導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇國際法論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)

商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。

關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝?xí)慣法是由制法機關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構(gòu)制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習(xí)慣法的獨立性出發(fā)，認為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認，在未經(jīng)國家認可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認為，國家強制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習(xí)慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。

二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延

國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。

商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業(yè)開始發(fā)達起來的時期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機構(gòu)所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標準合同的風(fēng)氣日盛，由制法機構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式

如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。

1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿(mào)易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。

5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。

四、結(jié)語

商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。

注釋：

篇2

國際投資法是國際經(jīng)濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關(guān)系進行管理和調(diào)控的各種法律規(guī)范的總和，主要涉及國際投資的內(nèi)容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關(guān)于解決投資爭議的程序和規(guī)則，以及海外投資保險等，既包括國內(nèi)法規(guī)范也包括國際法規(guī)范。①

一、國際投資法的歷史發(fā)展

二戰(zhàn)后，東道國、特別是發(fā)展中國家對待外資的態(tài)度大體經(jīng)歷了兩次轉(zhuǎn)變，即從開放到限制再到自由化。

二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：

1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)》等。

2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。

3．經(jīng)濟行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應(yīng)當(dāng)從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應(yīng)當(dāng)普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④

三、國際投資的國際法規(guī)制

國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟的指導(dǎo)性文件。

1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。

2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤

3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。

世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關(guān)國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權(quán)，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關(guān)于投資爭議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預(yù)見性的核心因素。

WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔(dān)者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。

為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策?！翱鐕驹诎l(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔(dān)當(dāng)了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當(dāng)今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。

六、結(jié)語

隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導(dǎo)，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。[華夏論文在線]

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學(xué)學(xué)報．2003(1)．

③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導(dǎo)之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學(xué)（社會科學(xué)）學(xué)報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．

⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學(xué)出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學(xué)出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學(xué)院學(xué)報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

[1]都亳．論國際投資法的新發(fā)展．當(dāng)代法學(xué)．2001(6)．

[2]余勁松．中國涉外經(jīng)濟法律問題新探．武漢：武漢大學(xué)出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示．邊疆經(jīng)濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學(xué)．2001(1)．

篇3

(一)國家依國際人權(quán)法承擔(dān)平等保障外國人權(quán)利的義務(wù)人權(quán)的普遍性原則是國際人權(quán)法的基石。據(jù)此,各國有促進和保護每一個人的所有人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這一原則首先由1948年的《世界人權(quán)宣言》予以明確,此后又被各項國際人權(quán)公約、宣言以及人權(quán)文件反復(fù)強調(diào)?！妒澜缛藱?quán)宣言》第2條明確規(guī)定:“人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區(qū)別”。此后,所有的聯(lián)合國核心人權(quán)條約均明白確認了所有人權(quán)(僅有極少數(shù)例外)的主體都是“每一個人”。⑥1993年在維也納召開的世界人權(quán)大會再次確認了所有人權(quán)和基本自由的“普遍性質(zhì)”。會上通過的《維也納宣言和行動綱領(lǐng)》重申:“所有國家莊嚴承諾依照《聯(lián)合國》、有關(guān)人權(quán)的其它國際文書和國際法履行其促進普遍尊重、遵守和保護所有人的一切人權(quán)和基本自由的義務(wù)。這些權(quán)利和自由的普遍性質(zhì)不容置疑”。⑦與人權(quán)的普遍性原則密切相關(guān)的另一項原則是平等和非歧視原則。

該原則適用于所有人,也適用于所有人權(quán)和基本自由。它禁止基于一系列事項,其中包括國籍,而在人權(quán)的享有和行使方面給予不同的人以不同的對待。據(jù)此,國家不能僅僅因為某人是外國人而限制其權(quán)利。平等和非歧視原則同樣被主要的國際人權(quán)條約所貫徹。例如,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第2條第1款即規(guī)定:“本公約每一締約國承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個人享有本公約所承認的權(quán)利,不分種族、膚色國籍或社會出身或其它身份等任何區(qū)別。”《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》也規(guī)定“本公約締約各國承擔(dān)保證,本公約所宣布的權(quán)利應(yīng)予普遍行使,而不得有例如種族、膚色國籍或社會出身或其他身份等任何區(qū)分”。⑧不得基于國籍、種族等理由對本國人和外國人給予差別對待的原則得到了平等原則的進一步補充?！妒澜缛藱?quán)宣言》第1條宣布“人人生而自由,在尊嚴和權(quán)利上一律平等”;第7條規(guī)定:“法律之前人人平等,并有權(quán)享受法律的平等保護,不受任何歧視。人人有權(quán)享受平等保護,以免受違反本宣言的任何歧視行為以及煽動這種歧視的任何行為之害?！备鶕?jù)國際人權(quán)法的上述原則和規(guī)定,國際人權(quán)條約的所有締約國都有義務(wù)平等地促進和保護在其管轄范圍內(nèi)的所有本國公民和外國人的人權(quán)。因此,根據(jù)國際人權(quán)法,外國人的權(quán)利和自由的范圍,應(yīng)當(dāng)與本國公民的權(quán)利和自由的范圍是一致的。但是,國際人權(quán)法也明確規(guī)定了極少數(shù)例外情形。

(二)國際人權(quán)法允許對外國人權(quán)利予以合法限制一方面,正如許多歷史性人權(quán)文件所反復(fù)申明的,人權(quán)源于人的固有尊嚴,因此每個人,無論國籍,均應(yīng)享有所有人權(quán)。另一方面,根據(jù)國際法,各國有權(quán)界定本國“公民”的范圍,由此可以推斷,國家可以在公民與非公民之間做出某種區(qū)分。事實上,國際人權(quán)法也明確允許,在一些特定的事項上可以對公民和非公民做出區(qū)別對待,或者對外國人的權(quán)利范圍做出合法的限制。因為被允許差別對待或限制的事項極其有限,所以這些限制可以看作是國際人權(quán)法普遍性原則的例外。梳理“國際人權(quán)”,⑨我們可以挖掘出以下例外規(guī)定。這些規(guī)定僅在其明確規(guī)定的范圍內(nèi),可以成為國家對外國人權(quán)利提供較少或有限保障的合法理由。

1.政治權(quán)利《世界人權(quán)宣言》第21條規(guī)定,“人人有直接或通過自由選舉的代表參與治理本國的權(quán)利;人人有平等機會參加本國公務(wù)的權(quán)利”。從這一條規(guī)定可以看出,選舉權(quán)、被選舉權(quán)以及參加公務(wù)的權(quán)利被保留給了各國本國的公民,個人不得據(jù)此主張加入外國政府或者參加外國公共事務(wù)的權(quán)利。國際人權(quán)法的這一規(guī)定明確允許國家在保障政治權(quán)利方面,給予本國公民和外國人以差別對待。這一例外規(guī)定在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中得到了再次確認。該公約第25條規(guī)定,直接或通過自由選擇的代表參與公共事務(wù)、在真正的定期的選舉中選舉和被選舉以及在一般平等的條件下參加本國公務(wù),都是“每個公民”的權(quán)利。這也是該公約唯一一處以“公民”作為權(quán)利主體的規(guī)定。這就意味著,該公約并不要求其締約國對非公民或者外國人的政治權(quán)利給予同本國公民一樣的保障。盡管有此規(guī)定,一些學(xué)者仍然主張,對長期居住于一國境內(nèi)的非公民,應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)賦予其參加地方事務(wù)以及公共生活的權(quán)利。⑩這一主張得到了一些國家的呼應(yīng)。例如,《葡萄牙共和國憲法》規(guī)定,“基于互惠原則,法律可以授予在葡萄牙居住的外國人在地方議員選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)”。11實際上,國際人權(quán)公約規(guī)定的是締約國應(yīng)該達到的最低標準,它并不妨礙各締約國為其管轄下的個人提供更高標準的人權(quán)保護。12各締約國完全可以根據(jù)自己的經(jīng)濟、社會發(fā)展水平和條件,給予外國人更加全面的權(quán)利保障。

2.移徙自由人人享有移徙自由,但這項自由須受某些限制。首先,合法進入一國領(lǐng)土者的移徙自由受保障。根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第1款的規(guī)定,“合法處在一國領(lǐng)土內(nèi)的每一個人在該領(lǐng)土內(nèi)有權(quán)享受遷徙自由和選擇住所的自由”。從這條規(guī)定可以推斷出,非法進入一國領(lǐng)土的人,或者在一國境內(nèi)非法居留的人,其遷徙自由可以受到一定的限制。其次,移徙自由并不意味著可以自由進出任何外國。這與國家原則是一致的。根據(jù)國際法,各國對自己的國(邊)境加以管理,自主決定允許哪些人進入本國,這是權(quán)利的固有內(nèi)容,毋庸置疑?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》的有關(guān)規(guī)定也應(yīng)證了這一點。該公約第12條第4款規(guī)定:“任何人進入其本國的權(quán)利,不得任意加以剝奪”。因此,進入一國并不是外國人的權(quán)利,亦不是東道國的義務(wù)。隨著實踐的發(fā)展,對《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第12條第4款出現(xiàn)了某些擴張性的解釋。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會就指出,“某人的本國”與“某人的國籍國”并不是相同的概念,前者的范圍大于后者。因此,對該款的措辭應(yīng)作廣義的解釋,“使之可能包括其他種類的長期居民”,例如“長期居住在一國的無國籍人”、尚未獲得居住國國籍的“永久性居民”等等。13另外,在考慮到不歧視、禁止非人道待遇、尊重家庭生活等因素時,某人甚至可以依據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,要求進入某一外國或在某一外國居留的權(quán)利。

3.經(jīng)濟權(quán)利《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》第2條第3款在外國人的經(jīng)濟權(quán)利方面作出了一定的限制。該條款是這樣規(guī)定的:“發(fā)展中國家,在適當(dāng)顧到人權(quán)及它們的民族經(jīng)濟的情況下,得決定它們對非本國國民的享受本公約中所承認的經(jīng)濟權(quán)利,給予什么程度的保證?！睋?jù)此,對于發(fā)展中國家而言,在保障經(jīng)濟權(quán)利方面,可以給予外國人以力所能及的保障;言下之意是可以不必給予外國人同本國公民相同的經(jīng)濟權(quán)利保護。作為對平等權(quán)利的一項限制,上述條款應(yīng)當(dāng)作從嚴解釋。首先,該條款只針對“發(fā)展中國家”,因此,“發(fā)達國家”不得援引該條款作為克減外國人經(jīng)濟權(quán)利的理由。其次,即便是發(fā)展中國家,可以做出限制的也僅限于“經(jīng)濟權(quán)利”,即不得據(jù)此對非本國公民的社會權(quán)利或者文化權(quán)利提供低于本國國民的保障。

4.“保留”中的權(quán)利限制大多數(shù)國際人權(quán)條約并不禁止國家在成為人權(quán)條約的締約國時提具保留,前提是所提的保留不與人權(quán)條約的目的和宗旨相沖突。15實際上,許國國家在加入或批準人權(quán)條約時都會提出保留,包括對涉及外國人權(quán)利的條款提出保留,以此排除或者修改人權(quán)條約某些條款對本國的法律拘束力。例如,瑞士曾對《消除一切形式種族歧視國際公約》第2條第1款a項做出了這樣的保留:“在關(guān)于外國人準入瑞士市場的事項上,瑞士保留適用本國法律規(guī)定的權(quán)利”。16事實上,瑞士關(guān)于外國人市場準入的法律規(guī)定是基于所謂的“三層次”政策(

后被“二層次”政策取代)。17這些政策和法律規(guī)定依外國人的國籍將他們區(qū)分為不同的群體或?qū)哟?不同群體或?qū)哟蔚耐鈬耸艿讲煌拇?。這種做法不僅是區(qū)別對待本國人和外國人,而且是區(qū)別對待不同國籍的外國人,被認為“沒有充分、合理的理由”。18因此,這類保留所產(chǎn)生的效果是進一步縮小了外國人權(quán)利的范圍。遺憾的是,有鑒于國際人權(quán)條約與其它國際條約相比在相互性或互惠性上的欠缺,很少有國家會挑戰(zhàn)或質(zhì)疑其他國家對人權(quán)條約提出的保留是否與條約的目的和宗旨相違背。國際上也不存在判斷締約國的保留是否與人權(quán)條約的目的和宗旨相違背的機構(gòu)。監(jiān)督締約國實施人權(quán)條約狀況的條約機構(gòu)雖然反復(fù)敦促國家撤回對人權(quán)條約所作的各類保留,但是條約機構(gòu)只是專家機構(gòu),它們的建議或意見并不具有正式的法律約束力,在實踐中的效果也非常有限。許多國家繼續(xù)用其國內(nèi)立法或政策來削減它們國際根據(jù)國際人權(quán)條約保障外國人權(quán)利的應(yīng)然義務(wù)。 二、中國法對外國人權(quán)利的保障

中國保障外國人權(quán)利的法律依據(jù)主要來自中國憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。此外,中國是多項國際人權(quán)條約的締約國。作為締約國,中國有義務(wù)通過立法、司法、行政以及一切其他必要措施保障中國批準的國際人權(quán)條約在國內(nèi)得到實施。

(一)中國依國際人權(quán)法承擔(dān)保障外國人權(quán)利的法律義務(wù)中國已經(jīng)批準了20余項國際人權(quán)條約,其中包括《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》等核心人權(quán)條約。同時,中國也簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》,正在深入研究對該公約的批準問題。在成為國際人權(quán)條約的締約國時,中國政府提具了若干保留或聲明,其中某些保留與外國人的權(quán)利密切相關(guān)。2001年,在批準《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》時,中國做出了如下聲明:“公約第8條第1款第1項在中國的適用應(yīng)該同《中華人民共和國憲法》、《工會法》和《勞動法》的規(guī)定相一致?！?9盡管該公約沒有禁止締約國做出保留,但是在本國法規(guī)定的范圍內(nèi)適用人權(quán)公約,很可能會縮減國家依據(jù)人權(quán)條約所承擔(dān)的義務(wù)。值得指出的是,中國在批準《經(jīng)濟、社會及文化權(quán)利國際公約》后不久,便對《工會法》作出了一些實質(zhì)性的修改,從而進一步縮小了中國國內(nèi)法與公約之間的差距。修改后的《工會法》加入了一個重要的平等保護條款:“在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業(yè)、、教育程度,都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制”。20這一條款確認了在中國境內(nèi)工作的外國人組織工會和參加工會的權(quán)利。與此同時,修改后的《工會法》也建立了較為明確、詳盡的法律責(zé)任制度,違反該法的行為將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。在中國境內(nèi)合法獲得就業(yè)的外國人可以據(jù)此主張自己的權(quán)利。2008年,中國在批準《殘疾人權(quán)利公約》時做出了如下聲明:該公約中關(guān)于殘疾人移徙自由和國籍的規(guī)定在適用時不應(yīng)影響香港特別行政區(qū)有關(guān)移民管理和國籍申請的法律的效力。21該項聲明同樣構(gòu)成對公約的保留。據(jù)此,進入香港特別行政區(qū)或者在香港特別行政區(qū)居留的外國人,在遷徙或者國籍問題上,需要適用香港特別行政區(qū)的法律而不是《殘疾人權(quán)利公約》的相關(guān)規(guī)定。除上述保留外,中國在批準其他國際人權(quán)條約時,并未提具涉及外國人權(quán)利的實質(zhì)性保留。因此,中國有義務(wù)保障在其管轄范圍內(nèi)的外國人根據(jù)中國所接受的國際人權(quán)條約所享有的權(quán)利和自由;在中國境內(nèi)的外國人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)僅在國際人權(quán)條約明文規(guī)定的例外以及中國政府提具的保留范圍內(nèi)受到限制。中國批準的國際人權(quán)條約能否構(gòu)成中國法律的組成部分,這些人權(quán)條約在中國國內(nèi)是否具有直接適用的法律效力?對這些問題,中國憲法和有關(guān)法律均未給出明確的答案。然而這并不排除中國依國際人權(quán)條約所承擔(dān)的保障人權(quán),包括保障在中國管轄范圍內(nèi)的外國人權(quán)利的法律義務(wù)。從中國的既有實踐來看,中國主要通過國內(nèi)立法將國際人權(quán)條約的有關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法來實施。例如,《婦女權(quán)益保障法》是保障婦女權(quán)利的核心法律,也被認為是集中轉(zhuǎn)化《消除對婦女一切形式歧視公約》的國內(nèi)法;與之類似,《兒童權(quán)利公約》通過以《未成年人保護法》為核心的相關(guān)法律予以實施,《殘疾人權(quán)利公約》則主要通過《殘疾人保障法》等法律在中國得到實施。通過國內(nèi)法轉(zhuǎn)化適用國際人權(quán)條約,并不一定制定專門的轉(zhuǎn)化立法。當(dāng)一國認為本國現(xiàn)有法律的有關(guān)規(guī)定,可以是散見于多部法律中的規(guī)定,已經(jīng)足以保障國際人權(quán)條約所規(guī)定的權(quán)利時,則無須制定專門的法律。在外國人權(quán)利保障方面,中國并無一部專門的法律。在中國,外國人權(quán)利的法律保障主要源自憲法和法律的有關(guān)規(guī)定。

(二)中國對外國人權(quán)利的憲法保障與大多數(shù)國家的憲法一樣,中國憲法也包含一份權(quán)利法案?！稇椃ā返谌隆肮竦幕緳?quán)利和義務(wù)”較為全面地列舉了公民享有的基本權(quán)利。但是這一章無一例外,規(guī)定的都是“中華人民共和國公民”,也就是具有中華人民共和國國籍的人所享有的基本權(quán)利。2004年的憲法修正案將“人權(quán)”寫入了憲法,在憲法第33條增加了“國家尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定。一些學(xué)者認為,“人權(quán)入憲”意味著中國憲法中的基本權(quán)利主體已經(jīng)從“公民”擴展到中國領(lǐng)土內(nèi)的“每一個人”。22然而,證實這一推論必須破解一個條文結(jié)構(gòu)上的難題,即“人權(quán)條款”規(guī)定在“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”一章,并且出現(xiàn)在規(guī)定公民身份和公民平等原則的條款中。無論從章節(jié)名稱,還是該條款的上下文都很難證明這里的“人權(quán)”主體突破了“公民”的界限。事實上,中國憲法對外國人權(quán)利的規(guī)定出現(xiàn)在“總綱”部分,而不是規(guī)定權(quán)利法案的章節(jié)。具體規(guī)定如下:“中華人民共和國保護在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)益和利益,在中國境內(nèi)的外國人必須遵守中華人民共和國的法律”。這一條款并未列舉外國人權(quán)利的具體內(nèi)容,而是用“合法權(quán)益和利益”予以概括。憲法的這一總體性規(guī)定,盡管沒有采用“權(quán)利”的措辭,卻是后來中國國內(nèi)立法中規(guī)定外國人權(quán)利的根本依據(jù)。

(三)中國對外國人權(quán)利的立法保障雖然中國憲法只對外國人權(quán)利作了原則性的總體規(guī)定,但是外國人權(quán)利在中國的許多立法中均有具體規(guī)定。中國現(xiàn)行有效的240余部法律中,有30余部包含了專門規(guī)定外國人、無國籍人權(quán)利的條款。所涉權(quán)利范圍非常廣泛,包括政治權(quán)利、經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利,訴訟權(quán)利等等。與此同時,也有一些條款對外國人權(quán)利作出了明確的限制。

1.外國人與中國公民一體享有的權(quán)利有些法律明確規(guī)定,在某些事項上,外國人和中國公民享有相同的權(quán)利,適用相同的法律。在政治權(quán)利方面,外國人在中國境內(nèi)舉

行集會、游行、示威的,與中國公民一樣適用《集會游行示威法》的有關(guān)規(guī)定。在訴訟權(quán)利方面,根據(jù)《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》和《行政訴訟法》的規(guī)定,外國人在中國提訟,與中國公民一體適用中國的法律,享有同中國公民同樣的訴訟權(quán)利,承擔(dān)同樣的法律義務(wù)。例如,《行政訴訟法》第71條規(guī)定,外國人、無國籍人、外國組織在中國進行行政訴訟,同中國公民、組織有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)。外國人認為中國行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時,有權(quán)提起行政復(fù)議。根據(jù)《行政復(fù)議法》,外國人、無國籍人在中國境內(nèi)申請行政復(fù)議的,與中國公民享有平等的權(quán)利。在民事權(quán)利方面,根據(jù)《民法通則》第8條,關(guān)于中國公民的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利的規(guī)定,適用于在中國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人。外國人在中國境內(nèi)參與拍賣活動,與中國公民一體適用《拍賣法》的有關(guān)規(guī)定。在經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利方面,在中國境內(nèi)就業(yè)的外國人,參照《社會保險法》的有關(guān)規(guī)定參加社會保險。中國境內(nèi)的外國人的知識產(chǎn)權(quán)依法受保護。例如,《著作權(quán)法》第12條為外國人享有著作權(quán)提供了較為全面的法律保障。該條法律是這樣規(guī)定的:“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán),受本法保護。外國人、無國籍人的作品首先在中國境內(nèi)出版社的,依照本法享有著作權(quán)。未與中國簽定協(xié)議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的,或者在成員國和非成員國同時出版的,受本法保護?！?2.在滿足對等原則的前提下外國人享有的權(quán)利有些中國法律規(guī)定外國人享有或行使某些權(quán)利,以對方國家給予中國公民同等對待為前提。例如,就外國人準入的行業(yè)而言,《注冊會計師法》規(guī)定,外國人申請參加中國注冊會計師全國統(tǒng)一考試和注冊的,將按照互惠原則辦理。23外國人要求獲得國家賠償或救濟的權(quán)利,有些也設(shè)置了滿足對等原則的前提。比如,《行政訴訟法》規(guī)定,外國法院對中國公民、組織的行政訴訟權(quán)利加以限制的,中國法院對該國公民、組織的行政訴訟權(quán)利實行對等原則。同樣的原則也適用于要求國家賠償?shù)那樾?。?dāng)外國人、外國企業(yè)和組織在中國領(lǐng)域內(nèi)要求國家賠償時,根據(jù)《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定,適用同中國公民、法人相同的法律。但是如果一國對中國公民、法人或其他組織要求外國國家賠償?shù)臋?quán)利不予保護或予以限制,中國將實行對等原則。

3.外國人權(quán)利受到嚴格限制的領(lǐng)域外國人在中國境內(nèi)從事監(jiān)測、考察活動,必須事先獲得批準。未經(jīng)批準,外國的組織或者個人不得在中國領(lǐng)域內(nèi)和中國管轄的其他海域從事地震監(jiān)測活動;24不得在中國境內(nèi)進行考古調(diào)查、勘探、發(fā)掘;25不得進入中國管轄水域從事漁業(yè)生產(chǎn)或者進行漁業(yè)資源調(diào)查活動;26也不得擅自在中國境內(nèi)對國家重點保護的野生動物進行野外考察或者在野外拍攝電影、錄像。27外國人參與檔案、文物等對國家利益具有重要價值的物品的流轉(zhuǎn)時,也受到法律的嚴格限制。根據(jù)《文物保護法》,非國有不可移動的文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人;國家禁止出境的文物,不得轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押給外國人。而集體所有的和個人所有的對國家和社會具有保存價值的或者應(yīng)當(dāng)保密的檔案,嚴禁賣給或者贈送給外國人。28綜觀中國法律對外國人權(quán)利的規(guī)定,雖然沒有一部規(guī)定外國人權(quán)利的專門法律,但是散見于多部法律之中的外國人權(quán)利條款,使得外國人在華權(quán)利的保障和救濟基本實現(xiàn)了有法可依。而外國人權(quán)利受到明文限制的領(lǐng)域,也都屬于涉及國家或者涉及國家與社會重要利益的事項,符合以國家利益為由對外國人權(quán)利作出限制的例外情形,并無可厚非。

三、小結(jié)與建議

篇4

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

關(guān)鍵詞

國際國際法、國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系、國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)國際合作、對話與改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

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應(yīng)當(dāng)說，國際國際法并非"西方"的專利。中華國際法系在古代早已形成獨特的國際國際法思想與實踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華國際法系的國際國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰(zhàn)爭國際法即"戰(zhàn)中之國際法"居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習(xí)慣國際法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實踐看來，中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當(dāng)代的國際戰(zhàn)爭國際法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[1]。西方文明從此主導(dǎo)世界，西方的價值觀也就成了"主流"的價值觀。國際國際法也就成了"西方"的國際國際法。在西方國際法律價值觀主導(dǎo)的秩序中，其他國際法系、包括中華國際法系的地位一直沒有得到應(yīng)有的承認。

二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著"民族自決權(quán)"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經(jīng)歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變，當(dāng)代國際國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際國際法學(xué)者也不得不承認，當(dāng)代國際國際法已經(jīng)不完全是西方的天下。歷史不容逆轉(zhuǎn)，時代邁著自身的步伐前進。當(dāng)代的國際關(guān)系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構(gòu)造自身的全方位國際關(guān)系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當(dāng)代西方國際國際法的走向。

一、國際國際法的起源、本質(zhì)及與國內(nèi)國際法的關(guān)系

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西方學(xué)者看來，當(dāng)代國際國際法的雛形可以追溯到古羅馬國際法中的"萬民國際法"[2]，它是"市民國際法"[3]的對應(yīng)物。市民國際法調(diào)整的是羅馬人之間的關(guān)系，而萬民國際法則調(diào)整羅馬人與非羅馬人之間的關(guān)系。萬民國際法是從羅馬的外國人國際法中發(fā)展而來的，其內(nèi)容則十分廣泛，它大致相當(dāng)于今天的國際公國際法、國際貿(mào)易國際法、海商國際法與國際民事訴訟國際法。到公元15、16世紀的西班牙鼎盛時期，人們開始采用"民族間的國際法"[4]的稱呼，德國至今保留了這一提國際法[5]。到公元17、18世紀的國際法國時代，歐洲才始采用"國家間的國際法"[6]這一稱謂。到20世紀，人們才正式采用"國際公國際法"[7]術(shù)語。

上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關(guān)系的主角。國際國際法秩序中的構(gòu)造性原則即原則也是將國家作為社會和國際法制單元，或者說國家可以建立秩序[8]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質(zhì)的國際國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們?nèi)匀皇且猿姓J國家為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際國際法"的本質(zhì)就是國家間的國際法。與國內(nèi)國際法不同，國家不但是國際國際法的制定者，也是國際國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際國際法缺少國內(nèi)國際法那樣的"自上而下"的權(quán)威，尤其是缺少權(quán)威的爭端解決體制以及強力作后盾。盡管當(dāng)代國際國際法的主體范圍不斷擴大，尤其是國際組織作用的增強，個人的國際國際法地位提高，但是國際國際法作為調(diào)整國家間關(guān)系的國際法的本質(zhì)仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的"家長"，聯(lián)合國也非"世界國"或者"理想國"，因為即使聯(lián)合國也是在國家平等原則的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。平等依然是國際國際法的出發(fā)點和歸屬。正因為如此，國際國際法規(guī)范的形成必須以國家間的"合意"[9]為基礎(chǔ)，國際習(xí)慣國際法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明確了國際國際法的本質(zhì)，就不難理解國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系。由國家原則所決定，"國際國際法"秩序不能"自動地"在國家內(nèi)部適用。在當(dāng)代，已經(jīng)罕有學(xué)者堅持"一元論"[10]了。"一元論"認為，國際國際法與國內(nèi)國際法秩序是統(tǒng)一的，國際國際法因此當(dāng)然地在國內(nèi)具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎(chǔ)大約來自于古代的神學(xué)以及后來的自然國際法思想。神學(xué)與自然國際法認為，國際法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的國際法則，因此，神的"國際法"或者自然的"國際法"當(dāng)然是統(tǒng)一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元論"[12]更符合國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系的本質(zhì)。多數(shù)西方學(xué)者也持"二元論"觀點[13]。"二元論"認為，國際國際法與國內(nèi)國際法系統(tǒng)是彼此獨立的，因此國際國際法規(guī)范要在國內(nèi)發(fā)生效力必須經(jīng)過國家的"認可"或者"指令"。"轉(zhuǎn)化說"[14]就是以二元論為基礎(chǔ)的，它是指國家通過立國際法將某個國際國際法規(guī)范"轉(zhuǎn)化"為國內(nèi)國際法規(guī)范，轉(zhuǎn)化以后的國內(nèi)國際法規(guī)范與原國際國際法規(guī)范雖然在內(nèi)容上是相同的，但是分別屬于國際國際法與國內(nèi)國際法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。

二元論的分歧主要體現(xiàn)在對"強行國際法"[15]的國內(nèi)效力的認識上。有學(xué)者認為，國內(nèi)國際法的效力級別低于強行國際法[16]。筆者認為，對這個命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強行國際法，尚未有一個公認的定義，相應(yīng)地，強行國際法究竟包括哪些國際國際法規(guī)范至今是一個謎。如果說國家平等屬于國際強行國際法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強行國際法"能夠違背國家。即使國際組織（如聯(lián)合國）宣布某個國家的國際法律因為違背強行國際法而無效，也只能意味著該國的國內(nèi)國際法得不到國際社會的承認，然而在該國內(nèi)部，該國際法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立國際法權(quán)與司國際法管轄權(quán)，倘若這樣，不就正好違背了"國家平等"這一強行國際法原則嗎？因此，"強行國際法"不是否定二元論的依據(jù)，不能籠統(tǒng)地認為強行國際法的效力級別高于國內(nèi)國際法。

其次，在研究國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系時，對"國內(nèi)國際法"也要作進一步的劃分。在國內(nèi)國際法中，憲國際法是國家的根本國際法，它不僅是制定一般國際法律的依據(jù)，而且也規(guī)定了其自身與國際國際法的關(guān)系[17]。因此西方學(xué)者在考察國際國際法與國內(nèi)國際法的關(guān)系是，首先是研究國際國際法與憲國際法的關(guān)系。筆者認為，在國內(nèi)國際法中，任何國際國際法規(guī)范的效力均不得高于憲國際法的效力。換句話說，即使國際強行國際法也不得對抗憲國際法[18]。這與憲國際法本身是否與強行國際法的內(nèi)容要求相吻合則是兩回事。這是因為國家雖然享有獨立，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立國際法者在確立憲國際法的內(nèi)容時，客觀上必須考慮國際國際法上的一般國際法律原則，這就是對國家的客觀"強制"或者說憲國際法的客觀成分。但是這種客觀強制并不是否認憲國際法權(quán)威的依據(jù)，原因在于一旦憲國際法內(nèi)容確立下來，即使其個別規(guī)范違背國際國際法，在立國際法者沒有修改該規(guī)范之前，它在國內(nèi)就是有效的，至于其他國家是否承認，則不影響其國內(nèi)效力。例如，我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，我國就應(yīng)當(dāng)按照世界貿(mào)易組織的國際法規(guī)的要求來完善國內(nèi)的立國際法。但是現(xiàn)行的國際法律在修改之前，它在中國境內(nèi)仍然有效的國際法，人民國際法院也不得以國內(nèi)國際法與世界貿(mào)易組織的國際法律相抵觸為由拒絕適用國內(nèi)國際法[19]。當(dāng)然，中國為此違背自己的國際條約義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的國際責(zé)任則是另外一回事。不過，正如德國學(xué)者所指出，不能過高地估計一元論或者二元論在實踐中的意義，國家在對待國際國際法規(guī)范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態(tài)度[20]。

二、當(dāng)代西方國際國際法的主題與旋律

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當(dāng)代國際國際法調(diào)整的內(nèi)容幾乎滲透到一切國際法律領(lǐng)域，但只要仔細觀察，便不難找到西方國際國際法的主題：即和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權(quán)三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。

古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩(wěn)定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當(dāng)今的"地球村"而言，沒有比和平的國際環(huán)境更為重要的了。在人類飽受戰(zhàn)爭之苦以后，聯(lián)合國誕生了。聯(lián)合國開宗明義，以維護世界和平與確保國際安全為最高目標，明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[21]。國際國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。一方面，國際國際法中有一些規(guī)范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習(xí)慣上人們稱之為戰(zhàn)爭之國際法[22],而正確的稱呼應(yīng)當(dāng)是反戰(zhàn)爭國際法[23]。這是因為，本國際法律領(lǐng)域的最重要的目的不是賦予國家發(fā)動戰(zhàn)爭的權(quán)利，而是限制戰(zhàn)爭。只有當(dāng)反戰(zhàn)爭國際法的規(guī)則無國際法阻止武裝沖突的時候，戰(zhàn)爭國際法的第二個層次，即戰(zhàn)中之國際法[24]才發(fā)揮作用，或者說：在武裝沖突已經(jīng)不能避免的情況下，為了防止沖突升級帶來的惡果，將已經(jīng)開始的軍事行動限制在一定的國際法律范圍內(nèi)。

而在當(dāng)代國際國際法形成之前，盛行的是從中世紀時期的神學(xué)發(fā)展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰(zhàn)爭國際法[25]學(xué)說。在格勞秀斯看來，只要有正當(dāng)?shù)囊罁?jù)，為了正當(dāng)?shù)哪康模捎谜?dāng)?shù)氖侄?，?zhàn)爭就是合國際法的。不過，堅持該學(xué)說的理論家們也十分清楚，如何才算正當(dāng)是很難界定的。因此，到了啟蒙運動時期，國際國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰(zhàn)爭國際法理論的束縛。人們雖然不再承認戰(zhàn)爭權(quán)，但是仍然認為戰(zhàn)爭不受禁止。到了19世紀，戰(zhàn)中之國際法[26]學(xué)說雖然取得了實質(zhì)性的發(fā)展，然而到第一次世界大戰(zhàn)為止，以戰(zhàn)爭權(quán)為標志的國際戰(zhàn)爭國際法仍然是實踐的國際法則。

為了捍衛(wèi)和平，聯(lián)合國安理會有權(quán)采取強制措施，包括從不具備約束力的?；鸾ㄗh、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強制撤軍[27]。盡管允許國家行使自衛(wèi)權(quán)[28]，但是聯(lián)合國還是將重點放在聯(lián)合國自己采取軍事行動的職權(quán)上。安理會的這種集體安全機制為維護世界和平作出了貢獻。然而，即使有了聯(lián)合國與安理會，世界仍然不太平。"冷戰(zhàn)"時期，和平是以兩個超級大國陣營之間的核威懾為制衡的"冷和"。隨著蘇聯(lián)的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個超級大國。面隊這種形勢，尤其是"九一一"之后的國際形勢，其他的大國或者集團正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級大國的之間關(guān)系，這不能不引起注意。

如果說和平與戰(zhàn)爭是第一大主題，那么發(fā)展與環(huán)境則是當(dāng)代國際國際法之第二大主題。殖民國家獨立后，在為國際法律面前平等而歡呼時，卻又面臨另外一個現(xiàn)實：國家在經(jīng)濟實力面前又是如此的不平等！發(fā)展中國家實施經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略也就順理成章。不僅如此，發(fā)展中國家鮮明地提出了生存權(quán)與發(fā)展權(quán)。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業(yè)化過程的加速，工業(yè)國家，尤其是發(fā)展中國家面臨著嚴峻的環(huán)境問題。環(huán)境與資源困擾著經(jīng)濟的發(fā)展。雖然國際社會提出了可持續(xù)發(fā)展[29]戰(zhàn)略，以期待解決環(huán)境與發(fā)展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際國際法手段[30]，全球環(huán)境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業(yè)國家不愿意承擔(dān)更多的環(huán)境義務(wù)之外，也與發(fā)展中國家發(fā)展權(quán)與環(huán)境權(quán)的矛盾有關(guān)?？偟膩碚f，可持續(xù)發(fā)展觀還僅僅是人們的政治設(shè)想而已。

如果說和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境屬于一切國家共同關(guān)注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權(quán)更感興趣。不可否認，西方國家有著自己的民主觀與人權(quán)觀。對發(fā)展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權(quán)，而在于要什么樣的民主與人權(quán)。而民主與人權(quán)的前提與條件更加不能忽視。種"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓(xùn)不是沒有。西方知名學(xué)者經(jīng)過詳細的考察和理論認證得出結(jié)論認為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因為上述國家采取了過于激進的民主道路，使得國家秩序處于"休克"狀態(tài)，而中國改革開放以來之所以一枝獨秀，則要歸功于中國的改革家們實行了漸進的經(jīng)濟與民主改革戰(zhàn)略，因此，盡管中國某些制度的運作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續(xù)性和經(jīng)濟的高增長[31]。何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權(quán)，西方國家比較強調(diào)民主與人權(quán)的政治含義，即新聞與言論自由，三權(quán)分離、普選制等，而發(fā)展中國家首先將人權(quán)理解為生存權(quán)與發(fā)展權(quán)，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外，民主與人權(quán)的實現(xiàn)也是一個漸進的過程，種"豆"得"豆"也必須遵守種地的規(guī)矩，而不能拔苗助長。在當(dāng)今的國際關(guān)系中，某些國家以"國際人道主義"、"人權(quán)"為理由"干預(yù)"別國事務(wù)。對發(fā)展中國家的經(jīng)濟與技術(shù)援助也附加所謂"良好治理"[32]條件。對此，即使西方學(xué)者對這種"人權(quán)高于"的實踐也持保留意見，畢竟，國家平等依然是國際關(guān)系的準繩。

有了當(dāng)代國際國際法的主題，就可以感受到國際國際法的主旋律。如果說在以前，國際國際法的主旋律就是"和平"與"共存"的話，那么隨著全球化的發(fā)展，當(dāng)代國際國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時，南北合作更有必要。而由于強權(quán)政治的存在以及發(fā)展與環(huán)境觀、民主與人權(quán)觀的差異，對話機制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴大同識，從而為合作創(chuàng)造條件。大量的國際組織以及地區(qū)組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎(chǔ)上的合作，對話也只能是平等基礎(chǔ)上的對話。此外，國際國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯(lián)合國的機構(gòu)改革[33]，還是各國的經(jīng)濟與政治改革，其內(nèi)容無不是圍繞以上主題進行的。

以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當(dāng)代西方國際國際法的走向。它們絕不是國際國際法的全部，例如國際國際法中的語言權(quán)[34]與文化權(quán)[35]就是一個值得重視的課題。

三、歐洲國際法、歐陸國際國際法與美英國際國際法

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盡管"西方"國際國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際國際法與美英國際國際法的區(qū)別。我們通常所說的"西方"，其實是一個地理概念。對國際法律而言則不同，"西方國家"大約是指那些發(fā)達的具有共同的國際法律價值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是"西方國家"。日本雖然是一個亞洲國家，卻是"西方俱樂部"（如八國首腦會議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。

西歐大陸與北美以及英國有著共同的價值觀。這種共同的價值觀不僅體現(xiàn)在對民主與人權(quán)的理解上，而且還體現(xiàn)在共同的安全體制（如"北約"）當(dāng)中。因此，任何低估西方國家的共同價值觀的看國際法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區(qū)別也過于簡單化了。

要說歐陸國際法系的國際國際法，就不得不從歐洲國際法談起，這不僅是因為"歐洲公國際法"對當(dāng)代國際國際法的形成產(chǎn)生了重要的影響[36]，而是因為當(dāng)代歐洲國際法的走向?qū)⒂绊懙轿磥韲H國際法的格局。狹義的歐洲國際法其實就是歐共體國際法，而"歐盟國際法"似乎有取代"歐共體國際法"的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進了歐洲的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一還在繼續(xù)。盡管歐共體/歐盟在性質(zhì)上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實現(xiàn)的國家聯(lián)合與統(tǒng)一是任何國際組織無國際法比擬的。歐共體/歐盟不但實現(xiàn)了三個共同體，即經(jīng)濟共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統(tǒng)一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司國際法協(xié)作方面有著共同的對外政策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構(gòu)成了歐共體/歐盟的"五大支柱"[37]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立國際法權(quán)，共同體/歐盟制定的"條例"在成員國有著直接的效力，即是說不經(jīng)過成員國立國際法機構(gòu)的轉(zhuǎn)化即可直接適用。因此，歐共體已經(jīng)成了名副其實的"超級國際組織"。歐洲國際法也因此獨立成一個單獨的國際法律學(xué)科，成為成員國內(nèi)的國際法律系學(xué)生的必修課。

說明了歐洲國際法的特征之后，就不難發(fā)現(xiàn)歐陸國際國際法與美英國際國際法的微妙區(qū)別。國際法律的背后就是利益或者說價值，國際國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統(tǒng)一（共同市場）為目標，因此，歐陸國家的國際國際法及其實踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際國際法難免出現(xiàn)某些不協(xié)調(diào)，有時甚至?xí)霈F(xiàn)摩擦。這不僅體現(xiàn)在歐盟與美國不時出現(xiàn)的貿(mào)易糾紛（例如企業(yè)合并糾紛、香蕉糾紛、技術(shù)標準糾紛、近來的鋼鐵大戰(zhàn)等），而且也表現(xiàn)在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統(tǒng)與北美的文化并非完全能夠融合，國際法國的"文化保衛(wèi)戰(zhàn)"就很能說明問題[38]。德國某前總統(tǒng)在最近的一次研討會中一語道破天機：每當(dāng)出現(xiàn)國際沖突時，總是"美國出兵，歐洲收場"[39]。這種現(xiàn)象一方面說明了二者的所謂"集體自衛(wèi)"義務(wù)仍然在發(fā)揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數(shù)十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的"后院"以外進行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區(qū)，因此，即使有"集體自衛(wèi)"義務(wù)在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權(quán)主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的計劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計劃,因為歐洲認為，過分依賴別國的衛(wèi)星通訊系統(tǒng)不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準備游行抗議某國家總統(tǒng)的到訪，德國外交部長最近說，"在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲"[40]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。

如果在研究當(dāng)代國際國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實際的。美國乃世界超級軍事大國和傲視群雄的超級經(jīng)濟大國。對于美國的作用，筆者認為同樣應(yīng)當(dāng)公正地、一分為二地看待。至于美國的國際國際法思想與實踐，由于國內(nèi)論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關(guān)系，這是公開的秘密。筆者認為，隨著歐洲的進一步統(tǒng)一，英國將面臨兩難的決策。

正如夸大歐陸國家與美英的國際國際法實踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當(dāng)?shù)?。上面的結(jié)論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析。現(xiàn)在就預(yù)測二者將來關(guān)系的變化還為時尚早。此外，歐洲統(tǒng)一進程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際國際法研究中注意二者的新發(fā)展是有益的。

結(jié)語：尋找共識

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眾所周知，在當(dāng)今的世界國際法系中，以歐陸為代表的成文國際法系與美英為代表的判例國際法系對世界國際法律思想及實踐產(chǎn)生了重要的影響。這種影響也反映到了國際國際法規(guī)范的制定上。在國際國際法規(guī)范的形成過程中，不僅要協(xié)調(diào)不同國家的利益，甚至要協(xié)調(diào)不同國家、不同國際法系的國際法律概念。其結(jié)果就是某些國際國際法制度或者概念其實就是各國際法系，尤其是歐陸成文國際法系與美英判例國際法系的妥協(xié)物[41]。這充分表明當(dāng)代國際國際法尋找共同識的必要性。

既然是"西方的"國際國際法，我們對當(dāng)代西方國際國際法的某些觀點不能茍同。正如國家原則所昭示的那樣，作為一個國家的公民，有義務(wù)遵守本國的國際法律。筆者只是盼望，通過對西方國際國際法的認識做到知己知彼，以使得我國的國際國際法學(xué)研究處于主動的地位。""是我們應(yīng)當(dāng)堅持的原則。

[1]侵略戰(zhàn)爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認同感作用的文物歸屬而言，國家的國內(nèi)國際法面臨兩個特殊問題：一是文物歸屬國家的標準；二是對非國際法或者合國際法出口的國家文物的返還請求權(quán)問題。而如何將某個文物置于國內(nèi)的文化秩序之下則有不同的方國際法。首先可以以文物的制造地國家為準，即制造地國家享有文物。此外，也可以考慮以文化產(chǎn)品的著作權(quán)人的國籍為準。最后，如果某個文物對維持民族認同感具有特殊意義，有關(guān)國家也可以主張權(quán)利，而不考慮該文物的制造地或者著作權(quán)人的國籍。由于標準與方國際法的不同，所以在規(guī)定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。

[2][拉]iusgentium。關(guān)于西方國際國際法的起源詳細論述，可以參見筆者翻譯的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主編），《國際國際法》，國際法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。關(guān)于本文腳注方括號中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"國際法"代表國際法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直譯："民國際法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[國際法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[國際法]droitinternationalpublic。

[8]參見聯(lián)合國第2條1項和第4條1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元論的先驅(qū)人物是凱爾森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《問題與國際國際法理論》）,1920；以及維多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在國際組織國際法基礎(chǔ)上的世界統(tǒng)一性》）,1923。參見庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然國際法或者神授理論的代表人物有阿奎那（Aquin）、維多斯（Verdross）、格勞秀斯（Grotius）、蘇阿瑞茲（Suárez）等。自然國際法觀點認為，國際法的效力基礎(chǔ)就是公理（Axiom），而公理不以人的意志為轉(zhuǎn)移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的體現(xiàn)。另一位西班牙哲學(xué)家蘇阿瑞茲則認為，國際國際法就是界于自然國際法與世俗國際法之間的國際法。而格勞秀斯則認為，符合人類理性對共同社會的關(guān)心才是（自然）國際法的淵源。在現(xiàn)代國際法學(xué)中，自然國際法思想已經(jīng)不再占據(jù)中心地位。此外，國際法律實證主義（Rechtspositivismus）、社會學(xué)以及政治學(xué)也漸漸地疏遠"自然"秩序。參見，魏智通（主編），國際國際法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元論的先驅(qū)人物是特里佩爾（Triepel）。他早在1899年所著的《國際國際法與國家國際法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元論觀點。此外，我國某些學(xué)者提出了所謂"自然調(diào)整論"。依據(jù)這一觀點，國際國際法與國內(nèi)國際法仍然是兩個不同的獨立國際法律體系，并認為二者之間又存在密切的聯(lián)系，可以相互滲透、互相補充，并可以在一定條件下相互轉(zhuǎn)化（、周洪軍、王虎化主編：《國際公國際法學(xué)》，國際法律出版社，1998年，第22頁）。總的來說，這種意義上的"自然調(diào)整論"其實質(zhì)仍然不過是"二元論"的演變而已。

[14][英]transformationtheory。參見，魏智通（主編），國際國際法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。關(guān)于國際強行國際法的效力，比較維也納條約國際法公約第53,64條，這兩個條款已經(jīng)成為當(dāng)今的國際習(xí)慣國際法。參見魏智通（主編），國際國際法，第1章第153段。

[16]如車丕照，國際法律全球化，一元體系還是多元體系。國際國際法與國內(nèi)國際法關(guān)系的重新思考。載〈清華國際法律評論〉，第4輯，2002年，第46頁。

[17]例如德國基本國際法第25條1款承認"國際國際法的一般規(guī)則"；國際法國現(xiàn)行憲國際法的前言（1958年）承認國際國際法的一般規(guī)則（通過對1946年憲國際法前言的援引）。見魏智通（主編），國際國際法，第2章第51段。

[18]例如，任何國際國際法的地位均低于美國憲國際法，即國際國際法不得違背美國的憲國際法。參見庫尼西（Kunig）,國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第52段。

[19]錯誤的觀點認為，在我國國際法律體系中，我國加入的國際條約與國內(nèi)國際法具有同等的國際法律效力并可直接適用，參見孫南申，論WTO規(guī)則對我國經(jīng)濟國際法制的影響，載：人民司國際法，2000年4期；另外比較：徐青，加入WTO與我國外資國際法的完善，載：國際法學(xué)，2001年1期。正確的觀點是：賀小勇，論WTO協(xié)定與國內(nèi)國際法的國際法律關(guān)系問題，載：政國際法論叢，2001年2期；宮萬炎，論中國入世的國際法律安排，載：國際貿(mào)易問題，2000年11期；何秋婷，中國入世后的主要國際法律問題。研討會綜述，載：國際法律適用，2001年4期。不過，所有的作者都指出了按照WTO規(guī)則來完善我國的國內(nèi)立國際法的必要性，這無疑是中肯的。

[20]庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第35段。

[21]聯(lián)合國第2條4項。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比較：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第10段。

[26]參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第56段。

[27]聯(lián)合國第24條。

[28]聯(lián)合國第51條。

[29][英]sustainabledevelopment。該原則首先體現(xiàn)在1992年的里約熱內(nèi)盧宣言第四原則之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比較ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里約宣言所提出的可持續(xù)發(fā)展原則的最大弱點就是得不到國內(nèi)轉(zhuǎn)化。國際國際法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(載InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特別反對票，他認為"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不過其余國際法官均不認為可持續(xù)原則已經(jīng)是具有約束力的國際國際法規(guī)范。

[31]例如Herr/Hübner(主編)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方學(xué)者認為，所謂"良好治理"已經(jīng)成了當(dāng)今的國際經(jīng)濟國際法的一個標準，因為這個標準不但對與貧窮作斗爭而言具有意義，而且在過去幾年的發(fā)展政策的實踐中也已經(jīng)顯示出其作用。按照英語的字面意思，它是指"政府的優(yōu)良領(lǐng)導(dǎo)"。所以良好治理就是指確立與實施國家職權(quán)并在實際上長期地有利于促進一個國家的社會經(jīng)濟發(fā)展。雖然說這樣的理解不免落于俗套，但是從過去十多年的實踐來看，也正是政府的發(fā)展模式的失靈才使得人們呼喚良好的治理。長期以來，良好治理僅局限在個別項目（指世界銀行的項目）或者個別領(lǐng)域（例如國際貨幣基金組織的貨幣政策）?，F(xiàn)在，良好治理則從個別項目和個別領(lǐng)域中走出來，將目標對準了有效的發(fā)展與合作政策的一般必要條件。因此，評價政策是否成功不再是看政策帶來的短期效益，而是看它是否有利于一個國家的長期發(fā)展。尤其是世界銀行與國際貨幣基金為了促進良好治理經(jīng)常進行實地考察，以確保其項目獲得成效。同樣，其他一些國際組織以及國家的發(fā)展政策也效仿世界銀行的做國際法。因此，世界銀行與國際貨幣基金組織不僅規(guī)定了支持發(fā)展項目的條件，同時也從國際國際法上論證了這種條件的合國際法性。雖然世界銀行與國際貨幣基金章程都禁止干涉接受項目的國家的內(nèi)政，并且規(guī)定項目必須"要提高生產(chǎn)能力、生活水平以及工作條件"（世界銀行章程第1條3項）并促進"貨幣穩(wěn)定"以及維持"有秩序的貨幣兌換關(guān)系"（國際貨幣基金章程第1條3項），但是二者仍然堅持良好治理標準：經(jīng)驗表明，實施其章程所規(guī)定的項目不僅能夠促進良好治理，同時也要求良好的治理。參見多爾查（Dolzer），國際國際法中的經(jīng)濟與文化，載，魏智通（主編），國際國際法，第6章第39段。

[33]聯(lián)合國的改革主要是圍繞精簡機構(gòu)、改革經(jīng)濟與社會理事會、擴大安理會的常任理事國以及改革安理會中的一票否決制度進行的。精簡聯(lián)合國機構(gòu)已經(jīng)不是新鮮話題，盡管1985起聯(lián)合國發(fā)起了新一輪精簡機構(gòu)的運動，但是情況仍然沒有根本改變。此外，安理會的改革問題至今也沒有結(jié)果。參見，克萊恩（EckartKlein），國際與跨國組織，載魏智通（主編），國際國際法，第4章。

[34]公民與政治權(quán)利公約第27條規(guī)定，倫理、宗教以及語言上的少數(shù)民族有使用母語的權(quán)利。在歐盟內(nèi)部，成員國的11種國語被承認為歐盟的官方語言。因此，歐盟的國民在與歐盟的機構(gòu)打交道時有權(quán)選擇所使用的語言并有權(quán)要求用這種語言進行答復(fù)。在歐盟正式的部長會議、國家元首以及政府首腦會議中，要進行11種官方語言的同聲傳譯。

[35]國際國際法上的文化權(quán)是一個十分廣泛的概念。它大致包括武裝沖突中的文物保護以及文物的返還以及和平時期的世界文化遺產(chǎn)保護、文物的善意取得等問題。

[36]最遲到威斯特發(fā)倫和平會議(1648)才形成的歐洲公國際法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[國際法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）則說明那時的國際國際法是以歐洲為中心的，其基礎(chǔ)就是各民族大家庭的、基督教的、歐洲式的聯(lián)合。歐洲內(nèi)部的糾紛解決規(guī)則為這種與文化相聯(lián)系的國際法律秩序的奠定了基礎(chǔ)。它同樣包括了15世紀的、歐洲現(xiàn)代國家的武力化和歐洲向海外擴張的成分。當(dāng)時的文明民族（[國際法]nationscivilisées，見1815年反對黑奴交易宣言）或者文化人民（國際國際法院規(guī)約第38條1款3項）以及現(xiàn)代國家和社會制度的標準都來自于歐洲。那時的社會進步、文化和國際國際法上的行為能力都是歐洲式的。這種歧視海外人民與社會的立場，即將文明國際法只賦予歐洲人的做國際法并不是為了維護民族間的對等，而是為了維持歐洲的殖民統(tǒng)治。在19世紀，隨著歐洲科學(xué)技術(shù)的傳播，歐洲和北美的國家模式（民族、三權(quán)分離、個人權(quán)利與自由保障）風(fēng)靡了大半個世界（轉(zhuǎn)引自魏智通，國際國際法，第1章第10段）。當(dāng)然，當(dāng)代的國際國際法則融入了多極因素，因此不能再認為是純粹"歐洲式"的國際國際法了。

[37]參見克萊恩（Klein），國際與跨國組織，載：魏智通（主編），國際國際法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，爭對英語不斷侵入，國際法國強調(diào)國際法國文化是維持民族認同感的組成部分，國際法國的國際關(guān)系也因此也要符合維持國際法國文化的要求。國際法國人雖然英文水平都不錯，但是經(jīng)常拒絕將英文。參見，多爾查（Dolzer）,國際國際法中的經(jīng)濟與文化，載：魏智通（主編），國際國際法，第6章第124段。

篇5

漁業(yè)資源是人類從海洋獲得的最主要的水產(chǎn)品，占人類捕撈的水產(chǎn)品的90%，也是海洋最主要的生物資源，與海洋生態(tài)環(huán)境甚至整個地球生態(tài)系統(tǒng)都有緊密聯(lián)系。對于漁業(yè)資源的國際法關(guān)注也早就突破了單純海洋法的范圍，國際環(huán)境法的視角的強化更強調(diào)對海洋漁業(yè)資源的養(yǎng)護。為實現(xiàn)漁業(yè)資源的可持續(xù)發(fā)展，人類活動應(yīng)恪守義務(wù)約束；且活動關(guān)注的中心也應(yīng)從人類利益轉(zhuǎn)向人類與生物共享的全球利益?？梢灶A(yù)見的將來，對漁業(yè)資源的國際法規(guī)制必定是更多地吸收國際環(huán)境法的先進理念并通過具體的制度予以落實，這也意味著漁業(yè)資源國際法規(guī)制終將歸位于全球利益原則和義務(wù)重心。

1.2極限理論

漁業(yè)資源枯竭的現(xiàn)狀說明漁業(yè)資源的總存量是有限的，漁業(yè)資源的再生和自我更新能力也是有極限邊界的；人類的過度捕撈活動一旦超越了這一邊界就會產(chǎn)生漁業(yè)資源衰竭的問題。二十世紀80至90年代聯(lián)合國對公海“大型遠洋流網(wǎng)捕魚”作業(yè)的系列決議就是漁業(yè)資源“極限”問題的實證。海洋資源分配所體現(xiàn)的基本精神義務(wù)，它為人們占有、開發(fā)海洋資源的行動設(shè)置限制，它要求各國占有、開發(fā)海洋資源的行動服從全球海洋資源持續(xù)利用的總體安排。作為最主要的海洋生物資源，要以有限的漁業(yè)資源滿足人類不斷增長的需求自然也應(yīng)服從這種以義務(wù)為重心的分配，而這種分配的義務(wù)重心則不僅要求漁業(yè)資源法律制度以限制人類行為為主，更重要的是為各項制度安排明確的義務(wù)主體并建立完整的責(zé)任體系。因此，對海洋漁業(yè)資源的國際法規(guī)制最終仍應(yīng)落實和以推進國際合作國家責(zé)任為方向發(fā)展。全球共同利益原則和極限理論說明：一切作為人類共同財產(chǎn)的資源，其一定是將義務(wù)置于權(quán)利之上的，即將義務(wù)作為重心。且這種義務(wù)本身也是為了實現(xiàn)義務(wù)承擔(dān)者的長遠利益。國際海洋漁業(yè)資源法律制度正應(yīng)以“全球共同利益原則”和義務(wù)重心的基本思想為指導(dǎo)原則，任何可能背離這兩點基本法理的嘗試都是危險的。實際上，國際漁業(yè)資源法律制度的發(fā)展已經(jīng)表明其義務(wù)重心，《公約》和后公約時代的各項制度都通過義務(wù)主體的安排，對漁業(yè)活動予以了越來越具體的限制，且越來越強調(diào)通過國際合作履行義務(wù)。

2專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源管理

2.1專屬經(jīng)濟區(qū)的概念

所有的沿海國都享有一種領(lǐng)海權(quán)利，即沿海國有權(quán)把沿海捕魚權(quán)完全保留給本國國民，禁止或限制其他國家的國民在其管轄海域內(nèi)從事捕魚活動，這種權(quán)利被稱為漁業(yè)管轄權(quán)。二十世紀40年代起，以拉丁美洲沿海國家為首，提出了一種新的主張，在沿海二百海里海洋區(qū)域內(nèi)建立經(jīng)濟專屬區(qū)。自此，很多海洋國家開始紛紛效仿，專屬經(jīng)濟區(qū)的概念也就被提到各種海洋大會議題。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》的規(guī)定，專屬經(jīng)濟區(qū)是領(lǐng)海以外并鄰接領(lǐng)海的一個實行特定法律制度的區(qū)域，該區(qū)域的最大寬度從測算領(lǐng)海寬度的基線起不應(yīng)超過200海里。

2.2專屬經(jīng)濟區(qū)的權(quán)利和義務(wù)

之所以要制定專屬經(jīng)濟區(qū)內(nèi)漁業(yè)資源相關(guān)法律，其目的就是明確海洋漁業(yè)資源管理的主體，并規(guī)范沿海國在享受海洋權(quán)益的同時，承擔(dān)該海域的養(yǎng)護任務(wù)。沿海國享有是權(quán)利主要包括：①自行決定該海域內(nèi)海洋生物的可捕量，分為不同時期對海洋生物的可捕量控制，個別國家對海洋生物的可捕量控制，個別船只對海洋生物的可捕量控制；②限定其他國家對該海域的可捕量，因享有專屬經(jīng)濟區(qū)的沿海國有促進該海域內(nèi)生物資源得到適度利用的義務(wù)，因此，在這個前提下，他們可以限定其他國家對該海域生物資源的利用；③其他國家的國民在共享海洋資源的同時，必須遵守沿海國的相關(guān)法律法規(guī)，這也是確保沿海國能確實有效的保護海洋資源可持續(xù)利用的前提。而沿海國同時也要承擔(dān)防止該海域內(nèi)漁業(yè)資源的過度開發(fā)，并承擔(dān)養(yǎng)護的義務(wù)。

3公海漁業(yè)資源管理

3.1公海漁業(yè)資源管理的歷程

格勞修斯在1609年的時候曾發(fā)表了《海洋自由論》，自此，一種“公海捕魚自由”的觀點逐漸被大家追捧。而隨著沿海國對海洋漁業(yè)資源的捍衛(wèi)以及海上霸權(quán)的爭奪，以及后來《公約》的形成，開始對“公海捕魚自由”進行限制，許多國家紛紛加入了該《公約》，公海捕魚的限制逐漸被廣大沿海國所接收。根據(jù)《公約》的規(guī)定，所有的締約國均有義務(wù)要求本國國民或自行，或與其他國家合作采取養(yǎng)護公海生物資源的必要措施。事實證明，不管是漁業(yè)資源的有效開發(fā)利用，還是漁業(yè)資源的養(yǎng)護與管理都離不開國際間的合作。同時，國際間的合作也是彌補海域劃界所導(dǎo)致的管轄權(quán)爭議，銜接各海域漁業(yè)制度的有效方式。除了《公約》對各個國家規(guī)定的義務(wù)外，《促進公海漁船遵守國際養(yǎng)護與管理措施的協(xié)定》也規(guī)定了公海漁業(yè)信息的交流與合作制度，這在很大程度便利了國家間在公海信息的廣泛交流?！蹲袷貐f(xié)定》強調(diào)船旗國之間應(yīng)互相交流有關(guān)漁船的資料，以協(xié)助彼此查明懸掛其旗幟、從事有損國際保護和管理措施的違法漁船。另外，《遵守協(xié)定》還設(shè)定了締約國間通過糧農(nóng)組織開展的合作。

3.220世紀90年代早期開始出現(xiàn)的船舶改掛旗幟現(xiàn)象，成為對漁業(yè)管理措施最具破壞力的因素之一，引起了全球的關(guān)注。

所謂的船舶改掛旗幟，是指船舶撤銷其在一個國家的注冊后又在另一個國家重新注冊，其通常是為了達到降低運行成本和優(yōu)惠的繳稅條件等經(jīng)濟目的，從而規(guī)避區(qū)域性漁業(yè)管理組織規(guī)則的約束。漁船改掛船旗規(guī)避管理措施的行為，不僅嚴重危及了區(qū)域性漁業(yè)組織的管理主體地位，還直接影響了國際社會和區(qū)域性漁業(yè)管理組織所采取的養(yǎng)護和管理漁業(yè)資源措施的效果。針對公海漁船改掛船旗，一系列國際法律文件都試圖以強化船旗國義務(wù)為問題解決的突破口。

4洄游魚類種群資源管理

針對洄游魚類種群，國際法首先突出對此類魚類種群的特殊關(guān)注，在進一步分類的基礎(chǔ)上，就不同特點的洄游魚類予以不同的制度規(guī)制，并特別強調(diào)國際合作，突出區(qū)域性漁業(yè)組織的主體地位，此外，針對洄游魚類嚴峻的生存狀態(tài)，引入預(yù)警原則。預(yù)警原則的基本概念最早出現(xiàn)于1992年6月通過的《里約宣言》，“為了保護環(huán)境，各國應(yīng)根據(jù)資金的能力廣泛適用預(yù)警方法。如果存在嚴重不可逆轉(zhuǎn)的損害，缺少完全的科學(xué)確定性的危險不應(yīng)當(dāng)作為拖延采取代價昂貴的措施防止環(huán)境損害的借口?！薄豆s》主要強調(diào)國際合作義務(wù)，以期各國間通過協(xié)商或通過國際組織實現(xiàn)漁業(yè)養(yǎng)護與管理的協(xié)調(diào)與配合。但是實踐中各國立場沖突使得存在對《公約》條款解讀的不一致，同時沿海國管轄權(quán)的明顯擴張意圖共同導(dǎo)致對這兩種魚類保護的不力。鑒于國際法沒有高于國家的統(tǒng)一的執(zhí)行機構(gòu)，洄游魚類種群漁業(yè)資源的國際法規(guī)制的執(zhí)行主體仍要落實到各國。國際海洋漁業(yè)資源制度的執(zhí)行一方面需要國家的對執(zhí)行規(guī)定的遵守；另一方面，也需要國家就規(guī)定執(zhí)行應(yīng)具備的相應(yīng)能力。但是，國家的執(zhí)行意愿與執(zhí)行能力往往難以平衡。

篇6

約定必須遵守的規(guī)則是一切國際條約的法律基礎(chǔ)。通常戰(zhàn)爭和報復(fù)是傳統(tǒng)國際法對于不法行為實行制裁的兩種形式，是其強制力的主要表現(xiàn)。2而WTO法的誕生使國際貿(mào)易規(guī)則的強制性日益強化成為必然趨勢?！督TO協(xié)定》第2條第2款規(guī)定：“附件1、2、3所含協(xié)議及相關(guān)法律文件是本協(xié)定的組成部分。對所有成員方均具約束力?！钡?6條第4款規(guī)定：“每個成員方應(yīng)保證其法律、規(guī)章與行政程序符合附件各協(xié)議規(guī)定的義務(wù)。”第5款規(guī)定：“對本協(xié)定的任何規(guī)定不得作保留?！边@些條款的設(shè)定增強了WTO法的強制約束力。更重要的是，WTO最獨特的貢獻是建立了爭端解決機制，也即是說創(chuàng)制了一套完備的司法制度為法律規(guī)則強制約束力提供了保障。WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則和程序的諒解》將專家組斷案引為該諒解的靈魂，不僅使之成為完備的司法制度，并且突破傳統(tǒng)國際法對國際性法院審判制度中“不得強迫當(dāng)事國接受審判”的禁錮，賦予專家組以強制性管轄或?qū)徟袡?quán)，并設(shè)立上訴機關(guān)做出終審判決。為了更加強化這套司法制度，《諒解》還引用了傳統(tǒng)國際法的“報復(fù)”手段作后盾?！蛾P(guān)貿(mào)總協(xié)定》第23條中原本就暗示有“在情勢已嚴重到足以有理由采取行動時”可采取報復(fù)（“準許一個或幾個[不執(zhí)行專家組裁決的]締約方中止履行減讓或本協(xié)定其他義務(wù)”）。WTO諒解則強化了這種報復(fù)手段，允許“交叉報復(fù)”，即所“中止履行減讓”或其他義務(wù)的報復(fù)行動，不限于引起爭端的協(xié)議或部門，例如用“中止”服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的“義務(wù)”來報復(fù)貨物貿(mào)易領(lǐng)域的爭端。正如一位專家所指出：“在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中已出現(xiàn)了解決爭端不斷‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趨勢。由于國際關(guān)系日益取決于經(jīng)濟關(guān)系，這種從強權(quán)型‘外交’方式向規(guī)則型解決爭端‘法律’方式的轉(zhuǎn)化，被認為是國際法發(fā)展的新階段?！?/p>

（二）WTO法擴大了國際法的效力范圍

凱爾森認為，“從國際法的作用來看，它決定和限制了國內(nèi)法律秩序的時間、空間和屬人方面的效力范圍；國際法同國內(nèi)法的屬事效力范圍，即國內(nèi)法調(diào)整事項的權(quán)限范圍，也有關(guān)系，國際協(xié)議所創(chuàng)立的規(guī)范限制了國家任意決定事項的效力。”就WTO法的發(fā)展來看是比較符合這一論斷的。WTO法涉及到整個國際貿(mào)易領(lǐng)域，這意味著它把觸角延伸到傳統(tǒng)完全屬于國內(nèi)法范圍的國民經(jīng)濟生活的方方面面。WTO管理的是適用于國家以及關(guān)稅區(qū)之間各項協(xié)議，處理的是國家政策和法律，WTO主要規(guī)范那些影響貿(mào)易和進口產(chǎn)品在本國市場的競爭條件的政府管理行為。

（三）《建立WTO協(xié)定》在一定程度、一定范圍內(nèi)意味著國際法基本規(guī)范的確立

所謂基本規(guī)范，按照凱爾森的解釋，每一個規(guī)范效力的理由都來自另一個更高的規(guī)范，“不能從更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎(chǔ)’規(guī)范（basicform）。可以從同一個基礎(chǔ)規(guī)范中追溯到自己效力的所有規(guī)范，組成一個規(guī)范體系或一個秩序。這一基礎(chǔ)規(guī)范，就如一個共同的源泉那樣，構(gòu)成了組成一個秩序的不同規(guī)范之間的紐帶。”基本規(guī)則可以說是整個法律制度的基礎(chǔ)，它提供了用以評價這一制度其他規(guī)則的效力的準則。哈特指出，“像國內(nèi)法一樣，國際法具有實際上也必然具有一個‘基本規(guī)范’或我們所說的那種承認規(guī)則，它是評價制度中其他規(guī)則的效力之依據(jù)，也正是借助于它，各種規(guī)則才構(gòu)成了一個統(tǒng)一的制度”。但是迄今為止，國際法還是一批被各國所接受的、有約束力的規(guī)則，但并沒有為國際法規(guī)則提供一般準則的規(guī)范。“也許，國際法目前正處于一個走向接受此種或他種形式的過渡階段，這些形式終將使國際法在結(jié)構(gòu)上更接近于國內(nèi)法。”在我看來，國內(nèi)法中的“基本規(guī)范”從形式上講就是一國的憲法，其他法律規(guī)范的效力均來自于憲法。而在傳統(tǒng)國際法中，因為沒有一個基本規(guī)范，使得國際法的效力大打折扣。有人因此認為，聯(lián)合國可以算作是國際政治法律領(lǐng)域中的基本規(guī)范，其實不然，我們看到聯(lián)合國的一系列法律文件，其效力并非來自于聯(lián)合國，也并沒有形成以聯(lián)合國為基礎(chǔ)的法律體系。而在國際貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)，《建立WTO協(xié)定》可以被認為是該領(lǐng)域的基本規(guī)范，因為附錄1、2、3、4及其所屬的法律文件均從屬于《建立WTO協(xié)定》，并且以該協(xié)定為核心形成了一個完整的國際貿(mào)易法律體系。WTO法基本規(guī)范和法律體系的建立使這一領(lǐng)域的國際法有了合法性依據(jù)，增強了國際法的權(quán)威性和法律效力，推動了國際法的發(fā)展。

（四）WTO法的制定有其科學(xué)經(jīng)濟理論作為根據(jù)

康芒斯指出：“在每一件經(jīng)濟的交易里，總有一種利益的沖突，因為各個參加者總想盡可能取多予少。然而，每一個人只有依賴別人在管理的，買賣的和限額的交易中的行為，才能生活或成功。因此，他們必須達成一種實際可行的協(xié)議，并且，既然這種協(xié)議不是完全可能自愿地做到，就總有某種形式的集體強制來判斷糾紛?！痹趪H貿(mào)易領(lǐng)域，WTO法的設(shè)立與這一過程也是一致的。由于各國存在利益沖突，合作比不合作利益要大，于是簽訂了WTO一系列法律協(xié)定；為了保證協(xié)定的有效執(zhí)行，成立了爭端解決機制作為集體強制來判斷糾紛。

在國際法領(lǐng)域，經(jīng)濟與法律的緊密聯(lián)系還體現(xiàn)在WTO不同于一般國際條約，其規(guī)則是根據(jù)科學(xué)的經(jīng)濟理論制定的，所有貿(mào)易規(guī)則的采用都是根據(jù)經(jīng)濟學(xué)說。WTO法律框架作為開放貿(mào)易體制的基礎(chǔ)，其經(jīng)濟原理相當(dāng)簡單，并且是建立在商業(yè)常識之上的，即是比較優(yōu)勢原理?！八袊?，包括最貧窮的國家都有可利用的資源。如人力的、工業(yè)的、自然的和財政的等等，他們可以利用這些資源為國內(nèi)市場或為在海外市場競爭生產(chǎn)產(chǎn)品，提供服務(wù)。經(jīng)濟學(xué)告訴我們，可以在這些產(chǎn)品和服務(wù)進行交易的過程中獲利。簡而言之，‘比較優(yōu)勢’原則是指各國獲得繁榮首先是通過利用其可用的資源，集中生產(chǎn)所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品，然后是通過將這些產(chǎn)品與其他國家所能生產(chǎn)的最佳產(chǎn)品做交易?！币簿褪钦fWTO法是以比較優(yōu)勢經(jīng)濟原理作為其理論支撐力的，遵循了國際貿(mào)易發(fā)展的一般規(guī)律。

（五）WTO法律體系具有靈活性和開放性

篇7

沖突法是解決不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的法律規(guī)范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規(guī)范的關(guān)系?！皼_突法”有兩層含義，其一是指一種法學(xué)理論而言，是法學(xué)的一個學(xué)科，嚴格來講應(yīng)該是“沖突法學(xué)”；其二是指沖突法規(guī)范本身，是法律的一個部門，本文中“沖突法”就是“沖突規(guī)范”的意思。

沖突規(guī)范（conflictrules）又稱法律適用規(guī)范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規(guī)范（choiceoflawrules），有的國際條約中稱“國際私法規(guī)范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由國內(nèi)法或國際條約規(guī)定的，指明不同性質(zhì)的涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律規(guī)范的總稱。例如：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第144條：“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律?！本褪且粭l典型的沖突規(guī)范。而被沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的法律，被稱為法律關(guān)系準據(jù)法（lexcausae或applicablelaw）

二、沖突規(guī)范的特點

沖突規(guī)范作為國際私法的法律適用規(guī)范，具有其自身獨特不同，下面我們簡要地論述一下沖突規(guī)范的特點：

1、從沖突規(guī)范內(nèi)容和作用看，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定涉外民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不能直接夠成當(dāng)事人作為或不作為的準則，因而對涉外民商事法律關(guān)系僅起間接調(diào)整的作用。由于沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，它僅指明某一種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)如何適用法律，因而有別于能直接確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體規(guī)范。就其調(diào)整作用來說，它必須與經(jīng)過它援引的某一特定國家的實體規(guī)范結(jié)合起來，才能發(fā)揮法律規(guī)范調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用，因而只是間接調(diào)整的作用。

2、從沖突規(guī)范的性質(zhì)看，沖突規(guī)范是一種不同于實體規(guī)范也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律適用規(guī)范。盡管沖突規(guī)范不直接確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不是實體規(guī)范，而是通過指定適用何種法律調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，但它終究在本質(zhì)上同以訴訟關(guān)系為調(diào)整對象的程序不同。所以沖突規(guī)范也不是程序規(guī)范。就其性質(zhì)上講，它是指明某種法律關(guān)系應(yīng)如何適用法的法律規(guī)范。

3、從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)來看，沖突規(guī)范具有非常特殊的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)。一般法規(guī)包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規(guī)范則由“范圍”、“系屬”、“關(guān)聯(lián)詞”三部分組成。

三、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

沖突規(guī)范本身具有很特殊的結(jié)構(gòu)，它由范圍、系屬和關(guān)聯(lián)詞三部分構(gòu)成。下面簡要論述一下沖突規(guī)范的三部分結(jié)構(gòu)。

（一）范圍（categories），又稱連結(jié)對象（objectofcomrection），是沖突規(guī)范所調(diào)整的法律關(guān)系或所要解決的法律問題，一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如：“不動產(chǎn)依不動產(chǎn)所在地法”中“不動產(chǎn)”法律關(guān)系和“侵權(quán)依侵權(quán)所在地法”中的“侵權(quán)”法律關(guān)系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國際私法調(diào)整對象的涉外民商事法律關(guān)系是一種廣義的民商事法律關(guān)系，故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多，其中最常見的有合同關(guān)系、侵權(quán)關(guān)系、行為關(guān)系、所有權(quán)關(guān)系、婚姻家庭關(guān)系、繼承關(guān)系等。

（二）系屬，是指明沖突規(guī)范所涉及法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如：“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”中系屬是不動產(chǎn)所在地法律；“侵權(quán)依侵權(quán)行為地法”中系屬是侵權(quán)行為地法。

因為范圍不是一般的民商事法律關(guān)系，而是一種涉外的特殊民商事法律關(guān)系。所以，與此相適應(yīng)，系屬也有它特定的含義，是針對上述特殊性，在內(nèi)國法與有關(guān)外國法相沖突的情況下，從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關(guān)系指出一個應(yīng)適用的法律。而這個適用法律的指定，在規(guī)范形態(tài)上一般是通過一定的標志來實現(xiàn)的。

在國際私法術(shù)語中就把這個標志稱為“連結(jié)點”（pointofcontact）或“連結(jié)因素”（connectingfactor）。具體而言，連結(jié)點是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用什么法律的根據(jù)。例如：1898年《日本法例》第16條規(guī)定：“離婚依其原因事實發(fā)生時丈夫之本國法?！边@條沖突規(guī)范，就是依離婚原因或事實發(fā)生時丈夫之國籍作為確定適用法律的根據(jù)的。

在沖突規(guī)范中，連結(jié)點的法律意義表現(xiàn)在兩個方面：第一，從形式上看，連結(jié)點起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關(guān)系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介作用；第二，從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)聯(lián)系或隸屬關(guān)系。

為了更好的理解連結(jié)點，我們對連結(jié)點作一簡要分類：首先，連結(jié)點可以分為客觀連結(jié)點和主觀連結(jié)點。前者是指客觀實在的標志，主要有國籍、住所、居所、營業(yè)地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當(dāng)事人的合意”或“當(dāng)事人的選擇”，這一連結(jié)點的主要作為確定適用于合同關(guān)系的準據(jù)法的根據(jù)。其次，連結(jié)點還可分為靜態(tài)連結(jié)點（constantpointofcontact）和動態(tài)連結(jié)點（variablepointofcontact）。前者指固定不變的連結(jié)點，主要是不動產(chǎn)所在地以及涉及過去的行為或事件的連結(jié)點，如婚姻舉行地，合同締結(jié)地，法人登記地，侵權(quán)行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用的法律。動態(tài)連結(jié)點是指可變的連結(jié)點，如國籍，住所，居所，營業(yè)地，動產(chǎn)所在地等，一方面加強了沖突規(guī)范的靈活性，另一方面也為當(dāng)事人規(guī)避法律提供了可能的條件。

在長期的實踐中，雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來，形成了國際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質(zhì)法律關(guān)系的沖突問題。常見的系屬公式主要有以下幾類：

（1）屬人法（lexpersonalis），這是指以當(dāng)事人的國籍、住所或居所作為連結(jié)點的系屬公式，主要用于解決有關(guān)人的能力、身份、婚姻家庭和財產(chǎn)繼承等方面的法律沖突問題。

隨著國際交往的發(fā)展，一些國家的立法以及國際條約開始把當(dāng)事人的慣常居所地也作為其屬人法，大有取代住所地的趨勢。其實，采用國籍作為連結(jié)點的國家有一些在近年也以出現(xiàn)松動跡象，開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實際需要，也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調(diào)和。

（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），這是作為民事法律關(guān)系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權(quán)與其他物權(quán)關(guān)系方面的法律沖突問題。

（3）行為地法（lexlociactus），指作出某種民事法律行為時的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習(xí)慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內(nèi)容方面的法律沖突。

（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。

（5）當(dāng)事人合意選擇的法律（lexvoluntatis），指雙方當(dāng)事人協(xié)商同意將其適用民事關(guān)系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近些年來這一系屬公式在侵權(quán)、繼承等領(lǐng)域也被采用。

（6）最密切聯(lián)系地法，指與涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來的一個系屬公式，在合同領(lǐng)域采用比較多，一些國家把它用于侵權(quán)行為和家庭關(guān)系等方面。

（三）關(guān)聯(lián)詞，它從語法結(jié)構(gòu)上將“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。有的學(xué)者認為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分?！暗顷P(guān)聯(lián)詞是沖突規(guī)范的一個重要組成部分，如果沒有它，范圍和系屬只不過是毫無聯(lián)系的兩個概念，當(dāng)它將兩者聯(lián)系起來時，沖突規(guī)范才成其為沖突規(guī)范。例如，《民法通則》第144條規(guī)定：‘不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律?！械摹m用’就是關(guān)聯(lián)詞?！?/p>

四、沖突規(guī)范的類型

在一個沖突規(guī)范中，一般只給“范圍”一個“系屬”，也就是只規(guī)定一個連結(jié)點，但同時規(guī)定幾個系屬即幾個連結(jié)點的情況也屬常見。按系屬中連結(jié)點的不同規(guī)定，可把沖突規(guī)范分為四種：

（一）單邊沖突規(guī)范。這一類型沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內(nèi)國法，或直接指明只適用外國法。（1）直接指明只適用內(nèi)國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內(nèi)旅履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律?！保?）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國《（非婚生子女）準正法》第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正，如果該婚姻締結(jié)時生父的住所不在英國，適用該住所地法?！?/p>

雖然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進步，各國已越來越少地采用單邊沖突規(guī)范。

（二）雙邊沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結(jié)點）為導(dǎo)向的法律適用原則。例如，我國《民法通則》規(guī)定的“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地法律”就是一條雙邊沖突規(guī)范。根據(jù)它提供的以不動產(chǎn)為導(dǎo)向的法律適用原則，結(jié)合不動產(chǎn)位于何國這一實際情況，就可以推定應(yīng)該適用的法律。

雙邊沖突規(guī)范所指的準據(jù)法既可能是內(nèi)國法，也可能是外國法，它體現(xiàn)了內(nèi)外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向，因此，它是最常見的一類沖突規(guī)范，下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范，實際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來的。

（三）選擇型沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實際上只能選擇其中的一種。根據(jù)選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條第2款規(guī)定：“在國外締結(jié)的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結(jié)地法關(guān)于方式的規(guī)定者亦屬有效?！保?）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。

（四）重疊型沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權(quán)沖突規(guī)范》第2條第1款規(guī)定：“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。”這表明，是否準許當(dāng)事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。

將沖突規(guī)范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。

五、沖突規(guī)范的缺陷

沖突規(guī)范是國際私法最重要的內(nèi)容之一，客觀正確的認識它的作用，對進一步理解沖突規(guī)范具有極其重要的意義。雖然沖突規(guī)范的作用是巨大的，但它也有其自身無法克服的缺陷：

1、與實體法相比較，沖突規(guī)范只是起到間接調(diào)整的作用，不能直接構(gòu)成當(dāng)事人作為或不作為的準則，使當(dāng)事人很難據(jù)之預(yù)見法律關(guān)系的后果，故而缺乏實體規(guī)范那樣的預(yù)見性和明確性。

2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權(quán)上的選擇，即通過連結(jié)點對有關(guān)涉外民事法律關(guān)系指定一個特定國家具有立法管轄權(quán)，而不問該管轄權(quán)國家有無調(diào)整該法律關(guān)系的法律及其具體內(nèi)容如何，因此，有時會缺乏合理性或針對性。

3、受國家觀念、案件審理結(jié)果與法院地國的利害關(guān)系以及法律適用上的司法便利等因素的影響，在長期沖突法實踐中，逐漸形成了與沖突規(guī)范適用相聯(lián)系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律規(guī)避等，從各個不同的側(cè)面限制或削弱了沖突規(guī)范的效力，因而又使沖突規(guī)范缺少法律規(guī)范應(yīng)具有的穩(wěn)定性。

以上沖突規(guī)范的缺陷是沖突規(guī)范本身性質(zhì)和特點決定的，因此，人們也一直在尋求解決的辦法，以期促進國際私法和沖突規(guī)范的發(fā)展。

六、結(jié)束語

近一、二十年來，在沖突規(guī)范立法方面出現(xiàn)了新的趨勢。主要表現(xiàn)在：（1）新的沖突規(guī)范立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國民法實行法》所采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國國際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。（2）在許多新的沖突規(guī)范立法中，采用選擇適用的沖突規(guī)范大量增加。由于選擇型沖突規(guī)范對同一涉外民商事法律關(guān)系允許在幾個可適用的法律中進行選擇，從而有利于保證涉外民商事法律關(guān)系的穩(wěn)定。

總之，沖突規(guī)范是國際私法的重要組成部分，在國際私法中具有無可比擬的地位和作用，雖然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我們始終相信沖突規(guī)范在國際私法的發(fā)展中有著不可限量的廣闊前景。我國也應(yīng)當(dāng)加強國際私法方面沖突規(guī)范的立法，促進我國國際私法的不斷進步和發(fā)展。

參考書目：

余先予主編：《沖突法》，上海財經(jīng)大學(xué)出版社1999年版

趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社2002年修訂版

篇8

二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。

隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②

二、國際投資對國際法原則的深化

（一）國家原則

國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：

1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)》等。

2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。

3．經(jīng)濟行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。

（二）公平互利原則

公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應(yīng)當(dāng)從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應(yīng)當(dāng)普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④

三、國際投資的國際法規(guī)制

國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟的指導(dǎo)性文件。

1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。

2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤

3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。

4．世紀貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。

世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。

四、有關(guān)國際投資爭議的處理

正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。

（一）投資爭議的政治解決

1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦

2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權(quán)，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。

(二)投資爭議的司法解決

司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關(guān)于投資爭議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。

(三)投資爭議的仲裁解決

用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。

(四)WTO爭端解決機制

烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預(yù)見性的核心因素。

WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧

五、跨國公司對國家的影響

跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔(dān)者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。

為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策?！翱鐕驹诎l(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔(dān)當(dāng)了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。

雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當(dāng)今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。

六、結(jié)語

隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導(dǎo)，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。

注釋：

①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．

②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學(xué)學(xué)報．2003(1)．

③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導(dǎo)之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．

④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學(xué)（社會科學(xué)）學(xué)報．2002（3）．

⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．

⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學(xué)出版社．1987年版．第400頁．

⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學(xué)出版社．2004年版．第300頁．

⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學(xué)院學(xué)報．2002(6)．

⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．

參考文獻

[1]都亳．論國際投資法的新發(fā)展．當(dāng)代法學(xué)．2001(6)．

[2]余勁松．中國涉外經(jīng)濟法律問題新探．武漢：武漢大學(xué)出版社．2004年版．

[3]李玉．國際投資法的發(fā)展及對我國的啟示．邊疆經(jīng)濟與文化．2007(11)．

[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學(xué)．2001(1)．

[5]劉筍．論WTO協(xié)定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．

[6]余勁松，吳志攀．國際經(jīng)濟法．北京大學(xué)出版社．2005年版．

篇9

核能安全現(xiàn)有的法律框架體系及其缺陷

篇10

1、(小標題)(四號宋體)

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結(jié)論(內(nèi)容用小四號宋體)

附錄(居中、四號黑體)

附錄內(nèi)容(內(nèi)容用小四號宋體)

參考文獻(居中、四號黑體)

參考文獻(內(nèi)容用五號宋體)

致謝(居中、四號黑體)

致謝語(內(nèi)容用小四號宋體)

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