導(dǎo)言：作為寫作愛(ài)好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇法律公平正義論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

社會(huì)制度是推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要因素，農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度作為農(nóng)村社會(huì)保障的重要組成部分，其建立對(duì)保障我國(guó)老年農(nóng)民的利益，促進(jìn)改革的深化與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保障社會(huì)的公平正義，維護(hù)國(guó)家的穩(wěn)定和進(jìn)步，都有著舉足輕重的意義。農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作中具體業(yè)務(wù)活動(dòng)所形成的有完整規(guī)范的原始依據(jù)，做好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作，對(duì)維護(hù)參保人的根本利益，體現(xiàn)社會(huì)的公平正義，保持國(guó)家的和諧穩(wěn)定，具有十分重要的作用。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多、農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的全面覆蓋及社會(huì)信息化進(jìn)程的不斷加快，原有的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的需求。所以，加快對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的改革，建立適應(yīng)現(xiàn)代信息社會(huì)、體現(xiàn)社會(huì)公平正義的新型農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作體系，是一項(xiàng)巫待解決的課題。

一、農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理

由于受“城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)”的影響，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的社會(huì)保障制度只以城鎮(zhèn)居民為核心，而忽視了農(nóng)村社會(huì)保險(xiǎn)制度的建立。我國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，有9億多人口生活在農(nóng)村，近年來(lái)，隨著農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深人，傳統(tǒng)的農(nóng)村家庭養(yǎng)老模式逐漸弱化，農(nóng)村養(yǎng)老問(wèn)題日益突出，成為維護(hù)社會(huì)公平、實(shí)現(xiàn)國(guó)家和諧穩(wěn)定的重大隱患。制度是指一系列被制定出來(lái)的規(guī)則、服從程序和道德、倫理的行為規(guī)范，他實(shí)際上是個(gè)人與資本存量之間，資本存量、物品與勞務(wù)產(chǎn)出及收人分配之間的過(guò)濾器。制度是經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)和社會(huì)穩(wěn)定的源泉，設(shè)計(jì)一個(gè)好的農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)制度是體現(xiàn)現(xiàn)代社會(huì)文明、促進(jìn)社會(huì)公平的契機(jī)。

農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度作為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)體改革進(jìn)程中的一項(xiàng)新生事物，他的建立推動(dòng)了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的誕生，在開(kāi)展農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作過(guò)程中，各縣區(qū)檔案行政管理部門、縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局及縣農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)處統(tǒng)籌規(guī)劃、相互合作，認(rèn)真完成了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)收集、整理、建檔、保管和利用等工作，讓投保農(nóng)民真正感受到國(guó)家的惠民政策，體會(huì)到社會(huì)保障的分配是以公平正義為基礎(chǔ)的，并通過(guò)對(duì)社會(huì)不公正的矯正，使社會(huì)達(dá)到公平正義的程度。從公平正義的倫理角度來(lái)講，開(kāi)展符合現(xiàn)代文明的農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作，對(duì)保障農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的有效實(shí)施，體現(xiàn)社會(huì)主義的公平正義具有長(zhǎng)期而深遠(yuǎn)的影響。

二、透視農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理面臨的困境

農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作直接影響到農(nóng)村的和諧穩(wěn)定、人民的安居樂(lè)業(yè)與社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)，關(guān)系到我國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)定的發(fā)展。做好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的有效實(shí)施有著不可或缺的重要作用。然而，由于農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作起點(diǎn)的不公正、制度保障的缺失以及資金供給不足等方面存在的問(wèn)題，使我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作面臨著諸多困境。

1.起點(diǎn)不公正致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性。建國(guó)以來(lái)，由于受當(dāng)時(shí)國(guó)情的影響，我國(guó)形成了農(nóng)村支持城市工業(yè)化的制度安排，城市人口的社會(huì)保障制度率先建立，同時(shí)，與之相配套的城鎮(zhèn)社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作也逐步得到完善，形成了相對(duì)規(guī)范的城鎮(zhèn)基本養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度。制度演化的路徑鎖定是指一個(gè)具有正反饋的體系，一旦在外部性偶然事件的影響下被系統(tǒng)所采納，便會(huì)沿著一定的路徑發(fā)展演進(jìn)，而很難被其他潛在的甚至更優(yōu)的制度體系所取代n。由于受二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)制度鎖定效應(yīng)的影響，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度起步較晚，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作也明顯滯后于城鎮(zhèn)，再加上縣區(qū)行政管理機(jī)關(guān)對(duì)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案的重要性認(rèn)識(shí)不夠，致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理缺乏應(yīng)有的規(guī)范性，損害廣大農(nóng)民的根本利益，引發(fā)人們的不公正感與階層之間的對(duì)立，影響和諧社會(huì)的構(gòu)建。

2.資金供給不足是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的瓶頸。資金難題是農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的瓶頸問(wèn)題，雖然每年中央財(cái)政對(duì)農(nóng)村社會(huì)保障支出的數(shù)額不斷增加，但與當(dāng)前農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的工作需要相比還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，再加上農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作的費(fèi)用需要由縣級(jí)財(cái)政部門支付，從而造成一些欠發(fā)達(dá)縣區(qū)的社保機(jī)構(gòu)出現(xiàn)資金供給不足。由于缺少相應(yīng)的保障資金，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理不論在硬件上還是在軟件上都無(wú)法與現(xiàn)代農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案工作信息化發(fā)展需要相適應(yīng)，進(jìn)而影響農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)工作的有效落實(shí)。

3.制度的缺失導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案這一原始記錄失真。隨著農(nóng)村參保人數(shù)的逐漸增多以及農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的基本覆蓋，迫切需要建立健全適合農(nóng)村特點(diǎn)的養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度，從而一定程度上減除農(nóng)民的后顧之憂。目前，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度安排本身的缺失使農(nóng)保檔案管理缺乏有效的法律法規(guī)依據(jù)。因缺乏具有權(quán)威效力的法律規(guī)范，各縣區(qū)政府往往自定紅頭文件行事，即使一些縣區(qū)制定了農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度，也沒(méi)有真正在實(shí)踐中落實(shí)，致使農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理政策環(huán)境較差。主要表現(xiàn)在:一是經(jīng)辦人上繳的保費(fèi)金額與檔案記錄金額不一致，甚至有的保費(fèi)專用收據(jù)的收款金額與上繳保費(fèi)金額、檔案記錄金額均不相符;二是檔案中有參保人的保費(fèi)記錄，而經(jīng)辦人未向參保人出具保費(fèi)專用收據(jù);三是參保人交納了保費(fèi)，而檔案上沒(méi)有記錄。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理制度的缺失或制度的失效效應(yīng)導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案內(nèi)容不能真實(shí)地反映整個(gè)過(guò)程，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案內(nèi)容失真，影響了農(nóng)民投保的信心，也損害了政府的誠(chéng)信。 三、以公平正義為視角完善農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理

公平正義是人們數(shù)千年來(lái)孜孜不倦所追求的理想目標(biāo)，也是人類社會(huì)發(fā)展的終極目標(biāo)，農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的建立同樣包含著人們對(duì)社會(huì)公平正義的向往，在建構(gòu)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的過(guò)程中，完善農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理是一項(xiàng)重要的任務(wù)，然而，我國(guó)農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作還面臨著諸多困境，必須采取積極有效的措施，從公平正義視角探索出行之有效的路徑。

1.提高認(rèn)識(shí)，注重公平正義思想與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的融合。由于受傳統(tǒng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及制度鎖定效應(yīng)的影響，導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度沒(méi)有有效落實(shí)，同時(shí)也致使有些單位領(lǐng)導(dǎo)干部和檔案管理人員對(duì)檔案的重要性認(rèn)識(shí)不足，造成管理不善，失職行為也時(shí)常發(fā)生。認(rèn)識(shí)是行動(dòng)的先導(dǎo)，提高思想認(rèn)識(shí)是搞好農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的根本前提，要通過(guò)各種路徑提高各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)和檔案管理人員的檔案意識(shí)，充分開(kāi)發(fā)和有效利用檔案信息資源，滿足廣大農(nóng)民參與農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的保障需求。正義的社會(huì)不可能是完全公平的社會(huì)，但我國(guó)政府在促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村安定團(tuán)結(jié)，農(nóng)民安居樂(lè)業(yè)的今天，必須體現(xiàn)社會(huì)公平正義。農(nóng)村社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理涉及的范圍廣、內(nèi)容復(fù)雜，為確保農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理的真實(shí)性、完整性和規(guī)范性，必須在檔案管理中融合公平正義思想，以公平正義思想為基礎(chǔ)來(lái)推進(jìn)農(nóng)村養(yǎng)老保險(xiǎn)檔案管理工作。

篇2

中圖分類號(hào)：D923.8 文獻(xiàn)識(shí)別碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2016）012-000-02

受到2008年國(guó)際金融危機(jī)的影響，世界各國(guó)越來(lái)越重視金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，紛紛通過(guò)構(gòu)建公益訴訟制度，完善金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)制，維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。隨著金融改革不斷深入，我國(guó)也亟需在金融消費(fèi)領(lǐng)域構(gòu)建公益訴訟制度，維護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益。本文立足實(shí)際，通過(guò)實(shí)證的研究方法論述我國(guó)金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建的必要和可行性，并對(duì)構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟提出相關(guān)建議。

一、公益訴訟的概念和特征

（一）公益訴訟的概念

公益訴訟制度最早起源于古羅馬，是與私益訴訟相對(duì)的，其含義是“原告代表社會(huì)集體利益而非個(gè)人利益而”。①在古羅馬時(shí)期，由于實(shí)體法和程序法不分，因而請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)未能明顯區(qū)分，公益訴訟包含請(qǐng)求權(quán)和訴權(quán)雙重屬性。隨著現(xiàn)代法律制度不斷進(jìn)步發(fā)展，特別是實(shí)體法和程序法制度的建立，公益訴訟含義也發(fā)生了變化，一般認(rèn)為，公益訴訟是指特定機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人為了維護(hù)國(guó)家利益、公益利益以及不特定他人利益，根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)違反法律，侵犯國(guó)家利益、公共利益和不特定他人利益的行為，向有權(quán)法院提訟，由法院依法追究違法者法律責(zé)任的活動(dòng)。

（二）公益訴訟的特征

1.訴訟目的的公益性。公益訴訟與私益訴訟最大的區(qū)別在于訴訟目的，原告提訟目的或者說(shuō)在訴訟中保護(hù)對(duì)象是國(guó)家利益、社會(huì)公共利益或者不特定他人利益，通過(guò)向法院提起公益訴訟從而追求社會(huì)的公平正義。

2.訴訟原告的不確定性。主體可以是與涉訴案件無(wú)直接關(guān)系的不特定主體。凡是侵犯公益訴訟可訴的違法行為，法律規(guī)定的組織及個(gè)人（適合原告）均可以向法院提起公益訴訟，無(wú)需受到“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的限制。

3.判決效力的廣泛性。私益訴訟解決的是原被告雙方當(dāng)事人之間的糾紛，而公益訴訟涉及到的利益，一般來(lái)說(shuō)具有公共性和集合性，加之受害者不確定，實(shí)際受到侵害的受害人未必全部參與到訴訟中，而是由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表受害人進(jìn)行訴訟，法院作出的判決對(duì)未參加的訴訟的受害人產(chǎn)生同樣的效力。

4.訴訟當(dāng)事人雙方力量的不平衡性。公益訴訟的受害者一般是欠缺專業(yè)技術(shù)知識(shí)、財(cái)力微薄公民個(gè)人，而被告一方往往是掌握著專業(yè)知識(shí)或者具有實(shí)力雄厚的組織，相對(duì)眾多弱小受害者，不管是在對(duì)專業(yè)的掌握上還是物質(zhì)財(cái)力方面，被告具有明顯的優(yōu)勢(shì)，雙方當(dāng)事人的訴訟地位具有不平衡性。

二、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度必要性

（一）填補(bǔ)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律空白

首先，未對(duì)金融消費(fèi)者概念進(jìn)行科學(xué)、規(guī)范界定，缺乏適用《消費(fèi)者公益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱“《消法》”）理論基礎(chǔ)?，F(xiàn)行《消法》雖然在第二條對(duì)消費(fèi)者的內(nèi)涵作了規(guī)定，但是購(gòu)買金融產(chǎn)品、接受金融服務(wù)、進(jìn)行股票投資等金融消費(fèi)是不是屬于“生活消費(fèi)”，在理論上還存在爭(zhēng)議。其次，缺乏可操作性維權(quán)規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》、《證券法》等法律雖然對(duì)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)作了宗旨性規(guī)定，但缺乏與之相配套的可訴性規(guī)定，導(dǎo)致了金融消費(fèi)維權(quán)依據(jù)不足。最后，法律滯后性的特點(diǎn)導(dǎo)致了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法規(guī)空白不可避免。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以廣泛聚集社會(huì)資源參與金融消費(fèi)維權(quán)，激發(fā)社會(huì)各界對(duì)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)思考，從而推動(dòng)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)法律制度的完善與發(fā)展。

（二）彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷

“一行三會(huì)”的金融監(jiān)管模式促進(jìn)了金融的改革和發(fā)展，對(duì)金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)起到了重要作用，但是這種分業(yè)監(jiān)管模式的弊端也阻礙了金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)。一方面，分業(yè)監(jiān)管模式存在監(jiān)管“真空”。由于監(jiān)管對(duì)象業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，目前只有人民銀行在縣級(jí)有分支機(jī)構(gòu)，而證券、保險(xiǎn)監(jiān)管部門分支機(jī)構(gòu)只延伸到地級(jí)市，存在監(jiān)管“空白”。另一方面，現(xiàn)行的監(jiān)管模式缺乏監(jiān)管協(xié)調(diào)性。部分金融消費(fèi)權(quán)益糾紛涉及到兩個(gè)監(jiān)管部門，甚至三個(gè)監(jiān)督部門，目前“各司其職”分業(yè)監(jiān)管模式，導(dǎo)致協(xié)調(diào)機(jī)制不健全、不順暢，不利于金融消費(fèi)者權(quán)益維護(hù)。

因此，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，可以健全“一行三會(huì)”金融監(jiān)管協(xié)調(diào)機(jī)制，填補(bǔ)金融領(lǐng)域監(jiān)管的“真空”，彌補(bǔ)“一行三會(huì)”分業(yè)監(jiān)管模式存在缺陷，有效維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

（三）破解金融消費(fèi)維權(quán)難題

金融消費(fèi)維權(quán)受到“信息不對(duì)稱性”、受害者人數(shù)不確定、司法資源有限等因素制約，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟成為必然。一是金融業(yè)者與消費(fèi)者之間信息不對(duì)稱。隨著金融創(chuàng)新和金融市場(chǎng)不斷發(fā)展，金融衍生產(chǎn)品層出不窮，而金融產(chǎn)品具有專業(yè)性，一般消費(fèi)者不能充分認(rèn)識(shí)金融產(chǎn)品的屬性和特質(zhì)，缺少風(fēng)險(xiǎn)判斷能力。二是金融消費(fèi)具有廣泛性，消費(fèi)者人數(shù)不確定，具有潛在公益的性質(zhì)。金融產(chǎn)品消費(fèi)者遍及全國(guó)，一旦侵犯了部分消費(fèi)者合法權(quán)益，將可能擾亂經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序，影響到社會(huì)穩(wěn)定。三是可以節(jié)約司法資源和降低維權(quán)成本。公益訴訟由法律授權(quán)的組織或個(gè)人代表金融消費(fèi)者提訟，法院集中審理，判決效力擴(kuò)張到未提訟而受到同樣損害的金融消費(fèi)者，節(jié)約司法資源，降低金融消費(fèi)維權(quán)成本。

三、構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度可行性

（一）公平正義價(jià)值追求為構(gòu)制度建訟奠定法理基礎(chǔ)。公平正義是法律的最高理想，是人類社會(huì)最終的價(jià)值追求。而保護(hù)弱者、維護(hù)社會(huì)公共利益是實(shí)現(xiàn)這一價(jià)值追求的根本途徑。如上述所述，由于金融領(lǐng)域?qū)I(yè)性強(qiáng)，金融消費(fèi)者與金融產(chǎn)品或服務(wù)提供者之間不僅在專業(yè)素養(yǎng)存在較大的懸殊，而且金融機(jī)構(gòu)不管是在財(cái)力還是訴訟技巧上都具有較大的優(yōu)勢(shì)，面對(duì)如此強(qiáng)大的“對(duì)手”，必要給“弱者”適當(dāng)?shù)摹熬戎?，才能使雙方相對(duì)平衡。隨著我國(guó)依法治國(guó)不斷推進(jìn)，公平正義價(jià)值理念逐步深入人心，實(shí)施和維護(hù)社會(huì)公平正義的舉措不斷改進(jìn)，為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟制度奠定了堅(jiān)實(shí)的法理基礎(chǔ)。

（二）現(xiàn)行法律制度為制度構(gòu)建提供法律依據(jù)。雖然目前我國(guó)未有明文規(guī)定在金融消費(fèi)領(lǐng)域適用公益訴訟制度，但現(xiàn)行的法律法規(guī)為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度提供了制度依據(jù)。在程序方面，新修訂的《民事訴訟》第五十五條明文規(guī)定對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，有權(quán)機(jī)關(guān)和組織可以向法院提訟；在實(shí)體方面，新修訂的《消法》第四十七條規(guī)定：“對(duì)侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)以及在省、自治區(qū)、直轄市設(shè)立的消費(fèi)者協(xié)會(huì)，可以向人民法院提訟。”不管是在實(shí)體法還是在程序法，現(xiàn)行的法律為構(gòu)建金融消費(fèi)公益訴訟提供制度依據(jù)。

（三）“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立為制度構(gòu)建提供事實(shí)依據(jù)?！耙恍腥龝?huì)”相繼成立了金融消費(fèi)者保護(hù)局，雖然現(xiàn)有的分業(yè)監(jiān)管模式下“一行三會(huì)”各司其職，但保護(hù)局的主要職能和宗旨是一致的，就是為了維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益?；谄渎毮?，“一行三會(huì)”可以作為金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)公益訴訟適格原告。在日常的監(jiān)管中，保護(hù)局一旦發(fā)現(xiàn)存在侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為，可以向法院提訟，從而維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)秩序。因此，“一行三會(huì)”金融消費(fèi)保護(hù)局的成立，為構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度創(chuàng)設(shè)了適格原告。

（四）世界各國(guó)的金融消費(fèi)公益訴訟制度為制度構(gòu)建營(yíng)造良好的環(huán)境基礎(chǔ)?？v觀世界國(guó)家和地區(qū)，但凡金融發(fā)展水平比較先進(jìn)，都構(gòu)建了金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度。美國(guó)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定無(wú)論銀行業(yè)、證券業(yè)還是保險(xiǎn)業(yè)都可以進(jìn)行集團(tuán)訴訟；法國(guó)新修訂的《消費(fèi)者法典》建立金融消費(fèi)者團(tuán)體訴訟資格登記制度；德國(guó)雖然沒(méi)有明文規(guī)定金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度，但在《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《一般商業(yè)條款法》、《不作為之訴法》、《法律服務(wù)法》等法律中規(guī)定了消費(fèi)者團(tuán)體訴訟；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1994年頒布的《消費(fèi)者保護(hù)法》和2003年修訂的《民事訴訟法》構(gòu)建了較為完備的金融消費(fèi)者公益訴訟體系。

四、我國(guó)金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度構(gòu)建路徑

根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟的基本原理，糾紛要進(jìn)入訴訟程序，要有適格的原告、明確的被告和具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由。因此，原告資格、訴訟范圍、啟動(dòng)模式、費(fèi)用承擔(dān)、舉證責(zé)任等問(wèn)題都是無(wú)法回避的。金融消費(fèi)權(quán)益公益訴訟也需要具備這些要素。

（一）適格原告

1.檢察機(jī)關(guān)。我國(guó)現(xiàn)行《憲法》規(guī)定檢察院是國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督我國(guó)法律正確實(shí)施、維護(hù)公共利益職責(zé)。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)又是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)之一，在調(diào)查取證、法律應(yīng)用、訴訟技巧等方面，具有明顯的優(yōu)勢(shì)。因此，不管是基于職能還是專業(yè)優(yōu)勢(shì)，檢察機(jī)關(guān)都應(yīng)成為我國(guó)金融領(lǐng)域公益訴訟的適格原告。

2.消費(fèi)者協(xié)會(huì)。新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)》第四十七條明確規(guī)定，在發(fā)生侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益行為時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)可以向人民法院提訟。當(dāng)發(fā)生侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益時(shí)，消費(fèi)者協(xié)會(huì)理應(yīng)對(duì)侵害眾多金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為向法院提訟。

3.金融監(jiān)管機(jī)關(guān)。這里的金融監(jiān)管機(jī)關(guān)指的是“一行三會(huì)”。目前“一行三會(huì)”相繼成立了金融消費(fèi)保護(hù)局，可以從日常監(jiān)管中全面、準(zhǔn)確地獲得侵犯金融消費(fèi)者信息，有利于高效地為金融消費(fèi)“定爭(zhēng)止紛”。另一方面，“一行三會(huì)”作為適格原告也是符合保護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益的宗旨。

4.公益組織。公益組織是指不以營(yíng)利為目的、旨在維護(hù)社會(huì)公共利益的非政府組織。由于目前我國(guó)公益組織眾多，為了防止“濫訴”，應(yīng)該對(duì)公益組織的范圍進(jìn)行嚴(yán)格限制，在我國(guó)能夠提起金融消費(fèi)公益訴訟的公益組織只限于公益律師。

（二）涉訴范圍。從《民事訴訟法》和《消法》來(lái)看，存在“侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益”的行為，適格原告才能進(jìn)行公益訴訟。那在金融消費(fèi)公益訴訟中，如何認(rèn)定一個(gè)案件侵害金融是否達(dá)到“眾多”呢？筆者認(rèn)為這里的“眾多”不應(yīng)是指受害者人數(shù)的多少，而是應(yīng)該從社會(huì)生活角度去理解“眾多”的含義，主要指金融產(chǎn)品或金融服務(wù)提供者在提供金融產(chǎn)品或金融服務(wù)過(guò)程中已經(jīng)（或可能）侵害廣大金融消費(fèi)者，已經(jīng)影響到了社會(huì)秩序的穩(wěn)定和社會(huì)生活的正常開(kāi)展。出于維護(hù)正常的社會(huì)秩序，對(duì)侵害金融消費(fèi)者的行為，適格原告應(yīng)當(dāng)向有權(quán)法院提起公益訴訟。

（三）啟動(dòng)模式

1.主動(dòng)模式。金融消費(fèi)公益訴訟適合原告在日常監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)金融機(jī)構(gòu)存在侵犯金融消費(fèi)者合法權(quán)益的行為時(shí)，已經(jīng)涉及到了眾多消費(fèi)者合法權(quán)益，金融消費(fèi)公益訴訟原告可以依法定程序向有管轄權(quán)的法院提起金融消費(fèi)公益訴訟，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益。

2.被動(dòng)模式。在受到權(quán)益侵害后，不特定的金融消費(fèi)者依法向適合金融消費(fèi)公益訴訟適合原告提出公益訴訟申請(qǐng)，適合原告根據(jù)受害者的申請(qǐng)，以自身的名義向有管轄權(quán)法院提出公益訴訟，履行公益訴訟職能。

（四）取證責(zé)任。取證責(zé)任的分配直接影響到訴訟結(jié)果。在金融消費(fèi)公益訴訟中，應(yīng)采取舉證責(zé)任倒置原則，即提出訴訟主張的一方當(dāng)事人對(duì)訴訟事由不負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，而由對(duì)方當(dāng)事人就該事實(shí)存在或不存在承擔(dān)舉證責(zé)任，承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人不能履行舉證責(zé)任，將承擔(dān)不利后果。一方面是由于原被告之間地位不平等決定的。如果公益訴訟取證責(zé)任還是遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”原則，由原告承擔(dān)證明責(zé)任，而這對(duì)于不具有金融專業(yè)知識(shí)的原告來(lái)說(shuō)是非常困難的，不利于訴訟雙方能夠平等的抗衡。另一方面，采取舉證責(zé)任倒置原則有利于公益訴訟制度發(fā)展，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。采用舉證責(zé)任倒置可以鼓勵(lì)更多的人參與到公益訴訟中，推進(jìn)公益訴訟制度的完善、發(fā)展。

（五）激勵(lì)機(jī)制。在金融領(lǐng)域公益訴訟中，調(diào)查取證、訴訟費(fèi)用、辦案人員辦案經(jīng)費(fèi)等都涉及到合理的費(fèi)用支出。因此，國(guó)家應(yīng)對(duì)金融公益訴訟成立專項(xiàng)基金，用于公益訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)費(fèi)用支出，具體由各級(jí)財(cái)政進(jìn)行劃撥，由消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)一管理。同時(shí)，國(guó)家還應(yīng)對(duì)公益組織提起公益訴訟中的公益律師進(jìn)行適當(dāng)獎(jiǎng)勵(lì)，這樣可以有效激勵(lì)公益組織參與到金融領(lǐng)域公益訴訟中來(lái)，維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)公平正義。

隨著社會(huì)法治進(jìn)程不斷加快，人們維護(hù)意識(shí)不斷提高，公平正義理念不斷深入人心，構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度已成為健全和完善我國(guó)金融制度中重要一部分。我國(guó)只有構(gòu)建金融消費(fèi)領(lǐng)域公益訴訟制度才能為金融改革發(fā)展保駕護(hù)航，才能有效維護(hù)廣大金融消費(fèi)者合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。

注釋：

①《羅馬法》高等學(xué)校法學(xué)試用教材周吳文翰謝邦宇/編寫第354頁(yè)群眾出版社1983年12月

參考文獻(xiàn)：

[1]張韶華，劉蕭天.我國(guó)金融消費(fèi)者公益訴訟制度研究.金融與經(jīng)濟(jì)，2014，08.

[2]張韶華，劉蕭天.我國(guó)金融消費(fèi)者公益訴訟制度的構(gòu)建初探.新疆社會(huì)科學(xué)（漢文版），2015，1.

[3]吳俐.公益訴訟法理基礎(chǔ)探究.西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社科版），2006，12（總第184期）.

篇3

[摘要] 法官自由裁量權(quán)的行使充分體現(xiàn)了道德判斷與倫理選擇，因此有必要從倫理的視角對(duì)其進(jìn)行考量和審視。法官的自由裁量權(quán)具有價(jià)值取向性、倫理自主性、主觀能動(dòng)性、自由有限性等倫理屬性，以相對(duì)現(xiàn)實(shí)主義、司法能動(dòng)主義和實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義為其存在的倫理依據(jù)，其運(yùn)行應(yīng)當(dāng)遵循彰顯司法正義、彰顯司法良知、講求司法公信、符合公序良俗等倫理限度。

[關(guān)鍵詞] 法官；自由裁量權(quán)；倫理屬性；倫理依據(jù)；倫理規(guī)制

[中圖分類號(hào)] D926.2[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A[文章編號(hào)] 1008—1763（2013）05—0111—05

法官的自由裁量權(quán)雖非法律明確賦予，但因其在司法實(shí)踐中客觀存在并普遍被使用，且直接關(guān)涉司法公信和公正問(wèn)題而成為理論界關(guān)注的熱點(diǎn)。黨的十提出了到2020年實(shí)現(xiàn)法治化的目標(biāo)，并將司法公信力建設(shè)提升到黨和國(guó)家工作全局的戰(zhàn)略高度。在此背景下，有必要進(jìn)一步深化法官自由裁量權(quán)的理論研究，促進(jìn)司法公信力不斷提高、司法公正逐步實(shí)現(xiàn)。但是梳理現(xiàn)有的研究成果，大多是從法理學(xué)、部門法學(xué)和社會(huì)學(xué)的角度對(duì)法官自由裁量權(quán)存在的必然性以及規(guī)制的必要性而展開(kāi)的理論探析，而缺少倫理的視角與道德的關(guān)注，因此有必要從倫理的視角來(lái)審視法官自由裁量權(quán)，以期更加理性地認(rèn)識(shí)并規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使。

一法官自由裁量權(quán)的倫理屬性

自由裁量權(quán)伴隨著司法的產(chǎn)生而產(chǎn)生，但直到20世紀(jì)才為西方法學(xué)家發(fā)展為一種重要理論。關(guān)于自由裁量權(quán)的內(nèi)涵，不同流派的學(xué)者有著不同的闡釋。英國(guó)法學(xué)家戴維·M·沃克認(rèn)為，“自由裁量權(quán)，指酌情作出決定的權(quán)利，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權(quán)利或責(zé)任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權(quán)。有時(shí)是根據(jù)情勢(shì)所需，有時(shí)則僅僅在規(guī)定的限度內(nèi)行使這種權(quán)利。”[1]美國(guó)法學(xué)教授約翰·亨利·梅里曼認(rèn)為：“審判上的自由權(quán)，是指能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，為了實(shí)現(xiàn)真正的公正，可以不拘泥于法律，還能夠不斷地理解法律使之更合乎社會(huì)的變化?！盵2]最高法院副院長(zhǎng)江必新認(rèn)為：“司法自由裁量權(quán)是指法官或者審判組織根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、態(tài)度、價(jià)值觀以及對(duì)法律規(guī)范的理解而選擇司法行為和對(duì)案件作出裁判的權(quán)力。” [3]從以上界定可以看出，自由裁量權(quán)具有以下倫理內(nèi)容：一是自由裁量的過(guò)程是一個(gè)價(jià)值選擇的過(guò)程；二是這個(gè)過(guò)程需憑借道德良知和審判經(jīng)驗(yàn)；三是這一過(guò)程要運(yùn)用司法邏輯和理性思維進(jìn)行推理；四是它以實(shí)現(xiàn)公平正義為皈依。由此，筆者認(rèn)為，從倫理學(xué)的意義上看，自由裁量權(quán)是指法官根據(jù)自己對(duì)立法目的和法律原則的理解，在法律規(guī)范的框架內(nèi)，憑借道德良知和審判經(jīng)驗(yàn)，運(yùn)用司法邏輯和理性思維，認(rèn)定案件事實(shí)，選擇至善的裁決結(jié)果，以實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值選擇的過(guò)程和權(quán)力。具體而言，法官自由裁量權(quán)具有以下倫理屬性：

（一）價(jià)值取向性

自由裁量權(quán)行使的過(guò)程即是法官根據(jù)公平正義的原則對(duì)案件證據(jù)進(jìn)行判斷，并作出體現(xiàn)立法精神、符合倫理道德的裁決的過(guò)程，無(wú)不包含法官的道德訴求和價(jià)值判斷。在任何一個(gè)案件中，法官根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)，對(duì)當(dāng)事人的行為作出“是”與“非”、“黑”與“白”、“對(duì)”與“錯(cuò)”、“曲”與“直”的評(píng)價(jià)，進(jìn)而作出事實(shí)認(rèn)定和裁決結(jié)果，其中無(wú)不彰顯法官的道德認(rèn)同和價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，既然具有價(jià)值取向性，不同法官在同一案件中的價(jià)值取向不同，行使自由裁量權(quán)的結(jié)果可能就會(huì)不同。裁量權(quán)既可能失之寬泛，也可能失之狹隘。倘若過(guò)于寬泛，就會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)力的濫用，不僅會(huì)破壞形式正義的價(jià)值取向，而且實(shí)質(zhì)正義也難以實(shí)現(xiàn)；倘若過(guò)于狹隘，雖然維持了形式正義的價(jià)值取向，但卻難以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。[4]因此，有必要對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制，促進(jìn)法官在使用自由裁量權(quán)的過(guò)程中，做出向“善”的價(jià)值選擇，實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一。

（二）倫理自主性

司法活動(dòng)絕非道德無(wú)涉的領(lǐng)域，法官自由裁量權(quán)的使用其實(shí)就是道德判斷和倫理選擇的過(guò)程。為了保證自由裁量權(quán)的正確行使，必須確保法官享有倫理自，能夠獨(dú)立地審判案件。也就是說(shuō)，法官不屈服于任何權(quán)威，而以公平、正義和理性的道德判斷，獨(dú)立地、自由地認(rèn)定案件事實(shí)、適用法律、裁決爭(zhēng)端。在理想的狀態(tài)下，法官不受任何組織、人員的干涉，完全按照自我價(jià)值認(rèn)同和道德標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用自由裁量權(quán)和自由心證，在法律的框架內(nèi)調(diào)整、平衡當(dāng)事人之間的利益關(guān)系，化解糾紛和矛盾。因此，有必要培育法官公正的倫理觀、堅(jiān)定的法律信仰、獨(dú)立與中立的職業(yè)品格、公共權(quán)力觀念和守護(hù)正義職責(zé)和義務(wù)等自我意識(shí)。[5]若法官?zèng)]有自我意識(shí)和倫理自主，自由裁量權(quán)也就失去了倫理基礎(chǔ)，個(gè)案正義也就無(wú)從談起。

湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（ 社 會(huì) 科 學(xué) 版 ）2013年第5期李敘明：法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制研究

（三）主觀能動(dòng)性

柏拉圖曾說(shuō)：“法律絕不可能一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每一個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定?！盵6]法律具有抽象性、滯后性、模糊性的特征，對(duì)于司法者來(lái)說(shuō)，克服這些法律固有缺陷的必然路徑就是要發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性，把法官作為司法中最活躍、最關(guān)鍵的因素，使法官在秉承一定法律價(jià)值、遵循一定法律規(guī)則的基礎(chǔ)上，通過(guò)行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)造性地適用法律，變生硬的法律教條為能動(dòng)的司法活動(dòng)，理性地作出裁決，促進(jìn)正義的實(shí)現(xiàn)和法律不斷發(fā)展，推動(dòng)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等的變革和發(fā)展。由此可見(jiàn)，法官的主觀能動(dòng)性對(duì)于法律條文的靈活適用以及司法正義的實(shí)現(xiàn)，發(fā)揮著重要作用。當(dāng)然，法官在發(fā)揮主觀能動(dòng)性行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須謹(jǐn)守道德良知，遵循法律原則，確保主觀能動(dòng)性的正確方向。

（四）自由有限性

如同人的自由是相對(duì)的而不是絕對(duì)的一樣，法官自由裁量權(quán)的“自由”是一種受限的自由，而不是決定的自由。從自由裁量權(quán)的內(nèi)涵上說(shuō)，它要受到正當(dāng)性、合理性、道德性等原則的限制，必須以實(shí)現(xiàn)正義為目的并確保解決結(jié)果的公正；從自由裁量權(quán)的外延上說(shuō)，它要受到合法性、平等性、中立性、公開(kāi)性等原則的限制，確保自由裁量權(quán)的行使符合規(guī)則要求和程序正義。也就是說(shuō)，法官自由裁量權(quán)必須基于證據(jù)和案件事實(shí)、依照法律規(guī)定和原則、憑借法律信仰和司法良知而行使。同時(shí)，自由裁量權(quán)作為一種司法權(quán)，存在被濫用的可能和傾向?！八械淖杂刹昧繖?quán)都有可能被濫用”[7]，自由裁量權(quán)的濫用為司法腐敗提供了“合法的借口”與“正當(dāng)?shù)睦碛伞?，所以要?duì)自由裁量權(quán)給予嚴(yán)格而又合理適度的規(guī)制。

二法官自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)

自由裁量權(quán)不是一種法定的權(quán)力，而司法實(shí)踐中法官又經(jīng)常行使自由裁量權(quán)，那么就需要分析自由裁量權(quán)存在的合理性，探究自由裁量權(quán)的倫理依據(jù)。

（一）從絕對(duì)理性主義到相對(duì)現(xiàn)實(shí)主義

源于16世紀(jì)的絕對(duì)主義思潮在17、18世紀(jì)達(dá)到鼎盛期。在當(dāng)時(shí)的哲學(xué)家們看來(lái)，人的主觀能動(dòng)性和認(rèn)識(shí)能力是無(wú)限的、至上的，對(duì)客觀世界的認(rèn)識(shí)無(wú)所不能。哲學(xué)上的絕對(duì)主義認(rèn)識(shí)論極大地影響了大陸法系國(guó)家的民商事立法。立法者試圖制定一部條文具體、翔實(shí)、系統(tǒng)，能夠窮盡所有行為可能的法典，為司法者提供裁決案件的依據(jù)，使法官處理任何糾紛和矛盾都能在法典中找到能夠適用的法律條文。[8]完全理性假定立法者對(duì)人類的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)具有完全的認(rèn)識(shí)能力，能夠考慮到將來(lái)可能發(fā)生的各種情況，從而制定出詳盡完備的法律。在這種立法指導(dǎo)思想下，法官只需按照法律條文的明文規(guī)定裁決案件即可，無(wú)需也不應(yīng)享有自由裁量權(quán)。

19世紀(jì)起源于法國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)，在哲學(xué)領(lǐng)域表現(xiàn)為擯棄對(duì)理性的絕對(duì)尊崇，更多地關(guān)注心靈和理性之外的生活實(shí)際，出現(xiàn)了相對(duì)現(xiàn)實(shí)主義的思潮，認(rèn)為人類理性并非是完全絕對(duì)的、普世的，而是相對(duì)的、有限的。按照相對(duì)現(xiàn)實(shí)主義者的觀點(diǎn)，由于人類生活精彩復(fù)雜多變，立法者不可能制定一部包羅萬(wàn)象、能夠規(guī)范人們所有行為的完美無(wú)缺的法典。[9]特別是20世紀(jì)以來(lái)，世界的政治、經(jīng)濟(jì)與文化發(fā)生了巨大變化，法律規(guī)范的滯后性日益明顯，法官不得不創(chuàng)造性地解釋和補(bǔ)充法律。立法者不可能是完全理性的，而只能是有限理性。為了實(shí)現(xiàn)司法的公平正義，法官有必要行使自由裁量權(quán)，從而消餌法律規(guī)范的僵硬與現(xiàn)實(shí)生活的靈活性之間的矛盾。

（二）從司法工具主義到司法能動(dòng)主義

在司法工具論者看來(lái)，法官就是一部執(zhí)法機(jī)器，主要職責(zé)在于機(jī)械適用嚴(yán)謹(jǐn)周密的制定法和判例，進(jìn)行大前提、小前提和結(jié)論三段論式的邏輯推演，甚至可以利用信息技術(shù)開(kāi)發(fā)司法軟件，輸入案件事實(shí)便得出審判結(jié)果，無(wú)需法官的價(jià)值判斷和選擇，這樣就可以防止自由裁量權(quán)的濫用和司法腐敗。司法工具主義否認(rèn)法官的獨(dú)立人格，進(jìn)而否認(rèn)自由裁量權(quán)的存在價(jià)值，極大地挫傷了法官得主觀能動(dòng)性，使法官喪失了獨(dú)立意識(shí)和追求公平正義的原動(dòng)力，違反了人的本質(zhì)屬性和司法的科學(xué)規(guī)律。

歷史具有不可溯性，我們無(wú)法還原歷史案件的本來(lái)面目。在司法實(shí)踐中，法官無(wú)法復(fù)制客觀事實(shí)，而只能根據(jù)證據(jù)得出的案件事實(shí)進(jìn)行裁判。正如美國(guó)法官霍姆斯所言：“法律的生命并不在于邏輯而在于經(jīng)驗(yàn)?！盵10]為了盡量使案件事實(shí)和客觀事實(shí)保持一致，得出公正的裁決結(jié)果，需要法官運(yùn)用審判經(jīng)驗(yàn)和道德良知，對(duì)證據(jù)進(jìn)行分析認(rèn)證以確定案件事實(shí)，這就需要法官行使自由裁量權(quán)來(lái)彌補(bǔ)法律因追求邏輯和理性而造成的情感缺失，克服立法的滯后性和局限性，實(shí)現(xiàn)司法的宗旨和目的。

（三）從普遍正義到個(gè)別正義

正義是人類社會(huì)永恒的價(jià)值訴求，但正義在不同領(lǐng)域有著不同的內(nèi)涵和形式。就指向?qū)ο蠖?，正義可以分為普遍正義和個(gè)別正義，普遍正義指向社會(huì)全體成員，體現(xiàn)平等、自由和公正的普世價(jià)值；個(gè)別正義指向個(gè)案，確保案件程序和實(shí)體公正，讓案件當(dāng)事人感受到公平正義。在法學(xué)領(lǐng)域，雖然作為立法和司法的共同的、終極的目標(biāo)，但正義之于立法和司法的宗旨和任務(wù)并不完全相同。對(duì)于立法來(lái)說(shuō)，其追求的是普遍正義，主要任務(wù)是對(duì)社會(huì)利益的衡量和分配，并據(jù)此確定公民的權(quán)利義務(wù)；對(duì)于司法而言，其追求的是個(gè)案正義，主要任務(wù)是對(duì)個(gè)案作出公平、公正的裁決。

立法和司法永遠(yuǎn)存在著現(xiàn)實(shí)的、無(wú)法消弭的差距，甚至?xí)斐善毡檎x和個(gè)案正義的沖突。正如有些學(xué)者所言：“法律和司法所追求的目的是要在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平與正義，而適用于大多數(shù)人的法律正義卻在某一個(gè)案的適用上可能出現(xiàn)不正義，法律常常在獲得一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義?！盵11]法官自由裁量權(quán)的價(jià)值正是使司法無(wú)限接近立法，以實(shí)現(xiàn)法律的目的，達(dá)到個(gè)別正義與普遍正義的價(jià)值統(tǒng)一。[12]在具體司法實(shí)踐中，要求法官以法律所追求的普遍正義為邏輯起點(diǎn)，以法律規(guī)則為依據(jù)，充分考慮個(gè)案之間的特殊性、差異性，對(duì)案件事實(shí)及其依賴的證據(jù)進(jìn)行邏輯推演，憑借司法良知和自由心證，作出符合公正的裁決。當(dāng)然，法官在行使自由裁量權(quán)的過(guò)程中，仍然要堅(jiān)持法律普遍性、一致性的原則，遵循法定程序，做到同案同判，自覺(jué)樹立法律威信和司法公信，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義。

三法官自由裁量權(quán)的倫理規(guī)制

英國(guó)歷史學(xué)家阿克頓說(shuō)過(guò)：權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)腐敗。既然自由裁量權(quán)是一種司法權(quán)力，就存在被濫用的可能，而且司法實(shí)踐中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象的確存在，因此需要對(duì)自由裁量權(quán)的使用進(jìn)行規(guī)制。對(duì)自由裁量權(quán)的規(guī)制有程序、機(jī)制手段，但是最重要的控制手段還是道德手段，法律規(guī)范能夠得以執(zhí)行的關(guān)鍵，在于個(gè)人的內(nèi)在信念，而不是外部的強(qiáng)制。正如史尚寬先生所言：“雖有完美的保障審判獨(dú)立制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受到外界之誘惑，物欲只蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，然則反而以其法學(xué)知識(shí)為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為切要，而品格修養(yǎng)尤為重要?！盵13]因此，必須不斷加強(qiáng)法官的道德修養(yǎng)，以德控權(quán)，以德行權(quán)，確定法官自由裁量權(quán)行使的道德限度。

（一）守護(hù)公平正義

“正義是人類一種最基本的價(jià)值理想”，“作為一種法價(jià)值對(duì)其它法價(jià)值其有優(yōu)越性”，“法必須體現(xiàn)一定的正義要求，最終必須以正義為依歸”。[14]正義是人類社會(huì)永恒的價(jià)值理念，是良好社會(huì)秩序的基礎(chǔ)與社會(huì)有序化的基本要求。就司法而言，矯正正義是司法的道德基礎(chǔ)和倫理限度。按照亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中的觀點(diǎn)，矯正正義是對(duì)一個(gè)人通過(guò)道德過(guò)錯(cuò)行為使另一個(gè)人受到了不公正的損失的私法救濟(jì)。隨著時(shí)代的發(fā)展，居中第三者以及國(guó)家強(qiáng)制力介入沖突和糾紛的解決，私法救濟(jì)演進(jìn)為公助救濟(jì)繼而演化為司法救濟(jì)，矯正正義也隨之發(fā)展為公助正義再到公力正義。矯正正義就是在不公或傷害發(fā)生后“把事情矯正”（set things right）為目標(biāo)，但矯正行為應(yīng)具有道德合法性，遵循對(duì)等性標(biāo)準(zhǔn)、人道的標(biāo)準(zhǔn)以及功利的標(biāo)準(zhǔn)，作為司法的幾個(gè)最基本的道德原則。[15]法官在裁決案件時(shí)要遵循矯正正義的道德原則，做到處罰與不公和傷害程度相對(duì)應(yīng)，不因身份、血緣、種族而區(qū)別對(duì)待，尊重和保障人的尊嚴(yán)；不僅要實(shí)現(xiàn)對(duì)違法犯罪人的懲罰，而且要發(fā)揮司法的預(yù)防和教育功能，以取得最佳的社會(huì)效益。法官的自由裁量權(quán)要以公平正義為價(jià)值目標(biāo)和道德基礎(chǔ)，法官應(yīng)在這一宗旨和限度下行使自由裁量權(quán)，通過(guò)運(yùn)用法律邏輯和自由心證作出符合社會(huì)公平、正義要求的裁決，實(shí)現(xiàn)法律上的善和矯正的正義。

（二）彰顯司法良知

孟子曰：“無(wú)惻隱之心，非人也；無(wú)羞惡之心，非人也；無(wú)辭讓之心，非人也；無(wú)是非之心，非人也。惻隱之心，仁之端也；羞惡之心，義之端也；辭讓之心，禮之端也；是非之心，智之端也。”[16]惻隱之心是良知的根本，是仁愛(ài)的發(fā)端；而仁愛(ài)之心是良心、道德之源。有了惻隱之心、仁愛(ài)之心，就會(huì)產(chǎn)生善心、善念、善行。孟子的言論啟示我們，良知不僅是善良，還要有理性，它是更高層次的道德要求，是一種境界和覺(jué)悟，需要一種自省精神和使命感。天理和良心加在一起，就將人的良知的自然屬性和社會(huì)屬性結(jié)合在了一起，成了一種帶有普遍性的共識(shí)，就具有了理性。講良知要求“明理”，必須以理性態(tài)度作事實(shí)判斷和價(jià)值判斷，排除個(gè)人的好惡和特殊目的，不能自以為是、任意專斷。[17]司法是社會(huì)正義的最后一道防線，司法良知是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的守護(hù)神。所謂司法良知，是指法官依據(jù)個(gè)人的理念對(duì)社會(huì)公共理念的理解和解釋，是社會(huì)公共理念、個(gè)人良知和價(jià)值觀的綜合體現(xiàn)，包括道德、政治、常識(shí)、哲學(xué)的價(jià)值選擇。[18]作為社會(huì)法制正義的實(shí)現(xiàn)不是無(wú)條件的，只有當(dāng)人們的行為動(dòng)機(jī)能夠擺脫各種偏狹與自我私利的束縛并把自覺(jué)內(nèi)化的正義理念作為行動(dòng)指南時(shí)，他們所做出的行為才有可能是正義的，社會(huì)正義的法律制度才可能是普遍有效的。由此可見(jiàn)，“個(gè)人行為的正義動(dòng)機(jī)或者個(gè)人內(nèi)在的正義品德構(gòu)成了社會(huì)正義原則和正義制度得以實(shí)現(xiàn)的主觀道德條件。”[19]正義的美德是正義法律實(shí)施的內(nèi)在精神，正義的法律保障社會(huì)基本秩序的穩(wěn)定。法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，要彰顯司法良知，凸顯公平正義的道德法則，懷著一顆公平正義的心，善惡分明、心地純潔、大公無(wú)私，本著自己的良心和理性來(lái)裁判案件，從而實(shí)現(xiàn)從情感走向理性，從道德層面走向信仰層面，真正做到忠于人民、忠于憲法和法律，實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義與穩(wěn)定和諧。

（三）講求司法公信

《說(shuō)文解字》對(duì)“信”的解釋是：“信，誠(chéng)也，從人從言”，也即是說(shuō)，人的言論應(yīng)當(dāng)是誠(chéng)實(shí)的，人應(yīng)當(dāng)講誠(chéng)信。子曰：“人而無(wú)信，不知其可也。大車無(wú)輗，小車無(wú)軏，其何以行之哉？” [20]強(qiáng)調(diào)人如果沒(méi)有信用就無(wú)法立足行事?！抖Y記·經(jīng)解》中說(shuō)：“民不求其所欲而得之，謂之信”，且認(rèn)為信與義、和、仁是治理國(guó)家的公器。韓非子曾言：“小信誠(chéng)則大信立”，意為如果做小事講究誠(chéng)信的話，信用度就會(huì)不斷提高，自然會(huì)增加他人的信賴。我國(guó)儒家政治倫理思想闡明了一個(gè)樸素的治國(guó)理念：統(tǒng)治者只有講求誠(chéng)信、信用才能贏得人民的信賴和支持。“公信”也即公共信用，既包括政府對(duì)公眾的信用，又包括公眾對(duì)政府的信賴，是人類普遍認(rèn)同的文化價(jià)值觀，體現(xiàn)了文明社會(huì)政府和公眾的互信關(guān)系。就司法而言，司法公信力是司法權(quán)通過(guò)在裁決、程序、執(zhí)行諸司法實(shí)踐環(huán)節(jié)踐履公正價(jià)值贏得當(dāng)事人和社會(huì)公眾的認(rèn)同和信任的能力，其實(shí)質(zhì)就是司法權(quán)在運(yùn)行過(guò)程中踐履公正價(jià)值的能力，而這種能力將直接導(dǎo)致和體現(xiàn)為當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)司法權(quán)的認(rèn)同和信任，沒(méi)有司法權(quán)對(duì)當(dāng)事人和社會(huì)公眾的公正信用，就不會(huì)有當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)司法權(quán)的信任服膺。因此，法官在行使自由裁量權(quán)的過(guò)程中，要講求司法公信，并以司法公信為標(biāo)準(zhǔn)和邊界。通過(guò)自由裁量權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)司法的程序正義和實(shí)體正義，贏得當(dāng)事人和社會(huì)公眾的信賴，樹立司法公信力，塑造良好的司法形象。

（四）符合公序良俗

公序，即公共秩序；良俗，即善良風(fēng)俗。公序良俗原則源于羅馬法，是一般的、樸素的道德準(zhǔn)則在立法和司法中的具體體現(xiàn)，要求公民的行為不僅不能違反法律的禁止性規(guī)定，而且不得違最基本的倫理要求。有些法律已明確規(guī)定了公序良俗原則的具體要求，如民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，刑事偵查實(shí)驗(yàn)不得有傷風(fēng)化，等等。而大多數(shù)法律雖規(guī)定了公序良俗原則，但未規(guī)定違反道德秩序的禁止。因此，法官不僅要審查當(dāng)事人行為的合法性，而且要審查行為的道德性，行使自由裁量權(quán)對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行道德評(píng)價(jià)就成為必然。由于該原則具有在法律無(wú)禁止性規(guī)定時(shí)用以維護(hù)社會(huì)公共利益和道德秩序、實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的功能和價(jià)值，故而在司法實(shí)踐別是在民事審判中得以非常廣泛地運(yùn)用。法官為完成“恢復(fù)固有道德”的神圣使命而行使自由裁量權(quán)時(shí)，就需要堅(jiān)持公序良俗這一維系人類社會(huì)生活所不可或缺的、最低限度的倫理道德標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)違反公序良俗的行為予以制裁，保護(hù)弱勢(shì)群體利益，妥善處理利益沖突，維護(hù)社會(huì)秩序和公平正義。但由于法官的非理性傳統(tǒng)思維的存在、道德判斷和價(jià)值選擇不同，公共秩序的內(nèi)涵和外延模糊以及一般社會(huì)道德不斷發(fā)展變化，法官在審理案件適用公序良俗原則時(shí)，就可能以維護(hù)道德之名而濫用自由裁量權(quán)，可能會(huì)侵犯立法所保障的個(gè)人自由和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。因此，法官在運(yùn)用公序良俗要件否定法律行為效力時(shí)應(yīng)當(dāng)慎之又慎。[21]

四結(jié)語(yǔ)

相對(duì)而言，我國(guó)法官的門檻較低，整體素質(zhì)不高，重視專業(yè)知識(shí)的訓(xùn)練而忽視職業(yè)道德的養(yǎng)成，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下有些法官難以抵御各種誘惑而濫用自由裁量權(quán)甚至違法辦理關(guān)系案、人情案和金錢案，、以權(quán)謀利的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益和司法公信力。因此，必須對(duì)法官自由裁量權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)叵拗啤Ｄ壳?，一方面要加?qiáng)法官倫理教育，推進(jìn)職業(yè)道德立法、建立倫理監(jiān)督機(jī)制，完善道德回報(bào)激勵(lì)機(jī)制，促進(jìn)法官自身道德修養(yǎng)的不斷提升以及公平正義理念的牢固樹立；另一方面在進(jìn)一步完善相關(guān)立法的同時(shí)，不斷健全證據(jù)規(guī)則、判決說(shuō)理、審判公開(kāi)、案例指導(dǎo)等制度，強(qiáng)化程序控制和防范，在制度上形成對(duì)法官自由裁量權(quán)的監(jiān)督制約，從而充分發(fā)揮法官自由裁量權(quán)在維護(hù)社會(huì)公平正義中的價(jià)值和作用。

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篇4

“仲裁的全部?jī)r(jià)值在于仲裁員?！边@句國(guó)際、國(guó)內(nèi)仲裁界廣為人知的名言正反映出，仲裁員的職業(yè)道德和素養(yǎng)對(duì)于仲裁職業(yè)的重要性。但是，目前我們國(guó)家并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的職業(yè)道德規(guī)范體系，而是由各地仲裁機(jī)構(gòu)以仲裁員守則、管理辦法的形式零散地作出某些規(guī)定。從仲裁職業(yè)的長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，有必要建立統(tǒng)一的仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系。我國(guó)仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系的建構(gòu)要從我國(guó)的實(shí)際出發(fā)，通過(guò)考察和分析，我們認(rèn)為仲裁員的職業(yè)道德規(guī)范應(yīng)當(dāng)包括：忠實(shí)誠(chéng)信、公平正義、清正廉明、勤勉敬業(yè)。

一、仲裁員職業(yè)道德規(guī)范的概述

厘清相關(guān)的概念內(nèi)涵是研究仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系建構(gòu)的基礎(chǔ)。

（一）職業(yè)道德

社會(huì)分工孕育出職業(yè)，職業(yè)正是職業(yè)道德產(chǎn)生的基礎(chǔ)。生產(chǎn)力不斷的發(fā)展不僅要求人們具備專業(yè)知識(shí)和技能，還要求人們具備一定的道德觀念，情感。因此，為了長(zhǎng)期的利益和信用，各類職業(yè)群體依據(jù)日常社會(huì)道德的基本要求，逐步形成了職業(yè)道德。職業(yè)道德是指 “全部從業(yè)人員在職業(yè)生活中應(yīng)當(dāng)遵守的行為準(zhǔn)則，涵蓋了從業(yè)人員與任職目標(biāo)、職業(yè)與從業(yè)人員、職業(yè)與職業(yè)之間的關(guān)連”。職業(yè)道德具有其獨(dú)特的特點(diǎn)：一是特定性。職業(yè)道德只在特定范圍內(nèi)適用。二是穩(wěn)定性。職業(yè)道德是職業(yè)在長(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中形成的固有穩(wěn)定性。三是多樣性。職業(yè)道德表現(xiàn)方式多種多樣，因行業(yè)而異。四是紀(jì)律性。職業(yè)道德表現(xiàn)為對(duì)職業(yè)群體的約束，因此有強(qiáng)烈的紀(jì)律性。

（二）仲裁員的職業(yè)道德規(guī)范

仲裁是指當(dāng)爭(zhēng)議產(chǎn)生時(shí)，當(dāng)事人協(xié)商簽訂或按照爭(zhēng)議前達(dá)成的約定，自愿提交于中立的第三方來(lái)裁判的爭(zhēng)議解決機(jī)制和模式。仲裁具備如下要素：（1）仲裁協(xié)議;（2）中立第三方;（3）居中裁決。由此可知，仲裁員是指由當(dāng)事人選取或被仲裁機(jī)構(gòu)指定，負(fù)責(zé)審理、解決糾紛的人。因此，仲裁員的素質(zhì)和職業(yè)操守就顯得尤為重要。仲裁員的職業(yè)道德規(guī)范可以描述為仲裁員在執(zhí)業(yè)過(guò)程中必須遵守的行為規(guī)范。仲裁員的職業(yè)道德除具有其他職業(yè)道德的特征以外還具備自身的特性。首先是司法性，仲裁員雖有別于法官、檢察官，但是也是運(yùn)用相關(guān)法律解決糾紛，因此很多學(xué)者認(rèn)為仲裁員是法律職業(yè)共同體的組成部分。其次是強(qiáng)制性，仲裁員的職業(yè)道德規(guī)范是以法律的形式予以規(guī)定的，是仲裁員必須遵守的。再次就是民間性，仲裁的基礎(chǔ)是仲裁協(xié)議，仲裁人員的選定以及仲裁程序的運(yùn)作都有別于訴訟，體現(xiàn)了仲裁的民間性。

（三）仲裁員職業(yè)道德規(guī)范的作用

道德規(guī)范是以善惡為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)用倫理觀念、社會(huì)風(fēng)俗和人的心理來(lái)調(diào)整社會(huì)成員之間以及社會(huì)成員與社會(huì)的關(guān)系。仲裁員職業(yè)道德規(guī)范的作用與道德規(guī)范的作用是特殊與一般的關(guān)系，是道德規(guī)范在仲裁職業(yè)中的體現(xiàn)。仲裁員職業(yè)道德規(guī)范的作用主要體現(xiàn)為規(guī)范作用和引導(dǎo)作用。規(guī)范作用：首先，提供了客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，樹立了行為的標(biāo)桿，使得仲裁員在行為過(guò)程中自覺(jué)抑制自己的私欲，節(jié)制自己的行為。其次，在職業(yè)文化中明確了主流意識(shí)，如果違反職業(yè)道德規(guī)范，不僅使仲裁員在良心上受到譴責(zé)，嚴(yán)重的甚至?xí)艿叫袠I(yè)內(nèi)的制裁，這樣可以促使仲裁員在行為中形成一種自覺(jué)的壓力。再次，可以起到一定的監(jiān)督作用。職業(yè)道德規(guī)范為監(jiān)督仲裁員的行為提供了可以明確參照的標(biāo)準(zhǔn)。引導(dǎo)作用：首先，可以營(yíng)造一種良好的職業(yè)氛圍，并確立了公平、誠(chéng)信、正義的標(biāo)準(zhǔn)，引導(dǎo)仲裁員積極追求正確的職業(yè)理念和信仰。其次，有助于提高行業(yè)信譽(yù)和形象。信譽(yù)和形象是一種職業(yè)存在和發(fā)展的基石，通過(guò)提高每個(gè)仲裁員的職業(yè)素養(yǎng)，最終獲得仲裁職業(yè)的發(fā)展。再次，可以提高全社會(huì)的道德水平。仲裁員職業(yè)道德素養(yǎng)的提升能夠促進(jìn)全社會(huì)道德的發(fā)展，亦有利于和諧社會(huì)建設(shè)。

二、我國(guó)仲裁員道德規(guī)范體系建立的必要性

（一）現(xiàn)行規(guī)定

目前，我們國(guó)家仍然缺乏專門的全國(guó)性職業(yè)道德規(guī)范。對(duì)于法官、檢察官、律師，已經(jīng)制定了全國(guó)性的一體適用的《中華人民和國(guó)法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》、《檢察官職業(yè)道德規(guī)范》、《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》等規(guī)定。然而卻沒(méi)有這樣一部法律統(tǒng)一規(guī)定仲裁員職業(yè)道德，只有各地方制定的“仲裁員守則”或“仲裁員管理辦法”中有零星規(guī)定?！吨俨梅ā返谑龡l規(guī)定：“仲裁委員會(huì)應(yīng)當(dāng)從公道正派的人員中聘任仲裁員”。這為仲裁員職業(yè)道德規(guī)范的建構(gòu)提供基本的參照?！侗本┲俨梦瘑T會(huì)仲裁員守則》明確定性該規(guī)則是仲裁員道德準(zhǔn)則。第二、三條明確規(guī)定仲裁員應(yīng)當(dāng)具備勤勉、公正、誠(chéng)實(shí)信用的道德品質(zhì)?！渡虾Ｖ俨梦瘑T會(huì)仲裁員守則》第三條規(guī)定仲裁員應(yīng)當(dāng)公平公正地對(duì)待雙方當(dāng)事人。第四條至第十一條規(guī)定了仲裁員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真勤勉等等。另外《深圳仲裁委員會(huì)仲裁員管理辦法》、《中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)、中國(guó)海事仲裁委員會(huì)仲裁員守則》中對(duì)仲裁員的職業(yè)道德和行為也都做了相關(guān)的規(guī)定。

從以上規(guī)定不難看出，各個(gè)地方仲裁機(jī)構(gòu)制定的仲裁員守則或是仲裁員管理辦法雖然內(nèi)容也很詳細(xì)，但是規(guī)定相對(duì)分散，不夠全面。還有一些規(guī)定并不是仲裁員職業(yè)道德規(guī)范，只能算是一般的工作規(guī)定或要求。

（二）建立仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系的必要性

通常情況下，仲裁員都是在專家中產(chǎn)生，具有較高的素質(zhì)能夠公正地作出裁決，認(rèn)真履行職責(zé)。但是，由于人所存在的私欲導(dǎo)致自我約束的放松，實(shí)踐中仍然存在一些仲裁員違反職業(yè)道德枉法裁判的現(xiàn)象，這就需要道德規(guī)范的約束。但是目前缺乏統(tǒng)一的全國(guó)性的仲裁員職業(yè)道德規(guī)范的約束，各地方的仲裁員守則或管理規(guī)定零碎、分散，往往只能成為擺設(shè)而執(zhí)行力不夠。缺乏統(tǒng)一的仲裁員職業(yè)道德規(guī)范作為依據(jù)，各地方與仲裁員職業(yè)道德相適應(yīng)的后續(xù)制度及行為準(zhǔn)則的設(shè)立就會(huì)出現(xiàn)混亂，缺乏可操作性。

另外，現(xiàn)在建構(gòu)仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系的條件已經(jīng)具備，各地方在具體規(guī)定上不盡相同，但是有關(guān)仲裁員職業(yè)道德和行為規(guī)范方面還是有很多共通之處。例如都規(guī)定了仲裁員應(yīng)當(dāng)公平中立，不得偏袒任何一方當(dāng)事人;仲裁員的選任條件中注重仲裁員的道德素質(zhì)條件比如誠(chéng)實(shí)信用;仲裁員應(yīng)當(dāng)積極學(xué)習(xí)，認(rèn)真勤勉地完成工作;必須回避的各種情形等。這些規(guī)定可以為仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系的建構(gòu)提供有益借鑒。統(tǒng)一的仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系的建構(gòu)，可以將所有仲裁員納入規(guī)范系統(tǒng)，有助于增加社會(huì)對(duì)仲裁員的信賴和對(duì)仲裁的認(rèn)可，提升辦案質(zhì)量。同時(shí)，也減輕了訴訟所承擔(dān)的壓力，有利于解決糾紛，節(jié)約司法資源。

三、我國(guó)仲裁員職業(yè)道德規(guī)范體系的建構(gòu)

（一） 忠實(shí)誠(chéng)信

忠實(shí)誠(chéng)信可以說(shuō)是仲裁人立身之本，忠實(shí)誠(chéng)信包含兩方面的含義：一是忠實(shí)于憲法和法律，二是仲裁員自身具有的誠(chéng)實(shí)信用的品質(zhì)。仲裁雖然具有民間性，仲裁員能否算作真正意義上的法律職業(yè)人長(zhǎng)期以來(lái)也飽受爭(zhēng)議，但忠實(shí)于憲法和法律，無(wú)論從法律規(guī)定還是實(shí)踐來(lái)看，都應(yīng)當(dāng)是仲裁人忠實(shí)的信仰?！吨俨梅ā返谄邨l規(guī)定：仲裁應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)，符合法律規(guī)定，公平合理地解決糾紛。由此可以看出，符合法律的規(guī)定是仲裁的界限，是仲裁員在職業(yè)過(guò)程中所應(yīng)堅(jiān)守的職業(yè)操守和道德底線，是保證仲裁裁決效力的前提。若是沒(méi)有這個(gè)道德底線，不僅當(dāng)事人對(duì)仲裁的信賴會(huì)消失，而且仲裁員自身也會(huì)迷失方向。誠(chéng)實(shí)信用是作為一個(gè)仲裁員所應(yīng)當(dāng)具有的品德。誠(chéng)信的基本含義是指誠(chéng)實(shí)無(wú)欺，講求信用。 “人無(wú)信不立”，仲裁就是雙方當(dāng)事人基于對(duì)仲裁員的信任，而將糾紛交由其裁決，這就有賴于仲裁員應(yīng)當(dāng)具備的值得信任的品質(zhì)。

（二） 公平正義

公平正義應(yīng)當(dāng)是仲裁追求的最終目標(biāo)，仲裁員居中裁決的目的就是產(chǎn)生正義，所以仲裁員的個(gè)人品德和行為就顯得尤為重要。公平正義是指公道正派，不偏袒徇私。仲裁員要做到公平正義，首先要能夠獨(dú)立，獨(dú)立的行使職權(quán)，裁決糾紛而不受其他因素的干涉。《仲裁法》第八條規(guī)定仲裁具有獨(dú)立性，仲裁員進(jìn)行仲裁不受其他個(gè)人或團(tuán)體的干擾。其次，仲裁員要公平地對(duì)待雙方當(dāng)事人，公允不偏私。當(dāng)事人是基于信任而選定仲裁員作為第三方來(lái)裁決糾紛，如果仲裁員偏袒任何一方當(dāng)事人都會(huì)造成結(jié)果的不公正，這樣即辜負(fù)當(dāng)事人的信任，也損害了整個(gè)仲裁行業(yè)的信譽(yù)。再次，仲裁員應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實(shí)和法律進(jìn)行裁決。如果說(shuō)忠實(shí)于法律是仲裁員的信仰，那么依據(jù)法律裁決糾紛則是仲裁員的職責(zé)。

（三） 清正廉潔

《楚辭·招魂》中說(shuō)：“朕動(dòng)清以廉兮”。王逸注釋為“不受曰廉，不貪曰潔。”可知清正廉潔的含義是指不收受賄賂，不濫用權(quán)利貪污。清正廉潔，不只是對(duì)黨政機(jī)關(guān)工作人員的要求，也是各行各業(yè)各單位都應(yīng)當(dāng)恪守的道德規(guī)范和行為準(zhǔn)則。具體到仲裁員的清正廉潔是指仲裁員不以權(quán)謀私，收受賄賂枉法裁判。仲裁員清正廉潔是保障仲裁裁決公正的前提，只有仲裁員保持清廉才能抵御來(lái)自當(dāng)事人或者其他方的任何誘惑，才能獨(dú)立公正地裁決糾紛，保證裁決的效力?！吨俨梅ā返谌臈l第四款規(guī)定若仲裁員有私自會(huì)見(jiàn)當(dāng)事人、人、或者接受請(qǐng)客送禮的情形，則必須回避。巴爾扎克曾說(shuō)“沒(méi)有思想上的清白，也就不能夠有金錢的廉潔”。只有將清正廉潔作為一項(xiàng)道德規(guī)范，時(shí)時(shí)警醒仲裁員應(yīng)當(dāng)保持清廉的高尚品質(zhì)，才能保證其做出公正的裁決。

篇5

論文關(guān)鍵詞 人民監(jiān)督員 檢察公信力 檢察機(jī)關(guān)

一、人民監(jiān)督員制度的法理價(jià)值

《中華人民共和國(guó)憲法》規(guī)定“國(guó)家的一切權(quán)力屬于人民”，人民有權(quán)依法通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)”；《人民檢察院組織法》第七條規(guī)定“人民檢察院在工作中必須堅(jiān)持實(shí)事求是，貫徹執(zhí)行群眾路線，傾聽(tīng)群眾意見(jiàn)，接受群眾監(jiān)督”、“各級(jí)人民檢察院工作人員，必須忠實(shí)于事實(shí)真象，忠實(shí)于法律，忠實(shí)于社會(huì)主義事業(yè)，全心全意為人民服務(wù)”這些法律條款集中體現(xiàn)了我國(guó)法律制度的人民性，反映了國(guó)家司法活動(dòng)必須踐行群眾路線和群眾觀點(diǎn)的要求，在法理層面上為人民監(jiān)督員制度的設(shè)立奠定了良好的基礎(chǔ)。對(duì)于人民監(jiān)督員制度的法理價(jià)值， 筆者認(rèn)為主要有以下三個(gè)方面：

（一）人民監(jiān)督員制度是實(shí)現(xiàn)人民憲法權(quán)利的有效途徑

現(xiàn)代法治建設(shè)要求通過(guò)有序的各方位監(jiān)督從制度上提升決策的民主化程度?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第27條規(guī)定：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)?！比嗣癖O(jiān)督員制度的設(shè)立，有助于提高檢察機(jī)關(guān)工作的透明度，增進(jìn)人民群眾對(duì)檢察工作的理解與支持，有助于進(jìn)一步提升檢察工作的社會(huì)公信力。

（二） 人民監(jiān)督員制度是應(yīng)公民參與司法的世界趨勢(shì)

在世界范圍內(nèi)，公民參與司法所具有民主性、公正性和人權(quán)價(jià)值具有趨同性。孟德斯鳩說(shuō)過(guò)：“一切擁有權(quán)力的人都易濫用權(quán)力 ，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”。權(quán)力的行使需要內(nèi)外監(jiān)督的結(jié)合，只有內(nèi)部的制約不足以防止權(quán)力被濫用。人民監(jiān)督員制度的創(chuàng)新之處正在于它跳出了通過(guò)其他國(guó)家機(jī)構(gòu)來(lái)尋求監(jiān)督的舊有模式，轉(zhuǎn)而把目光投向最廣大的監(jiān)督主體即人民群眾。這種外部監(jiān)督機(jī)制開(kāi)創(chuàng)了社會(huì)公眾直接參與監(jiān)督司法執(zhí)法活動(dòng)的法律監(jiān)督新模式，有效地保證了檢察權(quán)在法律軌道上運(yùn)行。

（三） 人民監(jiān)督員制度是實(shí)現(xiàn)司法公正的現(xiàn)實(shí)需要

司法公正是為解決社會(huì)各種糾紛和沖突而架構(gòu)的法律理想評(píng)價(jià)，是維護(hù)社會(huì)公平正義的最后一道防線。檢察機(jī)關(guān)作為我國(guó)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)理應(yīng)依法對(duì)刑事訴訟中偵查批捕起訴審判和執(zhí)行的全過(guò)程實(shí)行法律監(jiān)督，以保障司法公正與司法效率的并行實(shí)現(xiàn)。而“由誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”卻成為一個(gè)不可回避的邏輯難題，在司法公正的追求下，檢察機(jī)關(guān)自身主動(dòng)的推行人民監(jiān)督員制度來(lái)監(jiān)督制約自己的公權(quán)力，可以在很大程度上減少司法腐敗，維護(hù)司法公正，也有效地解決了“誰(shuí)來(lái)監(jiān)督監(jiān)督者”這個(gè)邏輯難題。人民監(jiān)督員制度的實(shí)施保證了司法程序的公開(kāi)性和透明程度，拓寬了檢察機(jī)關(guān)聽(tīng)取人民群眾批評(píng)和建議的納言渠道，讓檢察權(quán)真正的在陽(yáng)光下運(yùn)行，切實(shí)維護(hù)了司法公正。

（四）人民監(jiān)督員制度是提升檢察公信力的評(píng)判維度

檢察公信力，即公眾對(duì)檢察機(jī)關(guān)和檢察人員及其工作的認(rèn)可和信任程度，既是司法公信力的組成部分，也是黨和國(guó)家公信力的組成部分。檢察工作只有做到黨委肯定、人民滿意，贏得社會(huì)各界和人民群眾的真心擁護(hù)和贊譽(yù)，不斷增強(qiáng)公信力，才能更好地發(fā)揮維護(hù)公平正義 、保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展等職能作用。隨著社會(huì)轉(zhuǎn)型進(jìn)程加快，社會(huì)矛盾日益復(fù)雜。另外，在自媒體時(shí)代，社會(huì)輿論監(jiān)督的力度、 深度和自由度都空前增加，檢察機(jī)關(guān)及其法律監(jiān)督工作的開(kāi)展， 甚至檢察人員的一言一行都處于網(wǎng)絡(luò)民意的實(shí)時(shí)關(guān)注下，檢察公信力建設(shè)面臨更多的機(jī)遇，也面臨更大的挑戰(zhàn)。 因此，人民監(jiān)督員制度正式是當(dāng)前語(yǔ)境下提升檢察公信力的有效評(píng)判維度。

二、 人民監(jiān)督員制度的探索困境

2010年10月，最高人民檢察院下發(fā)了《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》，在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)全面推行人民監(jiān)督員制度，并將人民監(jiān)督員的選任方式改革為由上級(jí)人民檢察院統(tǒng)一選任，統(tǒng)一組織對(duì)轄區(qū)內(nèi)檢察院需要監(jiān)督的案件和事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督。將人民監(jiān)督員的監(jiān)督范圍擴(kuò)大到檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件工作中具有終局性決定權(quán)的主要環(huán)節(jié)。但《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》對(duì)擴(kuò)大的監(jiān)督范圍沒(méi)有相應(yīng)的配套實(shí)施細(xì)則，在司法實(shí)務(wù)中顯現(xiàn)出諸多不足。

（一） 人民監(jiān)督員制度在權(quán)力設(shè)置上缺乏剛性

作為人民監(jiān)督員制度法律依據(jù)的《憲法》第 27條、第41條及《人民檢察院組織法》第7條，無(wú)法為人民監(jiān)督員制度提供直接的法律支持，現(xiàn)有的《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》的法律位階較低，僅屬于檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)接受外部監(jiān)督的制度舉措。人民監(jiān)督員制度雖然在實(shí)踐中得到不斷完善和發(fā)展，但還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)與其他相關(guān)制度的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，與刑事訴訟制度存在沖突和脫節(jié)。人民監(jiān)督員制度必然需要通過(guò)立法反映和進(jìn)一步推動(dòng)。在司法實(shí)踐中，會(huì)對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保障產(chǎn)生影響。

（二） 人民監(jiān)督員選任程序亟待完善

《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》沒(méi)有明確選任程序，在制度上無(wú)法保障人民監(jiān)督員選任代表的廣泛性。無(wú)法避免檢察機(jī)關(guān)在選任人民監(jiān)督員問(wèn)題上的傾向性，大大降低了人民監(jiān)督所具有的實(shí)質(zhì)獨(dú)立性。在司法實(shí)踐中，無(wú)法保證人民監(jiān)督員在履職過(guò)程的超脫性、中立地位。

（三）人民監(jiān)督員監(jiān)督程序的設(shè)置缺陷

根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定》并結(jié)合司法實(shí)踐，人民監(jiān)督員對(duì)于案件的把握與判斷多是通過(guò)書面閱卷來(lái)實(shí)現(xiàn)，僅依靠?jī)H書面審查無(wú)法對(duì)案情較為復(fù)雜、證據(jù)存在瑕疵的案件，達(dá)到良好的監(jiān)督目的。不利于人民監(jiān)督員親歷司法運(yùn)作，對(duì)于防止公權(quán)失衡方面調(diào)節(jié)作用有限，無(wú)法有效提升檢察機(jī)關(guān)司法權(quán)威性。

  　　三、 完善人民監(jiān)督員制度，提升檢察公信力

（一）優(yōu)化人民監(jiān)督員制度的軟環(huán)境

檢察公信力，核心在于“信”字，如何讓廣大民眾信任檢察機(jī)關(guān)，既是一份能力，更是一份責(zé)任。作為檢察機(jī)關(guān)必須不斷加強(qiáng)人民監(jiān)督員制度的輿論引導(dǎo)，聽(tīng)取人民群眾的意見(jiàn)，自覺(jué)接受監(jiān)督。使“監(jiān)督者自覺(jué)接受人民監(jiān)督”的形象深入人心。在新刑訴法語(yǔ)境下，更應(yīng)進(jìn)一步落實(shí)“監(jiān)督者更要自覺(jué)接受監(jiān)督”的理念，進(jìn)一步深化人民監(jiān)督員工作，使案件的辦理兼顧法、理、情，增強(qiáng)處理決定的說(shuō)理性和說(shuō)服力，認(rèn)真研究落實(shí)，人民監(jiān)督員在案件監(jiān)督過(guò)程中提出的意見(jiàn)和建議，切實(shí)改進(jìn)和加強(qiáng)檢察工作。

（二） 完善人民監(jiān)督員選任制度

完善人民監(jiān)督員任職條件，改革人民監(jiān)督員的構(gòu)成勢(shì)在必行，現(xiàn)階段人員構(gòu)成還是集中在法律相關(guān)專業(yè)人士、人大代表、政協(xié)委員等社會(huì)階層，農(nóng)民、工人等社會(huì)基層群體所占比重較低。應(yīng)摒棄選聘范圍“圈內(nèi)”、“精英化”傾向，嚴(yán)格專業(yè)人士、社會(huì)精英擔(dān)任人民監(jiān)督員的比例，不斷擴(kuò)充至普通群眾。人民監(jiān)督員制度的天然優(yōu)勢(shì)在于具有廣泛代表性，這就要求人民監(jiān)督員應(yīng)廣泛產(chǎn)生于普通公民之中。相較于人民法院的人民陪審員制度，其共同點(diǎn)便在與檢察人員形成思維和知識(shí)的互補(bǔ)，有利于將法律規(guī)定與社情民意、公序良俗等更好的結(jié)合起來(lái)，通過(guò)普通人樸素的正義觀念、公正評(píng)價(jià)實(shí)現(xiàn)普通人的理性預(yù)測(cè)可能性，真正體現(xiàn)社會(huì)正義，從而實(shí)現(xiàn)司法公正，提升檢察公信力、影響力。

（三） 擴(kuò)大人民監(jiān)督員的案件監(jiān)督范圍

適應(yīng)新刑訴法對(duì)檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)化法律監(jiān)督職能的要求，應(yīng)進(jìn)一步調(diào)整案件監(jiān)督范圍。做好監(jiān)督程序與訴訟程序、辦案程序的銜接工作。為人民群眾有效監(jiān)督檢察權(quán)的行使提供可靠的制度保障。要保障好人民監(jiān)督員依法獨(dú)立行使監(jiān)督權(quán)，不受檢察機(jī)關(guān)及其他黨政機(jī)關(guān)社會(huì)團(tuán)體等的干涉。

（四）引入競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，提供完善保障

篇6

一、公眾輿論的特點(diǎn)

凡是存在公共生活的地方，輿論這個(gè)概念可謂是眾所周知，并且顯得不言而喻。在西方，公眾輿論被稱為Public Opinion，自從走出歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)作家們的書齋后，便成了大眾化的概念。李普曼在其成名作《公眾輿論》中認(rèn)為，“人們關(guān)于自身、關(guān)于別人、關(guān)于他們的需求、意圖和人際關(guān)系的圖像就是公眾輿論”。

（一）公眾輿論具有道德性

輿論的形成來(lái)源于群眾自發(fā)和有目的的引導(dǎo)。公眾輿論反映的是一定時(shí)期和一定地域內(nèi)的人們對(duì)某一問(wèn)題的普遍認(rèn)知和看法，在本質(zhì)上是一種社會(huì)心理現(xiàn)象，是人們發(fā)自內(nèi)心、油然而生的樸素的道德情感的反映，并且往往是對(duì)于與自己不相關(guān)的、有失公平正義的事件的關(guān)注。中國(guó)自古重禮儀、重教化、重道德、重輿論，社會(huì)公眾在評(píng)述司法裁決時(shí)幾乎都帶著一股濃重的道德意識(shí)，用自己心中的公平正義觀評(píng)論司法案件，運(yùn)用的是最普遍的社會(huì)價(jià)值理念、社會(huì)倫理以及人倫道德。因此輿論往往是社會(huì)公眾道德情感的訴求，是公眾天理良心的外在表達(dá)。

（二）公眾輿論多關(guān)注刑事案件

司法領(lǐng)域內(nèi)公眾輿論的形成與案件的性質(zhì)和內(nèi)容有關(guān)。輿論熱點(diǎn)大多是刑事案件這一特點(diǎn)與公眾輿論的道德性緊密相關(guān)。群眾有獵奇的心理，公眾關(guān)注法院新聞的主要原因是他們對(duì)有沖突、有懸念的故事感興趣。由于公眾輿論具有道德性，公眾往往只對(duì)能夠震撼一般理性人的事件強(qiáng)烈關(guān)注。經(jīng)濟(jì)、行政案件更多涉及的是程序或市場(chǎng)規(guī)則，而刑事案件是對(duì)自然公平正義的比較直觀的反映，涉及到剝奪人身、財(cái)產(chǎn)、自由等最重要的權(quán)利，最容易觸動(dòng)人類良知和原始的正義理念，最能激發(fā)起人類內(nèi)心深處的樸素的道德情感，最易激發(fā)起人們的共鳴，人們往往也樂(lè)于談?wù)撔淌掳讣纳姘溉藛T，表達(dá)自己的人性觀、正義觀。

（三）公眾輿論體現(xiàn)公開(kāi)的正義和直覺(jué)的正義

公開(kāi)是正義的靈魂，沒(méi)有公開(kāi)就沒(méi)有正義，邊沁認(rèn)為，“公開(kāi)是對(duì)努力工作的最有力的鞭策，是對(duì)不當(dāng)行為最有效的抵制?！币粋€(gè)案件之所以能夠形成輿論效應(yīng)是因?yàn)樗痉ㄟ^(guò)程通過(guò)某種媒介呈現(xiàn)在公眾面前，人們可以形成自己的理解。在公開(kāi)的司法環(huán)境中，輿論能夠約束強(qiáng)力和欲望，人們會(huì)感覺(jué)自己正受到保護(hù)。公眾輿論反映的在案件公開(kāi)的前提下，公眾對(duì)司法的關(guān)注。正義不僅要實(shí)現(xiàn)，而且要以人們看得見(jiàn)的方式實(shí)現(xiàn)。案件公開(kāi)進(jìn)行，在輿論的關(guān)注下，公眾得以看到司法進(jìn)行的方式。

“正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無(wú)常、隨時(shí)可能呈不同形狀并具有極不相同的面貌。”社會(huì)輿論是社會(huì)公眾對(duì)某個(gè)案件的看法，體現(xiàn)的是道德價(jià)值和樸素的人倫情感。羅爾斯在其著作《正義論》中寫道，“直覺(jué)主義者認(rèn)為，不再有任何更高的建設(shè)性標(biāo)準(zhǔn)可用來(lái)衡量各種沖突的正義原則?！鄙鐣?huì)輿論經(jīng)常對(duì)個(gè)案根據(jù)一定的直觀感受做出公平與否的判斷，公眾用直覺(jué)判斷正義，這種直覺(jué)反映的是一定社會(huì)條件下人們對(duì)正義的一般理性認(rèn)知。

二、法治理性的一般理念

（一）理性的法避免“群眾性”司法

法律的正義性在千年以前已被人認(rèn)知和理解，“正義是給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分的這種堅(jiān)定而恒久的愿望，法學(xué)是關(guān)于正義和非正義的科學(xué)，法律的基本原則是為人誠(chéng)實(shí)、不損害別人、給予每個(gè)人他應(yīng)得的部分”，理性的意義在于對(duì)自身存在及超出自身卻與生俱來(lái)的社會(huì)使命負(fù)責(zé)。“法這一術(shù)語(yǔ)，就其最為普遍的理解方式而言，并且，就其嚴(yán)格含義的語(yǔ)詞使用而言，可以認(rèn)為是一個(gè)理性存在為約束（for the guidance of）另外一個(gè)理性存在而制定的規(guī)則”，理性的法以強(qiáng)有力的規(guī)則約束眾人，并極力保持規(guī)則的權(quán)威，追求穩(wěn)定的社會(huì)秩序。“法學(xué)家之愛(ài)秩序甚于愛(ài)其他一切事物，而秩序的最大保護(hù)者則是權(quán)威。即使法學(xué)家重視自由，他們一般也把法治置于自由之上”，這就是法的理性，在理性的支配下，正義才盡可能地得到實(shí)現(xiàn)。司法體現(xiàn)公意，但是不能迎合民意。作為理性的法要防止群體行為干擾正常的司法審判，畢竟民眾的群體行為無(wú)須付出代價(jià)，而法官的理性審判行為要對(duì)所有活著的人負(fù)責(zé)。

（二）司法獨(dú)立

輿論是公眾意見(jiàn)的表達(dá)，公眾意見(jiàn)可能承載了民眾在個(gè)案中的道德訴求、權(quán)利主張或情緒宣泄。當(dāng)案件進(jìn)入訴訟，意味著當(dāng)事人接受這個(gè)領(lǐng)域的基本規(guī)則，司法的理性表現(xiàn)為用規(guī)范裁判。英國(guó)普通法傳統(tǒng)下的拉茲認(rèn)為完整的法治理論應(yīng)當(dāng)包括司法獨(dú)立，并把它視為法治的首要原則。司法獨(dú)立是法治程序規(guī)范的要求，司法部門負(fù)責(zé)依法判案，司法部門對(duì)案件的法律意見(jiàn)與判決應(yīng)當(dāng)是終局的，如果司法部門不按照適用的法律反而依據(jù)其他準(zhǔn)則裁決案件，法律指引人們行為的功能就會(huì)完全喪失。正是因?yàn)楠?dú)立性法律才受到人們的尊重，人們相信法官不偏不倚，從情感上信賴司法，才能達(dá)到法治理性。

（三）尊重司法裁判

西塞羅認(rèn)為，“法律理性以強(qiáng)迫或制約而指導(dǎo)萬(wàn)物，法律是適用于指令和禁令的聰明的立法者的理性和心靈”，⑤司法裁判是法律作用的方式。古希臘蘇格拉底，堅(jiān)決維護(hù)法律的尊嚴(yán)，雖死無(wú)尤。法律必須被信仰，司法的權(quán)威是維系法治社會(huì)的精神支柱，是形成法治理性的重要標(biāo)志。一個(gè)理想的法治社會(huì)，司法裁判的權(quán)威不可褻瀆，只要是依法做出的裁判結(jié)果，無(wú)論服與不服，都應(yīng)給予必要的尊重，這是最起碼的法治理性。法官是經(jīng)過(guò)了精英化的職業(yè)訓(xùn)練和司法職業(yè)的磨礪而形成的專業(yè)化法官職業(yè)群體，人民選擇訴訟解決糾紛便是選擇信任專業(yè)法官的理性判斷。尊重司法裁判，尊重法官的理性，保持司法理性與民眾情感的界限，這樣，即使在個(gè)案中可能有失公平，但是將獲得人民對(duì)法律持久的信仰與尊重。

三、訴訟中的公眾輿論與司法審判對(duì)案件關(guān)注點(diǎn)的區(qū)別

（一）對(duì)當(dāng)事人身份的關(guān)注

涉訴輿論反映的是大眾思維，專注于當(dāng)事人身份信息的對(duì)立性，發(fā)泄的往往是公眾對(duì)社會(huì)的不滿情緒。輿論的引導(dǎo)者新聞媒介都有功利的傾向，市場(chǎng)主體對(duì)利益有著天然的追求，新聞往往在保持真實(shí)以外，還著重渲染觀眾關(guān)注的信息，以期創(chuàng)造熱點(diǎn)。李普曼曾經(jīng)指出，“吸引讀者的注意力決不等于不等于按照宗教教義或某種道德文化形態(tài)規(guī)定的方式去陳列新聞，而是如何激發(fā)讀者的情感，試他與所讀內(nèi)容產(chǎn)生共鳴”，由此，當(dāng)事人的身份信息是公眾輿論關(guān)注的熱點(diǎn)。輿論對(duì)當(dāng)事人的性別、階層、親屬以及社會(huì)關(guān)系網(wǎng)絡(luò)等個(gè)人信息抱有強(qiáng)烈的探尋欲望，并對(duì)事件的發(fā)生總是傾向于從身份信息上去尋找答案。對(duì)于一個(gè)處于社會(huì)弱勢(shì)階層的當(dāng)事人，如果判決對(duì)其不利，輿論則傾向于歸因于其身份沒(méi)有走關(guān)系的能力。同理，對(duì)于一個(gè)處于社會(huì)強(qiáng)勢(shì)階層的當(dāng)事人，如果判決合乎其所愿，輿論則傾向于歸因其強(qiáng)勢(shì)者的身份主導(dǎo)了司法的走向。

（二）對(duì)案件事實(shí)、情節(jié)的關(guān)注

新聞報(bào)道通常著重?cái)⑹霭讣那楣?jié)，在讓讀者直觀了解案情的同時(shí)也引導(dǎo)了公眾輿論對(duì)有關(guān)事實(shí)、具體情節(jié)的關(guān)注。情節(jié)惡劣的刑事案件激起的是公眾本能的正義感，而且公眾往往對(duì)情節(jié)離奇的案件感興趣。2010年藥家鑫案件，人們除了關(guān)注被害人是女民工、家境貧寒外，對(duì)“受害人抄車牌號(hào)碼，藥家鑫動(dòng)八刀”的情節(jié)頗為議論。這樣殘忍的情節(jié)與人們內(nèi)心認(rèn)同的普遍的道德價(jià)值觀不相符，足以引起公眾談?wù)摰臒岫取６痉P(guān)注的是藥家鑫是否構(gòu)成故意殺人、自首是否成立、自首是否可以作為減輕處罰的依據(jù)。人們對(duì)這樣的情節(jié)的格外關(guān)注只是出于人們心中本能地對(duì)正義的追求，而司法審判對(duì)情節(jié)的關(guān)注是為了確定是否有法定從輕、從重的情節(jié)，從而確定量刑。

（三）證據(jù)觀念和邏輯思維

證據(jù)是訴訟中能夠證明案件事實(shí)的材料，證明是一項(xiàng)理性的過(guò)程，同時(shí)依賴?yán)硇缘倪壿嬎季S。由于公眾輿論不具有理性的思維特點(diǎn)，輿論的走向依賴于公眾所了解的案件信息。在南京彭宇案中，法官要做的是如何從證據(jù)上判斷兩人是否發(fā)生了碰憧，依賴證據(jù)和邏輯經(jīng)驗(yàn)法則，最終認(rèn)定的是雙方均無(wú)過(guò)錯(cuò)，但是按照公平原則，當(dāng)事人對(duì)受害人給予適當(dāng)補(bǔ)償。彭宇所聲稱的助人為樂(lè)反被誣陷的事實(shí)之所以容易獲得認(rèn)可，并非是根據(jù)彭宇案件中的證據(jù)，而更多的是基于一種擔(dān)心，人們擔(dān)心自己也有可能陷入類似于彭宇的道德困境。人們選擇相信彭宇，在相當(dāng)程度上是寄托了公眾對(duì)社會(huì)道德存在的希望，并非根據(jù)證據(jù)和理性的邏輯思考。

四、公眾輿論對(duì)司法公信力的負(fù)面效應(yīng)：民意與司法的沖突

公眾輿論的正義觀以樸素的道德價(jià)值為基礎(chǔ)，在相當(dāng)程度上，正義即符合人們的一般道德判斷。公眾有鮮明的善惡傾向，也希望司法是實(shí)現(xiàn)善惡終有報(bào)的手段。司法訴訟是理性的活動(dòng)，不僅要努力實(shí)現(xiàn)公眾眼中的道德正義觀，而且實(shí)現(xiàn)正義的方式也應(yīng)當(dāng)是正義的。當(dāng)然，理想狀態(tài)下的司法訴訟所達(dá)到的結(jié)果與公眾的道德正義的傾向應(yīng)當(dāng)是一致的。公眾輿論具有很強(qiáng)的平民性，輿情承載的民意具有非理性的特征。公眾對(duì)于案件的感知與判斷大多受到媒體的導(dǎo)向，所得到的信息可能是不完整、片面甚至被媒體有意識(shí)地刪選過(guò)，普通民眾所能作出的實(shí)體判斷至多只能認(rèn)為是基于樸素的道德觀念而作出的粗略判斷。

篇7

文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動(dòng)及其結(jié)果，包括物態(tài)的、制度層面的、行為層次以及心態(tài)思想層面，而狹義的則僅指心態(tài)思想層面。物態(tài)層次的文化主要指中國(guó)古代文化典籍，是“加工，創(chuàng)造的各種器物，物化的知識(shí)力量”。制度層面的文化是“各種規(guī)范體系”，隨著清末變法、西學(xué)東進(jìn)的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風(fēng)俗習(xí)慣”卻隨處可見(jiàn)，如農(nóng)村結(jié)婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問(wèn)名、納吉、納征、請(qǐng)期、親迎），家產(chǎn)繼承中的出嫁女幾無(wú)份額，拒訟，被譽(yù)為東方司法獨(dú)創(chuàng)的調(diào)解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會(huì)”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當(dāng)然古今對(duì)和諧的理解有質(zhì)的區(qū)別）。

但清末至今，眾人對(duì)古代法律文化卻大多持批駁的態(tài)度，似乎只有符合西方標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)才是至善完美的。近十余年法學(xué)家熱衷于探討中國(guó)法學(xué)何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。

一、中國(guó)法律文化概述

文化是在比較中產(chǎn)生的，如果沒(méi)有西方法律文化的存在，也就不會(huì)有東方文化，中國(guó)法律文化的對(duì)稱?！懊恳环N文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統(tǒng)，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風(fēng)俗中所含的穩(wěn)定的觀念、心態(tài)。法律文化有其特定的研究對(duì)象和方法，學(xué)界主流觀點(diǎn)主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關(guān)的行為方式組成的復(fù)合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內(nèi)化在法律思想、法律制度、法律設(shè)施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導(dǎo)或制約它們發(fā)展的一般觀念及價(jià)值系統(tǒng)[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認(rèn)識(shí)法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實(shí)體內(nèi)容和對(duì)象化的文化結(jié)構(gòu)，并且這兩個(gè)方面是互相聯(lián)系著的[4]。

以上幾種觀點(diǎn)各具獨(dú)特的視角，但都體現(xiàn)了以下幾點(diǎn)：一是學(xué)科視角的轉(zhuǎn)變，從文化學(xué)到法學(xué)。二是研究對(duì)象的具體變化。三是研究活動(dòng)性質(zhì)的變化，由純對(duì)象之爭(zhēng)到方法之爭(zhēng)。

二、禮與法的關(guān)系考察

法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復(fù)雜關(guān)系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應(yīng)從法與禮關(guān)系的發(fā)展來(lái)研究法律文化。

（一）禮的起源及含義

中國(guó)古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說(shuō)，由漢武帝尊儒術(shù)為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發(fā)展固化于元明清的高度概括和總結(jié)。源頭在周公制禮，周公歷經(jīng)多次制周禮，形成一套完善的治理系統(tǒng)。

禮一開(kāi)始就有義和制的區(qū)分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來(lái)發(fā)展為忠孝節(jié)義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時(shí)的“禮”就是現(xiàn)在的“法”，因?yàn)槠錆M足“法”的三大特征：規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制性。法的產(chǎn)生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設(shè)，各有側(cè)重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發(fā)展的螺旋上升而不是簡(jiǎn)單的反復(fù)。

（二）禮與法關(guān)系

傳統(tǒng)意義上的法不等同于現(xiàn)今意義上的法，僅指制度規(guī)范層面，而不當(dāng)然包含法的學(xué)理學(xué)說(shuō)，這一觀點(diǎn)嚴(yán)復(fù)有明確的表述。中國(guó)有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國(guó)必從者通謂法典”，并進(jìn)而指出西方法對(duì)應(yīng)古代中國(guó)的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡(jiǎn)言之，西方法既有制度規(guī)范又有學(xué)理學(xué)說(shuō)之意，現(xiàn)代法理學(xué)對(duì)法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規(guī)范，法（確切說(shuō)是律）的價(jià)值剝離為“禮（義）”，禮是中國(guó)古代法律追求的目標(biāo)。

三、中國(guó)法律文化的特征

（一）對(duì)和諧的不懈追求

古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對(duì)自然也包括對(duì)人?！盎侍鞜o(wú)親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對(duì)社會(huì)秩序的破壞就是打亂了整個(gè)宇宙的秩序、自然的秩序。這種對(duì)人與自然和諧相處的觀念在法律上表現(xiàn)為：一是對(duì)生態(tài)的保護(hù)，如秦律中對(duì)違天時(shí)狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時(shí)行刑，被視為逆天之道，會(huì)受到刑事處罰，因?yàn)樾虤⑹莿儕Z生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養(yǎng)，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當(dāng)在秋冬以與時(shí)令相符。三是無(wú)訟觀念，子曰“聽(tīng)訟，吾猶人也，必也使無(wú)訟乎（論語(yǔ)·顏淵）”。雖說(shuō)在任何一種社會(huì)形態(tài)下，多訟都不是社會(huì)的追求，訟作為對(duì)和諧、秩序的破壞從來(lái)不是古代法律的目的，但中國(guó)似乎更有特點(diǎn)，無(wú)訟成為一種形式化的標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對(duì)道德和禮的追求

這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發(fā)展看，法（刑）的產(chǎn)生即是維護(hù)禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經(jīng)決獄”和研究律學(xué)，從解釋法律這種側(cè)面迂回實(shí)現(xiàn)維護(hù)禮治。但此時(shí)引經(jīng)決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國(guó)兩晉南北朝時(shí)期“引經(jīng)入法”，借立法之機(jī)把“八議”（曹魏新律）、“準(zhǔn)五服以治罪”（晉律）、“官當(dāng)”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內(nèi)涵、制度得到法律的確認(rèn)。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，凡禮之所認(rèn)可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達(dá)到了“唐律一準(zhǔn)乎禮”。

（三）法的工具性價(jià)值的突顯

中國(guó)法在產(chǎn)生時(shí)也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說(shuō)文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經(jīng)統(tǒng)治者整理后的禮（周公制禮），法的價(jià)值就在于禮的實(shí)現(xiàn)，法本身沒(méi)有產(chǎn)生自己的完整內(nèi)核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標(biāo)準(zhǔn)在于禮，而不是法。簡(jiǎn)言之，法在維護(hù)“禮”的實(shí)現(xiàn)的工具性價(jià)值得以充分體現(xiàn)的同時(shí)，不自覺(jué)地喪失了自身的價(jià)值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭(zhēng)”（中學(xué)為體，西學(xué)為用）和民國(guó)時(shí)“立憲與共和之爭(zhēng)”都有體現(xiàn)，禮的過(guò)分強(qiáng)大拘束了法律的自我進(jìn)化。

（四）重人情輕“法律”

“人情即法，重于法”，第一個(gè)法指的是法的價(jià)值，是判斷法的標(biāo)準(zhǔn)，第二個(gè)法指的是具體的條文，即法條是維護(hù)人情的工具，必要時(shí)可以破法容人情。最重要的是當(dāng)法與情沖突時(shí)，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護(hù)了法律的權(quán)威。西方也有宗教規(guī)范等與法的權(quán)威對(duì)抗，猶如禮義與法的對(duì)抗，但法的公平正義理念占據(jù)了上風(fēng)。而在中國(guó)爭(zhēng)取權(quán)威的斗爭(zhēng)中，源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的“人情文化”占據(jù)了上風(fēng)，人情的強(qiáng)大壓滅了法的權(quán)威，即使有嚴(yán)格執(zhí)法的個(gè)例，但卻不能得到民眾和統(tǒng)治者的認(rèn)同，因?yàn)榉ū旧淼膬r(jià)值不是最終的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

【參考文獻(xiàn)】

篇8

當(dāng)今社會(huì)日益發(fā)展，人們之間的矛盾也越來(lái)越復(fù)雜，社會(huì)發(fā)展的需要，催生了過(guò)錯(cuò)推定原則。在傳統(tǒng)的過(guò)錯(cuò)原則解決不了的情況下，加強(qiáng)對(duì)過(guò)錯(cuò)推定原則的理解與適用是極其重要和有意義的。

一、過(guò)錯(cuò)推定原則的基本概念

過(guò)錯(cuò)推定原則主要指根據(jù)法律相關(guān)的特殊規(guī)定要求，進(jìn)行推定行為人有一定的錯(cuò)誤，并在存在過(guò)錯(cuò)時(shí)而應(yīng)承擔(dān)的一種侵權(quán)責(zé)任，但加害人即行為人如果能夠證明與之相關(guān)的自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外[1]。過(guò)錯(cuò)推定是根據(jù)法律規(guī)定的一些基本事實(shí)推定行為人具有過(guò)錯(cuò)。舉證責(zé)任倒置是過(guò)錯(cuò)推定原則適用的證明方式，這也是區(qū)別于其他原則的明顯不同之處。過(guò)錯(cuò)的推定并非一成不變，對(duì)于其推定是可以被推翻的，并且也是可以證明自己是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，通過(guò)對(duì)此的證明，自己可以根據(jù)相關(guān)的事實(shí)以及法律的規(guī)定，在某些特殊情況下證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，并不承擔(dān)責(zé)任。

二、過(guò)錯(cuò)推定原則的適用范圍

（一）學(xué)校中的適用

過(guò)錯(cuò)推定原則在學(xué)校中的適用情況：在無(wú)第三方侵權(quán)情況下，學(xué)校侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則，對(duì)限制行為能力學(xué)生的人身?yè)p害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)未盡到教育管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。即對(duì)無(wú)行為能力人適用過(guò)錯(cuò)推定。

1.學(xué)校建筑物及其他物件致學(xué)生損害。學(xué)校建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。在學(xué)校中，如果學(xué)生是由于建筑物或建筑物上的擱置物、懸掛物而受到傷害，此時(shí)適用過(guò)錯(cuò)推定原則。這種情況下，無(wú)需受害人證明學(xué)校有過(guò)錯(cuò)，受害人就可以要求賠償，而證明自己無(wú)過(guò)錯(cuò)的責(zé)任則由學(xué)校承擔(dān)。

2.學(xué)校進(jìn)行施工建設(shè)導(dǎo)致學(xué)生受到損害。在學(xué)校道路或一些設(shè)施上進(jìn)行修繕，沒(méi)有明顯標(biāo)志致使學(xué)生受到傷害的，校方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。學(xué)校施工有進(jìn)行警示的作為義務(wù)，學(xué)校應(yīng)當(dāng)采取安全措施設(shè)置明顯的標(biāo)志，使學(xué)生們注意，否則，發(fā)生了損害就視為學(xué)校有過(guò)錯(cuò)，學(xué)生并不承擔(dān)舉證責(zé)任。

3.違反安全保障義務(wù)時(shí)學(xué)生受到損害。學(xué)校作為公共場(chǎng)所對(duì)其違反了安全保障性義務(wù)致使學(xué)生受到損害，學(xué)校應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，統(tǒng)歸來(lái)說(shuō)學(xué)校也算是公共場(chǎng)所，在其中進(jìn)行學(xué)習(xí)和生活，學(xué)校有相應(yīng)的義務(wù)來(lái)保障安全，這也是作為公共場(chǎng)所其所應(yīng)該具備的基本要求。由學(xué)校來(lái)承擔(dān)相關(guān)責(zé)任理所應(yīng)當(dāng)?？梢?jiàn)國(guó)家在保障未成年人權(quán)益方面考慮到他們能力的欠缺，對(duì)處理未成年人發(fā)生事故時(shí)的過(guò)錯(cuò)推定來(lái)監(jiān)督和規(guī)范學(xué)校的行為。實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定在合理的法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定會(huì)加重校方的責(zé)任，校方免責(zé)的困難加大，如若不合理進(jìn)行，長(zhǎng)此以往，是不利于學(xué)校的發(fā)展的，而且對(duì)于實(shí)行過(guò)錯(cuò)推定對(duì)于責(zé)任的程度司題具有法官裁量的或然性，因此，這在學(xué)校具體教育教學(xué)工作開(kāi)展過(guò)程中也是會(huì)有一定影響的。過(guò)錯(cuò)推定原則對(duì)學(xué)生是有保護(hù)傾向的，并非完全中立，因此，對(duì)于這種案件，法院在審理過(guò)程中應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)一下校方的訴訟權(quán)利，使校方所承擔(dān)的責(zé)任有理有據(jù)。總之，為了公平與正義以及保護(hù)弱者，對(duì)學(xué)校事故過(guò)錯(cuò)推定原則的適用是有意義的，但要嚴(yán)格在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，而不能任意擴(kuò)大或縮小范圍。

（二）過(guò)錯(cuò)推定原則在醫(yī)療中的適用

1.違反診療義務(wù)。醫(yī)務(wù)人員在拯救病人時(shí)應(yīng)盡到的合理的診療義務(wù)，以及限于當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平應(yīng)盡的其他相關(guān)診療義務(wù)。診療義務(wù)不得違反法律、行政法規(guī)規(guī)章和其他診療規(guī)范的規(guī)定不意味著沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。推定醫(yī)方存在過(guò)錯(cuò)只有在其違反了診療義務(wù)的情況下，不可以推而廣之。雖據(jù)法律推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò)，但醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以提出法定的事由進(jìn)行抗辯。對(duì)于病例資料的隱藏以及銷毀等是推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是有過(guò)錯(cuò)的，也是我們可以想象的。如果正確進(jìn)行了診療，為何會(huì)拒絕提供或者是進(jìn)行各種的掩蓋呢，于情于理都是說(shuō)不通的。這是有利于保護(hù)患者利益的，對(duì)患者來(lái)說(shuō)無(wú)疑是雪中送炭的規(guī)定。

在實(shí)踐中，判斷醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員是否有過(guò)錯(cuò)一般是以當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)此主要是考慮如下兩方面：醫(yī)務(wù)人員有著救死扶傷的天職，就算在有些情況下，他不能挽救生命，但基于這份使命也會(huì)放手一搏，由此可見(jiàn)其結(jié)果可能并不如人所意。如果以是否達(dá)到預(yù)期效果為標(biāo)準(zhǔn)毫無(wú)疑問(wèn)無(wú)法解決此類情況，對(duì)于此種情況，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可能就有陷入醫(yī)患糾紛的危險(xiǎn)，對(duì)自身利益的維護(hù)也就相應(yīng)的有所減弱，可能這也是其適用中的不利一面吧。另外，由于地區(qū)差異，醫(yī)務(wù)人員自身資質(zhì)等各方面的差異，不可能要求都一致，而且醫(yī)療機(jī)構(gòu)也有等級(jí)層次，因此其要求也是不一致的，由此可見(jiàn)，以當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平為標(biāo)準(zhǔn)衡量過(guò)錯(cuò)是比較合理的。

2.真實(shí)記載、完整保存和全面提供病歷資料的義務(wù)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，具有真實(shí)記載、完整保存病歷資料的義務(wù)，它如果拒絕提供病歷資料，患者就無(wú)法提供這種專業(yè)性極強(qiáng)的資料，那必定對(duì)患者的權(quán)益造成一定的損害，由于病歷資料中含有很多專業(yè)醫(yī)學(xué)術(shù)語(yǔ)，要求普通大眾了解未免強(qiáng)人所難，這對(duì)患者來(lái)說(shuō)也是不現(xiàn)實(shí)的。因此，我國(guó)法律規(guī)定了醫(yī)療機(jī)構(gòu)有真實(shí)記載、完整保存病歷資料的義務(wù)，在必要的醫(yī)務(wù)糾紛中，醫(yī)療機(jī)構(gòu)有提供病歷資料的義務(wù)，如果違反此義務(wù)，我們可以推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò)，這即是過(guò)錯(cuò)推定原則在醫(yī)療中的適用。

（三）過(guò)錯(cuò)推定在建筑物及擱置物懸掛物相關(guān)問(wèn)題的適用

過(guò)錯(cuò)推定原則對(duì)關(guān)于建筑物、構(gòu)筑物或者是其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害實(shí)行的是過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任。此種責(zé)任構(gòu)成要件有：地上建筑物等發(fā)生脫落墜落的客觀事實(shí)、他人受到損害、墜落脫落與損害之間存在因果關(guān)系，所有人（使用人、管理人）不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，那么所有人（使用人、管理人）就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。關(guān)于過(guò)錯(cuò)推定原則的適用于此種情形具有合理性，對(duì)受害人是一種保護(hù)，如若不然，受害人舉證的困難程度可想而知，這對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)是基本上得不到救濟(jì)的，只能自認(rèn)倒霉。適用這一原則，也體現(xiàn)了過(guò)錯(cuò)推定原則的公平正義的基本思想，對(duì)于保護(hù)相對(duì)弱方意義重大。

三、過(guò)錯(cuò)推定原則的發(fā)展趨勢(shì)及建議

篇9

一、加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)的重要現(xiàn)實(shí)意義在于為建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法公正的平臺(tái)。

建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)，必然要求司法公正，這是當(dāng)代法治社會(huì)的基本要求。司法公正是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的基本保障，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的最后一道防線。然而，任何公正性都是建立在道德之上的，無(wú)道德就無(wú)公正。從這個(gè)角度說(shuō)，司法公正的倫理價(jià)值就在于其公正性，公正是談?wù)撍痉ê侠硇缘囊粋€(gè)必需的道德維度。按照法理學(xué)的要求，司法如果失去了公正，也就失去了靈魂，失去了它存在的價(jià)值意義。

最高人民法院肖揚(yáng)院長(zhǎng)說(shuō)，公正司法，對(duì)每一個(gè)法官而言，就像陽(yáng)光對(duì)于每一個(gè)人那樣，是生命中的一部分。但目前確實(shí)存在一些司法不公正的現(xiàn)象（如湖北省的“佘祥林案件”） ,原因之一就是司法人員的道德素質(zhì)和職業(yè)操守不能與司法公正的要求相一致。事實(shí)上，由于司法的性質(zhì)所決定的，司法人員應(yīng)當(dāng)比其他職業(yè)的從業(yè)人員具有更高的職業(yè)道德要求，例如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實(shí)現(xiàn)，而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據(jù)是司法人員的價(jià)值觀以及倫理道德水平，因而司法人員的倫理道德是實(shí)現(xiàn)司法公正的必然內(nèi)容。

盡管司法人員的德行對(duì)于司法活動(dòng)保持公正性具有極其重要的作用，但是，我國(guó)司法倫理道德現(xiàn)狀還存在種種問(wèn)題，還有待進(jìn)一步提高：首先，司法過(guò)程中存在各種社會(huì)力量對(duì)司法行為產(chǎn)生干擾，影響到司法人員進(jìn)行獨(dú)立的司法判斷，一些立場(chǎng)不夠堅(jiān)定的司法人員就容易受其左右；另外由于司法機(jī)關(guān)在行政上對(duì)政府的依附，造成各級(jí)行政機(jī)關(guān)的權(quán)力干預(yù)；再有，司法腐敗現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，一些司法人員在辦案過(guò)程中索要或收受財(cái)物，進(jìn)行權(quán)錢交易，嚴(yán)重地影響了司法人員執(zhí)法的公正性。因此，懲治司法腐敗，實(shí)現(xiàn)司法清廉、司法公正，需要建立一套很好的司法倫理準(zhǔn)則和執(zhí)行這套倫理準(zhǔn)則的機(jī)制。編輯

司法權(quán)是一種中立性和終極性的權(quán)力，它對(duì)爭(zhēng)執(zhí)的判斷和處理是最后的和最具權(quán)威的，這在客觀上必然要求它代表社會(huì)公正。如果司法腐敗，則人們最終說(shuō)理的正常渠道被堵塞，社會(huì)公平和正義則必然喪失。正如弗蘭西斯·培根曾說(shuō)過(guò)的：“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不公平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。”[ 2 ]所以一旦司法不公，對(duì)社會(huì)將造成極其惡劣的影響，打擊的將是和諧社會(huì)的法治基礎(chǔ)。因此，建設(shè)以法治為基礎(chǔ)的社會(huì)主義法治國(guó)家、構(gòu)建以公平公正為主要特征的社會(huì)主義和諧社會(huì)必須加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)。

二、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)視野下加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)的基本原則。

司法倫理道德是由社會(huì)階級(jí)結(jié)構(gòu)決定的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，隨著社會(huì)的變遷而時(shí)有不同?！懊恳粋€(gè)階級(jí)，甚至每一個(gè)行業(yè)，都各有各的道德?！盵 3 ]建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的目標(biāo)就是營(yíng)造民主法治、安定有序的社會(huì)環(huán)境，樹立公平正義、誠(chéng)信和諧的社會(huì)風(fēng)氣。因此，司法倫理道德建設(shè)必須堅(jiān)持以下原則：

（一）公正原則。

柏拉圖說(shuō)過(guò)，“正義，總是從自己本階級(jí)、本集團(tuán)的利益出發(fā)賦予公正以不同的意義和模式，這就使得本質(zhì)就是最好與最壞的折衷”[ 4 ] ,馬克思曾經(jīng)指出：“希臘人和羅馬人的公正觀認(rèn)為奴隸制是公正的， 1789年資產(chǎn)階級(jí)的公正觀則要求廢除被宣布為不公正的封建制度？？所以關(guān)于永恒公正的觀念不僅因時(shí)因地而變，甚至因人而異?！盵 5 ]這就說(shuō)明，公正作為一種調(diào)節(jié)社會(huì)利益分配的原則，乃是屬于價(jià)值和價(jià)值評(píng)價(jià)的范疇，因而處于不同社會(huì)和不同利益關(guān)系中的人們對(duì)公正原則的具體規(guī)定往往各不相同，甚至相互對(duì)立，于是便產(chǎn)生了不同的公正觀，產(chǎn)生了不同的關(guān)于公正的理論。

事實(shí)上，公正作為一個(gè)規(guī)范的概念，本來(lái)就是人們?cè)谏鐣?huì)交往中與自身所擁有的利益相符合的正當(dāng)關(guān)系或行為。司法公正既是司法活動(dòng)的價(jià)值目標(biāo)，也是司法活動(dòng)的本質(zhì)要求。從人際倫理的視角來(lái)看，司法公正首先就必須堅(jiān)持法律面前人人平等的平等標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，司法公正與法律權(quán)威是相互相成的，從一定意義上講，法律的權(quán)威要靠司法的權(quán)威來(lái)體現(xiàn)，司法的權(quán)威要靠司法信譽(yù)來(lái)實(shí)現(xiàn)，而司法信譽(yù)的樹立，靠的就是司法機(jī)關(guān)忠實(shí)地履行憲法和法律賦予的職權(quán)，通過(guò)公正司法來(lái)贏得。所以司法人員應(yīng)該從追求正義的目標(biāo)出發(fā)，按照法的精神及其原則公平合理地處理事務(wù)，在一定范圍內(nèi)修補(bǔ)立法的漏洞，矯正立法的缺陷，實(shí)現(xiàn)法的正義。

（二）人性原則。

以人性角度來(lái)看，司法活動(dòng)必須堅(jiān)持人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，司法道德倫理建設(shè)必須堅(jiān)持人性原則，做到以人為本。聯(lián)合國(guó)各會(huì)員國(guó)一致通過(guò)的《世界人權(quán)宣言》

一開(kāi)始就申明：人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等。司法的終極目的是指向人權(quán)，保護(hù)人權(quán)，尊重人的尊嚴(yán)。司法制度的人權(quán)保護(hù)目的要求司法公正應(yīng)符合人權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。每一個(gè)司法人員都應(yīng)該具有這樣的基本人權(quán)意識(shí)：即在道德領(lǐng)域中，存在著好人和壞人之分，但在人權(quán)理論中不存在好人和壞人享有不同的基本人權(quán)。對(duì)于任何人，人權(quán)理論和實(shí)踐都不應(yīng)該存在雙重標(biāo)準(zhǔn)，否則，法律和政府就會(huì)成為一部分人壓迫和摧殘另一部分人的工具。

司法倫理道德的人性原則也正體現(xiàn)出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。司法倫理道德建設(shè)的人性原則就是要求司法人員按照法律的規(guī)定，在尊重當(dāng)事人合法權(quán)利的前提下，對(duì)犯罪嫌疑人、被除告人以及服刑人員給予最大限度的人文關(guān)懷，尊重公民和當(dāng)事人的意愿，保障其權(quán)力，維護(hù)其尊嚴(yán)，以公民和當(dāng)事人為其主體，不能將其置于被處置甚至被凌辱，任由宰割的地位，要讓當(dāng)事人始終感到有一個(gè)公正、透明的“法的空間”存在，依據(jù)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨M(jìn)行非歧視性、人道性、理性化的執(zhí)法行為。

（三）平等原則。

司法倫理道德建設(shè)的平等原則是與憲法的平等權(quán)原則相契合的，即公民在法律面前要一視同仁地受到平等對(duì)待，不分性別、種族、職務(wù)、職業(yè)、社會(huì)出身、宗教信仰、財(cái)產(chǎn)狀況，都享有同等權(quán)利，承擔(dān)同等義務(wù)，不允許有任何不受法律約束的特殊公民，不允許有任何凌駕法律之上的特權(quán)，這體現(xiàn)了司法活動(dòng)作為公權(quán)運(yùn)用的特殊活動(dòng)的一種特有的維護(hù)平等價(jià)值的倫理精神。如在“民告官”的行政案件中，由于行政機(jī)關(guān)處于管理者的位置，老百姓處于被管理者位置，兩者在法律面前平等地位受到的挑戰(zhàn)最大。

另一方面，司法公正的平等標(biāo)準(zhǔn)作為一種倫理價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，還蘊(yùn)涵著濃厚的道義內(nèi)涵，其中所蘊(yùn)涵的扶危濟(jì)困的倫理精神也成為司法公正的重要內(nèi)容。如對(duì)弱勢(shì)群體實(shí)行司法救助，減、免、緩交訴訟費(fèi)用，使孤老殘幼平等行使訴權(quán)成為可能等等，就是踐履司法公正的平等標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實(shí)表現(xiàn)，也是司法公正的應(yīng)有之義。

（四）理性原則。

司法公正的前提是司法的理性， 司法倫理道德建設(shè)的理性原則要求司法人員在司法活動(dòng)中，能夠依靠其所有的智慧和道德力量準(zhǔn)確度量各個(gè)案間的差異，并依據(jù)法律的精神和原則作出理性的適當(dāng)?shù)呐袥Q。司法的公正一是導(dǎo)源于司法程序的公正，即司法活動(dòng)要運(yùn)用司法理性來(lái)運(yùn)作司法過(guò)程；同時(shí)表現(xiàn)為司法實(shí)體的公正，即司法活動(dòng)必須堅(jiān)持事實(shí)認(rèn)定的客觀性、司法判決的合理性、刑罰適用的節(jié)制性，保證在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，公正、合理地司法，也就是運(yùn)用司法理性作出正確的判斷。

當(dāng)然，加強(qiáng)司法倫理道德建設(shè)，除了應(yīng)遵循上述原則外，還應(yīng)加強(qiáng)制度倫理的建設(shè)，給司法人員遵守司法倫理規(guī)范以外部約束；建立有效的責(zé)任與獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，培養(yǎng)司法人員遵守司法倫理規(guī)范的自律性；還要加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，在社會(huì)主義倫理觀這一大的社會(huì)背景下培養(yǎng)司法人員的價(jià)值觀。 [論|文|網(wǎng)]

[參考文獻(xiàn)]

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[ 2 ]培根，水同天譯。 培根論文集[m ]. 北京：商務(wù)印書館， 1983. 193.

篇10

一、引言

目前，中國(guó)社會(huì)中司法與民意的碰撞或交鋒前所未有的激烈且引人注目，可以說(shuō)，司法頻頻陷入被民意圍攻的尷尬境地。然而，與立法所遭遇的民意激情不同，對(duì)民意的司法性定位一開(kāi)始就是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。就前者而言，主權(quán)在民要求立法必須充分尊重、吸納和體現(xiàn)民意，要現(xiàn)實(shí)的回應(yīng)民眾的多種多樣的偏好——國(guó)家的基本共識(shí)；就后者而言，民意是否會(huì)對(duì)司法構(gòu)成影響，民意是否要反應(yīng)于司法過(guò)程中，就存在廣泛爭(zhēng)議了，這個(gè)問(wèn)題值得我們深入的思考.

二、民意與司法釋義

要想深入認(rèn)識(shí)和研究民意與司法之間的關(guān)系，必須首先對(duì)現(xiàn)代的社會(huì)環(huán)境下民意與司法的概念、特征及分類有個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)。

（一）民意的內(nèi)涵、特征

“民意即人民群眾對(duì)一些社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)問(wèn)題的一般看法和意愿，體現(xiàn)了人們?nèi)罕姷钠者m心理和普適價(jià)值觀，這是從社會(huì)的角度給民意下的定義?！北疚乃傅拿褚庵饕侵冈诜煞懂爟?nèi)的民意，即人民群眾對(duì)于一些法律問(wèn)題和法律現(xiàn)象普遍看法和意見(jiàn)，本質(zhì)上是人民群眾的價(jià)值觀和公平正義觀在法律上的體現(xiàn)，也是人民群眾的一種在法律范圍內(nèi)的訴求。首先民意應(yīng)該是人民群眾的意愿表達(dá)，它不代表任何的國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和其他團(tuán)體。其次民意針對(duì)的是一定時(shí)期內(nèi)有一定社會(huì)影響力的法律問(wèn)題和事件。最后民意反應(yīng)的是人民群眾的普適公平正義觀念。

民意的特點(diǎn)主要有以下幾個(gè)方面：（1）民意具有片面性。人民群眾往往通過(guò)電視、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等媒介來(lái)了解社會(huì)時(shí)事和問(wèn)題，但是由于媒體自身的局限性和利益的驅(qū)動(dòng)性，僅僅通過(guò)新聞媒介來(lái)了解事件，而沒(méi)有真正的、全面的、客觀的來(lái)認(rèn)識(shí)整個(gè)事件。這就必然導(dǎo)致人們?nèi)罕姳磉_(dá)意愿的片面性和盲從性。（2）民意具有廣泛性。民意本身就是人民群眾對(duì)社會(huì)事件和問(wèn)題的一般意愿和看法，一般就是大多數(shù)的意思，也就是大多數(shù)人民的看法和意愿。（3）民意的易操控性。當(dāng)一種觀點(diǎn)或者意見(jiàn)被人民群眾認(rèn)同的時(shí)候，人們往往會(huì)盲目跟風(fēng)認(rèn)同，而往往不經(jīng)過(guò)自己的理性的思考和考量。這就是得民意容易被一些勢(shì)力所操控，使這種民意得以迅速的傳播，達(dá)到一些勢(shì)力的目的。

（二）司法的概念、特征及本質(zhì)

“司法是指享有權(quán)限的專門國(guó)家司法機(jī)關(guān)及其司法人員按照法律規(guī)定的權(quán)限和程序行使法律賦予的職權(quán)，運(yùn)用法律處理問(wèn)題，打擊違法犯罪活動(dòng)，化解人民群眾糾紛的專門活動(dòng)。司法又可分為廣義司法和狹義司法，廣義的司法不僅包括法院的審判工作，而且還包括檢察院和公安機(jī)關(guān)依據(jù)法律賦予的權(quán)限行駛職權(quán)的活動(dòng)。狹義的司法，在這里指的是法院的履行職權(quán)的活動(dòng)。”

司法的特征主要包括以下幾點(diǎn)：（1）司法的獨(dú)立性。司法的獨(dú)立性是由司法本身所決定的，司法就是司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律處理法律案件的過(guò)程，因此就必須要求司法機(jī)關(guān)在審判案件的時(shí)候保持獨(dú)立性，否則，任何人都可以隨意的干預(yù)司法機(jī)關(guān)審理案件，那么法律的權(quán)威將不復(fù)存在。（2）法定程序性。司法機(jī)關(guān)不同于其他的國(guó)家機(jī)關(guān)，司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)也不同于其他國(guó)家機(jī)關(guān)的行政活動(dòng)，司法機(jī)關(guān)在運(yùn)用法律審理案件的過(guò)程中必須遵守嚴(yán)格的法律程序，否則司法機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)本身就是違法的。（3）終局裁判性。司法的終局性就是說(shuō)，司法是代表國(guó)家來(lái)履行法律的行為，其結(jié)果就具有國(guó)家強(qiáng)制性，不容任何國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體隨意的改變，以此來(lái)樹立法律的權(quán)威和信譽(yù)。（4）司法的權(quán)威性。司法的權(quán)威性主要是指，司法一旦做出裁判，任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人必須嚴(yán)格遵守，沒(méi)有人可以超越司法的裁判不去遵守。（5）司法的中立性。司法活動(dòng)的最終目的就是運(yùn)用法律處理各種矛盾和糾紛，是各種矛盾和糾紛義法律的方式予以解決，因此它在處理矛盾和糾紛的時(shí)候必須保持中立的立場(chǎng)，嚴(yán)格參照法律，不允許有任何偏袒一方的行為，做到公平、公開(kāi)、公正，是法律得到最好的運(yùn)用，妥善解決社會(huì)問(wèn)題，維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定。

三、民意影響司法的歷史考察

民意對(duì)司法的影響可以追溯到古代，通過(guò)對(duì)歷史上民意對(duì)司法的影響考察可以使我們更清晰的認(rèn)識(shí)當(dāng)代民意對(duì)司法影響的歷史淵源，這對(duì)于我們現(xiàn)在研究民意對(duì)司法的影響有重要意義。

（一）古代民意對(duì)司法的影響

縱觀中國(guó)的古代歷史，一些開(kāi)明的統(tǒng)治者和思想家都十分重視人民群眾的力量和意愿，孟子曰：“民為貴，社稷次之，君為輕。是故得乎丘民而為天子，得乎天子為諸侯，得乎諸侯為大夫。諸侯危社稷，則變置。犧牲既成，粢盛既潔，祭祖以時(shí)，然而早干水溢，則變置社稷。“孟子的這句話強(qiáng)調(diào)了人民群眾的重要性，《尚書》也說(shuō)：“民惟邦本，本固君寧?！崩习傩詹攀菄?guó)家的根本，根本穩(wěn)固了，國(guó)家也就安寧。在許多的古典文藉中我們都能找到類似的詞句，這也反映了我國(guó)古代就開(kāi)始重視人民群眾的意愿，也就是重視民意。一些研究古代法律史的專家學(xué)者也指出中國(guó)自漢代春秋決獄以來(lái)就存在著撇開(kāi)法律而徑直依據(jù)情理或其他非成文法淵源判決案件的情形，也就是說(shuō)，中國(guó)古代的法官在審判案件的時(shí)候也會(huì)考慮到民意的影響，有些時(shí)候也會(huì)參照民意來(lái)審判案件。他們也希望自己的判決得到人民的支持，得到人民的維護(hù)，以維持自己的地位和統(tǒng)治?！懊褚獠豢蛇`，民心不可欺”、“法不阿貴”、“為民伸冤”充分體現(xiàn)了我國(guó)古代司法非常重視民意，民意也在一定程度上深深影響著我國(guó)的古代司法活動(dòng)。

（二）近代民意對(duì)司法的影響

革命根據(jù)地時(shí)期的司法活動(dòng)是我國(guó)現(xiàn)代司法制度的前身，提到革命根據(jù)地的司法活動(dòng)我們首先想到的就是在當(dāng)時(shí)條件下創(chuàng)造的“馬錫五審判方式”。時(shí)期，馬錫五同志任陜甘寧邊區(qū)高等法院隴東分庭庭長(zhǎng)時(shí)創(chuàng)造的群眾路線的審判方式，是抗日民主政權(quán)創(chuàng)立的一種將群眾路線的工作方針運(yùn)用于司法審判工作的審判方式。其主要內(nèi)容是簡(jiǎn)化訴訟手續(xù)，實(shí)行巡回審判、就地審判。在審判中依靠群眾、調(diào)查研究，解決并糾正疑難與錯(cuò)案，使群眾在審判活動(dòng)中得到教育。這種審判方式的重要特點(diǎn)就是從群眾中來(lái)，依靠群眾來(lái)審判，在審判中更加重視民意的影響，是審判結(jié)果可以為大多數(shù)人民群眾所接受。馬錫五審判方式充分說(shuō)明了近代民意對(duì)我國(guó)司法活動(dòng)的影響。

四、民意與司法的互動(dòng)關(guān)系

民意與司法之間相互作用、相互聯(lián)系，無(wú)法使二者之間完全割裂開(kāi)來(lái)，這就需要我們深入的了解二者之間的這種互動(dòng)關(guān)系，挖掘深層次的內(nèi)涵，準(zhǔn)確的把握二者之間的關(guān)系。

（一）民意對(duì)司法的作用

民意可以監(jiān)督司法。任何公權(quán)力都需要限制和監(jiān)督，否則就會(huì)產(chǎn)生權(quán)力的腐敗，影響權(quán)力的正當(dāng)行使，司法權(quán)更是如此，如果司法權(quán)得不到有效的監(jiān)督，司法權(quán)濫用必將導(dǎo)致嚴(yán)重的社會(huì)問(wèn)題，影響法律的權(quán)威和社會(huì)的穩(wěn)定。我國(guó)對(duì)司法權(quán)的監(jiān)督體系是多層次的，各級(jí)大人、常委會(huì)、政協(xié)都可以對(duì)司法權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，但是這些機(jī)關(guān)對(duì)司法的監(jiān)督都存在一些不足，而民意對(duì)司法的監(jiān)督可以作為很好的補(bǔ)充。民意對(duì)司法的監(jiān)督有其自身的優(yōu)勢(shì)，民意的廣泛性，人民的力量是無(wú)窮的，民意對(duì)司法的監(jiān)督可以更深入、更細(xì)致、更全面的對(duì)一些細(xì)枝末節(jié)的法律問(wèn)題進(jìn)行監(jiān)督。

司法機(jī)關(guān)審理案件的過(guò)程中廣泛的聽(tīng)取民意，吸納其中的合理合法的民意，有利于實(shí)現(xiàn)案件審判結(jié)果的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。只有司法機(jī)關(guān)在審理案件中，知人民所想，急人民所急，并且考慮人民群眾的真情實(shí)感，使之融入到具體的案件審理當(dāng)中，真正的達(dá)到案件審理的法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

（二）司法對(duì)民意的應(yīng)對(duì)

一方面司法的獨(dú)立性不可動(dòng)搖。司法的獨(dú)立性要求司法機(jī)關(guān)在審理案件的時(shí)候不受任何國(guó)家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干擾。這其中當(dāng)然包括民意的干擾，民意是人民群眾對(duì)某些問(wèn)題和事件的看法，沒(méi)有任何的法律效力和權(quán)威而言，有時(shí)候甚至是偏激和錯(cuò)誤的，因此我們必須堅(jiān)持司法的獨(dú)立性，不能因?yàn)槊褚舛烈獾暮硠?dòng)司法的獨(dú)立性。

另一方面司法機(jī)關(guān)應(yīng)合理對(duì)待民意監(jiān)督。民意對(duì)司法的監(jiān)督作為監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的重要補(bǔ)充，發(fā)揮了重要的作用，我們一方面要堅(jiān)持民意對(duì)司法的監(jiān)督，另一方面又要合理的處理好民意。于正確的、有道理的民意，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該積極的借鑒，民意的監(jiān)督是必要的，針對(duì)民意的監(jiān)督，司法機(jī)關(guān)應(yīng)該予以配合，合理對(duì)待民意的監(jiān)督，不能不聞不問(wèn)。

五、民意影響司法的效能

（一）民意影響司法的積極效能

“民意可以對(duì)司法進(jìn)行有效監(jiān)督。前面我們提到了民意對(duì)司法的監(jiān)督是司法監(jiān)督的一中重要的形式，這有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義?！泵褚饩褪侨嗣袢罕姷钠者m價(jià)值觀和公平正義觀的體現(xiàn)，通過(guò)民意來(lái)監(jiān)督司法，在潛移默化中使司法機(jī)關(guān)了解人民群眾的普適價(jià)值觀和公平正義觀，是這種公平正義觀念在司法活動(dòng)中體現(xiàn)出來(lái)。民意就是對(duì)法官的審判活動(dòng)、案件的處理結(jié)果的評(píng)價(jià)，這些評(píng)價(jià)中體現(xiàn)著社會(huì)的公平正義觀，民意對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，可以很好的預(yù)防司法機(jī)關(guān)濫用職權(quán)和防止司法腐敗，從而實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。

民意可以增強(qiáng)法律的權(quán)威。在我國(guó)，司法活動(dòng)中存在一個(gè)普遍的問(wèn)題就是執(zhí)行難的問(wèn)題，雖然法院依法作出了公正的判決，但是最后的結(jié)果往往是當(dāng)事人得不到公正的賠償，原因就是執(zhí)行過(guò)程中相關(guān)當(dāng)事人的不予配合，甚至是阻撓判決執(zhí)行。遲到的正義是非正義，當(dāng)事人守法、信法、尊重法律的權(quán)威，結(jié)果是法律的判決得不到執(zhí)行，這無(wú)疑是法律自己對(duì)自己的一種侮辱，民眾就再也不會(huì)相信法律了，不會(huì)相信法律的權(quán)威了。民意中包含了人民群眾對(duì)于一些案件的期望，這些期望是包含樸素的社會(huì)正義觀的，是為絕大多數(shù)人所能接受的，如果法官在判案的過(guò)程中及時(shí)的了解民意，積極的聽(tīng)取人民的呼聲，把社會(huì)的正義觀融入對(duì)案件的判決，以此來(lái)增加人民對(duì)于案件的可接受性，對(duì)于人民普遍接受的判決，執(zhí)行起來(lái)自然不會(huì)難。因此，在審判過(guò)程中及時(shí)聽(tīng)取民意，可以增加案件判決的可接受性，有利于案件判決的執(zhí)行，有利于當(dāng)事人得到公正的賠償，也有利于樹立法律的權(quán)威。

（二）民意影響司法的消極效能

“過(guò)分強(qiáng)調(diào)民意會(huì)妨礙司法獨(dú)立。司法活動(dòng)是一種專門的活動(dòng)，是以社會(huì)的高度分工為前提的，是以法律基礎(chǔ)知識(shí)和法律思維為基礎(chǔ)的。”這就決定了不是每個(gè)人都可以完成這項(xiàng)專業(yè)化的工作，民意是人民群眾的自我的、非專業(yè)的感性認(rèn)識(shí)，而且其中包括了“民憤”，人們?nèi)菀自趹嵟惺ダ碇呛屠硇?，變的沖動(dòng)和意氣用事，失去做出理性判斷的能力。司法審判時(shí)獨(dú)立的，它要求不受任何外界的干擾和影響，獨(dú)立的適用法律做出判決。而沖動(dòng)的、失去理性的民意會(huì)嚴(yán)重干擾到正常的司法活動(dòng)和最終的司法審判，民意在此時(shí)就有成為影響司法獨(dú)立的一種威脅，在司法活動(dòng)中過(guò)分的、一味的、盲目的追求沖動(dòng)的、失去理性的民意會(huì)嚴(yán)重?fù)p害司法的獨(dú)立性。因此我們要正確對(duì)待和處理好民意和司法獨(dú)立性的關(guān)系。

民意過(guò)多干預(yù)案件，導(dǎo)致司法不公。審判案件的主角法官也生活在這個(gè)社會(huì)環(huán)境當(dāng)中，因此，他自認(rèn)而然的會(huì)受到民意的影響。獨(dú)立的運(yùn)用法律按照法律程序得到的審判結(jié)果和民意的期望是有差距的，如果民意和其他復(fù)雜的社會(huì)因素給予法官過(guò)多的壓力，法官往往會(huì)因?yàn)楦鞣矫娴膲毫?，甚至是壓迫下，違背法律的和法定程序做出判決，這種判決雖然迎合了人民群眾的期望，但是在根本上違背了法律的初衷，導(dǎo)致了司法活動(dòng)的不公平，尤其近些年來(lái)，新聞媒體的迅速發(fā)展，人民群眾越來(lái)越關(guān)注法律事件和問(wèn)題，這就在一定程度加大了法官公平、公正處理案件的壓力，民意過(guò)多的干預(yù)案件，只會(huì)導(dǎo)致司法的不公。

六、如何發(fā)揮民意對(duì)司法的積極效能

在認(rèn)識(shí)了民意對(duì)司法的積極影響及消極影響之后，我們有必要探討下如何充分發(fā)揮民意的積極影響，并且防止民意對(duì)司法的消極影響，構(gòu)建民意與司法的和諧發(fā)展。

（一）健全民意與司法之間的溝通機(jī)制

健全民意與司法之間的溝通機(jī)制。如何最大的發(fā)揮民意對(duì)司法的積極效能，一方面促進(jìn)和保障民意的發(fā)揮，另一方面保證司法的公平、公正。筆者認(rèn)為應(yīng)該健全民意與司法之間的溝通機(jī)制，整個(gè)社會(huì)要重構(gòu)社會(huì)資源與財(cái)富的分配機(jī)制，健全并暢通民主通道，加強(qiáng)立法對(duì)民意的吸納。完善國(guó)家制度下的整體糾紛解決機(jī)制，培育多元糾紛解決機(jī)制，保障弱勢(shì)群體的權(quán)利。司法機(jī)關(guān)應(yīng)該注重對(duì)民意的自主分析、吸納和回應(yīng).形成一種制度化和程序化的民意吸納和回應(yīng)方式，實(shí)現(xiàn)在司法制度和程序內(nèi)的微調(diào)。最高人民法院于2009年4月和6月，連續(xù)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)民意溝通工作的意見(jiàn)》和《關(guān)于通過(guò)網(wǎng)絡(luò)途徑加強(qiáng)民意溝通工作的通知》，要求加強(qiáng)民意收集制度，推行審判、執(zhí)行信息網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)制度，加大庭審網(wǎng)絡(luò)直播力度，法院主要領(lǐng)導(dǎo)與網(wǎng)民直接交流，并提出，有條件的法院可開(kāi)設(shè)專門的電子信箱，收集群眾的意見(jiàn)、建議，這兩個(gè)法律文件在實(shí)踐中的運(yùn)行效果令人欣喜。如廣州中級(jí)人民法院等法院實(shí)行的裁判文書公開(kāi)上網(wǎng)制度，北京市海淀區(qū)人民法院推行的以新聞會(huì)的形式公布案件的審理情況制度，浙江省高級(jí)人民法院積極探索的司法與民意的網(wǎng)上溝通制度等舉措取得了良好的社會(huì)反響。首先，民眾可以以書面形式公開(kāi)向法院反映民意。法院也可以建立案件信息公開(kāi)平臺(tái)，讓公眾在上面反映意見(jiàn)。法院可以通過(guò)對(duì)民眾意見(jiàn)分析、辨明等決定是否采納，并給出相關(guān)理由。其次，加強(qiáng)法院向民眾的案件信息披露。既可以通過(guò)案件信息平臺(tái)，也可以通過(guò)判決書公開(kāi)、法院新聞發(fā)言人等制度實(shí)現(xiàn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)于聽(tīng)到的民意，司法機(jī)關(guān)除了要警惕民意失真外，還需要把握普遍民意和個(gè)別民意之間的界限，增強(qiáng)化解個(gè)別民意糾紛的能力。以此來(lái)更好的實(shí)現(xiàn)民意對(duì)司法的監(jiān)督和促進(jìn)司法的公平正義，更好的發(fā)揮民意對(duì)司法的積極效能。

（二）司法機(jī)關(guān)對(duì)待民意不能一味的“順下去”