政法學(xué)以行政主體運用行政權(quán)為主線，還是以行政法律關(guān)系主體之間的相互作用為主線來組織行政法學(xué)概念。筆者以為：行政法主要是調(diào)整行政主體在行使行政職權(quán)中與行政相對人之間關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是說，行政法既有以行政權(quán)為重心發(fā)揮其作用的方面，也有行政相對人參與行政活動、發(fā)揮其作用的方面。在現(xiàn)代行政法別要注意這一點，不僅行政實體法如此，行政程序法更如此。當(dāng)代憲法學(xué)者和行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，“參與是民主政治的基石”?，F(xiàn)代民主和民主行政的成長，主要系于政治參與和行為參與，“正當(dāng)法律程序”（包括行政程序）的概念正是在這種背景下提出和成長起來的。各國行政法莫不在這方面有所突破，從而改變了行政相對人在以往法律關(guān)系中實際所處的客體地位。試以美國聯(lián)邦行政程序法為例，該法把聽證程序作為行政程序的核心，而無論是正式規(guī)章的制定還是正式裁決程序中的聽證，都設(shè)有利害關(guān)系人參與上述活動的程序。德國行政法目前的設(shè)計也不止規(guī)定行政機(jī)關(guān)的活動程序，而且還規(guī)定了行政相對人的活動程序，他們的學(xué)者甚至認(rèn)為這樣做還不夠。如波恩大學(xué)公法研究所所長FritzOssenbuhl批評說：“（德國）行政程序法仍以一種兩極式（雙方性）程序為主。它并不注重復(fù)雜多變利益或是多角利益關(guān)系，例如建筑物之起造人、相鄰人、官署以及第三人的關(guān)系只有偶而會提及，利益沖突或相沖突的利益并沒有作為行政程序規(guī)范之內(nèi)容”?！?〕從我國已公布的法律、法規(guī)來看，涉及的行政程序也并不是單指行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)）的，行政相對人以及利益相關(guān)人也都涉及行政程序。例如1994年7月1日起施行的《中華人民共和國公司登記條例》，不止是規(guī)定公司登記機(jī)關(guān)的程序權(quán)利和義務(wù)，而且規(guī)定了在有限責(zé)任公司和股份有限公司申請中登記人的程序權(quán)利和義務(wù)。我們再以《行政復(fù)議條例》這部比較典型的行政程序法規(guī)來看，其程序權(quán)利義務(wù)和法律責(zé)任一般涉及復(fù)議機(jī)關(guān)、復(fù)議申請人、復(fù)議被申請人三方，因此把行政程序的主體僅僅歸結(jié)為行政主體是不妥當(dāng)、不全面的。筆者的結(jié)論是：行政程序是以實現(xiàn)公共行政職能為目的而設(shè)立的行政法律關(guān)系主體在行政活動中的程序，行政程序法則是有關(guān)行政程序法律規(guī)范的總和。這樣概括的優(yōu)點是涵蓋面廣、內(nèi)涵豐富，把行政程序所涉及的復(fù)雜關(guān)系都納入了調(diào)整范圍。

需要注意的是，人們在使用“行政程序法”這一概念時有時分為另兩種情況：一種是指廣義的行政程序法，也稱實質(zhì)意義上的行政程序法，即既包括有一部單獨的統(tǒng)一的行政程序法典，也包括存在于各種形式中的行政程序法律規(guī)范；另一種是狹義的行政程序法；僅指國家統(tǒng)一的行政程序法典，也稱形式意義上的行政程序法。本文討論的行政程序法，是指行政程序的法典化，因為我國分散存在的行政程序法律規(guī)范已有相當(dāng)數(shù)量，中國法制現(xiàn)代化所需要的，正是一部統(tǒng)一的適合中國國情的行政程序法典。盡管它不可能涵蓋所有行政程序，也不可能匯總所有行政程序法律規(guī)范，但它是統(tǒng)率和指導(dǎo)所有行政程序法律規(guī)范和法律文件的基本法，是直接落實憲法有關(guān)依法行政原則的基本法。

二、中國行政程序法典化的必要性

對于行政過程的程序化問題，人們的認(rèn)識是比較遲的。世界上第一部行政程序法-西班牙編纂的行政程序法典是上個世紀(jì)末1889年才取得成功的。繼西班牙之后，奧地利、德國等大陸法系國家也頒布了本國行政程序法，它們的出現(xiàn)是適應(yīng)行政權(quán)擴(kuò)張和自我約束的產(chǎn)物，并同其行政訴訟制度的產(chǎn)生有相當(dāng)密切的關(guān)系。作為行政法的一項基本原則，依法行政原先僅僅強(qiáng)調(diào)行政行為的根據(jù)，但這并不能完全防止行政權(quán)的濫用，因此人們又開始從行政程序方面去尋找規(guī)范行政權(quán)的新途徑，而行政程序法典的出現(xiàn)和其內(nèi)容的更新在每一個國家又具有自己的特點。與大陸法系國家相比，英美法系國家所制定的行政程序法更強(qiáng)調(diào)對公民程序權(quán)的保護(hù)。美國法學(xué)界在提出制定行政程序法問題的一開始，就把司法程序移植到行政過程、行政行為中來。在此基礎(chǔ)上，行政程序獲得了獨特的發(fā)展。正如美國當(dāng)代法學(xué)家哈羅德。J.伯爾曼在《法律與宗教》一書中所描寫的：“除司法程序之外，我們還需要在地方政府和中央政府中創(chuàng)設(shè)新的程序形式，以便革新關(guān)于公共教育、污染、福利、廉價住房、公平就業(yè)以及其他諸如此類的法律部門”。他認(rèn)為，社會的發(fā)展“需要有新的形式、新的儀式來引導(dǎo)公眾以創(chuàng)造性的而非破壞性的方式實行參與”，“法律程序中的公眾參與，乃是重新賦予法律以活力的重要途徑”?！?〕可見，行政程序法典化的趨勢不是偶然的，這是社會調(diào)節(jié)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和政府角色之間矛盾的產(chǎn)物，是調(diào)節(jié)政府公共權(quán)力與公民權(quán)利之間矛盾的產(chǎn)物，也是政府解決實現(xiàn)社會公正目標(biāo)與自身效率目標(biāo)矛盾的產(chǎn)物。從這樣的角度觀察問題，中國行政程序法典化成為中國法制現(xiàn)代化的熱門課題也不是偶然的。中國市場經(jīng)濟(jì)剛剛起步（當(dāng)時人們還以“有計劃的商品經(jīng)濟(jì)”加以認(rèn)識）之際，一些敏感的年輕的法學(xué)工作者就開始重視法律程序以及行政程序問題?！?〕行政法學(xué)界也有不少學(xué)者從發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)和民主政治角度探討重視行政程序法的必要性，〔4〕這可謂我國行政程序法典化之先聲。進(jìn)入90年代以后，我國法律界和法學(xué)界對行政程序法制化問題越來越加以關(guān)注。在行政立法、行政執(zhí)法、行政司法各領(lǐng)域都有相應(yīng)的程序立法，并有一些學(xué)者不斷加以理論的探討和研究。最近一個時期，有些高校和法律研究機(jī)構(gòu)還成立了行政程序法課題研究組，對市場經(jīng)濟(jì)條件下行政程序立法的要求、內(nèi)容、原則等進(jìn)行了廣泛的調(diào)查研究。〔5〕這一切表明，行政程序法典化問題正成為我國法學(xué)界一個方興未艾的新的重要研究課題。

根據(jù)筆者的觀察和研究，行政程序法典化至少有以下社會功能和積極作用：

（一）促進(jìn)政治參與，推進(jìn)民主政治

行政程序法在促進(jìn)的完善、政治民主的完善方面的作用已成為各國行政法學(xué)界的共識，當(dāng)然，有關(guān)行政程序法的理論基礎(chǔ)在不同意識形態(tài)的國家存在著區(qū)別。在西方國家中，行政程序法的基本原理則首推英國法的“自然公正”原理和美國法的以“正當(dāng)法律程序”為核心的公正程序原理。英國的自然公正原則是一個古老的法治原則，它很早就表現(xiàn)為英國高等法院對下級法院和行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督，要求它們公正行使權(quán)力，它是普通法中最基本的程序原則，它強(qiáng)調(diào)任何人在行使權(quán)利可能導(dǎo)致對方不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利。這些思想發(fā)展到現(xiàn)代，它正好為行政程序的公正性原則直接奠定了基礎(chǔ)，并為英國增添了新的內(nèi)容。美國的歷史和國情決定了它的傳統(tǒng)理論是基于對司法法院的信任和對于行政不信任而形成的，他們的法學(xué)家普遍認(rèn)為：對于行政權(quán)的監(jiān)督，一方面是憲法的問題，另一方面又是行政法的問題，在政策提案過程中的參與，是憲法和政治制度的問題，但在行政過程中，公民能否積極、能動地參與行政，則是行政法、特別是行政程序法的問題。因為行政權(quán)的發(fā)動過程中就存在權(quán)利和權(quán)益的紛爭，通過行政程序中行政機(jī)關(guān)與行政相對人及法律意義上的當(dāng)事人的相互論爭，公民的權(quán)利與義務(wù)得以確定和保障，行政權(quán)才得以發(fā)動，也就是說，行政權(quán)即使有法律根據(jù)也不能單方面地、恣意地行使。誠如美國大法官道格拉斯說過的：“行政程序法分別了依法而治與恣意而治，堅定地遵循嚴(yán)格之程序保障是我們在法律之下平等正義之保證?！泵绹姓▽W(xué)家勞奇教授也說：“行政程序法能將行政權(quán)控制于公平及民主之利益下”，“行政程序法是一種防范行政權(quán)專擅所使用的工具”?！?〕中國的行政程序法將為實現(xiàn)社會主義法治、完善社會主義而服務(wù)，它應(yīng)該在《中華人民共和國憲法》規(guī)定的原則下起草和制定。憲法第二條第三款規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)?！睉椃ǖ诙邨l規(guī)定國家機(jī)關(guān)必須聽取人民意見，提高工作效率和反對。其第二款明確規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！币虼藢嵭行姓绦蚍ㄖ凶罨镜闹贫龋缡虑暗墓牶吐犛嵵贫?，以及事后的申訴和賠償制度等，在憲法中都已有確切的依據(jù)。制定行政程序法典正是落實憲法有關(guān)條款的基本措施，無疑將有力地推動我國民主制度的建設(shè)。

（二）防止行政侵權(quán)，保障公民權(quán)益

目前各國為防止、糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓顒?，保護(hù)公民的合法權(quán)益，建立了許多制度，也創(chuàng)造了不少經(jīng)驗，其中最主要的途徑有立法監(jiān)督、行政監(jiān)督和司法監(jiān)督三種。立法監(jiān)督主要采用法律的形式規(guī)定行政權(quán)限，使行政機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定行使行政權(quán)，在大陸法系國家行政法律主要體現(xiàn)為“法律保留”原則和“法律優(yōu)先”原則，但有些國家發(fā)現(xiàn)，立法監(jiān)督有其局限性，隨著服務(wù)行政、給付行政的發(fā)展和行政自由裁量權(quán)的擴(kuò)張，立法監(jiān)督有可能發(fā)生“空洞化”的傾向，已往的原則已面臨現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。行政監(jiān)督主要是指行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)督，包括行政系統(tǒng)內(nèi)部專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)督，例如運用行政復(fù)議、行政監(jiān)督等形式，這是一種依靠行政機(jī)關(guān)自制力和自我恢復(fù)力的糾錯機(jī)制。但是各國實踐表明，這種監(jiān)督機(jī)制也有它的局限性，行政系統(tǒng)內(nèi)部的保守性，特別是“官官相護(hù)”的傾向容易滋生和被保留。司法監(jiān)督則主要表現(xiàn)為司法審查機(jī)制，即通過行政訴訟等制度對行政機(jī)關(guān)行為的合法性進(jìn)行審查，也是一種行之有效的對公民權(quán)益保障的機(jī)制，但行政訴訟的司法審查機(jī)制往往受到受案范圍等規(guī)定的限制，尤其司法審判人員的數(shù)量與素質(zhì)對發(fā)揮司法監(jiān)督作用有較多制約。上述三種監(jiān)督機(jī)制的作用都有不足之處，因此有些發(fā)達(dá)國家已另辟蹊徑，做出新的努力，例如澳大利亞法律界在公共行政理論獲得新發(fā)展的基礎(chǔ)上創(chuàng)制并形成一種“新行政法”，其重要特點之一就是加強(qiáng)委任立法和制定行政政策、計劃、規(guī)劃中的咨詢論證程序，增設(shè)行政裁判和某些行政行為中的調(diào)解協(xié)商程序。澳大利亞“新行政法”的發(fā)展趨向代表了不少發(fā)達(dá)國家和地區(qū)行政法的發(fā)展趨向。

可見，行政程序法的完善涉及現(xiàn)代國家中行政權(quán)力與公民權(quán)利之間調(diào)整機(jī)制的民主化、科學(xué)化問題。中國也不例外。80年代以來，我國相繼制定了《行政訴訟法》、《行政監(jiān)察條例》、《行政復(fù)議條例》和《國家賠償法》（涉及行政賠償）等，對行政權(quán)的監(jiān)督機(jī)制已初步形成，并已發(fā)揮了很大作用。但是人們更希望有一種事前和事中的強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制，使行政機(jī)關(guān)在行政行為作出前或進(jìn)行過程中就受到有效的監(jiān)督，例如促使行政立法程序、行政決策程序、行政決定程序、行政檢查程序、行政處罰程序、行政強(qiáng)制執(zhí)行程序等行政程序法的完善，從而使行政法產(chǎn)生更積極的監(jiān)督行政和預(yù)防行政違法的作用。

行政程序法幾乎作為行政法是否成熟、一國法治是否形成的標(biāo)志被提了出來。有的學(xué)者這樣認(rèn)為：“因為人性是易于錯誤的，及可能因偏見或特別利益等不可捉摸的心理因素而影響判斷，故為求客觀、理性、公正的決定起見，必須有程序法的規(guī)制，按程序法系實體法所發(fā)展出來的工具，用以創(chuàng)造團(tuán)體意識及尊重人性尊嚴(yán)，使人民預(yù)見、預(yù)測政府行為所受之約束，減少裁量行為之錯誤，而精確地實現(xiàn)實體法?！薄?〕也就是說，行政程序法與行政實體法的關(guān)系是相輔相成、缺一不可的，都是防止行政權(quán)力濫用、保障公民權(quán)益的法律手段，那種過分強(qiáng)調(diào)行政程序法作用而把它凌駕于行政實體法之上或?qū)⑿姓绦蚍ㄍ耆盍延谛姓嶓w法之外的說法，并不符合中國國情和實際需要。

（三）提高行政效能，促進(jìn)改革開放

行政程序法不僅保障公民合法權(quán)益，而且可以提高行政效能；不僅可用以防止行政權(quán)活動的濫用，而且可以發(fā)揮其積極指導(dǎo)行政權(quán)運行的作用。中國的改革開放需要行政程序法這一法律手段，因為程序合理性被視為規(guī)范設(shè)計合理性和歷史進(jìn)化合理性的結(jié)合部，行政程序法將使行政組織的效率和行政相對人的自由選擇巧妙地結(jié)合起來，從而適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的需要，積極地推動我國社會的進(jìn)步。

我國對外開放過程中就有一個行政程序逐步與國際規(guī)范接軌的問題，特別是涉外經(jīng)濟(jì)管理方面的行政程序迫切需要與國際接軌。在爭取加入國際貿(mào)易組織的過程中，中國行政程序法的完善就成為一個急迫的任務(wù)。早在《中華人民共和國政府和美利堅合眾國政府關(guān)于市場準(zhǔn)入的諒解備忘錄》中，中國政府就對美國有關(guān)涉及行政立法、行政許可、行政復(fù)議和行政訴訟等程序問題上作了承諾，這些承諾無不涉及行政程序法的完善。例如該備忘錄第一條第三款規(guī)定：中國制定進(jìn)出口方面的“新的法律、規(guī)定、條例、法令、行政指導(dǎo)和政策應(yīng)在這些措施生效之前公布”，再如該備忘錄第四條第五款規(guī)定：在對衛(wèi)生和植物衛(wèi)生檢驗或認(rèn)證標(biāo)準(zhǔn)的要求作出任何修改或補(bǔ)充前，我方須通知，并給外方發(fā)表評論的機(jī)會。在有關(guān)許可程序的規(guī)定方面，中國承諾公布取得許可證和批準(zhǔn)許可證的程序等等。類似國際協(xié)定、協(xié)議的簽署，一方面對我國原有行政程序是一個沖擊，但另一方面也正好促使我們在行政程序科學(xué)化、法制化方面作出努力。從積極方面的效果來說，我們必須改變“重實體權(quán)利，輕程序權(quán)利”，“重實體義務(wù)，輕程序義務(wù)”以及“重內(nèi)部行政程序，輕外部行政程序”等老觀念，樹立起“程序是法律的生命”、“程序是權(quán)益的切實保障”等新的法律價值觀念。可以預(yù)料行政程序法典的制定，無疑將提高我國在國際社會中的地位，有力地推動我國改革開放政策的持續(xù)貫徹執(zhí)行。

三、中國行政程序法典化面臨的困難和我們的努力方向

行政程序法典化已成為中國法學(xué)界學(xué)者們憧憬的目標(biāo)，它將是中國行政法走向成熟的標(biāo)志，但同時要看到，這是一項最艱巨的行政立法系統(tǒng)工程，也是行政法學(xué)研究中最具有挑戰(zhàn)性的課題。在行政法歷史上，不少國家曾經(jīng)努力制定一部適合本國需要的融行政實體法與行政程序法于一體的統(tǒng)一的行政法典，但幾無成功。于是立法家與學(xué)者們又開始向制定統(tǒng)一的行政程序法典方向努力，這一方面已有不少國家和地區(qū)獲得了成功，但一般來說，都花費了很大的力氣。例如奧地利國會議員早在1875年就提出行政程序法典化的要求，到1926年才使該國《一般行政手續(xù)法》公布生效，經(jīng)過了幾十年時間。我國臺灣地區(qū)50年代就有學(xué)者提出“行政法之法典立法問題”，于1974年開始設(shè)立行政程序法專案研究組，先后完成兩項研究報告，1989年又進(jìn)一步進(jìn)行“行政程序法之研究”專題研究工作，于1990年擬定“行政程序法草案”，目前尚處于草案討論過程中?！?〕在我國，雖然《行政訴訟法》實施以來，廣大公民和政府工作人員的行政法治意識已有很大提高，單行的行政程序立法工作已初步開展起來，學(xué)者們對行政程序法的研究已有一些基礎(chǔ)，但在立法理論和實踐的準(zhǔn)備方面仍相當(dāng)不足。其困難和問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）我國歷史上缺乏民主法制傳統(tǒng)，中國法制史上有關(guān)行政程序立法理論幾乎是空白，更談不上給我們留下民主行政程序方面的思想遺產(chǎn)。在一般政府工作人員和行政領(lǐng)導(dǎo)頭腦中，依法定程序行政的觀念十分淡薄，“目的和效果是一切，程序是無關(guān)緊要的”觀念在現(xiàn)實生活中，特別是執(zhí)法過程中往往占主導(dǎo)地位。

（二）行政程序法典化需要具備比較充分的理論準(zhǔn)備，尤其需要在比較研究各國行政程序法典化，借鑒別國成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)方面做大量基礎(chǔ)性的工作。我國對于我國行政程序法典化問題尚缺少相當(dāng)人力、人才的投入。

（三）行政行為范圍廣泛、復(fù)雜，且變化頻繁。尤其是我國幅員遼闊，中央到地方行政機(jī)關(guān)林立，職能廣泛，對各種行政機(jī)關(guān)的程序作統(tǒng)一的規(guī)范和要求，要有極強(qiáng)的概括力，并且必然遇到許多立法技術(shù)上的困難。

（四）從目前情況來看，我國行政程序中納入法制軌道的僅占很少的份量，絕大部分行政程序還沒有納入行政程序法軌道。已有的行政程序法規(guī)范大多分散、零亂地存在于各種形式的規(guī)范性文件中，缺乏各系統(tǒng)、分領(lǐng)域的、科學(xué)的規(guī)定。已有的行政程序法律規(guī)范大多是在計劃經(jīng)濟(jì)體制下制定的，反映了高度集權(quán)為特征的行政體制模式的要求，與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和民主政治的要求尚有不小的差距，等等。

針對上述情況，筆者提出有關(guān)的立法建議和設(shè)想，供有關(guān)部門參考：

（一）從實現(xiàn)社會主義法治高度認(rèn)識行政程序法典化的必要性，使中央立法部門高度重視此項工作。

行政程序法典的立法工作肯定會遇到阻力，首先來自行政機(jī)關(guān)體制的習(xí)慣勢力，他們往往認(rèn)為搞行政程序法是多此一舉，不適合中國國情和行政部門特點云云。因為行政程序法要求行政程序有相當(dāng)強(qiáng)的公開性和透明度，容易引起行政官員的抵觸情緒。這種情況各國都很普遍，例如，德國行政官員至今對行政相對人和當(dāng)事人聽證、閱覽行政檔案和卷宗權(quán)利的規(guī)定抱有抵觸情緒。我國在擬訂“行政處罰法草案”中借鑒了國外經(jīng)驗，在處罰嚴(yán)厲和處罰手段幅度比較重的情況下規(guī)定必須經(jīng)聽證程序，對此，征詢草案意見時遇到不少行政部門、甚至司法部門的反對，可見，行政程序法典化過程就是培養(yǎng)和提高行政工作人員依法行政法律意識的過程，不從觀念上發(fā)生深刻的轉(zhuǎn)變，行政程序法典會難產(chǎn)，頒布后也難實施和收到預(yù)期的效果。國外的有關(guān)經(jīng)驗值得借鑒，即行政法學(xué)者必須和立法部門、政府部門很好合作，建立良好的持久的協(xié)作關(guān)系，并最終由有關(guān)國家機(jī)關(guān)來牽頭和帶動此項工作。美國聯(lián)邦行政程序法的制定得到幾屆總統(tǒng)的支持，為此專門設(shè)立全美國際會議，吸納政府官員和國內(nèi)外學(xué)者一起商討行政程序法典化問題。由于行政程序法的制定需要很長時間，制定后要不斷修改與完善，因此還專設(shè)長期工作的機(jī)構(gòu)和組織，隨時對立法中有關(guān)問題加以探討。我國也應(yīng)有這一考慮。

（二）為避免曲折，少走彎路，應(yīng)對行政程序法典化的法理論，尤其是對立法目標(biāo)模式和基本原則作深入、系統(tǒng)研究，作好充分的理論準(zhǔn)備。

各國國情需要不同，對行政程序法典提的目標(biāo)模式也不同，一般有控制模式、效率模式、權(quán)利模式等區(qū)別。控制模式，其宗旨主要借助行政程序控制下級行政機(jī)構(gòu)活動，防止下級機(jī)構(gòu)偏離上級意志行事，這一模式特別注重內(nèi)部行政程序法。效率模式的宗旨是注重行政程序的科學(xué)性和合理性，以努力提高行政效率為目標(biāo)，對行政程序的民主性則常加以忽視。權(quán)利模式則以保障行政相對人合法權(quán)益為重心，重點以行政程序來規(guī)范、限制和制約行政機(jī)關(guān)對行政權(quán)的行使。究竟以何種模式作為我國行政程序法的價值取向首先應(yīng)加以研究，例如我國應(yīng)以民主與效率相結(jié)合的模式為最佳，但民主與效率發(fā)生矛盾時又應(yīng)以何者為重點則應(yīng)作出具體、明確的安排與選擇，其依據(jù)是中國國情現(xiàn)狀和發(fā)展方向。

各國行政程序法典都有自己的基本制度和基本原則，立法的規(guī)定和學(xué)者的歸納都各不相同和具有自己的特點。關(guān)于我國行政程序法基本原則的探討已有數(shù)種初步意見，例如有的學(xué)者提出合法原則、合理原則、公開原則、參與原則、順序原則、效率原則，〔9〕有的則提出民主、公開、效率的三大原則，〔10〕應(yīng)進(jìn)一步展開討論。臺灣學(xué)者羅傳賢在其著作中提出了法律優(yōu)位原則、法律保留原則、明確性原則、平等原則、比例原則、誠實信用原則、信賴保護(hù)原則和應(yīng)予衡量原則等，〔11〕其中合理因素可予以吸收。

（三）從整理現(xiàn)有行政程序法規(guī)范和總結(jié)已有行政程序法制化經(jīng)驗出發(fā)，分塊進(jìn)行行政程序立法，在取得階段性立法成果基礎(chǔ)上再創(chuàng)制統(tǒng)一的行政程序法典。

美國《聯(lián)邦行政程序法》制定過程中十分注意政府公報制度和法令匯編制度，為立法作資料準(zhǔn)備。該法之形成亦并非一氣呵成，而是采取成熟一個、制定一個，并不斷納入法典的方法。這一經(jīng)驗值得參考，當(dāng)然不需要照搬。我國行政法學(xué)者應(yīng)松年教授也提出：“行政程序法的立法畢竟是一項巨大的工程，立即動手制定一部包括各方面內(nèi)容的全面系統(tǒng)的行政程序法，準(zhǔn)備工作尚嫌不足，……因此，是否可以化整為零，各個擊破?！彼鲝埧梢韵韧晟菩姓⒎ǖ某绦蚝托姓?zhí)法的程序，逐步積累經(jīng)驗，采取一條穩(wěn)步前進(jìn)的途徑。〔12〕目前我國立法部門正是這樣做的，例如最近關(guān)于“立法法”的起草，就關(guān)系到行政立法的程序。局部的突破和成功會有助于整個行政程序法的制定，這是整個系統(tǒng)工程的前奏和組成部分。

（四）抓緊收集各國、各地區(qū)行政程序法典立法資料，開展比較研究，進(jìn)行立法經(jīng)驗交流，取人之長，補(bǔ)己之短，為后來居上創(chuàng)造條件。

各國、各地區(qū)行政程序法制定過程中都有一個相互借鑒和學(xué)習(xí)的過程。1885年奧地利關(guān)于制定行政程序法的議案對西班牙制定行政程序法典有很大影響；第二次世界大戰(zhàn)后，意大利行政程序立法又受西班牙行政程序法的很大的影響。美國行政程序立法過程中曾借鑒大陸法系國家有關(guān)經(jīng)驗等等。我國臺灣地區(qū)行政程序法草案就是在廣泛收集外國行政程序法最新資料基礎(chǔ)上進(jìn)行的，他們還派學(xué)者實地考察日本、英國、德國、韓國、匈牙利、土耳其等國，獲得寶貴意見和資料。在考察過程中，發(fā)現(xiàn)有些國家行政程序立法非常注重審判人員司法實務(wù)經(jīng)驗的提煉，把法官們在辦案過程別涉及行政程序合法性審查中積累的成功經(jīng)驗以立法方式加以明確。對此經(jīng)驗臺灣地區(qū)十分重視并引進(jìn)，對臺灣地區(qū)行政程序法典起草工作提供了幫助。筆者建議：為加強(qiáng)行政程序立法的比較研究，有關(guān)部門可以召集和舉辦海峽兩岸、包括港澳法學(xué)家對此問題的討論會，擴(kuò)而充之，也可以吸收東亞地區(qū)或世界各國相關(guān)學(xué)者在一起探討這一課題。中國學(xué)者只要虛心學(xué)習(xí)，尊重實踐，并與實際部門攜手合作，一定能為中國行政程序法典的早日出臺做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。

〔1〕《德國行政程序法十五年來之經(jīng)驗與展望》，載臺灣《政大法學(xué)評論》第47期，第244頁。

〔2〕《法律與宗教》，三聯(lián)書店版，第60頁。

〔3〕參見季衛(wèi)東《法律程序的意義》，載《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

〔4〕參見江必新、周衛(wèi)平編著《行政程序法概論》，北京師范學(xué)院出版社版，第310頁。

〔5〕《中國法學(xué)》1995年第2、3期發(fā)表了有關(guān)行政程序研究課題的調(diào)查報告。

〔6〕轉(zhuǎn)引自臺灣羅傳賢著《行政程序法基礎(chǔ)理論》第8頁、第10頁。

〔7〕轉(zhuǎn)引自臺灣學(xué)者羅傳賢《行政程序法基礎(chǔ)理論》第6頁。

〔8〕見臺灣《行政程序法之研究》資料及大陸章劍生著《行政程序法學(xué)原理》等書。

〔9〕見章劍生《行政程序法學(xué)原理》第101～118頁。

篇2

任何制度的產(chǎn)生都有其特定的背景與條件，刑事和解制度也不例外。當(dāng)前伴隨著改革開放與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，許多新型的犯罪不斷涌現(xiàn)，倘若所有的案件都由國家制定的刑法來調(diào)整，并通過法定的訴訟程序去保障，進(jìn)而追求實體公正與程序公正完美的邏輯結(jié)合，這是不現(xiàn)實的。究其原因主要有兩個方面：一方面，法律在保存其穩(wěn)定性的優(yōu)點的同時，也存在著滯后的弱點，很多新型的犯罪違法行為找不到合理的法律依據(jù)；另一方面，實踐中，我們倘若不加區(qū)分，所有的案件都走統(tǒng)一的法定程序，不僅是沒有必要的，而且會造成司法資源的巨大浪費。為此，我們需要借鑒國外的成功經(jīng)驗，探索刑事和解在我國的構(gòu)建之路。本文試從以下幾個方面做淺要的分析。

1刑事和解的界定與產(chǎn)生

刑事和解，又稱加害人與被害人的和解（即Victim-offender-reconciliation,簡稱VOR）是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人，使加害人和被害人直接相談與協(xié)調(diào)，解決糾紛沖突。其目的是恢復(fù)加害人和被害人的和睦關(guān)系，并使罪犯改過自新，復(fù)歸社會。通過面對面的會商，加害人了解到自己行為的不利后果，而被害人有機(jī)會對最理想的聽眾-加害人-表達(dá)自己的思想感情，從而降低犯罪行為造成的痛苦。在某些情況下，當(dāng)事人的親屬、社會公民或其他人員也會參與到會商之中。在此會商中，當(dāng)事人會討論發(fā)生了什么、犯罪對各自生活的影響，以及對犯罪的其他感受。最終，他們會盡可能地達(dá)成賠償協(xié)議，以修復(fù)犯罪帶來的損害。

刑事和解的思想淵源最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，它發(fā)端于二十世紀(jì)中葉，是西方國家新的刑事思潮和法律價值觀變化的產(chǎn)物。它產(chǎn)生兩個社會背景因素及其相互作用的影響，即以被害人為導(dǎo)向的刑事保護(hù)政策思潮的勃興和以罪犯為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗。特別是在二戰(zhàn)后誕生的新的犯罪學(xué)：“被害人犯罪學(xué)”的影響下，美國、英國、加拿大、日本、德國等開始研究“刑事和解”制度并逐步將其應(yīng)用于司法實踐，進(jìn)而人們把它作為被害人犯罪學(xué)的重要概念，因為它突顯了被害人在訴訟中的主體地位，有利于真正實現(xiàn)實體公正與程序公正的完美結(jié)合。但是刑事和解在它最初產(chǎn)生的十多年內(nèi)并沒有得到刑事司法系統(tǒng)的完全認(rèn)同，被害人權(quán)利保護(hù)組織最初誤解了刑事和解的宗旨，很多人認(rèn)為在被害人與犯罪人之間的會談會對被害人造成二次傷害，刑事和解的和解目標(biāo)將會使被害人不情愿地寬恕犯罪人，在全美律師協(xié)會面前，刑事和解也遭受了冷遇。二十世紀(jì)七、八十年代，刑事和解長期缺乏權(quán)威機(jī)構(gòu)的介入而發(fā)展緩慢，直至九十年代，各國才得到普遍的發(fā)展根據(jù)1996年Umbreit的一項調(diào)查，北美與歐洲已有1000多個刑事和解計劃，迄今為止，刑事和解運用的規(guī)模在不斷擴(kuò)大，刑事和解已成為世界許多國家法律政策的重要內(nèi)容，刑事法律制度改革的一個方向。

2刑事和解在我國構(gòu)建的基礎(chǔ)

2.1刑事和解制度的實踐基礎(chǔ)

在我國的刑事領(lǐng)域中，“私了”已經(jīng)作為一種廣泛存在的社會現(xiàn)象和行為方式，它在影響人們的生活秩序的同時，也潛移默化的塑造著人們的秩序觀念與交往方式，所以它的存在，為我國當(dāng)前構(gòu)建刑事和解制度奠定實踐基礎(chǔ)。盡管“刑事和解”與“私了”屬不同的概念，因為“私了”是相對于“公了”而言，是民間相對于訴訟雙方自行和解行為一種俗稱，既包括民事案件，行政案件，也包括刑事案件。簡言之，“私了”是糾紛雙方不經(jīng)過國家專門機(jī)關(guān)，自行協(xié)商解決糾紛的統(tǒng)稱。但是，他們之間也有相互的碰撞。因為“刑事和解”包括訴訟外和解與訴訟中和解，所以在訴訟外和解上，“刑事和解”與“私了”就產(chǎn)生了交叉點，此點好比一滴水可以折射出太陽光輝。正由于“私了”已在我國有廣闊的生存空間，并且為廣大的民眾所接受，所以“刑事和解”的構(gòu)建倘若與我國特殊國情相適應(yīng)，它也必將為民眾支持與采納。從深層次方面講，“刑事和解”之所以有現(xiàn)實的實踐基礎(chǔ)，它一方面是我國法律文化與社會現(xiàn)實的積淀；另一方面它體現(xiàn)了哲學(xué)概念中的“主體回歸”，即在刑事訴訟中當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，而且它實際上也是我們這個民族特有的生活方式和精神世界的產(chǎn)物，且符合人類社會發(fā)展的必然趨勢。

2.2刑事和解的法律基礎(chǔ)

我國現(xiàn)行刑事立法的規(guī)定為刑事和解的施行提供了相關(guān)的制度基礎(chǔ)。刑事訴訟法第一百七十二條規(guī)定:“人民法院對自訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解;自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》第二百條規(guī)定，“調(diào)解應(yīng)當(dāng)在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進(jìn)行?！彪m然自訴案件中的法官調(diào)解與自行和解有別于刑事和解，但它們已經(jīng)具備了刑事和解的基本框架，蘊涵了刑事和解的一些價值理念。同時，在公訴案件中，存在微罪不制度。刑事訴訟法第一百四十二條第二款明確規(guī)定:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，人民檢察院可以作出不決定。”在公訴案件中，存在酌定不制度?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第二百九十一條規(guī)定:“人民檢察院決定不的案件，可以根據(jù)案件的不同情況，對被不人予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失?！备鶕?jù)上述規(guī)定，予以訓(xùn)誡、責(zé)令悔過、賠禮道歉和賠償損失構(gòu)成微罪不處分的替代措施。犯罪人的悔過、賠禮道歉及賠償損失都是刑事和解中犯罪人承擔(dān)責(zé)任的形式，都是和解協(xié)議的重要內(nèi)容。

2.3刑事和解的國際環(huán)境

2002年4月，聯(lián)合國預(yù)防犯罪和刑事司法委員會第11界會議在維也納舉行，一致通過了《關(guān)于在刑事事項中采納采用恢復(fù)性司法草案的基本原則》的決議草案，并鼓勵各會員國在制定和實施恢復(fù)性司法程序時利用該項決議，至此刑事和解已經(jīng)成為當(dāng)今世界的潮流。譬如德國，它的步伐邁的比較大，它已正式將刑事和解制度引入少年法和刑法。日本法務(wù)省擬制定犯罪被害人恢復(fù)制度。而我國作為聯(lián)合國的一員，且是發(fā)展中的大國，也應(yīng)該從恢復(fù)性司法制度和價值入手，并結(jié)合我國的特殊國情，構(gòu)建中國特色的“刑事和解”制度。這樣我們才能與國際接軌，且在借鑒西方成功的司法理論與實踐的有益經(jīng)驗的同時，豐富我國的立法與司法實踐。

3刑事和解在我國構(gòu)建的具體構(gòu)想

3.1完善立法

盡管在我國的自訴案件中，已經(jīng)出現(xiàn)刑事和解的雛形，但對于公訴案件來說，刑事和解幾乎是一片空白，沒有相關(guān)的法律依據(jù)，為此，陳光中教授在其主張的刑事訴訟法再修改課題成果《中華人民共和國行事訴訟法修改專家建議稿與論證》第20條中就明確將“刑事和解”作為我國刑事訴訟法的一項原則予以規(guī)定，即：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達(dá)成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況，依法不追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰?！边@一原則的確立，有助于維護(hù)法制的統(tǒng)一，促成全國性的刑事和解法律體系的形成，但我們?nèi)詰?yīng)學(xué)習(xí)和借鑒國外刑事和解的成熟經(jīng)驗，因為“刑事和解”對我們來說畢竟是新事物，只有在移植西方成功經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的特殊國情，不斷的加強(qiáng)立法，建立適合中國特色的刑事和解制度，從而促進(jìn)我國刑事司法系統(tǒng)的進(jìn)一步完善，進(jìn)而更好的指導(dǎo)司法實踐3.2明確案件的適用范圍

由于刑事案件的復(fù)雜性，因而在適用刑事和解制度時，首先，應(yīng)明確主體，即在有被害人的刑事案件中，而對于不涉及被害人，僅僅涉及國家利益或社會利益的刑事案件，則不宜適用刑事和解制度。其次，通過分析國外的刑事和解制度，我國的刑事和解制度也應(yīng)該把案件的范圍鎖定在輕罪案件和少年犯罪案件，因為他們的主觀惡性和社會危害性，相對而言比較小。相反，如果重罪也適用刑事和解制度，那將會嚴(yán)重危及到大家的生存秩序，難以實現(xiàn)社會的正義。西方國家當(dāng)前刑事和解的實踐開始向暴力犯罪案件拓展，對于我國而言，考慮到，一方面由于暴力犯罪的嚴(yán)重的客觀危害結(jié)果和主觀惡性較大，適用刑事和解來解決，在和解過程中難以避免暴力、威脅等因素的不當(dāng)加入，使被害人甚至受到更沉痛的傷害;另一方面，鑒于傳統(tǒng)的社會輿論及被害人對犯罪人的極度痛恨，以及我國現(xiàn)階段各方面操作的不完善，因而，現(xiàn)階段應(yīng)不把它列入刑事和解范圍，待各方面條件趨于成熟后再擴(kuò)展到嚴(yán)重暴力性犯罪。

3.3明確刑事和解的適用階段

西方國家的刑事和解在偵查前、偵查、、審判、執(zhí)行階段均可適用刑事和解，然而結(jié)合我國的特殊國情，筆者認(rèn)為刑事和解可以在基于行為人自愿的前提下，可以在偵查、和審判階段實行，但不得以強(qiáng)制方式要求和解，且在各個階段要對其所掌握的權(quán)力進(jìn)行必要的限制，以防止其權(quán)力的濫用。

3.4要加強(qiáng)司法監(jiān)督

任何制度產(chǎn)生之初，不可能盡善盡美，刑事和解作為一項處理機(jī)制，對其監(jiān)督和指導(dǎo)也是必不可少的。只有加強(qiáng)司法監(jiān)督，才能防止權(quán)力濫用，防止放縱犯罪，以免造成不良的社會影響。根據(jù)我國的實際情況，當(dāng)前的司法監(jiān)督主體可以由人民監(jiān)察院擔(dān)當(dāng)次責(zé)，抑或是實行“人民監(jiān)督員制度”，同時我們也不能忽視社會民眾，特別是新聞媒體的積極參與，正是由于他們的關(guān)注，加害人才能通過積極的作為方式，矯正其對他人甚至國家的損害，從而真正的回歸社會，不再危及他人的利益。

總之，刑事和解制度的構(gòu)建，不是一蹴而就的，它需要在實踐中不斷的探索與研究，根據(jù)實際不斷加以完善。只有堅持理論與實踐的統(tǒng)一，才能充分發(fā)揮其對解決社會矛盾、構(gòu)建和諧社會的司法制度的功能。

參考文獻(xiàn)

［1］劉凌梅.西方國家刑事和解理論與實踐介評［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，（1）.

篇3

民間金融具有明顯的內(nèi)生性，與中國鄉(xiāng)土社會特有的社會信任關(guān)系、經(jīng)濟(jì)組織結(jié)構(gòu)和文化傳統(tǒng)密切相關(guān)。20世紀(jì)80年代初期，在一些經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的地區(qū)，出現(xiàn)了大量的民間金融組織，如合會、輪回、標(biāo)會、當(dāng)鋪、私人錢莊、掛戶企業(yè)的融資非?；钴S，并在20世紀(jì)80年生了影響廣泛的浙江樂清“抬會”事件和蒼南、平陽“排會”事件。

民間金融游離于正規(guī)金融之外，存在著交易隱蔽、監(jiān)管缺失、法律地位不確定、風(fēng)險不易控制，以及容易滋生非法融資、洗錢犯罪等問題。因此，必須加強(qiáng)對民間融資行為的規(guī)范和引導(dǎo)，趨利避害，促進(jìn)其健康發(fā)展。

一、概念論述

1.民間金融的概念

民間金融，又成為“地下金融”，按照它的性質(zhì)劃分，可以分為灰色金融和黑色金融?；疑鹑谝话阒傅暮侠聿缓戏?，但對社會有益的金融活動，如親戚朋友之間的友情借貸、企業(yè)之間的互相融資等。而黑色金融則指極不合理也不合法并對社會有害的金融活動，如一些非法集資進(jìn)行金融詐騙、地下錢莊組織資金然后卷款外套等。

2.民間金融對社會經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響

(1)對國家金融秩序的穩(wěn)定造成極大威脅

一方面，民間金融擴(kuò)大了貨幣供應(yīng)量，導(dǎo)致流通中的貨幣量無法準(zhǔn)確計量，央行難以把握貨幣總量的變動，降低了國家宏觀調(diào)控政策的有效性。另一方面，民間金融建立在非制度信任之上，其自身存在較大的金融風(fēng)險。如果一個較具規(guī)模的民間金融組織崩盤，會對整個國家金融秩序必然產(chǎn)生一定的沖擊。

(2)影響了銀行等金融機(jī)構(gòu)的正常業(yè)務(wù)所得

民間金融分流了本該流入正規(guī)金融體系的資金。相對于銀行而言，民間借貸的存款利率較高，自然更容易吸收儲蓄。同時，非法買賣外匯直接造成銀行收入的損失。民間匯兌手續(xù)快捷，且不受用匯額度限制，減少了本該屬于銀行的手續(xù)費收入和外匯利差所得。

(3)助長犯罪，威脅社會安全

民間金融的不透明性，常常被犯罪分子用來進(jìn)行金融詐騙。由于民間金融是被法律禁止的，所以交易過程不受法律保護(hù)。如果地下錢莊崩盤或有意詐騙，存款人只會血本無歸；如果貸款人無法償還貸款，很容易遭受暴力逼債，其結(jié)果往往是家破人亡。同時，民間金融為犯罪分子的黑錢提供漂白渠道，可以利用地下錢莊輕易進(jìn)入正常流通領(lǐng)域，而漂白后的錢又反過來資助犯罪行為。

二、民間金融合法化的建議對策

1.完善民間金融的相關(guān)法律法規(guī)

民間金融產(chǎn)生具有明顯的自發(fā)性特征，缺乏相應(yīng)法律保障是其面臨的首要制約因素。應(yīng)著手為其提供更好的法制環(huán)境，加快我國有關(guān)非吸收存款類放款人的立法進(jìn)程，建議盡快推出《放款人條例》，對借貸雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、契約要件、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，賦予民間金融合法的法律地位，將民間金融和個人放貸納入合法化和規(guī)范化程序。

2.地方政府減少干預(yù)民間金融機(jī)構(gòu)

對于合法化的民營金融機(jī)構(gòu)，政府一定要停止對其業(yè)務(wù)的干預(yù)，讓其在法律法規(guī)的約束下，在市場機(jī)制的約束下正常運轉(zhuǎn)，優(yōu)勝劣汰。

3.區(qū)分好“灰黑色金融”

黑色金融破壞了市場秩序的正常和穩(wěn)定，必須嚴(yán)厲打擊和管制。主要途徑是通過制定各種法律法規(guī)，由有關(guān)當(dāng)局對各種違法違規(guī)行為進(jìn)行限制與糾錯，包括批評、譴責(zé)、警告、處罰等具體措施。此外，運用宣傳教育手段，提高人們的市場道德意思。

4.鼓勵民間資本的進(jìn)入

政府應(yīng)當(dāng)鼓勵民間資本的進(jìn)入，可以適當(dāng)?shù)姆砰_部分銀行的控制權(quán)，如對于農(nóng)村信用社，可以利用中國人民銀行承擔(dān)50％不良資產(chǎn)的政策，將50％不良資產(chǎn)處置作為成本，把農(nóng)信社的“殼資源”賣給民間投資者，徹底實現(xiàn)農(nóng)村信用社“民營化”，從而促進(jìn)農(nóng)村信用社支農(nóng)作用的發(fā)揮等。

與此相對應(yīng)，政府要降低金融準(zhǔn)入門檻，允許那些股東人數(shù)、資本金、經(jīng)營者資格及其他條件達(dá)到法律規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)模較大的私人錢莊、金融合會以股份制或股份合作制的形式進(jìn)行注冊、登記，規(guī)范管理，接受監(jiān)督，將其轉(zhuǎn)變?yōu)檎?guī)的、合法的民間金融組織。

三、民間金融合法化后的監(jiān)管

1.完善相應(yīng)的法律體系

應(yīng)盡快完善目前民間金融的法律體系，逐步形成以《民間金融法》為基本法，《放貸人條例》、《私募基金管理辦法》、《企業(yè)委托貸款管理辦法》和典當(dāng)行等中介機(jī)構(gòu)行業(yè)管理辦法等專項法規(guī)、規(guī)章為補(bǔ)充的規(guī)范體系，給予民間金融活動合法的生存發(fā)展空間，明確參與民間金融活動相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，提供充足、明確的法律依據(jù)。

(1)明確民間金融的監(jiān)管主體

建議在銀監(jiān)會下，設(shè)立民間金融監(jiān)管部，負(fù)責(zé)對民間金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)督。由于民間金融建立在血緣、地緣和業(yè)緣的基礎(chǔ)上，主要為本地區(qū)中小企業(yè)和城鄉(xiāng)居民承擔(dān)融資功能，其主要業(yè)務(wù)集中于存款、貸款等傳統(tǒng)性業(yè)務(wù)，帶有明顯的區(qū)域性。因此，應(yīng)主要由金融監(jiān)管當(dāng)局的地方派出機(jī)構(gòu)對其實施監(jiān)管。

(2)全面的監(jiān)管內(nèi)容

金融高風(fēng)險性決定了監(jiān)管當(dāng)局首先應(yīng)對民間金融機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入進(jìn)行監(jiān)管。監(jiān)管內(nèi)容應(yīng)主要就民間金融機(jī)構(gòu)開業(yè)的具體條件，登記注冊的程序、最低資本額要求、經(jīng)營的業(yè)務(wù)范圍、管理人員的資格審查以及內(nèi)部的組織機(jī)構(gòu)和管理進(jìn)行審核，保證合格的民間金融組織得到合法身份和長效的管理機(jī)制。

其次，對民間金融機(jī)構(gòu)的經(jīng)營活動應(yīng)重點監(jiān)管其流動I生風(fēng)險，主要：(1)制定存貸款比例。(2)規(guī)定一定期限內(nèi)的資產(chǎn)負(fù)債缺口限額。(3)適用單獨的備付金率，以應(yīng)對突然的大額資金提取。

2.健全民間金融機(jī)構(gòu)的公司制治理結(jié)構(gòu)

按照我國《公司法》等法律法規(guī)的規(guī)定，完善民間金融組織治理結(jié)構(gòu)的要求應(yīng)當(dāng)包括：合適的組織結(jié)構(gòu)，明確權(quán)責(zé)劃分界限、提高決策效率；完備的規(guī)章制度，約束業(yè)務(wù)行為；有效的內(nèi)部風(fēng)險資產(chǎn)評級，揭示和控制信用風(fēng)險；獨立的內(nèi)部審計機(jī)構(gòu)，評價內(nèi)控系統(tǒng)的完善程度、有效性和效率。

3.建立相應(yīng)的存款保險制度

從制度構(gòu)建來看，本文認(rèn)為可以專門成立民間金融存款保險公司，存款保險機(jī)構(gòu)作為相對獨立的法人經(jīng)濟(jì)實體，屬于中介組織。其具有在投保銀行破產(chǎn)或關(guān)閉后賠付保費的義務(wù)，還有監(jiān)督管理投保銀行的權(quán)利，協(xié)助中國人民銀行和銀監(jiān)會對宣布破產(chǎn)或關(guān)閉的投保銀行進(jìn)行接管或破產(chǎn)清理，保證民間金融機(jī)構(gòu)的清償能力，保證存款人的利益。

四、結(jié)論

本論文通過對民間金融的概念等進(jìn)行了描述，從民間金融機(jī)構(gòu)合法化的角度，如何進(jìn)行監(jiān)管提出了自己的建議：

(1)完善民間金融的相關(guān)法律法規(guī)；

(2)地方政府停止干預(yù)民間金融機(jī)構(gòu)；

(3)區(qū)分好“灰黑色金融”；

(4)鼓勵民間資本的進(jìn)入；

篇4

案例教學(xué)法是指在教師的指導(dǎo)下，組織學(xué)生對案例進(jìn)行思考、分析、討論等。它的特點是運用具體事例作為知識傳遞的一種呈現(xiàn)載體,在課堂中引進(jìn)現(xiàn)實問題,把枯燥乏味的理論知識教學(xué)變成解決實際問題的公開討論，旨在提高學(xué)生分析和解決實際問題的能力。

二、案例教學(xué)法應(yīng)用于邏輯學(xué)教學(xué)的必要性和可行性

(一)必要性

邏輯學(xué)作為一門應(yīng)用性很強(qiáng)的學(xué)科得到了國際上的認(rèn)同，但其在我國高等院校中一直處于弱勢地位，存在諸多亟需解決的冋題。

一是邏輯學(xué)受重視程度不夠。高校邏輯學(xué)的開課率不高，多為考査課或選修課。加上其功利性不強(qiáng)、看似與就業(yè)關(guān)系不大，多數(shù)學(xué)生便將其視為邊緣課程，興趣不高，重視不夠,甚至多數(shù)學(xué)生還存在逃課或在邏輯學(xué)課堂上做其他作業(yè)的現(xiàn)象。

二是邏輯學(xué)學(xué)習(xí)難度大。我國邏輯學(xué)課程開課時間較晚,學(xué)生上大學(xué)前根本沒有機(jī)會接觸相關(guān)知識。同時，邏輯學(xué)本身抽象難懂，通常學(xué)生還未開始學(xué)習(xí)就已覺得棘手。

三是邏輯學(xué)課程體系的完整性難以保證。邏輯學(xué)本身的知i只結(jié)構(gòu)復(fù)雜，教材內(nèi)容豐富,還要進(jìn)行復(fù)雜的推演,推理系統(tǒng)和公理系統(tǒng)構(gòu)造極其規(guī)范、嚴(yán)謹(jǐn)。在課時偏少、內(nèi)容抽象的情況下，教師只能選擇部分內(nèi)容進(jìn)行講解，極大影響了課程體系的完整性。

四是邏輯學(xué)教學(xué)與現(xiàn)實脫節(jié)。目前’高校邏輯學(xué)教學(xué)偏重傳統(tǒng)邏輯理論知識的傳授，內(nèi)容陳舊且缺乏趣味性，與現(xiàn)實生活關(guān)聯(lián)不大’與各類#接不緊、針對性不強(qiáng)。

總之,我國邏輯學(xué)教學(xué)現(xiàn)狀不佳,教師難教、學(xué)生難學(xué)的現(xiàn)象普遍存在,不能充分發(fā)揮邏輯學(xué)作用。因此，教學(xué)改革迫在眉睫。而采用和吸取新的教學(xué)方法成為改革的重要路徑,所以探索案例教學(xué)法極具必要性。

(二）可行性

從1920年首次提出案例教學(xué)法以來，案例教學(xué)法已在很多學(xué)科的教學(xué)領(lǐng)域取得成效。雖然有專家認(rèn)為案例教學(xué)法因其局限性而不適合所有課程,但總結(jié)案例教學(xué)法的方式和邏輯學(xué)的特點可看出’二者具有內(nèi)在同一性。因此，在邏輯學(xué)教學(xué)中運用案例教學(xué)法具有可行性。

一是案例教學(xué)法和邏輯學(xué)有共同的根源。案例教學(xué)法是運用身邊的實例對理念、思維進(jìn)行承載體現(xiàn)的方法，案例背后隱藏的是理念、思維發(fā)展的潛在形態(tài)和規(guī)律。而邏輯學(xué)則著眼于純粹的理念及正確的思維方法和規(guī)律。因此,通過對案例本身的反復(fù)討論和辯駁，可以引導(dǎo)學(xué)生不斷放棄錯誤觀點、逐步接近正確結(jié)論。

二是案例教學(xué)法符合邏輯學(xué)的發(fā)展趨勢。由于受純形式化人工語言的影響,邏輯學(xué)在其發(fā)展過程中不斷趨于形式化，逐漸脫離人們的現(xiàn)實生活。而作為邏輯學(xué)分支的非形式邏輯，關(guān)心的是自然語言論證,更易被人們運用于實際生活中。這與案例選擇應(yīng)面向生活和現(xiàn)實要求相吻合，因此,案例教學(xué)法更符合邏輯學(xué)的現(xiàn)展方向。

三是案例教學(xué)法符合邏輯學(xué)的教學(xué)目標(biāo)。邏輯學(xué)的最大價值就是普及素質(zhì)教育，學(xué)習(xí)邏輯學(xué)不僅能為學(xué)生的專業(yè)研究奠定基礎(chǔ)，還有助于培養(yǎng)其批判性思維能力和創(chuàng)新性思維能力。案例教學(xué)法最大的特點是能有效彌補(bǔ)邏輯學(xué)的抽象性，改變枯燥的學(xué)習(xí)模式，引導(dǎo)學(xué)生積極思考，從而提升學(xué)習(xí)興趣和效果。

總之，案例教學(xué)法和邏輯學(xué)能夠彼此契合。通過邏輯學(xué)多種教學(xué)方法的實踐證明，案例教學(xué)法對化解當(dāng)前邏輯學(xué)教學(xué)馗尬的困境切實有效,極具可行性。

三、邏輯學(xué)課程教學(xué)中運用案例教學(xué)法的現(xiàn)實探索

(一）與多媒體技術(shù)相融合

進(jìn)人信息化時代，多媒體廣泛應(yīng)用于教育領(lǐng)域，憑借其自身優(yōu)勢極大提升了教學(xué)效果。在邏輯學(xué)教學(xué)中將案例教學(xué)法與多媒體有機(jī)融合，能夠創(chuàng)造情境，增加案例表達(dá)的生動性，從而達(dá)到應(yīng)有的教學(xué)效果。傳統(tǒng)教學(xué)只是單一地講解、介紹案例，學(xué)生很難抓住案例所反映的思維規(guī)律本質(zhì)，更談不上獨立分析和解決問題，教學(xué)效果難以保證。而將多媒體和案例相結(jié)合，便能以一定的脈絡(luò)結(jié)構(gòu)、文字、圖片、聲音、視頻等形式將案例呈現(xiàn)出來，一方面能在有限的課程時間內(nèi)向?qū)W生傳遞更生動、更直接的案例信息，提高學(xué)生對案例的理解能力和把握程度；另一方面，能夠最大程度吸引學(xué)生的注意力，調(diào)動他們課堂參與的積極性，更好地實現(xiàn)師生互動，從而大大提高學(xué)生對邏輯學(xué)的認(rèn)知程度和學(xué)習(xí)興趣，采用正確的邏輯思維方式進(jìn)行判斷、推理，提升學(xué)生分析和處理實際問題的能力。

(二）建立龐大的案例庫

要在邏輯學(xué)教學(xué)中充分發(fā)揮案例教學(xué)法的作用，必須擁有大量體現(xiàn)邏輯理論的案例,案例的豐富程度直接影響課堂氛圍和教學(xué)效果。因此，構(gòu)建符合邏輯學(xué)學(xué)科要求的案例庫尤為必要。這需要教師借助報紙雜志、廣播電視、網(wǎng)絡(luò)微博等平臺，收集人們?nèi)粘Ｉ钪惺褂酶鞣N思維形式的例證作為原始案例，再按照邏輯學(xué)的學(xué)科要求進(jìn)行精心設(shè)計和加工整理，提取理論聯(lián)系實際的教學(xué)案例，避免編纂不合實際或缺乏時代特色的案例。同時，可讓學(xué)生一起參與案例收集工作，以布置作業(yè)的方式，讓學(xué)生有意識地留意、挖掘現(xiàn)實生活中的相關(guān)案例，并進(jìn)碰輯加工和整理。這樣一方面鍛煉了學(xué)生難、整理和分析資料的能力，能夠為教師進(jìn)行邏輯學(xué)教學(xué)積累符合專業(yè)特點的案例;另一方面，也鍛煉了學(xué)生運用邏輯知識分析問題和解決問題的能力，達(dá)到邏輯學(xué)教學(xué)目的。

(三）按不同專業(yè)制定案例方案

高校邏輯學(xué)主要針對哲學(xué)、法學(xué)、文學(xué)、管理學(xué)等專業(yè)的學(xué)生開設(shè)專業(yè)課，而對其余專業(yè)的學(xué)生則非專業(yè)課。對這兩類學(xué)生進(jìn)行教學(xué)，除要求教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)方式相異外，案例選擇也應(yīng)有所區(qū)別。教師應(yīng)根據(jù)學(xué)生所學(xué)專業(yè)不同，選擇帶有專業(yè)特性的案例進(jìn)行教學(xué)。例如，對哲學(xué)專業(yè)的學(xué)生，應(yīng)盡量從哲學(xué)原理和哲學(xué)流派中選擇有關(guān)案例，特別是結(jié)合哲學(xué)原著進(jìn)行教學(xué)，可使學(xué)生借助邏輯學(xué)平臺與先哲們對話;對法律專業(yè)的學(xué)生,應(yīng)盡量選擇一些真實案件作為案例，著重分析邏輯思維在案件偵破過程中的運用;對文學(xué)專業(yè)的學(xué)生,則應(yīng)多選擇一些名著名言、寓言故事和生活中的典型事件作為案例，體現(xiàn)邏輯思維在實際生活中的運用;對選修邏輯學(xué)的非專業(yè)學(xué)生，則可擷取廣為人知、幽默有趣的典故、笑話作為案例，吸引他們喜歡、關(guān)注直至學(xué)好邏輯學(xué)。為不同專業(yè)制定不同的案例方案,有利于邏輯學(xué)與各個學(xué)科的學(xué)習(xí)相結(jié)合,從而增強(qiáng)案例教學(xué)法的針對性和目的性。

(四）貼近學(xué)生學(xué)習(xí)實際

現(xiàn)在許多應(yīng)屆畢業(yè)大學(xué)生都會參加公務(wù)員或選調(diào)生考試，這些考試的試題往往涉及大量邏輯學(xué)知識，例如，概念論、三段論推理、直言命題的對應(yīng)關(guān)系，模態(tài)命題，復(fù)合命題及推理，可能性推理，等等。這些內(nèi)容在各種考試中所占比例大，是學(xué)生感覺最費時間、最難得分、復(fù)習(xí)時最難突破和取得成效的部分。因此,教師可以在教學(xué)中結(jié)合這些考試，將一些典型試題作為文字案例，對其中的邏輯關(guān)系進(jìn)行針對性分析。這種貼近學(xué)生實際和學(xué)習(xí)要求的案例教學(xué)，一方面將學(xué)生置于關(guān)乎自己未來考試的語境下，極大激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)邏輯學(xué)的積極性,增強(qiáng)他們的應(yīng)試能力，也提高了他們的邏輯素養(yǎng);另一方面，幫助學(xué)生節(jié)省考前參加培訓(xùn)的費用，減輕了他們的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，使學(xué)生學(xué)有所用、學(xué)以致用。

(五）進(jìn)行戶外實驗教學(xué)創(chuàng)新

戶外教學(xué)作為課堂教學(xué)的有益補(bǔ)充，能夠進(jìn)一步激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，帶動他們探求知識、啟發(fā)思考提高分析問題、解決問題的能力。邏輯學(xué)案例教學(xué)應(yīng)根據(jù)學(xué)生興趣和需求,開展形式多樣的戶外案例教學(xué)創(chuàng)新。例如，舉行邏輯應(yīng)用討論會,選擇學(xué)校草坪或操場為活動地點，由教師建議或者學(xué)生自主提出要求,針對社會某個熱點案例進(jìn)行邏輯分析。開討論會時,為激發(fā)學(xué)生對案例的理解和把握，可以讓學(xué)生通過小品表演的形式再現(xiàn)案例情境,然后指導(dǎo)學(xué)生對案例背后的邏輯理論、邏輯方法和邏輯規(guī)律進(jìn)行討論，鼓勵他們大膽發(fā)表自己的看法，有興趣的同學(xué)還可以根據(jù)討論內(nèi)容和成果,撰寫研究報告或論文，以便他們更全面地認(rèn)i只邏輯現(xiàn)象和邏輯規(guī)則；還可以組織有興趣的學(xué)生開展學(xué)術(shù)沙龍，或者在業(yè)余時間舉辦研討班’鍛煉他們在邏輯學(xué)領(lǐng)域的面能力o

篇5

（一）訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人

與德國理論相比，中國和日本的民事訴訟法理論在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人之間的關(guān)系上存在著本末倒置的現(xiàn)象，原告、被告兩造正是由于擁有訴訟實施權(quán)才成為正當(dāng)當(dāng)事人，而不是由于其為正當(dāng)當(dāng)事人而擁有訴訟實施權(quán)。對于這一現(xiàn)象，日本東京大學(xué)高橋宏志教授也指出，“在母國法的德國，這一概念似乎多被表述為訴訟實施權(quán)，那么為何在我國較多地適用當(dāng)事人適格之表述，其原因尚還不太明確?！眥1}本文認(rèn)為，產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因之一就在于日本以及我國學(xué)者在繼受德國民事訴訟法學(xué)有關(guān)學(xué)說時出現(xiàn)了偏差，從而形成了德國、日本兩種解釋模式。

德國民事訴訟法經(jīng)典著作并非將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格等同起來對待，而是嚴(yán)格地將其兩者區(qū)分開來：當(dāng)事人適格屬于訴訟正當(dāng)性的要件，而訴訟實施權(quán)則是訴訟合法性的前提條件。{2}也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格之間不可混淆，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為原告或者被告對以訴的形式主張的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。這一權(quán)限通常情況下由聲稱自己是所主張的權(quán)利的獲得人的原告或者被主張某權(quán)利的被告擁有。而當(dāng)事人適格涉及的問題是：原告是否依照實體法享有他所主張的權(quán)利（所謂的主動適格）以及該權(quán)利是否針對被告（所謂的被動適格）。如果缺乏主動適格或者被動適格，則應(yīng)視為無理由而駁回，而缺乏訴訟實施權(quán)則使得訴不合法，{3}可見，在德國，訴訟實施權(quán)屬于程序性條件，而當(dāng)事人適格屬于實體性要件，由此推導(dǎo)出“有訴訟實施權(quán)的起訴者或者應(yīng)訴者仍然有可能不是正當(dāng)當(dāng)事人”的結(jié)論。也就是說，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格在母國法的德國并不是等同或者幾乎等同的概念，這是因為誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟，{4}即享有訴訟實施權(quán)；至于是否為正當(dāng)當(dāng)事人則有待法院經(jīng)過實體審查之后加以確定?？偠灾?，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的基礎(chǔ)，訴訟實施權(quán)是當(dāng)事人適格的必要條件，但不是其充分條件。

日本學(xué)者通說將當(dāng)事人適格、訴訟實施權(quán)以及正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同起來加以研究。三月章教授認(rèn)為，當(dāng)事人適格系指對于屬訴訟標(biāo)的的特定權(quán)利或者法律關(guān)系，以當(dāng)事人的名義參與訴訟并且請求透過裁判來予以解決的一種資格。就權(quán)限而言，具有當(dāng)事人適格之人就擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟參與權(quán)。具有當(dāng)事人資格之人也稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{5}新堂幸司教授也認(rèn)為當(dāng)事人適格是指對于作為訴訟標(biāo)的之特定權(quán)利或者法律關(guān)系，可以作為當(dāng)事人來實施訴訟，要求本案判決之資格。具有這種資格之人的權(quán)能，被稱為訴訟實施權(quán)。具有這種資格或權(quán)能之人，被稱為正當(dāng)當(dāng)事人。{6}而日本第四代民事訴訟法學(xué)領(lǐng)軍人物高橋宏志教授則直接指出，“當(dāng)事人適格也被表述為正當(dāng)當(dāng)事人或訴訟實施權(quán)”。{7}由此可見，日本學(xué)者通說不區(qū)分訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人，將訴訟實施權(quán)于當(dāng)事人適格等同起來，作為訴的正當(dāng)性因素。{8}

我國學(xué)者通說認(rèn)為，就具體特定訴訟，具有當(dāng)事人適格的人，可以自己的名義作為原告或者被告進(jìn)行訴訟。此種權(quán)能或權(quán)限，在德國、日本等國和我國臺灣地區(qū)理論上稱為訴訟實施權(quán)或訴訟遂行權(quán)（Prozessfuhrungsrecht， Prozessfuhrungs-befugis）。對特定的訴訟或訴訟標(biāo)的有訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)的人，或者就特定訴訟有當(dāng)事人適格的人，即為本訴訟的正當(dāng)當(dāng)事人（die richtige Partei）。因此，當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人、訴訟實施權(quán)或者訴訟遂行權(quán)，語義相同，{9}進(jìn)而，我國學(xué)者得出“當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人與訴訟實施權(quán)的含義基本相同”{10}的結(jié)論。綜上所述，我國民事訴訟法學(xué)者基本上都將訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格與正當(dāng)當(dāng)事人等同或者幾乎等同對待，并且認(rèn)為由于當(dāng)事人適格導(dǎo)致當(dāng)事人具有訴訟實施權(quán)，而不是由于當(dāng)事人具備訴訟實施權(quán)，所以才是正當(dāng)當(dāng)事人。換言之，我國學(xué)界普遍采日本解釋模式。{11}

從上述的分析我們可以看出，在訴訟實施權(quán)、當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人的關(guān)系處理上存在著兩種模式：德國模式和日本模式。德國模式認(rèn)為訴訟實施權(quán)是訴的合法性要件，而當(dāng)事人適格是正當(dāng)性要件；而日本模式則將三者等同或者幾乎等同起來，作為正當(dāng)性要件加以對待。我國臺灣地區(qū)學(xué)者以及祖國大陸學(xué)者的通說均為日本模式。結(jié)合我國著名民事訴訟法學(xué)者肖建華教授的有關(guān)民事訴訟當(dāng)事人的研究成果，{12}我們大致可以認(rèn)為，德國法所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體應(yīng)當(dāng)是“當(dāng)事人”，而不是“正當(dāng)當(dāng)事人”。日本通說所謂的“訴訟實施權(quán)”對應(yīng)的主體則是“正當(dāng)當(dāng)事人”，日本中村民事訴訟法學(xué)派及我國雙重適格說所謂的“訴訟實施權(quán)”則分為兩個層面，分別對應(yīng)“當(dāng)事人”和“正當(dāng)當(dāng)事人”。

將訴訟實施權(quán)與當(dāng)事人適格儼然區(qū)分開來固然有強(qiáng)化程序獨立性的功能，但是，即使將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件，并輔之以形式當(dāng)事人理念，并不會對當(dāng)事人的實體權(quán)利或者程序權(quán)利的行使造成實質(zhì)性妨礙。此外，基于沒有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛杀砻饔斜匾拚磉_(dá)習(xí)慣，因此，本文傾向于將訴訟實施權(quán)定位為訴的正當(dāng)性要件。

盡管如此，訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格還是不能簡單地完全等同起來。一方面，在本文的理論框架內(nèi)，當(dāng)事人適格傳統(tǒng)意義上的基礎(chǔ)，即管理權(quán)或者處分權(quán)僅僅構(gòu)成訴訟實施權(quán)的要件之一，因而，不能將當(dāng)事人適格與訴訟實施權(quán)完全畫上等號。另一方面，訴訟實施權(quán)強(qiáng)調(diào)的是權(quán)能，當(dāng)事人適格強(qiáng)調(diào)的是資格，而資格和權(quán)利之間存在著一定的區(qū)別，資格只是權(quán)利的眾多屬性之一。{13}權(quán)利就是類型化的自由，既為自由，則權(quán)利主體享有相應(yīng)的處分權(quán)，而資格則是一種獲得某種特定權(quán)利的可能性，能否獲得權(quán)利還取決于其他條件，就資格本身而言，享有資格的主體對資格不具有直接的處分權(quán)能。換言之，區(qū)分訴訟實施權(quán)和當(dāng)事人適格的價值就在于訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能，而當(dāng)事人適格不具備處分權(quán)能，故對其區(qū)分還是具有重要意義。

（二）訴訟實施權(quán)與訴權(quán)

民事訴訟法的宗旨在于解決糾紛、保護(hù)私權(quán)。法院通過訴訟程序明確私權(quán)，通過強(qiáng)制執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)私權(quán)。在通常情況下，訴訟程序是執(zhí)行程序的前置性程序，因此，能否啟動訴訟程序事關(guān)民事權(quán)益能否得到國家的司法救濟(jì)，而能否啟動訴訟程序就是訴權(quán)所要解決的問題。訴權(quán)的概念起源于羅馬法，Actio一詞在羅馬法中的原意是指某人訴諸官廳，不論他處于原告或被告的地位。隨后又指訴諸官廳的權(quán)利即訴權(quán)，或指進(jìn)行訴訟采用的程序而言。{14}在羅馬法時代，由于實體法與程序法不分，“有訴才有救濟(jì)”的制度所謂的“訴”兼有實體法請求權(quán)與程序法訴權(quán)的雙重屬性。隨著程序法的獨立，為了解釋當(dāng)事人何以進(jìn)行訴訟而發(fā)展出訴權(quán)學(xué)說。但是，由于法治背景與法學(xué)理念的不同，訴權(quán)學(xué)說經(jīng)歷了一系列的演變與紛爭：先后經(jīng)歷了私法訴權(quán)說、公法訴權(quán)說、憲法訴權(quán)說、訴權(quán)否定說、多元訴權(quán)說等諸多學(xué)說的發(fā)展。在現(xiàn)階段，公法訴權(quán)說屬于通說，但其又經(jīng)歷了抽象的公法訴權(quán)說（抽象訴權(quán)說）、具體的公法訴權(quán)說（具體訴權(quán)說、權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說）、本案判決請求權(quán)說（糾紛解決請求權(quán)說）、司法行為請求權(quán)說（訴訟內(nèi)訴權(quán)說）等不同學(xué)說。目前，德國的通說是司法行為請求說，{15}而日本的通說是本案判決請求權(quán)說。{16}司法行為請求說主張訴權(quán)是請求國家司法機(jī)關(guān)依實體法和訴訟法審理和裁判的權(quán)利，是任何人對于作為國家司法機(jī)關(guān)的法院得請求作出裁判的公法上的權(quán)利，它并不是存在于訴訟外的權(quán)利，而是訴訟開始后實施訴訟的權(quán)能。本案判決請求權(quán)說則主張訴權(quán)是要求法院為本案判決的權(quán)利，是當(dāng)事人請求法院就自己的請求是否正當(dāng)作出判決的權(quán)利。{17}

由此可見，訴權(quán)的內(nèi)涵存在著多種理解，其外延也具有模糊性，但是，由于大陸法系國家學(xué)者大體上能夠貫徹體系強(qiáng)制，即在其論述中使用同一層面的“訴權(quán)”概念，因而尚沒有造成大規(guī)模的混亂。{18}然而，我國民事訴訟法學(xué)者對訴權(quán)的理解各不相同，在使用“訴權(quán)”一詞時，往往不事先界定其所謂的“訴權(quán)”是何種層面意義上的訴權(quán)，甚至在同一部著述中也不能貫徹體系強(qiáng)制，為了實現(xiàn)不同的論證目的，而有意采用不同層面意義的“訴權(quán)”概念。盡管對“訴權(quán)”的理解不盡相同，多數(shù)民事訴訟法學(xué)者支持訴權(quán)“憲法化”，積極推進(jìn)“訴權(quán)入憲”。但是，仍有部分學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)“入憲”的是裁判請求權(quán)，{19}而訴權(quán)只不過是憲法層面權(quán)利的裁判請求權(quán)在民事訴訟法的體現(xiàn)而已{20}。從而提出裁判請求權(quán)與訴權(quán)的相互關(guān)系的問題。

在訴權(quán)、裁判請求權(quán)的關(guān)系上，存在著不同的觀點，日本宮澤俊義教授主張裁判請求權(quán)就是司法行為請求說層面的訴權(quán)；{21}日本新堂幸司教授主張裁判請求權(quán)作為訴權(quán)的核心內(nèi)容；{22}我國劉敏教授則主張將裁判請求權(quán)作為司法行為請求權(quán)層面的訴權(quán)只是反映裁判請求權(quán)的某一方面內(nèi)容，而沒有涵蓋裁判請求權(quán)的全部內(nèi)涵。{23}

本文認(rèn)為，抽象訴權(quán)層面的訴權(quán)和裁判請求權(quán)的關(guān)系只是解釋選擇問題，而并非價值判斷問題。這是因為不管使用“訴權(quán)”還是“裁判請求權(quán)”來表述“Right to Access to Jus-tice”，只要人們對其所界定的內(nèi)涵一致，根本不會影響到公民行使訴諸法院和要求公正審判的權(quán)利，也不影響相應(yīng)的民事訴訟法規(guī)范設(shè)計。對于解釋選擇問題，不存在是非之分，只存在優(yōu)劣之別。優(yōu)劣的決定性因素之一就是使用上的便利。由于訴權(quán)本身存在諸多種理解，使用者在使用時必須說明其所使用的“訴權(quán)”是指哪一層面的訴權(quán)，而裁判請求權(quán)則直接指向惟一的內(nèi)涵，使用者在使用時無需做過多的事先交代，故裁判請求權(quán)使用起來更為方便。因而，本文提倡使用“裁判請求權(quán)”的概念。

此外，基于同樣的道理，對于扣除“裁判請求權(quán)”內(nèi)涵的“剩余訴權(quán)”也可以通過使用另一個專有名詞以尋求使用上的便利。本文認(rèn)為可以通過訴訟實施權(quán)來表述“剩余訴權(quán)”。其理由是：縱觀現(xiàn)存的各種訴權(quán)學(xué)說，大致可以分成抽象訴權(quán)論和具體訴權(quán)論，對于抽象訴權(quán)論層面的訴權(quán)，可以通過“裁判請求權(quán)”加以涵蓋，而對于具體訴權(quán)論層面的訴權(quán)，則可以通過訴訟實施權(quán)來加以涵蓋。換言之，本文持訴權(quán)二元觀，認(rèn)為訴權(quán)有抽象訴權(quán)、具體訴權(quán)兩個層面，但是，由于訴權(quán)概念的嚴(yán)重渙散性，為了使用上的便利，使用“裁判請求權(quán)”指代抽象層面的訴權(quán)，使用“訴訟實施權(quán)”來指代具體層面的訴權(quán)。這一點也符合大陸法系國家的發(fā)展趨勢，前者猶如羅森貝克的《德國民事訴訟法》一書不再設(shè)置“訴權(quán)論”，而直接使用“司法請求權(quán)”的概念；{24}后者猶如新堂幸司的《新民事訴訟法》將“訴權(quán)論”放在“訴訟要件”項下加以論述，并指出訴權(quán)即請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立要件的本案判決之權(quán)利。{25}

綜上所述，本文認(rèn)為，訴權(quán)、裁判請求權(quán)、訴訟實施權(quán)的關(guān)系大致可以用如下公式加以表述：訴權(quán)=裁判請求權(quán)＋訴訟實施權(quán)。

（三）訴訟實施權(quán)與糾紛管理權(quán)

糾紛管理權(quán)學(xué)說由日本民事訴訟法學(xué)家伊藤真教授所創(chuàng)立。該說認(rèn)為，在起訴前的紛爭過程中，具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動之人，換言之，通過實施種種解決糾紛行為來創(chuàng)造糾紛實體本身之人，將被賦予糾紛管理權(quán)。糾紛管理權(quán)并不否定這種自己的個人利益直接遭受侵害者的當(dāng)事人適格，而僅僅意味著向直接受害者以外之人進(jìn)行當(dāng)事人適格的擴(kuò)張。糾紛管理人所獲得的判決，無論是有利還是不利都將拘束其他糾紛當(dāng)事人，不過，并不拘束其他并行地享有糾紛管理權(quán)之人。{26}然而，我國著名民事訴訟法學(xué)家江偉教授則將糾紛管理權(quán)作為形式當(dāng)事人（即非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為當(dāng)事人）的適格基礎(chǔ)，并將糾紛管理權(quán)區(qū)分為法定糾紛管理權(quán)和意定糾紛管理權(quán)，前者對應(yīng)于法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度，后者對應(yīng)于任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度{27}應(yīng)當(dāng)說，我國學(xué)者所謂的糾紛管理權(quán)并不是日本學(xué)者所稱的糾紛管理權(quán)，而只是借用其名稱，前者要求具體地、持續(xù)地采取旨在消除糾紛原因行動，而后者則要求法律的明文規(guī)定或者實體當(dāng)事人的明確授權(quán)。

基于繼承我國學(xué)者理論創(chuàng)新的勇氣，本文也試圖對糾紛管理進(jìn)行新的理解。在本文的理論框架里，首先，糾紛管理權(quán)為訴訟實施權(quán)的上位概念，擁有糾紛管理權(quán)的主體不但可以訴諸法院，還可以通過與對方當(dāng)事人達(dá)成和解、調(diào)解協(xié)議，簽訂仲裁協(xié)議進(jìn)行仲裁等其他糾紛解決方式來謀求糾紛的解決。其次，糾紛管理權(quán)的來源有兩支，其一，基于實體的糾紛管理權(quán)，主要針對爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形；其二，基于程序的糾紛管理權(quán)，主要針對非爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的情形。再次，基于實體的糾紛管理權(quán)可以根據(jù)其產(chǎn)生方式的不同，分成爭訟實體權(quán)利義務(wù)主體作為解紛主體的糾紛管理權(quán)、法律許可的訴訟信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)以及基于普通信托的受托人作為解紛主體的糾紛管理權(quán)三種；{28}基于程序的糾紛管理權(quán)也可以根據(jù)其產(chǎn)生的方式的不同，分成基于法律規(guī)定的程序糾紛管理權(quán)和基于實體權(quán)利義務(wù)主體授權(quán)的程序糾紛管理權(quán)兩類，這兩類程序糾紛管理權(quán)在民事訴訟法上分別對應(yīng)著法定訴訟擔(dān)當(dāng)制度和任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度。最后，對糾紛管理權(quán)作出這種新解讀的目的在于澄清以下觀點：糾紛解決手段有多種，而將糾紛管理權(quán)作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)固然沒有不妥，但是，有必要強(qiáng)調(diào)糾紛管理權(quán)對應(yīng)的具體權(quán)限不僅僅局限于訴訟，而這一點，在我國現(xiàn)行法律規(guī)定中有著深刻的體現(xiàn)。{29}

綜上所述，訴訟實施權(quán)是糾紛管理權(quán)項下的一種權(quán)能，而糾紛管理權(quán)除了具備訴訟實施權(quán)能以外，還有仲裁實施權(quán)能、和解實施權(quán)能、調(diào)解實施權(quán)能等等其他解決糾紛的權(quán)能。這里對“糾紛管理權(quán)”所進(jìn)行的新解讀與我國當(dāng)前倡導(dǎo)的“多元糾紛解決機(jī)制”在理念上一脈相承?？梢哉J(rèn)為，訴訟實施權(quán)并不等同于糾紛管理權(quán)，而只是糾紛管理權(quán)的一種權(quán)能，與此同時，享有糾紛管理權(quán)的主體未必享有訴訟實施權(quán)，這是因為糾紛解決的途徑是多種多樣的，當(dāng)事人的糾紛存在解決的必要性并不等同于該糾紛就有付諸訴訟的必要性，即糾紛管理權(quán)主體想要獲得訴訟實施權(quán)還必須以系爭標(biāo)的具備訴的利益為條件。

二、訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件

德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克教授認(rèn)為，訴訟實施權(quán)是指以自己的名義作為當(dāng)事人為自己的權(quán)利或者他人的權(quán)利實施訴訟的權(quán)利。{30}該定義簡單明了地傳達(dá)出訴訟實施權(quán)的含義，但是，卻未能夠?qū)υV訟實施權(quán)的構(gòu)成要件作出任何回應(yīng)。截止目前，國內(nèi)尚未檢索到有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的有關(guān)論述，而訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的檢討對司法實務(wù)具有重要積極意義，{31}因而，本文在此對訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件進(jìn)行不周延的探析，提出訴訟實施權(quán)的兩構(gòu)成要件說，以期能夠激發(fā)學(xué)術(shù)界對訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論展開深入研究。

首先，系爭主體必須對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)。對系爭標(biāo)的獲得糾紛管理權(quán)的方式主要有以下幾種：第一，為實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，包括原實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體，訴訟承擔(dān)人，訴訟標(biāo)的繼受人以及法律許可的訴訟受托人等；{32}第二，法律明文規(guī)定將訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體處移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指法定訴訟擔(dān)當(dāng)人；第三，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律許可或者司法默許的范圍內(nèi)將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給不享有或者部分享有實體權(quán)利的人，主要是指任意訴訟擔(dān)當(dāng)人。

其次，系爭標(biāo)的必須符合訴的利益。訴的利益有廣義和狹義之分，狹義的訴的利益是指侵權(quán)事實或糾紛事實的發(fā)生，使得侵權(quán)事實或糾紛事實具有以訴訟保護(hù)權(quán)益或解決糾紛的必要性；廣義的訴的利益則包括糾紛的可訴性，{33}當(dāng)事人適格，以及狹義的訴的利益。這里所謂的訴的利益是從狹義的角度加以理解的。之所以將訴的利益作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件之一，就是因為訴的利益強(qiáng)調(diào)的是訴訟標(biāo)的本身付諸司法審理的必要性，而傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格只是強(qiáng)調(diào)起訴者或者應(yīng)訴者對該具有交付法院審理必要的訴訟標(biāo)的進(jìn)行訴訟的正當(dāng)性。從這個角度來分析，訴的利益并非是“主體的‘訴的利益’”，{34}而是“訴訟標(biāo)的的‘訴的利益’”。這是因為訴的利益是“關(guān)于擇選應(yīng)作出本案判決之訴訟標(biāo)的的要件”，而當(dāng)事人適格則是“有關(guān)擇選應(yīng)作出本案判決之當(dāng)事人的要件”。{35}換言之，訴的利益是當(dāng)事人適格的前提，只有在侵權(quán)事實或糾紛事實具有動用國家司法權(quán)力加以解決的必要性時，才有進(jìn)一步考慮具體起訴者或者應(yīng)訴者是否為最能使糾紛獲得必要、有效且妥當(dāng)解決之人。

再次，糾紛管理權(quán)和訴的利益必須同時具備。一方面，對系爭標(biāo)的具有糾紛管理權(quán)并非是享有訴訟實施權(quán)的充分條件。盡管在司法中心主義的思潮影響下，民事案件的受案范圍呈現(xiàn)出日益擴(kuò)大的趨勢，但是，價值的多元化決定了糾紛解決機(jī)制的多元化，加之司法本身的諸多局限性，致使法院只是對有限的糾紛進(jìn)行受理。因而，糾紛管理權(quán)人未必就是訴訟實施權(quán)人。另一方面，系爭標(biāo)的符合訴的利益也并非享有訴訟實施權(quán)的充分條件。即使系爭標(biāo)的本身具有訴的利益，也只有糾紛管理權(quán)人享有訴訟實施權(quán)，除此以外的其他人并不享有訴訟實施權(quán)。由此可見，只有在糾紛管理權(quán)人對具備訴的利益的系爭標(biāo)的時才享有訴訟實施權(quán)。這與兼子一教授將訴的利益稱為客觀的訴權(quán)利益，而將當(dāng)事人適格稱為主觀的訴權(quán)利益具有共通之處{36}。

最后，訴訟實施權(quán)人是否具有自己的利益不應(yīng)成為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。羅森貝克的經(jīng)典著作認(rèn)為，在訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)中，不僅需要權(quán)利人明確的授權(quán)，還要求訴訟實施權(quán)人具有自己的利益，而且授權(quán)本身不足以讓其具有自己的利益，以防止訴訟實施權(quán)的受讓人不公平地?fù)p害對方當(dāng)事人的地位。本文認(rèn)為，任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用固然會帶來消極后果，但是，這些后果并非不能從制度設(shè)置上加以克服，而且要求任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人具備自己的利益，倘若該利益與任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的利益相沖突，反而不利于充分發(fā)揮任意訴訟擔(dān)當(dāng)在糾紛解決實效性方面的功能；倘若要求任意訴訟擔(dān)當(dāng)人與任意訴訟被擔(dān)當(dāng)人之間構(gòu)成共同訴訟人關(guān)系，那么又顯得對任意訴訟擔(dān)當(dāng)制度的適用作出了過于苛刻的限制。此外，隨著社會的發(fā)展，出現(xiàn)了大量擴(kuò)散性利益（diffuse interest）、集合性利益（collective interest）以及個人同類型利益（homogeneous inpidual interest）遭受損害，卻缺乏有效個別性司法救濟(jì)的途徑，因而現(xiàn)代型訴訟、集團(tuán)訴訟、團(tuán)體訴訟、示范性訴訟等新型訴訟制度相繼誕生。在這些新型訴訟制度中，起訴者并非總是存在著自己的利益，因而，，要求訴訟實施權(quán)人具有自己獨立的法律利益過于苛刻，也不符合現(xiàn)實，不應(yīng)該將其作為訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件。

綜上所述，本文所謂的訴訟實施權(quán)不同于傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論的訴訟實施權(quán)，因為其不僅要求糾紛管理權(quán)的要件，而且要求訴的利益的要件，而傳統(tǒng)民事訴訟法學(xué)理論將訴訟實施權(quán)與訴的利益處于并列的地位。盡管訴的利益是在當(dāng)事人適格基礎(chǔ)—管理處分權(quán)學(xué)說不適用于消極確認(rèn)之訴、難以圓滿解釋形成之訴等弊端的前提下產(chǎn)生的修正性學(xué)說，但是人們的思維已經(jīng)習(xí)慣于將訴訟實施權(quán)僅與當(dāng)事人適格聯(lián)系在一起，因而，新近出現(xiàn)的訴的利益尚沒有納入訴訟實施權(quán)的范疇內(nèi)也是理所當(dāng)然的事情。然而，不可否認(rèn)的是，不管是傳統(tǒng)的管理處分權(quán)（本文納入糾紛管理權(quán)的范疇），還是訴的利益，它們都起著共同的功能—奠定訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。因而，本文認(rèn)為，訴的利益應(yīng)當(dāng)與糾紛管理權(quán)處于并列關(guān)系，共同作為訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)。

三、訴訟實施權(quán)的類型化

具備糾紛管理權(quán)（系爭主體方面）以及訴的利益（系爭標(biāo)的方面）雙重要件才會產(chǎn)生訴訟實施權(quán)。然而，隨著訴訟實施權(quán)的產(chǎn)生方式、淵源關(guān)系、排他性程度等的不同而在適用規(guī)則上有所區(qū)別。

首先，根據(jù)訴訟實施權(quán)是基于法律的明文規(guī)定還是根據(jù)實體權(quán)利人的主觀意志產(chǎn)生，訴訟實施權(quán)可以類型化為法定的訴訟實施權(quán)和意定的訴訟實施權(quán)。前者是指根據(jù)法律的明文規(guī)定而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。后者是指根據(jù)實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體的授權(quán)而取得的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人以及訴訟信托人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：對于立法者而言，需要充分運用價值衡量原則，對法定的訴訟實施權(quán)的設(shè)置以及意定的訴訟實施權(quán)的限制條件進(jìn)行足夠充分的正當(dāng)性論證；對于司法者而言，對法定的訴訟實施權(quán)只需嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定執(zhí)行即可，而對意定的訴訟實施權(quán)則除了審查法定條件以外，還需要進(jìn)行價值判斷，考察具體情形下的意定的訴訟實施權(quán)是否違背法律原則與基本精神。

其次，根據(jù)訴訟實施權(quán)之間的淵源關(guān)系，可以將訴訟實施權(quán)分為原生的訴訟實施權(quán)和次生的訴訟實施權(quán)。前者是指基于實體法的規(guī)定而對系爭標(biāo)的享有的訴訟標(biāo)的，對應(yīng)著實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)。后者是指從實體權(quán)利人處移轉(zhuǎn)而來的訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體以外主體的訴訟實施權(quán)，其中后者還可以進(jìn)一步類型化為法定次生訴訟實施權(quán)和意定次生訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：原生的訴訟實施權(quán)無需專門進(jìn)行正當(dāng)性論證，因而，實體權(quán)利人作為訴訟實施權(quán)主體是原則；而次生的訴訟實施權(quán)則在某種程度上限制甚至剝奪了實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)，因而，實體權(quán)利人以外的人作為訴訟實施權(quán)人是例外，需要對其進(jìn)行正當(dāng)性論證。

再次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的排他性，可以將訴訟實施權(quán)類型化為排他的訴訟實施權(quán)和競合的訴訟實施權(quán)，前者是指只有一個主體對系爭標(biāo)的享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是惟一的；而后者是指針對同一系爭標(biāo)的，有兩個以上主體享有訴訟實施權(quán)，即訴訟實施權(quán)人是復(fù)數(shù)的。這種類型化的價值在于：第一，在通常情況下，實體權(quán)利人是排他的訴訟實施權(quán)人，實體權(quán)利人以外的人沒有合法且正當(dāng)?shù)氖掠刹坏酶深A(yù)他人對糾紛事項的管理，否則就違背私法自治原則。第二，如果排他的訴訟實施權(quán)被賦予了實體權(quán)利人以外的其他主體，那么，在這種情況下，實體權(quán)利人的訴訟實施權(quán)或者被依法剝奪，或者被依自愿原則放棄。由于在這種情形下，實體權(quán)利人喪失了司法救濟(jì)的機(jī)會，因而，要求立法者進(jìn)行最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼?dāng)性論證（針對法定排他訴訟實施權(quán)的情形），要求司法者對實體權(quán)利人的自愿進(jìn)行最為嚴(yán)格的解讀（針對意定排他訴訟實施權(quán)的情形）。第三，競合的訴訟實施權(quán)的數(shù)個主體之間行使訴訟實施權(quán)的順序既可以由法律明確規(guī)定，也可以由該數(shù)個主體之間進(jìn)行約定，但是，在競合的訴訟實施權(quán)的背景下，對訴訟的安定性、對訴訟相對方的利益保護(hù)均有可能造成損害。因而，應(yīng)當(dāng)對競合的訴訟實施權(quán)進(jìn)行相對于排他的訴訟實施權(quán)更為嚴(yán)格的限制。此外，競合的訴訟實施權(quán)人不能同時或者先后對系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴．否則將致使對方當(dāng)事人處于訴累之中。{37}

復(fù)次，根據(jù)訴訟實施權(quán)的取得方式，訴訟實施權(quán)可以類型化為原始的訴訟實施權(quán)和繼受的訴訟實施權(quán)。前者是指訴訟實施權(quán)人并非從其他主體處受讓而來，而是依據(jù)法律的規(guī)定，最初取得訴訟實施權(quán)，對應(yīng)著實體權(quán)利人以及法定訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)；后者是指基于一定的法律行為或基于法律事實從原始的訴訟實施權(quán)人受讓而來訴訟實施權(quán)，主要對應(yīng)著任意訴訟擔(dān)當(dāng)人的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于繼受的訴訟實施權(quán)的效力需要審查授權(quán)行為的有效性，而原始的訴訟實施權(quán)則基于法律的明文規(guī)定而沒有法官對訴訟實施權(quán)行使自由裁量權(quán)加以個別性認(rèn)定的空間。

最后，根據(jù)訴訟實施權(quán)主體多寡，訴訟實施權(quán)可以類型化為個體的訴訟實施權(quán)、團(tuán)體的訴訟實施權(quán)以及集體的訴訟實施權(quán)。這種類型化的價值在于：在應(yīng)然層面上來分析，個體的訴訟實施權(quán)往往涉及的是私益，團(tuán)體的訴訟實施權(quán)則涉及特定多數(shù)人的利益，集體的訴訟實施權(quán)往往涉及不特定多數(shù)人的利益，因而，隨著系爭標(biāo)的所涉公益程度的逐漸加深，其訴訟程序設(shè)置也逐漸從當(dāng)事人主義逐步轉(zhuǎn)向職權(quán)主義，因而對訴訟實施權(quán)的限制也就逐步更加嚴(yán)格。

四、訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能

結(jié)合前文有關(guān)糾紛管理權(quán)的論述，基于實體的糾紛管理權(quán)相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“實體的訴訟權(quán)能”(Sach legitimation)，而基于程序的糾紛管理權(quán)則相當(dāng)于學(xué)界通說所謂的非實體權(quán)利或法律關(guān)系主體所享有的“程序的訴訟權(quán)能”(process legitimatio)。結(jié)合本文有關(guān)訴訟實施權(quán)構(gòu)成要件的論述，實體糾紛管理權(quán)人是系爭標(biāo)的的主體，對該實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系享有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)；而程序糾紛管理權(quán)人則不是實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體，但基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人的授權(quán)而對該訴訟標(biāo)的有管理處分權(quán)，只要訴訟標(biāo)的具備訴的利益，即享有訴訟實施權(quán)。

從上述的分析我們可以看出，訴訟實施權(quán)的基礎(chǔ)除了要求系爭標(biāo)的具備訴的利益以外，還要求系爭主體對系爭標(biāo)的享有實體的管理處分權(quán)或者程序的管理處分權(quán)。因此，訴訟實施權(quán)的歸屬主體既可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體本人，也可以是實體權(quán)利或法律關(guān)系主體以外的第三人。訴訟實施權(quán)從實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體移轉(zhuǎn)給第三人的原因或者是立法者基于某種更高價值的追求而強(qiáng)行將訴訟實施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如法定訴訟擔(dān)當(dāng)、檢察機(jī)關(guān)作為原告的公益訴訟），或者是實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體在法律明示或者司法默示的范圍內(nèi)基于其意志自愿將訴訟實施權(quán)進(jìn)行一定的處分（如任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托）。

基于訴訟實施權(quán)由發(fā)生爭議的法律關(guān)系主體享有是常態(tài)，而爭議法律關(guān)系的主體被剝奪了訴訟實施權(quán)，或者訴訟實施權(quán)被轉(zhuǎn)移給不享有權(quán)利的人或者只享有部分權(quán)利的人是例外，所以德國學(xué)者得出只有在非實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體作為訴訟實施權(quán)的歸屬主體的情況下，擁有訴訟實施權(quán)或者訴訟實施權(quán)的缺乏才有意義的結(jié)論。{38}由此可見，實體權(quán)利或者法律關(guān)系主體享有訴訟實施權(quán)是理所當(dāng)然的事情，因而，訴訟實施權(quán)的研究重點在于訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)。訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)方式包括如下兩種：(1)移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)；(2)不移轉(zhuǎn)實體權(quán)利、義務(wù)而移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)。對于第一種情形，原實體權(quán)利義務(wù)主體或者法律關(guān)系主體若是為了訴訟的目的而轉(zhuǎn)讓實體權(quán)利義務(wù)則是訴訟信托，并不能當(dāng)然產(chǎn)生訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)的法律后果；若是為了其他合法目的進(jìn)行的信托行為則能夠?qū)е略V訟實施權(quán)隨著實體權(quán)利義務(wù)的移轉(zhuǎn)而移轉(zhuǎn)。對于第二種情形，實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人存在一定的分離，形式當(dāng)事人基于法律的規(guī)定或者實體當(dāng)事人依法生效的授權(quán)而對某一特定的訴訟標(biāo)的享有程序的管理權(quán)或者處分權(quán)。中外學(xué)者對這種程序的管理權(quán)或者處分權(quán)的解釋各不相同，德國學(xué)者主要通過法定／意定訴訟實施權(quán)理論、{39}日本學(xué)者主要通過當(dāng)事人適格的擴(kuò)張理論、{40}我國學(xué)者主要通過“一般利害關(guān)系人”理論、“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”{41}來解釋同一法律現(xiàn)象—訴訟實施權(quán)主體的擴(kuò)張，既判力主觀范圍的延伸，訴訟解決糾紛實效增強(qiáng)。相對而言，本文贊同通過訴訟實施權(quán)理論來分析這一法律現(xiàn)象，這是因為，適格當(dāng)事人的擴(kuò)張理論、“一般利害關(guān)系人”以及“程序當(dāng)事人同當(dāng)事人適格相區(qū)別理論”都沒有從本質(zhì)上來分析適格當(dāng)事人擴(kuò)張的本質(zhì)問題—實體當(dāng)事人和形式當(dāng)事人之間存在著一種權(quán)利的移轉(zhuǎn)，而這種被移轉(zhuǎn)的權(quán)利并非總是實體性權(quán)利，而可能僅為程序性權(quán)利的訴訟實施權(quán)。在訴訟實施權(quán)意定移轉(zhuǎn)的背后，必然涉及訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能問題。只有當(dāng)訴訟實施權(quán)具有處分權(quán)能時，實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體才可以將其訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)予他人。因此，所謂的訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能就是訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能。

盡管訴訟實施權(quán)可以依據(jù)實體權(quán)利義務(wù)歸屬主體的意志而發(fā)生轉(zhuǎn)移，但是訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的。首先，任何權(quán)利都不是絕對的，訴訟實施權(quán)既為權(quán)利，當(dāng)然也有其邊際，凡是超過該邊際的行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，因而對訴訟實施權(quán)處分如同對其他的處分，都不得侵害國家利益、公共利益以及他人合法權(quán)益。其次，由于訴訟實施權(quán)是程序性權(quán)利，對其進(jìn)行處分涉及與法院的審判權(quán)相協(xié)調(diào)的問題，涉及訴訟安定性的維護(hù)，涉及對方當(dāng)事人攻擊防御地位的保護(hù)，因而，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能并不能等同于實體權(quán)利的處分權(quán)能，有必要對其進(jìn)行相對于實體權(quán)利的處分而言更為嚴(yán)格的限制。相應(yīng)地，建立在訴訟實施權(quán)處分權(quán)能基礎(chǔ)之上的任意訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托等制度的適用范圍也就應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。最后，訴訟實施權(quán)的移轉(zhuǎn)與其他制度在功能上存在著沖突或者重合之處，其制度設(shè)置可能與其他制度構(gòu)成沖突，其制度功能具有可替代性，因而，通常情況下，限制訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)并不必然對當(dāng)事人實行權(quán)利造成妨礙。

綜上所述，盡管訴訟實施權(quán)的意定移轉(zhuǎn)現(xiàn)象在理論上可以通過多種途徑加以解釋，但是其本質(zhì)在于訴訟實施權(quán)原始?xì)w屬主體享有的依其意志將訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)給第三人的權(quán)能，即訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能。但是，訴訟實施權(quán)的處分權(quán)能是有限的，對其進(jìn)行限制除了權(quán)利處分固有的限制理由以外，還有作為程序性權(quán)利處分所特有的限制理由，此外還受到制度功能可替代性方面所引發(fā)的適用限制。

結(jié)語

國外對訴訟實施權(quán)的研究尚處于起步階段，而我國學(xué)界無暇顧及訴訟實施權(quán)的研究而徑直研究建立在其基礎(chǔ)上各種具體訴訟制度（如訴訟擔(dān)當(dāng)、訴訟信托、公民訴訟、公益訴訟、集團(tuán)訴訟、代表人訴訟、團(tuán)體訴訟、現(xiàn)代型訴訟等）展開對策性研究。然而，訴訟實施權(quán)是深入研究相關(guān)制度所繞不開的理論前提。鑒于國內(nèi)外資料的匱乏，文章通過對“訴訟實施權(quán)一當(dāng)事人適格、正當(dāng)當(dāng)事人”、“訴訟實施權(quán)一訴權(quán)、裁判請求權(quán)”以及“訴權(quán)一糾紛管理權(quán)”三對法律概念的辨析，對訴訟實施權(quán)的法理定位進(jìn)行摸索，明確訴訟實施權(quán)的內(nèi)涵與外延，并在此基礎(chǔ)上提出訴訟實施權(quán)的構(gòu)成要件包含糾紛管理權(quán)（主觀要件）和訴的利益（客觀要件）雙重要件。與此同時，為了尋求具體情形下訴訟實施權(quán)適用方法，本文對訴訟實施權(quán)的類型化及處分權(quán)能進(jìn)行了開拓性研究，以期起到拋磚引玉之功效。

【參考文獻(xiàn)】

{1}[日]高橋宏志：《民事訴訟法—制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第206頁。

{2}[德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第286 - 287頁。

{3}[德]漢斯-約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎(chǔ)教程》，周翠譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第74頁。

{4}同注{2}，第287頁。

{5}[日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1985年版，第225頁。

{6}[日]新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第204頁。

{7}同注{1}，第206頁。

{8}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，這里所謂的日本解釋模式指的是日本通說的解釋模式，而不涵蓋少數(shù)派觀點。日本少數(shù)派學(xué)者中村英郎教授則將訴訟實施權(quán)類型化為訴訟的訴訟實施權(quán)和實體的訴訟實施權(quán)，前者是與實體法上的法律關(guān)系無直接關(guān)系而專門地基于訴訟上的理由而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)，后者是指基于實體法上的權(quán)利或法律關(guān)系而產(chǎn)生的訴訟實施權(quán)。中村教授將訴訟的訴訟實施權(quán)歸入訴訟要件，而將實體的訴訟實施權(quán)歸入權(quán)利保護(hù)要件（本案要件），分別在訴訟審理階段和本案審理階段進(jìn)行審理。換言之，中村民事訴訟法認(rèn)為，在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于本案要件；而對于在實體法上的權(quán)利或者法律關(guān)系的主體以外的其他主體起訴或者應(yīng)訴的情形下，訴訟實施權(quán)屬于訴訟要件。參見[日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛、林劍鋒、郭美松譯，法律出版社2001年版，第55頁。

{9}江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)研究》，法律出版社2002年版，第178頁。

{10}邵明：《民事訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第158頁。

{11}應(yīng)該補(bǔ)充說明的是，我國也有部分學(xué)者主張雙重適格說，即認(rèn)為當(dāng)事人必須同時具備程序適格和實體適格。雙重適格說與日本少數(shù)派中村英郎教授的解釋模式具有共通之處。但是，誠如肖建華教授所指出的，當(dāng)事人適格是以“訴訟實施權(quán)”理論為基礎(chǔ)，而當(dāng)事人則屬于上位概念，而所謂的雙重適格說則仍然存在用實體概念去統(tǒng)一程序概念的意圖。參見譚兵主編：《民事訴訟法學(xué)》，法律出版社1997年版，第154-162頁。

{12}肖建華教授認(rèn)為，所謂的程序當(dāng)事人，是指在民事訴訟中，在訴狀內(nèi)明確表示，以自己的名義起訴和應(yīng)訴，向人民法院請求確認(rèn)私權(quán)和其他民事權(quán)益的一方及其對方。這與羅森貝克的教科書所主張的“誰主張他享有權(quán)利，誰就有權(quán)對該權(quán)利實施訴訟”具有相同之處。有關(guān)程序當(dāng)事人的詳細(xì)論述，參見肖建華：《民事訴訟當(dāng)事人研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第25-30頁。

{13}權(quán)利的屬性有利益、自由、主張或要求、資格、可能、認(rèn)可或保障等。參見范學(xué)進(jìn)：“權(quán)利概念論”，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

{14}[羅馬]查士丁尼：《法學(xué)總論—法學(xué)階梯》，張企泰譯，商務(wù)印書館1989年版，第205頁。

{15}《德國民事訴訟法》（第16版）雖然沒有對訴權(quán)進(jìn)行闡述，但是，在其導(dǎo)論第3節(jié)“司法（行為）請求權(quán)和法律保請求權(quán)”中表明了作者支持司法（行為）請求權(quán)、反對法律保護(hù)請求權(quán)的態(tài)度。參見前引{2}，第15-18頁。

{16}本案判決請求權(quán)說經(jīng)日本民事訴訟法學(xué)者兼子一教授倡導(dǎo)而成為通說，新堂幸司教授也認(rèn)為，為了防止訴權(quán)的內(nèi)容過于渙散，訴權(quán)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)僅限于接受裁判權(quán)，而不包括要求法院為判決以外其他行為。也就說，將訴權(quán)定位為“請求以訴的利益及當(dāng)事人適格為成立條件的本案判決之權(quán)利”。參見前引{6}，第179頁。

{17}江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第65頁。

{18}盡管如此，傳統(tǒng)大陸法系國家近來也出現(xiàn)了不再使用“訴權(quán)”概念的跡象，如羅森貝克創(chuàng)立的《德國民事訴訟法》沒有設(shè)置章節(jié)對“訴權(quán)”進(jìn)行論述，而在導(dǎo)論部分直接使用“司法請求權(quán)”的概念。

{19}按照“裁判請求權(quán)”使用者的定義，裁判請求權(quán)是指任何人在其權(quán)利受到侵害或與他人發(fā)生爭執(zhí)時都享有請求獨立的司法機(jī)關(guān)予以公正審判的權(quán)利。這項基本權(quán)利在不同國家和地區(qū)有不同的稱謂，法國稱之為“訴訟權(quán)利”，日本稱之為“接受裁判權(quán)”，我國臺灣地區(qū)稱之為“訴訟權(quán)”、“接近法院的權(quán)利”、“請求受法院審判的權(quán)利”，大陸稱之為“訴訟權(quán)”、“訴諸司法權(quán)”、“接受法院裁判的權(quán)利”、“接受裁判的權(quán)利”、“訴權(quán)”。參見劉敏：《裁判請求權(quán)研究—民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第18頁。

{20}同注{19}，第36-39頁。

{21}[日]宮澤俊義、蘆部信喜：《日本國憲法精解》，董璠輿譯，中國民主法制出版社1990年版，第261頁。

{22}同注{6}，第179頁。

{23}同注{19}，第37頁。

{24}參見注{2}。

{25}參見注{6}。

{26}同注{1}，第248頁。

{27}同注{9}，第198-203頁。

{28}訴訟擔(dān)當(dāng)與訴訟信托、普通信托的核心區(qū)別在于：訴訟擔(dān)當(dāng)人的實體權(quán)利人并沒有將實體權(quán)利信托給任意訴訟擔(dān)當(dāng)人，而訴訟信托的原實體權(quán)利人為了實現(xiàn)移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)的目的而將實體權(quán)利信托給訴訟受托人，普通信托人的實體權(quán)利人基于移轉(zhuǎn)訴訟實施權(quán)以外的其他目的而將實體權(quán)利信托給受托人而引起訴訟實施權(quán)移轉(zhuǎn)。

{29}舉一個例子來說，我國《最高人民法院民事審判庭關(guān)于中國音樂著作權(quán)協(xié)會與音樂著作權(quán)人之間幾個法律問題的復(fù)函》（1993年9月14日法民（1993）第35號）、《著作權(quán)法》第8條第1款、《著作權(quán)集體管理條例》第2條共同構(gòu)建了這樣的制度：著作權(quán)集體管理組織不但可以行使訴訟實施權(quán)，還可以行使“仲裁實施權(quán)”，此外，在實際上，該組織還可以行使“和解實施權(quán)”、“調(diào)解實施權(quán)”等權(quán)能。

{30}同注{2}，第286頁。

{31}司法實踐中存在著轉(zhuǎn)讓系爭標(biāo)的物所引起的當(dāng)事人變更、共同原告簽訂合同約定由其中一人遂行訴訟而另一人退出訴訟所引起的當(dāng)事人變更等亟需訴訟實施權(quán)構(gòu)成理論加以解決的問題。

{32}江偉主編：《民事訴訟法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第134頁。

{33}糾紛的可訴性，是指糾紛具有適于訴訟或?qū)徟薪鉀Q的可能性，而狹義意義上的訴的利益則是糾紛適用于訴訟或?qū)徟械谋匾浴１M管如此，即使民事糾紛具備可訴性與訴的利益，但是這并不意味著排斥運用非訴訟方式或機(jī)制（和解、調(diào)解和仲裁等）解決民事糾紛。

{34}我國學(xué)界通說認(rèn)為，訴的利益考察的內(nèi)容是主體是否有必要起訴或者應(yīng)訴。參見注{32}，第135頁；注{10}，第231頁。而日本學(xué)者卻認(rèn)為，訴的利益，涉及的是有關(guān)請求內(nèi)容自身作出本案判決必要性及實效性之問題，而當(dāng)事人適格涉及的是，在訴中對特定當(dāng)事人作出本案判決的必要性及實效性之問題。參見注{6}，第187頁。

{35}同注{6}，第205頁。

{36}同注{6}，第205頁。

{37}意定競合的訴訟實施權(quán)的授予在本質(zhì)上就是實體權(quán)利人授權(quán)他人以自己的名義就系爭標(biāo)的起訴或者應(yīng)訴，同時保留自己將系爭標(biāo)的付諸訴訟的權(quán)利。其法律效果是實體權(quán)利人與被授權(quán)人均具有以自己的名義實施訴訟行為的權(quán)限。在意定競合的訴訟實施權(quán)人沒有就訴訟實施權(quán)行使順位作出特別約定，事后又不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的情形下，只要其中一方起訴或者應(yīng)訴，另一方就應(yīng)該視為喪失訴訟實施權(quán)。遵循從效果到性質(zhì)的研究思路，本文認(rèn)為，此種情形下的授權(quán)行為視為附停止條件的法律行為，即以被授權(quán)人先行行使訴訟實施權(quán)作為授權(quán)行為的生效要件。

{38}同注{2}，第287頁。

{39}同注{2}。

篇6

回顧我國近十余年刑法理論的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)有兩道明顯的學(xué)術(shù)干流。一是在推進(jìn)對刑法知識去蘇俄化的同時，初步構(gòu)建起一套具有古典主義色彩的階層性犯罪論體系，這一發(fā)展走向通常被稱為刑法知識論的轉(zhuǎn)型，主要以傳統(tǒng)四要件論向階層論的轉(zhuǎn)變?yōu)闃?biāo)志。它代表主流學(xué)術(shù)領(lǐng)域中法教義學(xué)范式的正式形成。二是以風(fēng)險社會或社會轉(zhuǎn)型為背景，試圖發(fā)展出一套旨在回應(yīng)社會需要尤其是風(fēng)險控制的刑法理論，此理論一般籠統(tǒng)地被歸入風(fēng)險刑法理論的范疇。與在刑法知識論轉(zhuǎn)型上存在基本的共識不同，有關(guān)風(fēng)險刑法理論的命題，無論是在范疇的使用上還是基本立場的偏好上，都存在著重大的分歧。當(dāng)然，盡管分歧頗大，風(fēng)險刑法理論的強(qiáng)勢崛起仍是不爭的事實。隨著網(wǎng)絡(luò)時代的來臨，這一學(xué)術(shù)干流的內(nèi)容不斷擴(kuò)充，甚至還有漸成洪流之勢。當(dāng)前與網(wǎng)絡(luò)犯罪、人工智能或大數(shù)據(jù)相關(guān)的研究，基本上都可歸入風(fēng)險刑法理論。

在經(jīng)歷十余年的發(fā)展之后，我國的風(fēng)險刑法理論究竟應(yīng)當(dāng)何去何從？這個問題正日益變得具有緊迫性。因為它不僅關(guān)涉風(fēng)險刑法理論本身的命運，也涉及我國刑法理論的基本方向問題。就此而言，對風(fēng)險刑法理論做必要的審視與反思無疑正當(dāng)其時。

一、風(fēng)險刑法理論對刑法體系的意義

國內(nèi)較早對風(fēng)險社會與刑法理論的關(guān)系命題進(jìn)行探討的論作，應(yīng)當(dāng)是筆者于2007年發(fā)表的《公共政策與風(fēng)險社會的刑法》一文與方泉教授于2008年出版的《犯罪論體系的演變》一書。鑒于方泉教授的著作是在其2004年提交的博士論文的基礎(chǔ)上修改而成，她對這一關(guān)系命題的關(guān)注，應(yīng)該還比筆者要早兩到三年。

雖然也有學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險社會的風(fēng)險刑法概念或風(fēng)險刑法理論并不具有刑法理論體系的建構(gòu)基礎(chǔ)，但仍然肯定刑法的民生導(dǎo)向、安全導(dǎo)向已然成為全球風(fēng)險社會的刑法必須直面的現(xiàn)實。盡管另有學(xué)者不認(rèn)同風(fēng)險社會理論，也不贊成由風(fēng)險社會理論證成風(fēng)險刑法的邏輯，但從其所探討的內(nèi)容，以及將社會轉(zhuǎn)型所帶來的社會風(fēng)險增加視為刑法變革的社會力量來看，很難說其與既有的風(fēng)險刑法理論之間，存在什么實質(zhì)性的區(qū)別。此類研究，本質(zhì)上也可歸入以風(fēng)險社會為背景的注重基礎(chǔ)理論與基本范式轉(zhuǎn)型的研究。

值得注意的是，在支持風(fēng)險刑法理論的陣營中，逐漸出現(xiàn)了將該理論局限于刑法特定領(lǐng)域的研究，相關(guān)論者尤為關(guān)注抽象危險犯所引發(fā)的問題。⑨就此而言，目前有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究，其實可分為兩種進(jìn)路：一是以風(fēng)險社會為背景的刑法基礎(chǔ)理論研究，關(guān)注的是整個刑法體系經(jīng)歷的演變；二是將之定位為刑法體系的局部領(lǐng)域的變遷，作為體系的特殊或例外部分來進(jìn)行處理。這兩類研究的相異之處顯而易見，前者著眼于整個體系的結(jié)構(gòu)問題，認(rèn)為其間涉及刑法教義學(xué)理論范式的轉(zhuǎn)型，所以，相應(yīng)的研究試圖辨明并找出體系的發(fā)展方向；后者聚焦于刑法體系之內(nèi)局部領(lǐng)域的具體問題，要么對刑法體系本身是否需要做出重構(gòu)不置一詞，要么認(rèn)為刑法體系仍可維持原樣僅在局部做出相應(yīng)調(diào)整即可。風(fēng)險刑法理論的兩種進(jìn)路，在具體內(nèi)容或具體主張上存在諸多分歧，共同之處則在于，認(rèn)識到刑法體系并非自在自為的體系，而是受到外部社會環(huán)境的巨大壓力，需要處理體系與環(huán)境之間關(guān)系的問題。因而，兩者對刑法理論的發(fā)展與社會變遷之間的關(guān)系表現(xiàn)出自覺的關(guān)注。這樣的關(guān)注，使得相關(guān)的研究者有意識地引入社會理論的知識，并力圖將社會結(jié)構(gòu)變遷的維度整合于刑法理論的研究之中?？梢哉f，這也正是風(fēng)險刑法理論的相關(guān)研究之于刑法體系的積極意義所在。

從總體上看，刑法知識的轉(zhuǎn)型命題，更多關(guān)注的是刑法體系的自主性的面向。這種自主性的面向，有時也稱為法教義學(xué)的科學(xué)面向，或是法學(xué)的科學(xué)性問題。10以四要件論為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)刑法理論，不僅具有濃重的政治性與意識形態(tài)的色彩，而且基本上是零散性的知識的堆集，學(xué)術(shù)含量較低。這也導(dǎo)致刑法理論不僅難以體系化，也缺乏必要的自主性，無法防止政治或是社會因素的隨意干預(yù)。因而，知識轉(zhuǎn)型命題之于刑法體系的重要價值在于，努力構(gòu)筑與確保刑法體系的自主性。這樣一種自主的教義學(xué)體系，為法律系統(tǒng)在全社會系統(tǒng)中承擔(dān)相應(yīng)的功能所必需。法律系統(tǒng)基本功能的實現(xiàn)，必須以遵循同案同判的原則為前提。相對于個案裁判，以法教義學(xué)為基礎(chǔ)的法學(xué)研究，更多地受到同案同判原理的輻射與約束，需要遵循可普遍化的要求。因此，就法學(xué)研究而言，任何新知識或者新概念的創(chuàng)造，都必須能夠融合進(jìn)既有的法學(xué)知識體系之中，使得類似的案件能夠得到一致的解決。

與自主性的面向一樣，應(yīng)變性的面向?qū)τ谛谭w系而言也不可或缺。在外部社會環(huán)境所經(jīng)歷的變遷劇烈的時期，就更是如此。不然，刑法教義學(xué)就會面臨老化的問題。風(fēng)險刑法理論的生命力，正在于其對生活實踐與法學(xué)的科學(xué)性之間的疏離表現(xiàn)出應(yīng)有的關(guān)注，力圖根據(jù)社會環(huán)境的變化來重新把握將法教義學(xué)預(yù)設(shè)為真理的基礎(chǔ)。正是由于切中法教義學(xué)發(fā)展中至關(guān)重要的應(yīng)變性的面向，風(fēng)險刑法理論本身雖然還存在這樣那樣的問題，也尚未實現(xiàn)基本的體系化，但這并不妨礙其日益為人們所關(guān)注，并成為近十幾年刑法學(xué)別令人矚目的研究主題。

二、風(fēng)險刑法理論的研究范式之反思

在我國，刑法知識轉(zhuǎn)型的出現(xiàn)與風(fēng)險刑法理論的崛起差不多同期發(fā)生。如前所述，前者偏重刑法體系在自主性面向上的建設(shè)，后者更為關(guān)注刑法體系的應(yīng)變性的一面。由于維護(hù)的是刑法體系的不同面向，且彼此的訴求相異，故兩者無論在思想基礎(chǔ)、價值關(guān)注還是方法論上均有所不同。在此，有必要先對兩者之間的不同之處進(jìn)行梳理與歸納。

首先，刑法知識轉(zhuǎn)型的思想基礎(chǔ)是古典政治自由主義，風(fēng)險刑法理論的思想基礎(chǔ)是以風(fēng)險社會理論為代表的社會理論。

我國有關(guān)刑法知識轉(zhuǎn)型的研究，大體上以19世紀(jì)古典政治自由主義作為其思想基礎(chǔ)。政治自由主義代表的是一種思想試驗，它在規(guī)范層面，為如何處理個人與國家之間的關(guān)系問題，勾勒了基本的框架。因而，古典政治自由主義不僅是現(xiàn)代公法體系的思想地基，也是古典法律范式的背景墻。正如論者所言，任何融貫的法律體系的背后，都有一套成熟的政治理論與道德信念作為自己的支撐，后者往往以一種“高級法”的姿態(tài)扮演著法律體系背景墻的作用。13政治自由主義便起著類似“高級法”的作用。在其所設(shè)計的框架中，只有國家與個人之間的二元關(guān)系，社會則被抽象化地予以處理。相應(yīng)地，對于古典法律范式而言，“社會”只是公民個體展開競爭的自由進(jìn)出的場所，僅具有抽象的時空含義，即指由一系列法律主體與法律行為所構(gòu)成的時間之流與空洞的法律空間。14就刑法領(lǐng)域而言，無論是對法益原則的批判性功能的堅持，還是對刑法謙抑性原則的守護(hù)，無不體現(xiàn)的是政治自由主義的基本立場。也因此，諸如法益概念的精神化與抽象化的現(xiàn)象，以及任何背離刑法作為最后制裁手段的做法，基本上都會引發(fā)相關(guān)論者的批評。在四要件論與階層論之間的論戰(zhàn)中，古典體系與新古典體系能夠脫穎而出成為更受青睞的選擇項，無疑也與此有關(guān)。

與之相對，風(fēng)險社會理論則是以20世紀(jì)中后期所產(chǎn)生的社會理論作為思想基礎(chǔ)，尤其是其中關(guān)于風(fēng)險社會的學(xué)說。無論是按照貝克還是其他社會學(xué)家的理解，風(fēng)險社會理論的關(guān)注核心始終是現(xiàn)代性，是一種著眼于工業(yè)化后果的、關(guān)于現(xiàn)代性的宏大敘事。風(fēng)險社會理論本質(zhì)上是關(guān)于社會轉(zhuǎn)型的理論，而不是關(guān)于風(fēng)險的理論，它是從風(fēng)險的角度來觀察與描述新的社會發(fā)展階段的特質(zhì)。作為一種社會理論，風(fēng)險社會理論更多的是關(guān)注社會的實然，力圖揭示20世紀(jì)中后期以來社會所經(jīng)歷的結(jié)構(gòu)性變遷。社會理論一般是以理解與把握社會現(xiàn)實作為自身的首要訴求，關(guān)心的是社會秩序如何可能的命題。風(fēng)險社會中由于風(fēng)險的泛化而引發(fā)的安全問題，無疑會對既有的社會秩序形成相當(dāng)大的沖擊，這使得相應(yīng)的社會理論必然會關(guān)注安全問題。由于安全問題本身與刑法存在千絲萬縷的聯(lián)系，因此，安全成為風(fēng)險社會理論與刑法體系之間的連接點。前者對后者施加影響的基本路徑為：隨著風(fēng)險為人們所日益感知，不安全感在全社會蔓延安全問題成為政策關(guān)注的核心影響刑法體系基本目的的設(shè)定，對刑法的功能主義的定位變得流行，由此而促成預(yù)防導(dǎo)向的刑法因基本目的的調(diào)整而影響刑法體系的各個主要組成部分；由目的傳遞的需求經(jīng)由這些主要部分的變動，進(jìn)一步將影響力傳遞到體系的各個角落，從而使刑法體系呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)化變動的態(tài)勢。15可以說，風(fēng)險刑法與安全刑法或預(yù)防刑法之間，基本上只是概念用法上的差別，其指向的內(nèi)容實質(zhì)并無不同。

其次，刑法的知識轉(zhuǎn)型將法的確定性當(dāng)作至高無上的價值，風(fēng)險刑法理論的價值關(guān)注則主要放在法的適當(dāng)性上。

風(fēng)險刑法理論盡管沒有宣稱放棄對法的確定性與客觀性的追求，但的確是更為強(qiáng)調(diào)法的適當(dāng)性，其認(rèn)為無論是法律還是法學(xué)，都應(yīng)當(dāng)應(yīng)時應(yīng)勢而做出必要的調(diào)整，應(yīng)當(dāng)對社會的現(xiàn)實需要做出積極的回應(yīng)。由此，風(fēng)險刑法理論的支持者往往同時也是回應(yīng)型法的信奉者。回應(yīng)型法認(rèn)為，法律機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)放棄自治型法，通過與外在隔絕而獲得安全性，成為社會調(diào)整和社會變化的更為能動的工具；在這種重建的過程中，能動主義、開放性和認(rèn)知能力將作為基本特色而相互結(jié)合?；貞?yīng)型法表達(dá)的是對一種能夠有效應(yīng)變的法律秩序的向往，因此，它強(qiáng)調(diào)對于規(guī)則和政策的內(nèi)在實質(zhì)價值的探求，由此而確立目的在法律秩序中的中心地位，同時，伴隨目的型法而存在的，是法律分析和政策分析的聚合，以及法律判斷和道德判斷、法律參與和政治參與的重新統(tǒng)一。此外，由于強(qiáng)調(diào)能動，回應(yīng)型法不可避免地擴(kuò)大自由裁量權(quán)在法律判斷中的權(quán)威，由此放松了司法者與執(zhí)法者對于法律的服從義務(wù)。17

最后，刑法的知識轉(zhuǎn)型基本上僅依據(jù)單一學(xué)科的知識，在方法論上主要仍采取概念法學(xué)的進(jìn)路，風(fēng)險刑法理論則期望以綜合的多學(xué)科知識作為基礎(chǔ)，其方法論受到社科法學(xué)的強(qiáng)烈影響。

與之不同，風(fēng)險刑法理論盡管對德日的刑法教義學(xué)也有頗多借鑒，在其建構(gòu)的過程中，其他學(xué)科的知識(尤其是社會理論)，共同構(gòu)成其知識論的基礎(chǔ)。由于同時混雜了教義學(xué)的知識與社會理論的知識，風(fēng)險刑法理論在試圖對兩者做整合的同時，在方法論層面往往深受社會理論的影響。風(fēng)險刑法理論的研究者往往習(xí)慣于站在外部觀察者的角度，將刑法理論或某種法律現(xiàn)象當(dāng)作觀察的對象，采用描述性、分析性的方法，力圖向人們呈現(xiàn)相關(guān)理論或法律現(xiàn)象的實然面貌?？傮w而言，與規(guī)范性的教義學(xué)建構(gòu)相比，風(fēng)險刑法理論往往更為關(guān)注刑法領(lǐng)域內(nèi)什么變化已然或是正在發(fā)生，以及為什么會發(fā)生這樣的變化之類的問題。這意味著，涉及風(fēng)險刑法理論的很多研究，其實都不屬于法教義學(xué)的研究，而歸屬于社科法學(xué)的研究，因為其所使用的方法明顯是經(jīng)驗性的，不是規(guī)范性的。綜上所述，由于刑法知識轉(zhuǎn)型與風(fēng)險刑法理論在思想基礎(chǔ)、價值關(guān)注與方法論上均存在較大的差異，兩者之間難以實現(xiàn)有效的整合，再加上刑法體系的自主性與應(yīng)變性之間本身就存在一定的內(nèi)在緊張，而研究者又往往習(xí)慣于將兩者放在同一層面來理解與把握，使得自主性與應(yīng)變性之間變成此消彼長的關(guān)系，這就不可避免地引發(fā)彼此之間的激烈碰撞。這種碰撞不僅表現(xiàn)在有關(guān)解釋論的立場之爭上，18也表現(xiàn)在對風(fēng)險刑法理論的激烈批判上。

大約從2011年開始，風(fēng)險刑法理論作為一種刑法思潮，開始受到國內(nèi)學(xué)界全方位的批判。19雖然也存在一些有節(jié)制的肯定意見，20但是批判的聲音基本上代表的是學(xué)界主流的立場。應(yīng)當(dāng)說，不少批評者來自致力于刑法知識轉(zhuǎn)型的學(xué)者陣營，這并非偶然。不過，盡管面臨火力十足的批評，風(fēng)險刑法理論實際上并未銷聲匿跡；相反，它繼續(xù)以其他的形式，包括預(yù)防刑法、21安全刑法、功能主義刑法，22抑或積極的刑法立法觀等，23不斷地拓展自己的地盤。這主要是因為，風(fēng)險刑法理論雖有建構(gòu)的成分在內(nèi)，但基本上還是對現(xiàn)實立法與刑法理論觀察所得出的推斷。換言之，無論是否愿意承認(rèn)，風(fēng)險刑法都是一種客觀的存在。它不過是對現(xiàn)實的一種提煉與概括，并非支持者一廂情愿憑空想象出來的東西。

對于風(fēng)險刑法理論的批判，主要的理由可分為五種。一是以風(fēng)險社會中的風(fēng)險概念不同于刑法中的危險概念為由，否定風(fēng)險社會理論適用于刑法領(lǐng)域的可能性。二是認(rèn)為從風(fēng)險社會理論來論證風(fēng)險刑法理論的進(jìn)路難以成立。三是認(rèn)為風(fēng)險刑法理論過度關(guān)注安全而存在巨大的危險，故在價值取向上并不可取。四是從根本上否定風(fēng)險社會的存在，認(rèn)為風(fēng)險刑法理論根本就不存在相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。五是主張中國的國情有其特殊性，不應(yīng)引入西方的風(fēng)險刑法理論。

歸根到底，現(xiàn)有關(guān)于風(fēng)險刑法理論的研究，其根本的缺陷在于，始終未能實現(xiàn)社會理論與刑法理論的有效溝通。這種缺乏溝通的狀態(tài)，不僅表現(xiàn)為風(fēng)險刑法的研究者難以順利完成由外在觀察者的視角到內(nèi)在參與者的視角的轉(zhuǎn)換，也表現(xiàn)為經(jīng)?；煜龑嵢慌c應(yīng)然，將社會理論觀察得出的經(jīng)驗性結(jié)論簡單地照搬到刑法體系之中，當(dāng)作規(guī)范上的應(yīng)然來追求，至于實然與應(yīng)然之間究竟如何完成轉(zhuǎn)換，則往往不做任何交待?？上攵?，這樣的一套刑法理論，因其科學(xué)性的一面存在諸多的問題，遭受批評自然在所難免。

三、實現(xiàn)社會理論與刑法理論的溝通

迄今為止，風(fēng)險刑法理論主要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)在于，將社會變遷的維度有機(jī)地納入刑法理論的研究之中，開放知識視野，努力從社會理論中汲取養(yǎng)分，不斷探索刑法體系在當(dāng)代的發(fā)展方向，以便確保刑法體系具備適度的應(yīng)變能力。風(fēng)險刑法理論所關(guān)注的問題顯然是一個真問題。這個問題涉及法律創(chuàng)新，法律及相應(yīng)理論的創(chuàng)新又要求研究者必須具備多學(xué)科的知識；僅僅局限于刑法教義學(xué)內(nèi)部，不可能完成推進(jìn)刑法體系自我更新的任務(wù)。正如社會學(xué)家米爾斯指出的，要陳述并解答任何一個我們時代的重大問題，都要求從各門學(xué)科中的不止一門選取材料、觀念和方法；應(yīng)當(dāng)專業(yè)化的是這類重點關(guān)注的“問題”，而不是恪守學(xué)院邊界。27

在相當(dāng)程度上，法律承擔(dān)著塑造社會的任務(wù)。為此，法學(xué)需要以對下述兩個問題先行做出回答：一是規(guī)范塑造的(新的)社會領(lǐng)域應(yīng)該是怎樣的？二是哪些規(guī)范適合于實現(xiàn)法政策的既定目標(biāo)，即適合于將現(xiàn)有狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)樗Ｍ臓顟B(tài)，以及按照計劃的立法將產(chǎn)生什么結(jié)果以及副作用？28對于上述兩個問題的回答，要求法學(xué)家必須對經(jīng)驗性的社會科學(xué)的研究成果有所知曉。讓法律承擔(dān)塑造社會的任務(wù)，等于承認(rèn)社會的可引導(dǎo)性與可改變性，其間勢必涉及決策的問題，而決策伴隨著風(fēng)險，決策錯誤不可避免地會帶來嚴(yán)重的消極后果。可以肯定的是，只有具備多學(xué)科的綜合性基礎(chǔ)學(xué)科知識，才有助于人們在進(jìn)行法律決策時做出正確的方向性判斷。正如盧曼所言，與社會學(xué)(也包括法社會學(xué))相比，法教義學(xué)是一門決定科學(xué)，它固然不大可能從社會學(xué)中得到某些直接的決策上的幫助；不過，通過與社會學(xué)的合作，它可以反思自己的選擇，并可以根據(jù)對其他可能性有意義的選擇來理解其基本的決定。29鑒于德國式法教義學(xué)所存在的固有缺陷，對經(jīng)驗性社會科學(xué)的知識需求就更不能受到忽視。德國式的法教義學(xué)“會輕易誘發(fā)一種系統(tǒng)上的故步自封。這表現(xiàn)為一種基礎(chǔ)性的缺陷，因為德國這種精密的系統(tǒng)需要不斷地對基本規(guī)則和基本原理進(jìn)行反饋，而這種必要的調(diào)整并非隨時隨地都能得以實現(xiàn)，而且并未得到必要的重視。這一弊端在政治和思想波瀾不驚的年代里不會產(chǎn)生太多影響，但在社會處于思潮涌動之時，和那些始終與其基本規(guī)則和基本原理緊密聯(lián)系的系統(tǒng)相比，這一故步自封的體系將不能即時適應(yīng)社會主導(dǎo)思想的變化”。30毫無疑問，無論是當(dāng)代的中國還是當(dāng)代的世界，都處于思潮涌動的時代。一味地捍衛(wèi)先前的法律框架與相應(yīng)的教義，其實質(zhì)在于固守陳舊的基礎(chǔ)科學(xué)知識；因為先前的法律框架與相應(yīng)的教義，本身就是在當(dāng)時基礎(chǔ)科學(xué)的發(fā)展中結(jié)晶而生。如果承認(rèn)基礎(chǔ)科學(xué)在20世紀(jì)中后期以來已然經(jīng)歷重大的知識更新，則刑法體系也需要更新。

就此而言，風(fēng)險刑法理論的研究者所表現(xiàn)出來的對社會理論與其他學(xué)科知識的關(guān)注與重視，努力地了解、吸收與借鑒社會學(xué)中的風(fēng)險社會理論，本身值得肯定。這樣的學(xué)術(shù)努力有其重要的意義，在方向上并沒有大的問題。只要堅持認(rèn)為社會科學(xué)的方向在于社會結(jié)構(gòu)中交織的相關(guān)問題，就很容易想到社會科學(xué)的全局性問題，它要求我們避免囿于學(xué)院系科之間任意武斷的專業(yè)化，而是根據(jù)話題，首先是根據(jù)問題，來靈活調(diào)整工作的專業(yè)化定位。31因而，全盤否定風(fēng)險刑法理論，不是理性與科學(xué)的態(tài)度，可能是基于守舊的思維慣性使然。無論如何，法教義學(xué)不應(yīng)被當(dāng)作一種固守成規(guī)的教條主義，其思維方式是對規(guī)則的遵從與創(chuàng)新因素的結(jié)合體。32

與此同時，風(fēng)險刑法理論的確也面臨需要努力提升自身學(xué)術(shù)品質(zhì)的問題。風(fēng)險刑法理論本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)歸入規(guī)范性的法學(xué)理論，不能主要作為解構(gòu)性的、描述性的法社會學(xué)理論而存在，所以，不能只滿足于對法律現(xiàn)實展開事實性的分析，游離于法教義學(xué)之外。法教義學(xué)在元方法論層面乃是一種“規(guī)范法學(xué)”，它堅持對法律事業(yè)的內(nèi)在態(tài)度，這種態(tài)度集中體現(xiàn)在對“規(guī)范”與“規(guī)范性”的強(qiáng)調(diào)：其一，在裁判理論上，主張“認(rèn)真對待法律規(guī)范”，即以法律規(guī)范為司法裁判的依據(jù)、框架和基礎(chǔ)；其二，在法概念論上，法教義學(xué)主張“法律是一種規(guī)范”，作為具有規(guī)范性的事物，法律既不同于行為(經(jīng)驗事實)也不同于價值；其三，在法學(xué)理論上，法教義學(xué)主張“法學(xué)應(yīng)持規(guī)范性研究的立場”，因為它本質(zhì)上是以建構(gòu)性活動為中心的實踐科學(xué)。33風(fēng)險社會理論倘若想使自身成為刑法體系的內(nèi)在組成部分，促成對刑法體系自身的反思性調(diào)整，勢必需要認(rèn)真思索如何實現(xiàn)社會理論與刑法理論的溝通的問題?？梢灶A(yù)見的是，如果無法按法教義學(xué)的進(jìn)路與邏輯對自身展開建構(gòu)，無法與現(xiàn)有的刑法體系相融合，風(fēng)險刑法理論的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)就較為有限，也難以確保其理論的生命力。在此種意義上，實現(xiàn)社會理論與刑法理論的溝通直接關(guān)涉風(fēng)險刑法理論的前途與命運。

值得注意的是，近年以來刑法理論對當(dāng)代社會理論的借鑒，已不限于貝克的風(fēng)險社會理論，盧曼的社會系統(tǒng)理論也越來越多地被引入到刑法領(lǐng)域，并且不限于以風(fēng)險刑法的名義而展開的研究。34由于社會系統(tǒng)理論同屬于社會理論，故而一樣需要處理社會理論與刑法理論之間的溝通問題。這種意義上的溝通，不僅能夠使刑法教義學(xué)的發(fā)展獲得源頭活水，不至于陷入盲目放任的狀態(tài)，也有助于解決整個社科法學(xué)所面臨的學(xué)術(shù)困境。社科法學(xué)與法教義學(xué)相疏離，當(dāng)然有損于法教義學(xué)的發(fā)展，同時更使其自身陷入相當(dāng)尷尬的處境。正因為清醒地看到社科法學(xué)的真實處境，季衛(wèi)東教授才建議：關(guān)于法律的社會科學(xué)研究，還是應(yīng)該與法律解釋學(xué)形成某種相輔相成(以加強(qiáng)規(guī)范的功能實效)，或者相反相成(以加強(qiáng)制度的反思理性)的關(guān)系，否則，脫離法律規(guī)范本身而片面強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗科學(xué)和實證研究技術(shù)的社科法學(xué)將有可能會發(fā)生蛻變、流于精巧的素材—數(shù)據(jù)游戲，或者在法學(xué)界被邊緣化。35

圍繞風(fēng)險刑法理論的教義學(xué)建構(gòu)成，在如何實現(xiàn)刑法理論與社會理論之間的溝通上，應(yīng)當(dāng)注意以下四個方面的要求。

首先，準(zhǔn)確理解與把握風(fēng)險社會的理論，除貝克的理論之外，有必要進(jìn)一步拓展對其他社會理論的了解，以盡可能地對當(dāng)代社會具有真切的認(rèn)知。風(fēng)險社會理論屬于社會學(xué)理論，為避免產(chǎn)生誤讀，刑法學(xué)者需要暫時懸置自身的專業(yè)視角，按社會學(xué)的進(jìn)路，來準(zhǔn)確理解與把握風(fēng)險社會理論的內(nèi)容實質(zhì)?？紤]到貝克的理論畢竟只代表一家之言，并且缺乏基本的體系性，有必要進(jìn)一步接觸與學(xué)習(xí)當(dāng)代的其他社會理論，包括但不限于盧曼的社會系統(tǒng)理論及其關(guān)于風(fēng)險社會的論斷，以便對我們所處社會的結(jié)構(gòu)與運作有較為全面與真切的認(rèn)知。關(guān)于社會的知識之所以重要，是因為一方面，法律本身居于社會之中，社會構(gòu)成法律系統(tǒng)運作的外部環(huán)境；另一方面，法律試圖對社會做出規(guī)制，社會于是又作為法律的作用對象而存在。無論在何種意義上，只有了解作為環(huán)境的社會，才可能對法律有真正的了解。不然，不僅難以回答法律在社會中所需承擔(dān)的功能，以及為確保相應(yīng)功能的實現(xiàn)，包括刑法在內(nèi)法律應(yīng)當(dāng)如何以及朝什么方向發(fā)展的問題，也不可能回答刑法體系應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)的問題。

其次，對社會理論的知識進(jìn)行準(zhǔn)確的定位，合理界定其與風(fēng)險刑法理論之間的位置關(guān)系。從系統(tǒng)與環(huán)境的區(qū)分來看，社會屬于法律系統(tǒng)的外部環(huán)境，法教義學(xué)屬于法律系統(tǒng)的內(nèi)部因素。由于社會理論涉及的是對社會的結(jié)構(gòu)及其運作的知識，因而，它必然處于法律系統(tǒng)之外，也處于刑法體系之外；相反，作為一種教義學(xué)理論的風(fēng)險刑法理論，它處在法律系統(tǒng)的內(nèi)部，屬于刑法體系的組成部分。這意味著，社會理論的知識涉及的是對法律系統(tǒng)所在的外部環(huán)境的認(rèn)知，而法教義學(xué)屬于法律系統(tǒng)本身的知識，兩者之間無法直接進(jìn)行溝通，相應(yīng)地，也就當(dāng)然不能簡單采取拿來主義的態(tài)度，將關(guān)于外部環(huán)境的知識直接套用到刑法理論之上。另外，由于法教義學(xué)自身構(gòu)成一個子系統(tǒng)，因此社會理論想要影響刑法教義學(xué)理論的構(gòu)建，只能作為系統(tǒng)的外在刺激因素，在促使刑法體系對其有所認(rèn)知的情況下，按刑法體系自身運作的邏輯來做出反應(yīng)。換言之，任何外在的知識想要對刑法體系的內(nèi)部構(gòu)建產(chǎn)生影響，必然需要經(jīng)歷轉(zhuǎn)譯的過程；只有轉(zhuǎn)譯為體系能夠識別的要素，才可能為體系所吸納，從而對自身做出相應(yīng)的調(diào)整。

再次，實現(xiàn)由外在觀察者的視角到內(nèi)在參與者的視角的轉(zhuǎn)換。社會理論不僅是作為關(guān)于法律系統(tǒng)外部環(huán)境的知識而存在，而且，相關(guān)的知識是站在外在觀察者的視角提煉總結(jié)所得到的，屬于描述性的理論。基于外在觀察者的視角所獲得的知識，對于刑法體系而言自然有著重要的意義。其意義在于，社會理論作為對外部環(huán)境的認(rèn)知基礎(chǔ)，有可能成為刑法體系的外在刺激因素，從而促成刑法體系的自我反思與自我調(diào)整。然而，無論如何，社會理論本身無法直接進(jìn)入刑法體系，不可能成為體系的內(nèi)在組成部分。相應(yīng)地，外在觀察者的視角與其相應(yīng)的方法論，都難以照搬到對刑法教義學(xué)理論的建構(gòu)之中。因為法教義學(xué)屬于規(guī)范性的理論，所采取的視角與社會理論也有所不同，它與社會理論難以進(jìn)行點對點的對接。法教義學(xué)秉持一種參與者的立場，要求身處某個法律體系之中的人，對于“此情此景中法律應(yīng)該要求如何行動”、“正確的法律標(biāo)準(zhǔn)是什么”這類實踐問題提出自己的主張。在法律體系中，處于參與者立場中心位置的是法官。在裁判過程中始終有一種“正確性宣稱”(claimtocorrectness)在引導(dǎo)著法官，它告訴法官法律裁判有合理與不合理、有效與無效、正確與不正確、公正與不公正的區(qū)分，并迫使法官努力做出合理、有效、正確、公正的判決。因而，法教義學(xué)主張法學(xué)家應(yīng)將自己想象為負(fù)有法律義務(wù)來對法律問題做出合理回答的法官，或為法官解決法律問題提供一套理性化的標(biāo)準(zhǔn)。36

以風(fēng)險的概念為例。風(fēng)險社會理論中的風(fēng)險與刑法教義學(xué)中的風(fēng)險，由于是處于不同的系統(tǒng)，因此其各自所認(rèn)知與理解的風(fēng)險并不相同，兩者必定會根據(jù)各自系統(tǒng)的邏輯，在不同的意義面向上來定義風(fēng)險。對社會理論而言，風(fēng)險指的是不確定性，它是現(xiàn)代功能分化條件下社會系統(tǒng)溝通的普遍特征，是系統(tǒng)決策過程中的固有屬性，風(fēng)險依賴于系統(tǒng)的社會建構(gòu)，并非本體論意義上外在于觀察者的客觀實在；危險處于系統(tǒng)/環(huán)境區(qū)分之外，在系統(tǒng)環(huán)境外部發(fā)生的事件被當(dāng)成危險，這些事件超出系統(tǒng)所能處理與觀察的范疇，從而成為系統(tǒng)本身無法預(yù)防的對象。37換言之，對于法律系統(tǒng)來說，風(fēng)險主要指的是其他子系統(tǒng)對外部環(huán)境產(chǎn)生作用的可能性后果。由于相應(yīng)的社會子系統(tǒng)無法處理此類外部事件，故而需要交由包括刑法在內(nèi)的法律系統(tǒng)來處理。按法律系統(tǒng)的合法與不法的運作符碼，這樣的風(fēng)險經(jīng)過規(guī)范性評價之后將被區(qū)分為容許與不容許兩大類，不容許的風(fēng)險便是刑法中所謂的危險。由此可見，刑法體系中的風(fēng)險與社會理論中的風(fēng)險均是各子系統(tǒng)基于自身的運作邏輯而做的建構(gòu)，并不是可相互置換的概念。當(dāng)風(fēng)險刑法理論的研究者將風(fēng)險概念當(dāng)作風(fēng)險社會理論與風(fēng)險刑法理論之間的連接點，從而將社會理論中的風(fēng)險的含義直接引入刑法體系之中時，的確存在錯位。

最后，合理處理經(jīng)驗性的實然與規(guī)范性的應(yīng)然之間的關(guān)系。社會理論是作為對刑法體系的外部環(huán)境的認(rèn)知性基礎(chǔ)而存在的，其相應(yīng)的結(jié)論屬于經(jīng)驗性的實然。經(jīng)驗事實如此，自然并不能推導(dǎo)出它在規(guī)范上就應(yīng)當(dāng)如此，即從實然中推不出應(yīng)然來。然而這并不意味著經(jīng)驗性的實然與規(guī)范性的應(yīng)然之間就完全沒有關(guān)聯(lián)。在法律領(lǐng)域的任何問題上，就規(guī)范性的應(yīng)然選擇而言，無疑有必要先行弄清事實層面的信息；在沒有弄清事實如何而缺乏認(rèn)知的情況下，任何倡導(dǎo)應(yīng)當(dāng)怎樣的做法都是輕率的。就此而言，經(jīng)驗性的實然乃是作為規(guī)范性的應(yīng)然的前提事實而存在的。與此同時，從經(jīng)驗性的實然誠然難以推導(dǎo)出規(guī)范上應(yīng)當(dāng)如此的結(jié)論，卻有可能推導(dǎo)出有必要如此或是必須如此的結(jié)論。這并不代表著價值上的贊同，而只表達(dá)的是不得不如此的意思?？梢哉f，刑法體系中有關(guān)功能主義理論的研究，基本上都在這個意義上展開規(guī)范性的構(gòu)建。如果以社會作為分析單位來審視與考察法律系統(tǒng)，那么法律系統(tǒng)顯然有必要在全社會系統(tǒng)中承擔(dān)起相應(yīng)的功能；在一個日益復(fù)雜的社會中，若是法律系統(tǒng)的功能失靈，很可能導(dǎo)致全社會系統(tǒng)的崩潰。從刑法的社會功能出發(fā)來考慮刑法教義學(xué)必須如何建構(gòu)的思路，便是基于功能主義的立場。由此可見，如果將規(guī)范性的應(yīng)然也理解為包含有必要如此的意思，則立足于功能主義而對刑法體系進(jìn)行教義學(xué)的重構(gòu)完全是可能的。

四、風(fēng)險刑法理論的體系化如何可能

伊斯頓認(rèn)為：“所有科學(xué)的歷史都指明，知識是以這樣凌亂的方式發(fā)展的，有時它反映時代的需要，而有時反映理論和邏輯的內(nèi)在需要?！?8對于風(fēng)險刑法理論而言，基于反映時代的需要，相應(yīng)的研究中需要整合社會結(jié)構(gòu)性變遷的維度，作為認(rèn)知開放所指向的對象，同時，基于理論和邏輯的內(nèi)在需要，風(fēng)險刑法理論本身需要進(jìn)一步展開體系性的構(gòu)建，增強(qiáng)自身作為法學(xué)的科學(xué)性的一面。當(dāng)然，如何完成風(fēng)險刑法理論的體系化工作是個難題。

在風(fēng)險刑法理論的體系化問題上，貝克的理論無疑難以成為可供借鑒的框架，這不僅因為他的理論本身就缺乏體系化的構(gòu)建，也是因為其中基本未論及法律與法學(xué)的問題。那么，風(fēng)險刑法理論是否可能以回應(yīng)型法的理論為依據(jù)，來展開自身的體系化構(gòu)建呢？答案是否定的。從總體看，與回應(yīng)型法的進(jìn)路不同，有關(guān)風(fēng)險刑法理論的研究更為強(qiáng)調(diào)社會力量對于刑法及其教義學(xué)體系的影響，將法律系統(tǒng)演變的首要動力定位于外部社會的變量。受社會理論影響的法學(xué)研究，往往更為注重外部社會變量對于法律系統(tǒng)演進(jìn)的影響。無論是盧曼的、哈貝馬斯的抑或貝克的風(fēng)險社會理論的內(nèi)在邏輯，在此點上可謂殊途同歸，分享的是相同的立場。相比而言，“回應(yīng)型法”的理論則主要論述的是法律系統(tǒng)的“內(nèi)在動力”，它并沒有回答法律如何與何種外在的社會結(jié)構(gòu)兼容的問題。也正基于此，托依布納認(rèn)為，諾內(nèi)特·塞爾茲尼克的進(jìn)路最好被稱為一種內(nèi)部增長模式，回應(yīng)型法展現(xiàn)給人們的是沒有社會的法的圖景。這種法的增長模式只與社會的演化有微不足道的聯(lián)系，它并沒有回答如下問題：究竟何種機(jī)制促成法律中發(fā)展?jié)摿Φ纳鐣崿F(xiàn)，以及對此人們應(yīng)該使用哪些分析工具，是因果分析、目的—手段分析還是功能的分析？39這意味著，盡管回應(yīng)型法中的不少論點對于風(fēng)險刑法理論的發(fā)展可能提供有益的啟示，但從體系建構(gòu)的邏輯而言，不可能按照回應(yīng)型法的基本框架來構(gòu)建風(fēng)險刑法理論的體系。

從近幾年來的刑法理論發(fā)展來看，風(fēng)險刑法理論或許可以考慮從盧曼的社會系統(tǒng)理論中汲取精髓，放棄以目的—手段的分析為主的方法，轉(zhuǎn)而運用功能分析的方法，來思考如何實現(xiàn)自身的體系化的問題。法的系統(tǒng)理論使我們得以從功能的角度對法律進(jìn)行觀察，從而使觀察作為一種社會結(jié)構(gòu)而存在的“法律”成為可能；此種現(xiàn)象學(xué)視野下的法律，并非某個特定的法律規(guī)范或者條文，而是某種現(xiàn)象學(xué)意義的人類經(jīng)驗結(jié)構(gòu)，我們因此而獲得從整體上考察法律與社會關(guān)系的可能性。40

按照盧曼的社會系統(tǒng)理論，社會復(fù)雜性程度的演變構(gòu)成社會演化的主要動力，所有的社會系統(tǒng)都存在于多維度的社會環(huán)境之中，因此必須應(yīng)對社會環(huán)境的各種復(fù)雜性壓力。在現(xiàn)代功能分化的社會中，法律作為其中的一個子系統(tǒng)，其擁有對于社會系統(tǒng)的運作自主性，這種相對自主的封閉化運作，使得法律系統(tǒng)能夠承擔(dān)起確保規(guī)范性預(yù)期的功能；此種功能對于現(xiàn)代社會的運作，對于人際交往和系統(tǒng)間交往而言，均具有基礎(chǔ)性的意義。法律系統(tǒng)擁有運作上的自主性，并不意味著對社會的變遷無動于衷，只是，其系統(tǒng)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)與作為其環(huán)境的社會系統(tǒng)并不存在一種點對點的直接對應(yīng)的反應(yīng)機(jī)制。相反，它通過內(nèi)部的程序性運作發(fā)展出一種認(rèn)知的開放性，從而對外部社會環(huán)境的變遷保持足夠的敏感性和適應(yīng)性。這意味著，只有當(dāng)社會的變遷能夠被法律系統(tǒng)的觸角所感知，并且法律系統(tǒng)通過內(nèi)部的程序化運作對外在環(huán)境的變遷進(jìn)行內(nèi)部消化與處理之后，法律系統(tǒng)才能夠通過內(nèi)部結(jié)構(gòu)的改變對外部環(huán)境的變遷做出反應(yīng)。也就是說，法律系統(tǒng)的任何改變，都必須將外部環(huán)境變遷產(chǎn)生的刺激，轉(zhuǎn)化成法律系統(tǒng)能夠“聽得懂”的法言法語，才能夠通過法治機(jī)制內(nèi)部的運作進(jìn)行處理，直到最后被轉(zhuǎn)化成法律系統(tǒng)內(nèi)部運作機(jī)制的調(diào)整，從而促進(jìn)法治機(jī)制內(nèi)部運作線路的改變，最終促進(jìn)法律系統(tǒng)的整體變遷。41

如此一來，對于法律系統(tǒng)而言，封閉性與開放性之間就并非此消彼長的關(guān)系，而是完全能夠共存；實際上，認(rèn)知上的開放性必須以運作上的封閉性為前提。這種對于封閉性與開放性之間關(guān)系的重新理解，可能給包括刑法體系在內(nèi)的法教義學(xué)體系的構(gòu)建提供相應(yīng)的靈感，避免在體系的自主性面向與應(yīng)變性面向中各執(zhí)一端。認(rèn)知上的開放性意味著，要對外部環(huán)境因素的刺激表現(xiàn)出必要的敏感，同時，這種外部因素的影響必須經(jīng)過教義學(xué)體系的轉(zhuǎn)譯，按體系自身的邏輯來做出反應(yīng)。外部環(huán)境因素與體系之間，不能簡單理解為是輸入與輸出的關(guān)系。外部因素只是刺激體系展開自我反思的前提，是否做出調(diào)整以及如何做出調(diào)整，仍然取決于體系自身，取決于其運作過程。根據(jù)系統(tǒng)論的解讀，法律系統(tǒng)之視野中的社會，并非社會的客觀再現(xiàn)，而只是基于法律視角的一種構(gòu)建，即它只是從法律的視野中所看到的社會。實際上，在包括政治系統(tǒng)與經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)在內(nèi)的各個子系統(tǒng)之中，社會所呈現(xiàn)出來的形象都會有所不同，對法律系統(tǒng)產(chǎn)生影響的社會現(xiàn)實，并不是客觀的社會現(xiàn)實，而是法律系統(tǒng)經(jīng)過觀察而自行構(gòu)建的社會現(xiàn)實。因而，法律系統(tǒng)并不是對客觀的社會現(xiàn)實做出反應(yīng)，而只是對自身所構(gòu)建的社會現(xiàn)實做出反應(yīng)。其中的原理與社會心理學(xué)上的觀點可謂一脈相承，“我們并非如實地對現(xiàn)實進(jìn)行反應(yīng)，而是根據(jù)我們對現(xiàn)實的建構(gòu)做出反應(yīng)”。42

盧曼關(guān)于法的系統(tǒng)理論是對處于正常運作狀態(tài)的法律是什么的觀察和描述，它從正面描述和說明法社會學(xué)視野中的法律究竟是什么，它的內(nèi)部運作結(jié)構(gòu)是什么，它與社會之間的關(guān)系又是什么，并在此基礎(chǔ)上提出了一整套具有針對性的法社會學(xué)概念、體系與方法。43相比于對出錯和扭曲時候之法律是什么的觀察和描述相比，這樣的法社會學(xué)研究，對于法教義學(xué)的構(gòu)建而言，無疑具有更為重要的啟示性意義，更可能運用到風(fēng)險刑法理論之中，從而為刑法體系的重構(gòu)打開全新的思路。法的系統(tǒng)理論所代表的法社會學(xué)研究，實際上為我們指明了法教義學(xué)構(gòu)建的正確方向，即為了配合法律在現(xiàn)代社會中的正常運作，需要一套怎樣的法教義學(xué)體系(當(dāng)然也包括刑法體系)，同時，盧曼關(guān)于系統(tǒng)的封閉性與開放性的關(guān)系的一般觀點，也為法教義學(xué)體系如何處理自身的自主性與外部環(huán)境的關(guān)系提供了清晰的思路與方法。這樣一種反思性的功能主義的進(jìn)路，完全可以用來解決一直困擾風(fēng)險刑法理論的體系化問題，推進(jìn)風(fēng)險刑法理論的自我更新。有必要指出的是，這種意義上的功能主義與日本刑法理論中的機(jī)能主義學(xué)說存在根本的不同。所謂的機(jī)能主義學(xué)說，充其量是功能論的舊版本，由于放棄體系的自主性而一頭倒向問題型思考，它必然危及法律系統(tǒng)在現(xiàn)代社會的基本功能。因此，傳統(tǒng)的機(jī)能主義學(xué)說不可能確保刑法體系的自主性與應(yīng)變性的有機(jī)統(tǒng)一，即便確定了可供借鑒的理論模型，風(fēng)險社會理論的體系化乃至整個刑法體系的重構(gòu)，仍有很多的細(xì)節(jié)性工作要做，不過，這已經(jīng)不是本文的主旨。由于整個研究工程量浩大，只能在以后做繼續(xù)的推進(jìn)。功能主義進(jìn)路的研究將表明，將社會理論之法的視角整合入刑法教義學(xué)的研究之中，不僅是可能的，也是有意義的，并且能夠用來解決我國實務(wù)所面臨的諸多問題。

五、余論