導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事訴訟程序價值，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

和諧社會要求我們建立一套與之相適應的糾紛解決機制。能動司法則要求我們在司法實踐過程中，增強“服務性、主動性、高效性”。司法權是一種公權力，民事訴訟本質上是運用公權力對私權糾紛進行裁決的活動。法院作為權利的最后一道保障機制，其民事司法機制面臨著嚴峻的考驗，作為民事訴訟重要組成部分的民事審前程序，具有獨特的糾紛解決功能。這種獨立的功能體現(xiàn)在：通過審前程序對事實的展示、爭點的歸納、證據(jù)的確認與固化，使案件達到一個成熟的審理狀態(tài)，也使當事人對事實和證據(jù)進行重新審視，對訴訟成本和風險進行重新估量，而法官則可在探究和掌握各方心理底線后，抓準利害、能動司法，促進當事人和解，及時化解矛盾糾紛，以提高訴訟效率，減少不必要的審判資源浪費。

一、審前程序與審前準備階段之比較

審前準備階段與審前準備程序的區(qū)分在于：審前準備階段強調的是其作為程序的一個部分，只是庭審程序的預備階段和狀態(tài)，并不具備完整性特征；而對于審前準備程序來講，則已經(jīng)具備了一種完整性，但這種完整性也只能說是形式意義上的，其作為庭審程序的“準備”這一性質并未發(fā)生轉變，具有一種對庭審程序的依附性或輔，因此尚未具備實質意義上的獨立價值。

而審前程序則突破了這種單一的性質，一方面是為今后的庭審程序作準備；另一方面也可以通過促成和解的方式終結訴訟，從而通過自身功能的發(fā)揮完成訴訟程序的流程，因此已經(jīng)具有一種相對獨立的價值。這種獨立性，可看作是民事審前程序與民事審前準備程序相區(qū)別的一個標準。

在此基礎上，筆者很贊同把民事訴訟審前程序定義為：審前準備程序是指人民法院、當事人以及其他訴訟參與人在法院受理案件之后到開庭審理之前依法所進行的為保證當事人充分、平等地行使辯論權，以整理并固定爭點、收集并凍結證據(jù)為主要內容，使案件達到適合審判，保證正式開庭審理時當事人雙方的言詞辯論能夠連續(xù)、集中地進行，達到訴訟公正和高效的目的，同時促使當事人在經(jīng)過證據(jù)充分交換、開示的基礎上，通過實質性的對話，以非判決的方式促進糾紛解決，節(jié)約訴訟成本的一系列訴訟活動的總和。

它具有以下幾個特征：1.時間的確定性，即發(fā)生在法院審理案件后，正式開庭前。2.程序的獨立性，即在形式上獨立于庭審程序，而不是庭審的一個附屬階段。審前程序是作為程序形態(tài)存在的，自身具有糾紛解決功能，如果案件經(jīng)此流程即能完成訴訟目的，則不必再啟動其他程序。3.目標的明確性，設立審前程序之價值目標在于提高訴訟效率，降低司法成本，力求以非判決的方式促進糾紛解決。4.功能的自治性。程序自治是訴訟程序的一個特有性質，表明程序單靠自身力量即可達到預定目的，是實質意義上的獨立，也是程序獨立的必要性所在。審前程序包括送達、訴答、證據(jù)交換、爭點整理、審前和解（或調解）、審前會議等內容，這些方法的配置足以使審前程序不經(jīng)庭審程序即可達到民事訴訟消解糾紛之目的，因而具有功能上的自治性。

二、審前程序獨立性價值之法理分析

經(jīng)上文分析，筆者闡明了：民事訴訟審前程序從形式到實質都具有獨立性的程序價值，并以此來區(qū)別于現(xiàn)行立法上使用的“審理前的準備”以及學界有些學者使用的“審前準備程序”之涵義。而本文也建立在這一基礎上來展開論述的。本節(jié)要討論的則是，民事訴訟審前程序具有何種獨立性價值，這種獨立價值又是如何體現(xiàn)以及其內在法理又是什么？

（一）民事訴訟審前程序的價值功能

一國訴訟制度的構造首先是一種價值選擇問題。盡管對民事訴訟的范圍還有爭論，但公正與效率構成全部訴訟價值的核心與基礎則是不爭的事實。審前程序作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，必然受制于整個民事訴訟制度的價值目標，并以其作為最基本的價值追求。而價值需要通過功能來落實，或者說抽象的價值需以具體的功能為載體，才是看得見的價值。民事訴訟審前程序在整個民事訴訟中之所以具有獨立的價值，就在于它具有其它程序，尤其是庭審程序所不具有的獨特功能，從而彰顯其價值的獨立性。一般說來，審前程序具備如下價值與功能：

1.發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實最大化。通過審前程序的證據(jù)交換、證據(jù)開示制度，幫助主審法官最大程度地從雙方獲取證據(jù)資料，能夠最大限度地發(fā)現(xiàn)或接近案件的客觀真實，從而為將來法官作出公正裁決奠定基礎。

2.實現(xiàn)訴訟公正的最大化。審前程序具有防止兩方面訴訟突襲的功能。一方面，通過證據(jù)固定、爭點固定、舉證時限、證據(jù)失權、強制答辯等制度可以防止一方當事人對對方的突襲，另一方面，為另一方當事人的對抗提供時間和空間的準備，使在庭審時，雙方的質證和對抗達到較完美、最接近真實的論證。

3.實現(xiàn)訴訟效率的最大化。審前程序，有助于對案件性質與難易程度進行識別，及時、準確分流案件，并根據(jù)案件性質的不同、難易程度的不同，分別進行不同的處理或導向合理的程序，從而使有限的審判資源得到最佳的分配；另一方面，充分發(fā)揮其合意解決糾紛的功能，促使大部分糾紛案件在進入庭審程序之前就得到解決，減少對司法資源的不必要占有，提高訴訟效率。

4.實現(xiàn)訴訟效益的最大化。在審前程序，通過設置下列制度，以現(xiàn)實訴訟效益的最大化：通過舉證時限的規(guī)定，避免了訴訟拖延，節(jié)約了當事人和法院的訴訟成本；加重當事人的舉證責任，縮小法院調查取證的范圍，將公共成本轉化為私人成本，降低了國家司法資源的支出；法院協(xié)助證據(jù)調取，降低了當事人為尋求證據(jù)的成本支出，將私人成本轉化為公共成本；證據(jù)交換制度使雙方明確爭點和攻防武器，進而選擇撤訴或和解的途徑，使訴訟成本最小化；通過審前會議整理爭點，明確庭審范圍和內容，使開庭審理在最短的時間內完成，使判決以最快的速度作出，減少了成本投入，提高了效益。

（二）正當性基礎

正當性基礎回答的是，為何要在民事訴訟中設置審前程序？其內在機理是什么？我們知道，民事審判的正當性源于當事人對于判決的理解與接納，在賦予當事人充分提出攻擊防御方法之后，即使得到敗訴的后果也不得不接受。民事訴訟程序的正當性最集中的體現(xiàn)是在庭審階段，但作為訴訟程序的重要組成部分，民事審前程序同樣具有這樣的正當性。筆者認為：民事審前程序的正當性來自以下法理：

1.審判的公正性。審判的公正性意味著審判的過程和結果在整體上能使當事者以及社會上一般人接受、認同、信任。審判的公正性，要求法院必須通過公開、對席、口頭、直接等程序保障在充分的公開開庭審理中獲得審判所需要的信息。但由于司法資源的有限性以及對多次重復開庭所可能導致的訴訟拖延和庭審形式化的畏懼，需要設計審前準備程序，通過收集證據(jù)以及對爭點與證據(jù)的整理，使正式的開庭審理更加高效與有序進行。

2.審理的集中化。審理集中化是現(xiàn)代兩大法系為解決民事司法領域存在的訴訟延遲、訴訟成本過高以及司法遠離民眾等一系列妨礙當事人訴諸法院、行使裁判請求權而導致的司法危機，而在建構訴訟審理方式或運作機制時所共同達成的目標。審理集中化回應了現(xiàn)代社會要求高效審判的訴求，也是司法效率的題中之義。它要求充分重視審前準備，為法官不間斷審理打下堅實基礎。

3.審判應遵從正當程序和辯論原則。所謂正當法律程序，“系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行、逮捕和搜查適當?shù)夭捎?、法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等”，它強調程序的參與性、自治性、公開性、中立性、平等性和效率性；辯論原則強調，“第一，只有當事者提出并加以主張的事實，法院才能予以認定；第二，對當事者雙方都沒有爭議的事實，法院必須照此予以認定；第三，原則上只能就當事人提出的證據(jù)進行調查。”當事人通過審前訴答程序、證據(jù)開示與交換程序，將爭點固定下來，法官在事后的庭審中，只就確定下來的爭點確定審理范圍和對象。既防止了“證據(jù)突襲”、訴訟技巧的過度運用，保證當事人平等的訴辯地位，也防止了因幕后交易，暗箱操作滋生的司法腐敗，從而保障司法的透明公正。這便體現(xiàn)了正當程序和辯論原則。

三、制度完善的幾點思考

國外一些國家的民事審前準備程序建立在當事人主義和陪審團制度基礎上，強調的是程序正義并要求集中審理原則。與之迥異的是，我國的民事審前程序以社會主義司法理念和能動司法主義思想為指導，不以審前證據(jù)交換與固定爭點等“準備”內容為重點，著重強調的是案件繁簡分流的有效實施，實現(xiàn)訴訟內、法院主導下的多元化解決糾紛。它既能夠在審前解決大量糾紛案件，較好地實現(xiàn)審前程序的目的；又可以克服當事人主義下出現(xiàn)的當事人濫用審前程序，一定程度的以審前程序的非效率化換取審判程序的高效的弊端，提高審判效率，減輕當事人訴累。鑒于此，立足于現(xiàn)有的司法資源，筆者提出以下制度構想：

一是建立案件的繁簡分流體制。雖然我國民事訴訟法已設立了簡易程序和普通程序，以實現(xiàn)案件的繁簡分流，然而“事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大”的適用前提，卻是一個很主觀的標準，如何區(qū)分繁簡，只能依據(jù)法官的個人判斷。而經(jīng)過審前程序的事實展示、證據(jù)列舉、爭點整理、訴答程序，并征詢當事人雙方的意見，來區(qū)分案件是否事實清楚、權利義務關系明確、有無爭議，進而決定是否進入庭審程序以及適用簡易程序還是普通程序，通過這樣的方法來實現(xiàn)案件的繁簡分流顯然更科學，而且也十分具有操作性。

二是完善證據(jù)交換制度。證據(jù)交換與開示是審前程序的實質性核心內容，幾乎蘊含了審前程序獨立功能的一切秘密，具有信息交流和促進糾紛解決的功能。審前程序的強大功能就在于能夠形成一個當事人雙方充分理解對方實力和底牌的機會，在此前提下進行理性的磋商談判，選擇最適合自己有效率的方案。雖然最高人民法院在2001年的《證據(jù)規(guī)定》里借鑒了美國的證據(jù)開示制度，確立了證據(jù)交換制度，但由于缺乏相關制度的保障，尤其是證據(jù)失權制度的不健全，使這項制度一直沒有得到有效的落實。應進一步確立當事人調查取證的主體地位、方式方法；明確證據(jù)交換的范圍，與案件毫不相干的材料、證據(jù)開示要求會加重對方負擔，不應用來開示與交換；細化證據(jù)開示的方式等。

三是激活督促程序，發(fā)揮支付令作用。目前我國的督促程序并沒有發(fā)揮很大的作用，其原因是審前準備活動缺乏實質的內容，即爭點的整理和確認，答辯失權效力，使得法院和當事人在審前都不敢輕易選擇該程序。為此，充分發(fā)揮審前程序的功能，對于事實清楚、證據(jù)充足的案件，經(jīng)征得原告同意，法院可向被告發(fā)出支付令，被告有異議的，案件可進入調解或者審理程序。判決結果與支付令一致的，可考慮由被告承擔拖延訴訟的法律后果。

四是導入法官釋明制度。我國《民事訴訟法》已明確賦予了法官在實體審理中的釋明權，而在審前程序未予規(guī)定。這與我國的審前程序尚未具有獨立地位有關。為此，為了讓當事人能更充分地舉證，展示其所主張的事實，充分發(fā)揮審前程序的內在價值，應在審前程序中引入釋明權制度，以促使當事人在審前程序中將不當主張予以排除，將不充足的證據(jù)材料予以補足，從而使其訴訟主張得到盡可能完整清楚的表述，這可以大大提高庭審的實效。

篇2

關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構建現(xiàn)代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發(fā),就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據(jù)這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據(jù)當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現(xiàn)代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現(xiàn)了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執(zhí)行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規(guī)定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯(lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據(jù)首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當根據(jù)在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽?！皬娭艫DR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執(zhí)行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當事人辯論權利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產(chǎn)權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據(jù)正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3·公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數(shù)觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現(xiàn)國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現(xiàn)為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執(zhí)行名義內容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯(lián)性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果?，F(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當程序并不必然能夠實現(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現(xiàn)代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(jù)(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規(guī)定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當性。

在現(xiàn)代法治社會,當民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經(jīng)過正當程序的審理,得到正當?shù)脑V訟結果,并能得到執(zhí)行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現(xiàn)。

民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當?shù)姆尚Я?即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。

總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現(xiàn)了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。

注釋:

[1]王亞新:《民事訴訟與發(fā)現(xiàn)真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。

[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。

篇3

如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業(yè),尤其注重從現(xiàn)代憲法原理的角度來構建現(xiàn)代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。

本文根據(jù)現(xiàn)代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現(xiàn)代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發(fā),就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。

“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]

民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。

滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當?shù)脑V訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據(jù)這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。

先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續(xù)行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。

一、關于民事訴訟“開始”的正當程序

(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序

為保障和實現(xiàn)司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執(zhí)行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。

因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。

根據(jù)所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執(zhí)行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執(zhí)行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執(zhí)行程序。

民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權受到侵害或發(fā)生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產(chǎn)權等基本權利是相同的。

民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發(fā)生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執(zhí)行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執(zhí)行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。

就要件而言,我國現(xiàn)行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現(xiàn)行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]

現(xiàn)在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現(xiàn)代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]

(二)民事司法救濟權的憲法化

根據(jù)當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現(xiàn)代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]

在現(xiàn)代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現(xiàn)了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。

目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現(xiàn)在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執(zhí)行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。

訴權的憲法化是現(xiàn)展的趨勢之一,而且日益呈現(xiàn)出普遍性。第二次世界大戰(zhàn)后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規(guī)定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪?！兑獯罄麘椃ā返?4條規(guī)定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟?！睹绹?lián)邦憲法》第3條規(guī)定了可由聯(lián)邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯(lián)邦法院提訟,從而間接規(guī)定了公民的司法救濟權。

憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產(chǎn)自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規(guī)定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]

訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰(zhàn)歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現(xiàn)代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據(jù)本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯(lián)結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]

我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據(jù)首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發(fā)生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]

(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權

在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?

筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據(jù)法律的規(guī)定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。

若法律強制規(guī)定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據(jù)。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經(jīng)程序;其正當根據(jù)在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽?！皬娭艫DR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。

具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。

二、關于民事訴訟“過程”的正當程序

民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執(zhí)行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。

(一)程序公正與程序效率

1·程序公正

民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現(xiàn)為程序公正及其制度化。在現(xiàn)代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執(zhí)行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執(zhí)行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現(xiàn)為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規(guī)范并產(chǎn)生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據(jù)程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執(zhí)行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業(yè)秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現(xiàn),其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現(xiàn)為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現(xiàn)民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規(guī)則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規(guī)定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規(guī)定,剝奪當事人辯論權利的;未經(jīng)傳票傳喚,缺席判決的;等等。

2·程序效率

在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節(jié)約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產(chǎn)正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產(chǎn)、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。

正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執(zhí)行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執(zhí)行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節(jié)約當事人的訴訟成本。

假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產(chǎn)權,又浪費了全民所有的審判資源。

因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現(xiàn)代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產(chǎn)生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區(qū)的民事訴訟法典中規(guī)定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規(guī)定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區(qū)《民事訴訟法》第8條第1款也規(guī)定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。

在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現(xiàn)降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現(xiàn)了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據(jù)案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據(jù)正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執(zhí)行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執(zhí)行,以節(jié)約訴訟成本或執(zhí)行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現(xiàn)實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規(guī)定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產(chǎn)生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。

3公正保障與效率保障之間的關系

公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統(tǒng)一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸?！盵12]

訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據(jù)消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現(xiàn)正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現(xiàn)正義,遲延實現(xiàn)的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現(xiàn)實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死?！币虼?遲延的權利保護等于拒絕權利保護。

但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經(jīng)濟性的解決。

(二)獲得正當程序審判權

在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數(shù)觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。

訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿(mào)易組織諸協(xié)議中均有明確的規(guī)定。根據(jù)世界貿(mào)易組織諸協(xié)議等國際條約的規(guī)定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執(zhí)行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。

值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區(qū)也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規(guī)定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據(jù)其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規(guī)定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。

筆者一直主張,我國憲法應當明確規(guī)定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現(xiàn)國家“保民”之責。

三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序

保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。

(一)保障實體公正與實現(xiàn)訴訟目的

民事訴訟結果的正當性首先體現(xiàn)為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現(xiàn)訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現(xiàn)民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。

民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現(xiàn)為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執(zhí)行名義內容的完成,主要體現(xiàn)為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現(xiàn)了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。

民事訴訟的實體價值或實體公正體現(xiàn)了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯(lián)性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現(xiàn)民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據(jù)。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產(chǎn)權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現(xiàn),或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。

因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,

所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發(fā)展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現(xiàn)為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。

民事訴訟實體價值是否實現(xiàn),訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據(jù)的案件事實是否真實,適用實體法規(guī)范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統(tǒng)、宗教、社會效果等。

一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產(chǎn)生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據(jù)和進行辯論,從而最大限度地再現(xiàn)案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現(xiàn)。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現(xiàn)實是,體現(xiàn)程序價值的正當程序并不必然能夠實現(xiàn)民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù)、違反法定程序收集到的證據(jù),因其具有非法因素,縱有關聯(lián)性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發(fā)生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。

考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現(xiàn)代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。

因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據(jù)具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據(jù),但是若該證據(jù)是本案唯一的或重要的證據(jù),不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(jù)(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據(jù)所產(chǎn)生的訴訟費用)。超級秘書網(wǎng)

(二)維護確定判決的既判力

在民事訴訟中,經(jīng)過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。

有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態(tài),叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據(jù)和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規(guī)定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法,在現(xiàn)代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。

維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現(xiàn)判決的合法性和正當性。

篇4

一、 刑、民之訴的程序關系。

就訴的性質而言，附帶民事之訴是就民事權益提出的請求，它本應通過民事訴訟程序予以解決，但立法上出于訴訟經(jīng)濟的考慮，而將其刑事之訴一并審理。由于訴的性質不同，其解決的程序也必然存在著差異。為避免程序上的混亂，附帶民事之訴的審判程序必然符合以下要求：

1、程序上，附帶民事之訴具有依附性質，因而必須遵循刑事訴訟的特點。

訴的合并以存在兩個以上的訴為前提。如果訴的性質不同，則適用的訴訟程序也就不同，合并后則會引起程序上的沖突。比較我國的刑、民訴訟制度，主要存在以下幾點差異：（1）、起訴條件不完全相同。在民事訴訟中，被告的身份必須明確，而在刑事訴訟中，對于犯罪事實清楚但身份不明的被告人可以提起公訴；（2）、被訴主體不完全相同。民事訴訟中，可以對下落不明人提起民事訴訟，而在刑事訴訟中則不能；（3）、訴訟期間不同。有關案件的審理期限、裁判的上訴期、法律文書的送達期間、提交答辯狀的期間等，在刑、民程序法中均有不同的規(guī)定；（4）、送達方式不同。在民事訴訟中，可以公告送達，而刑事訴訟則不適用這一送達方式。此外，涉及案件的管轄、調解的適用等方面的規(guī)定，也存在一定差異。因此，要協(xié)調兩種性質的訴的程序關系，其各自適用的程序在合并后就不能處于同等地位，二者之間只能是一種依附與被依附的關系。由于法律傳統(tǒng)的影響，當某種行為處于法規(guī)競合的狀態(tài)時，公法所調整的法律關系往往具優(yōu)先的地位。在刑、民關系中，其公、私之別涇渭分明。體現(xiàn)在訴的合并程序上，則是刑事訴訟優(yōu)先。附帶民事之訴在程序上必須遵循刑事訴訟的特點。因此，在刑事附帶民事訴訟中，凡可能引起沖突的程序問題，均應依刑事程序法的規(guī)定確定。

2、刑事之訴的存在是民事之訴附帶處理的基礎。

附帶民事之訴不同于獨立的民事訴訟：（1）附帶民事訴訟以刑事訴訟的存續(xù)（一審期間）作為提起的前置條件；（2）在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受到刑事程序法的規(guī)制，其次才以民事程序法作為補充。因而，附帶民事訴訟只是刑事訴訟中處理民事賠償問題的附帶程序，本身不具有獨立性。據(jù)此，當追訴犯罪的程序尚未啟動，或者已經(jīng)終結，則民事之訴附帶的基礎便不存在，當事人就不能提起附帶民事訴訟；在刑事訴訟中已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，因刑事訴訟程序的終結也應一并終結。司法實務中，因公訴機關或自訴人的撤訴、被訴主體的死亡等原因所引起的刑事訴訟程序的終結，其效力也應當然施加于已經(jīng)提起的附帶民事訴訟，即附帶民事訴訟也應一并終結。需要指出的是，在后一種情形中，由于并未對民事之訴作出實體處理，因而當事人另行提起民事訴訟并不違反“一事不再理”的訴訟規(guī)則。

二、實體意義上刑、民之訴的關系。

刑事附帶民事訴訟是刑事之訴與民事之訴的合并。一方面，它是對刑事被訴主體主張刑事責任的請求；另一方面，它又是基于涉嫌犯罪的行為所引起的民事權益爭議，而在刑事訴訟過程中由權利人對被訴主體應負的民事責任提出的主張。從形成訴的原因關系來看，被訴主體涉嫌犯罪是刑事之訴的原因，而附帶民事之訴則以涉嫌犯罪的行為侵害了民事權益作為訴的形成原因；從訴因關系來看，刑事之訴的訴因是符合犯罪構成要件的事實，而附帶民事之訴則以符合侵權民事責任構成的事實作為訴因；從訴的實體法根據(jù)來看，刑事之訴適用刑事實體法，而附帶民事之訴則以民事實體法為依據(jù)；從訴的內部結構來看，刑、民之訴均有獨立的構成要素，是各自獨立的訴訟請求。因此，在刑事附帶民事訴訟中，刑、民之訴具有各自獨立的特性。

理論上，有種觀點認為：刑事責任的構成是確定刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件。因而，當刑事被訴主體不構成犯罪，即使其行為侵犯了民事權益，也不能作出刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)呐袥Q。在司法實務中，有人也持相同的觀點。筆者認為，刑事附帶民事訴訟的程序價值在于：在確定被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中，對被指控的犯罪行為所引起的民事權益爭議一并予以解決，以及時維護被害人的合法權益。因而，就附帶民事之訴而言，它僅是在審判程序上依附于刑事訴訟，其訴的成立則不以刑事被訴主體的行為已經(jīng)構成犯罪并承擔刑事責任作為要件。據(jù)此，只要刑、民之訴一并審理，就應當一并作出裁判。如果被訴主體的行為不構成犯罪，但符合民事侵權責任的構成要件，根據(jù)訴的獨立性原理，則仍然應依照民事實體法的規(guī)定，在宣告被告人無罪的同時，一并判決其承擔民事責任。

三、 對刑事訴訟法第七十八條的質疑

刑事訴訟法第七十八條規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟。”這一規(guī)定包括了三層涵義：（1）刑事附帶民事訴訟以刑、民之訴的合并審理為原則；（2）允許刑、民之訴有條件分離；（3）分離后，民事之訴的審判程序仍屬附帶民事訴訟。

筆者認為，刑事訴訟法第七十八條對分離之訴的程序性質定位不當。

由于分離之訴脫離了“訴”的共存關系，其分離之后的訴訟程序就應當恢復其原有的獨立性。就附帶民事訴訟而言，由于刑事訴訟程序的終結，原來在訴的合并中因訴的性質不同而產(chǎn)生程序上沖突的原因已經(jīng)消失，合并審理的程序價值已不能得以體現(xiàn)。因而，其程序上對刑事訴訟的依附關系即應終止，并應根據(jù)訴的性質恢復其獨立的民事訴訟地位。而刑事訴訟法第七十八條以“附帶民事訴訟”定位的弊端主要在于：

1、游離了附帶民事訴訟的程序價值。刑事附帶民事訴訟制度的設立，是為了減少當事人的訟累，實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。因此，它需要在確認刑事被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中，對因涉嫌犯罪的行為引起的民事權益爭議一并解決。也即，這一目的的實現(xiàn)以訴的合并審判作為條件。如果刑事訴訟程序已經(jīng)終結，么已經(jīng)提起的附帶民事之訴就喪失了與刑事之訴一并解決的可能性。此時，再按附帶民事訴訟程序進行審判也不能達到訴訟經(jīng)濟的效果。

2、不利于對當事人合法權益的保護。附帶民事訴訟是救濟被侵害的民事權益的司法途徑。從本質上看，它仍屬民事訴訟。但由于與刑事之訴的合并可能會引起程序上的沖突或影響刑事之訴的審判，因而不得不以犧牲民事訴訟的某些程序價值作為一并審判的代價。一方面，附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟的特點，不得影響到刑事之訴的審判，使得民事之訴的一些程序要求不能發(fā)揮應有的作用。另一方面，在法的適用上，附帶民事訴訟首先要受刑事程序法的規(guī)制，而民事程序法則只能退居次要地位。否則，便會產(chǎn)生適用程序上的沖突，進而影響刑事之訴的審判。如果說這一代價在訴的一并審判過程中還具有一定意義，么在合并解決已無可能的情況下，仍將其中民事之訴的審判程序定位于“附帶民事訴訟”則是制度上的缺陷。這一缺陷對當事人產(chǎn)生的不利影響集中在三個方面：第一背離了附帶民事訴訟的立法目的。在民事訴訟中，只要當事人的民事權益受到侵害，即可通過民事訴訟主張其民事實體權利，而附帶民事訴訟則因受案范圍的限制，當事人只能就其遭受的物質損失提出主張。在刑、民之訴分離以后，基于“附帶民事訴訟”的定位，當事人仍然不能就人格利益的損失增加精神損害賠償?shù)恼埱?。對新增的這一請求只能另行提起民事訴訟，從而增加當事人的訟累。第二不利于維護被害人的民事權益。由于刑事訴訟的特點，當事人不能對下落不明人提起附帶民事訴訟。當刑事訴訟先行終結，而因“附帶民事訴訟”的定位，使其仍然不能追加雖不在案但具有履行條件的共同侵害人作為被訴主體，也就不能對其財產(chǎn)采取保全措施。從而由于賠償義務人的減少，不能有效維護當事人的民事權益。第三不利于當事行使訴權。民事訴訟的期間，是根據(jù)民事訴訟活動的特點，依民事程序法的規(guī)定確定。而附帶民事訴訟的期間則依刑事程序法的規(guī)定確定。比較而言，前者一般要長于后者。因此，當刑、民之訴分離后，如果仍依刑事訴訟的期間確定當事人行使訴權的時間，則不利于對當事人訴權的保護。盡管最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中明確了未與刑事案件一并審判的附帶民事訴訟和上訴期限依民事訴訟法的規(guī)定確定，但這也只是就個別問題作出的解釋。有關案件的審理期限，提交答辯狀的期間等仍然沒有明確，使得實踐中的操作具有較大的隨意性。究其根源，即在于對分離之訴的程序性質認識不明。

3、程序上的合法性可能受到質疑。由于附帶民事訴訟是基于訴的一并審判而設置，因此，刑、民之訴在審判程序上具有同步性。即使被訴主體未實施犯罪或其行為不構成犯罪，也不影響民事部分一并作出裁判。但刑、民之訴分離后，其審判程序上的同步性就不存在。此時，被訴主體是否實施指控行為及行為的性質均已確定。如果刑事部分宣告無罪，則附帶民事訴訟就不符合起訴的條件，繼續(xù)按照附帶民事訴訟進行審理，其程序上的合法性就會受到質疑。

篇5

一、統(tǒng)一刑民訴訟相關制度規(guī)定

最高人民法院《法釋『199823號》司法解釋i指出權利人可以在刑事部分審結后，就民事賠償問題單獨提起民事訴訟。最高人民法院《法釋『200217號》司法解釋規(guī)定刑事案件受害人因受到精神損失而提起附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟，人民法院都不予以支持。這個規(guī)定難免讓人覺得是為了支持附帶民事訴訟中不受理精神損害訴請而規(guī)定不能提起附帶民事訴訟以及另行單獨提起民事訴訟，有點“削足適履”的感覺，造成附帶民事訴訟與民事訴訟程序在很多地方相形見絀。相關司法解釋規(guī)定，人民法院審理附帶民事訴訟除了適用刑法、刑事訴訟法相關規(guī)定外，也要同時適用民法、民事訴訟法相關規(guī)定。對死亡賠償金定位的模糊和立法上相關規(guī)定的缺失，造成了死亡賠償金難于引入附帶民事訴訟的困境。

立法者為了更好地使附帶民事訴訟程序與刑事訴訟程序保持一致，讓原本屬于民事訴訟程序性質的附帶民事訴訟程序在很多規(guī)定和內容上已經(jīng)與民事訴訟有很大的不同。在賠償范圍上，附帶民事訴訟僅支持因加害行為而遭受的直接物質損失的訴訟請求。此外，附帶民事訴訟受案范圍并沒有將精神損害賠償納入，這也讓一些地方人民法院基于避免“空判”現(xiàn)象出現(xiàn)的考慮將死亡賠償金界定為精神損害賠償性質尋找了空隙。因此，我們需要在立法上進行完善，擴大附帶民事訴訟受案范圍，使其與民事訴訟受案范圍一致，明確因犯罪行為遭受的直接物質損失與間接物質損失都應在受案范圍之列。再則，我們應當將精神損害賠償納入附帶民事訴訟提上立法議程。隨著公民維權意識不斷加強，立法技術和立法條件不斷完善和成熟，我們要以此為契機，盡快完善此制度。在很大程度上，可以解決司法實踐附帶民事訴訟中死亡賠償金訴訟請求不予以支持的問題。

二、賦予當事人訴訟程序選擇權

在刑事訴訟程序與民事訴訟程序產(chǎn)生交叉時，司法機關會遵循“先刑后民”理念來處理程序沖突。多年以來，我們司法實務一直秉承刑事程序優(yōu)先的理念來破解刑民程序交織所產(chǎn)生的問題，但在刑事附帶民事訴訟案件審理實務中，我們可以發(fā)現(xiàn)越來越多的受害人民事權利與民事救濟沒有得到保障，反而在很大程度上出現(xiàn)了“致傷不如致死”的輿論風氣。有一些附帶民事訴訟案件審理一拖再拖，主審法官多以民事部分審理導致刑事部分審理受到影響為理由，將附帶民事訴訟程序擱置。還有一些案件，民事部分已經(jīng)啟動甚至已經(jīng)進入審理階段，突如其來的刑事程序介入進來，承辦法官多半選擇裁定中止審理，待刑事部分審結后再繼續(xù)審理民事部分。這對于受害人及近親屬的民事權益以及要求得到及時公正的裁判是一種蔑視。

在確立刑事訴訟程序適用的相對優(yōu)先的基礎上，要積極探討如何更好地保障受害方的合法權利得到及時救濟和維護民事訴訟程序的正當價值，我們可以賦予當事人在附帶民事訴訟與另行民事訴訟之間的程序選擇權。程序選擇有一個前提，就是不管民事程序提前還是往后，不能影響刑事訴訟程序的正常進行，如果已經(jīng)做出了程序選擇，一般情況下不能隨意更改。程序選擇的主要目的是為了讓權利人根據(jù)具體情況選擇對己方最有利的權利救濟途徑，讓附帶民事訴訟體現(xiàn)出民事訴訟程序的價值，還其民事訴訟的真正本質。賦予當事人程序選擇權，可以在很大程度上遏制加害人提前轉移、隱匿、變賣財產(chǎn)的行為，適時采取財產(chǎn)保全措施，也可以幫助受害方化解因犯罪行為而陷入生活困難的問題，適時采取先予執(zhí)行措施。

三、樹立“刑民并重”理念

目前造成死亡賠償金和精神損害賠償在附帶民事訴訟中適用問題的困境，在很大程度上是由于刑事審判與刑事程序優(yōu)先理念的誤導以及“先刑后民”原則的片面理解。有一種觀點認為，民事訴訟程序進入到刑事訴訟程序，其程序與步驟皆要首先服從和符合刑事程序的要求，同時，受害人及近親屬的權利救濟與利益保障皆要在刑事價值目標實現(xiàn)的前提下，換言之，刑事價值目標的位階與位序高于民事權利實現(xiàn)。當追訴犯罪行為與保障民事權利同時存在時，應當首先由國家進行懲罰犯罪。

在公正與效率的問題上，特別是在刑事附帶民事訴訟中，立法者以及司法者強調的是效率優(yōu)先，兼顧公平，因此就出現(xiàn)了民事訴訟程序前面戴了一個“附帶”的帽子。隨著懲罰犯罪與保障人權訴訟職能之間不斷找尋平衡，“公正與效率兼顧”、“公權與私權并重”等現(xiàn)代司法理念不斷深入人心，刑民程序并重的呼聲也越來越高漲。我們要以此為契機，借此東風，將“刑民并重”理念推廣開來，為解決死亡賠償金在附帶民事訴訟適用問題添磚加瓦。

四、積極構建調解機制

調解程序在民事訴訟中發(fā)揮著以最小成本修復社會關系的作用。在附帶民事訴訟中，引入民事調解并積極地發(fā)揮民事調解在死亡賠償金賠付問題上的作用，可以在很大程度上避免“空判”、執(zhí)行難等棘手問題，也可避免因被告人賠付能力有限而導致“不判”現(xiàn)象的出現(xiàn)。雙方基于調解所達成的協(xié)議，被告人與被害人近親屬都會積極地去履行。但是在被害人因被告人行為而死亡的附帶民事訴訟中，被害人近親屬與被告人之間的對抗情緒嚴重，讓雙方達成調解協(xié)議是非常困難的，所以必須設計出合理的激勵約束機制來促成調解。

調解在附帶民事訴訟中不僅僅發(fā)揮著促使雙方協(xié)調死亡賠償金的相關事宜，也在很大程度上對解決目前附帶民事訴訟中民事賠償部分執(zhí)行難問題有一定作用。隨著一些國家公益救助和補償制度的落后和不健全，被告人的經(jīng)濟狀況不容樂觀，導致司法實踐中“法律白條”現(xiàn)象愈來愈嚴重，但是我們不能因此在審判程序上“做文章”，不支持死亡賠償金的訴訟請求，這是一個很大的認識誤區(qū)和實踐困境。我們要樹立“審執(zhí)分離”的理念，審判環(huán)節(jié)只管依照事實和法律作出公正且令人信服的司法裁判，能不能執(zhí)行，怎么執(zhí)行都是執(zhí)行環(huán)節(jié)所需要考慮的問題。在審理環(huán)節(jié)，可以把訴中調解引入進來，讓被告人與被害人近親屬都愿意進行協(xié)商，減少對立沖突和抵觸情緒，設計一些促成被告人和被害人調解的激勵措施。比如有的學者提出的賠償與量刑相關聯(lián)制度。“賠償與量刑相結合即屬促成調解的有效手段之一、所謂賠償與量刑相結合，是指將被告人履行民事賠償責任的情況作為確定刑罰的酌定情節(jié)。”ii，這個制度和2012年修改后《刑事訴訟法》中新增的刑事和解制度有著類似的內在價值考量因素，通過對被害方表達真誠的悔意和道歉，盡一切努力賠償被害人近親屬的物質損失和精神損害，取得被害人近親屬的諒解，符合相關條件的就不再追究犯罪嫌疑人的刑事責任。在附帶民事訴訟中，可以借鑒此思路，根據(jù)被告人承諾對被害人近親屬的賠償數(shù)額的履行情況，適度地在量刑情節(jié)對被告人的刑事責任予以從輕考慮。但是在進行賠償與刑責事宜的調解過程中，我們要避免發(fā)生“花錢買刑”、“用錢抵刑”現(xiàn)象的發(fā)生，要堅決杜絕此類非法交易的滋生。

篇6

一　我國民事訴訟法確立及時原則的必要性及立法基礎

（一）我國民事訴訟確立及時原則的必要性。首先，及時原則是正當程序的應有之義。所謂正當程序（Due Process）又稱法律的正當程序或正當?shù)姆沙绦?，系指“按照法律?guī)定，對受指控者的合法權利加以保護的一種法律程序”。[1]正當程序原則起源于英國法中的“自然公正”（Nature Justice） 原則，發(fā)達于美國法所繼承的“正當法律程序”（Due Process ofLaw） .其次，及時原則有利于裁判請求權的真正實現(xiàn)。當事人的裁判請求權是現(xiàn)代各國民事訴訟法普遍承認的一項權利，是人權的一項重要內容。當事人裁判請求權真正實現(xiàn)的程度反映著一國人民享受法律保障的程度。在現(xiàn)代法治國家，“接受審判”的權利是憲法賦予公民的一項基本權利。而要真正實現(xiàn)這一基本權利，讓普通民眾真正接近正義或真正享受司法福利，真正能夠運用司法程序實現(xiàn)應有的權利，貫徹訴訟的及時原則是相當重要的。第三，及時原則是實現(xiàn)訴訟效率價值的重要保障。民事訴訟的價值包括公正、效率、自由、秩序等多個方面，其中效率價值是所有訴訟程序價值中最為重要的價值之一。波斯納說，只有在效率提高的前提下才能實現(xiàn)更高層次的公正，正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。[2]第四， 及時原則有助于樹立司法權威。訴訟是解決糾紛的最權威方式，當事人放棄其它的糾紛解決方式而選擇程序復雜、成本相對較高的訴訟方式來解決糾紛，說明他們對訴訟寄予厚望，對訴訟的公正性充分信任。最后，及時原則是訴訟運行本質規(guī)律的要求。從訴訟運行的本質規(guī)律來看，訴訟活動是一種不同于歷史學研究的事實回溯和認定過程。在歷史學研究過程中，史學家們可以在無限的時空內對過去發(fā)生的事實進行緩慢細致的探索和考證，只要能夠發(fā)現(xiàn)真實，再遲再慢也算他們有所貢獻。而主持訴訟活動的法官則不同，其必須在特定的時空內對事實作出認定，必須及時進行判決。如果法官對案件事實的認定過于遲緩，哪怕最終的認定結果是完全符合案件真實的，這種判決活動也是非正義的。

（二）在我國民事訴訟法中確立及時原則的的立法基礎。

首先，及時性要求作為任務或目的出現(xiàn)在民事訴訟法及相關的司法解釋中。例如，《民事訴訟法》第二條規(guī)定:“中華人民共和國民事訴訟法的任務， 是保護當事人行使訴訟權利，??，及時審理民事案件， ??； ”《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第一條規(guī)定，“為維護海事訴訟當事人的訴訟權利， ??及時審理海事案件，制定本法”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的第一段指出，“為了??，公正及時審理民事案件， ??制定本法； ”《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規(guī)定》的引言指出，“為了?及時審理民事案件， ??制定本規(guī)定?！逼浯?，在民事訴訟法及相關條文中有許多直接體現(xiàn)及時原則的具體規(guī)定。例如，《民事訴訟法》第9 條規(guī)定，人民法院審理民事案件， ??； 調解不成的，應當及時判決。第三，在民事訴訟法及相關條文中有許多間接體現(xiàn)及時原則的具體規(guī)定。例如，《民事訴訟法》第86條第二款規(guī)定， 人民法院進行調解，可以用簡便方式通知當事人。最后，我國民事訴訟法及相關司法解釋還規(guī)定了一些可以體現(xiàn)及時原則的具體制度。例如，各種訴訟期間制度、缺席判決制度和簡易程序制度等。這些規(guī)定無疑為我國在立法上明確規(guī)定及時原則奠定了良好的基礎。

二　落實及時原則的制度保障

（一）確立及時裁判請求制度。所謂及時裁判請求制度是指在法院無故拖延訴訟進行時當事人有權要求法院及時裁判的一項制度。當事人要求法院及時進行裁判的權利叫作及時裁判請求權，這一權利來自于憲法及國際條約關于人權保護的相關規(guī)定，是當事人訴權的重要內容之一。設立這一權利的主要目的是為了限制法院無限期地拖延訴訟，從而避免浪費有限的訴訟資源和當事人的時間、金錢和精力，進而更好地保護當事人的訴訟權利。目前，兩大法系大多數(shù)國家的憲法及相關法律、有關人權保護的國際條約等都對當事人的及時裁判請求權進行了規(guī)定。例如，日本新《憲法》第37 條第l款規(guī)定，“??被告人享有接受法院公正迅速的公開審判的權利?！庇《取稇椃ā返?1 條間接地承認了及時地接受法院公正審判是公民的一項基本權利。在我國，理論界已有不少學者認為當事人的及時裁判請求權是程序基本權的重要內容。例如，劉榮軍教授認為，憲法和民事訴訟法規(guī)定的程序基本權大致包括獲得及時裁判權等四種。[3]陳剛教授等則認為程序基本權主要包括請求有效性權利保護的權利等四個方面的內容。[4]但在立法上暫時還沒有關于當事人及時裁判請求權的相關規(guī)定，有待于進一步完善。

（二）建立集中審理制度。法庭審理是解決民事糾紛的關鍵階段，該階段所耗費的時間長短在很大程度上決定了整個案件的審理進程，為了加快這一進程兩大法系國家都普遍確立了以訴訟程序的集中化為要求，以一次言辭辯論期日即可終結訴訟為理想的集中審理原則。集中審理原則又稱作不中斷審理原則，其是指法院開庭審理案件，應在不更換審判人員的條件下連續(xù)進行，不得中斷審理的訴訟原則。集中審理原則的內容主要包括:一個案件組成一個審判庭進行審理；法庭成員不可更換；集中證據(jù)調查與法庭辯論；庭審不中斷并迅速作出裁判。該原則最先是英美法系國家審理案件所遵循的一項原則，其與陪審團制度緊密相連。由于陪審團不可能被頻繁的召集，開庭審理就必須采取集中審理或連續(xù)審理的方式進行，即一旦開庭就必須在短時間內將案件審理完畢并作出最終判決。在傳統(tǒng)上，大陸法系國家雖然沒有陪審團制度，開庭審理也是采用間接審理的原則，但由于這種審理方式帶來了明顯的訴訟遲延問題，使得他們不得不向英美法系國家學習，將間接審理的原則改為集中審理原則。目前，兩大法系的主要國家?guī)缀醵疾捎眉袑徖淼姆绞絹韺徖戆讣覈⒎ㄉ形匆?guī)定集中審理原則。為了貫徹訴訟及時原則，提高訴訟效率，我國有必要確立集中審理原則。值得慶幸的是，最高人民法院《關于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》體現(xiàn)了集中審理原則的精神，為明確確立這一原則奠定了良好的基礎。

篇7

——邊沁

（一）刑事附帶民事訴訟立法上的價值功能

1．刑事附帶民事訴訟有利于正確處理刑事案件，實現(xiàn)訴訟公正

訴訟公正是個永恒的話題。美國哲學家羅爾斯指出：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某種法律和制度，不管它們如何有效率和有條理，只要它們不正義，就必須加以改造或廢除?！痹诜审w系內部，訴訟法律制度與公正的關系最為直接，因為訴訟法律制度是具體落實、實現(xiàn)公正的，任何一種公正的法律目標都必須經(jīng)由一個理性的程序運作過程才可轉化為現(xiàn)實形態(tài)的公正。而刑事附帶民事訴訟制度正是在刑事訴訟過程中，將刑事案件和附帶民事案件合并審理，從而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成損失、損失的程度，以及被告人犯罪后如何對待其犯罪行為所造成的損失、是否真正認罪、悔罪等問題，正確執(zhí)行懲辦與寬大相結合的刑事政策，準確地對被告人定罪量刑和科以民事責任，實現(xiàn)訴訟公正。

2．刑事附帶民事訴訟有利于合理利用社會資源，實現(xiàn)訴訟效益

司法機關在刑事訴訟中附帶解決損失賠償，而不是讓受害人另行提起民事訴訟，可以把由被告人的犯罪行為所引起的彼此密切相關的刑事、民事兩種案件簡化在同一個訴訟程序中進行。對于司法裁決的整體而言，可以盡量保持對同一事實刑事、民事裁決的一致性；對司法機關來說，可以避免刑事、民事分離審理時所必然產(chǎn)生的調查和審理的重復，從而大大節(jié)省人力、物力和時間。可以說，在某種程度上，刑事附帶民事訴訟體現(xiàn)了平民化的精神，在這些案件中，既不需要繳納訴訟費用，也往往無需支付律師費聘請律師，又不必重新排期候審，在迅速、減少費用成為正當程序要求一部分的今天，刑事附帶民事訴訟有利于實現(xiàn)訴訟效益的價值尤其明顯。所以，將刑事附帶民事訴訟制度置于社會這一大環(huán)境中加以審視，社會資源的合理分配和利用也將成為我們思考問題的重要要素。

（二）刑事附帶民事訴訟立法規(guī)定與現(xiàn)實的巨大反差

根據(jù)我國立法的規(guī)定，刑事被害人有兩種選擇，其一是在刑事案件立案后至第一審判決宣告以前通過提起附帶民事訴訟的方式加以解決，其二是在刑事判決生效后另行提起民事訴訟。事實上，由于民事訴訟部分對于刑事訴訟的“附帶性”，導致我國當前實行的刑事附帶民事訴訟的方式，在實踐中存在著諸多問題。無論是法院做出無罪判決、檢察院撤回、公安機關撤銷案件還是被告人逃脫，由于被告人刑事上的無罪、不予追究或者難以追究，直接導致被害人民事賠償請求的難以實現(xiàn)。既然作為民事?lián)p害賠償訴訟，按照民法的一般原理，民事訴訟的證明標準要明顯低于刑事訴訟證明標準，在刑事部分被告人可因為“犯罪事實不清、證據(jù)不足”而被按照疑罪從無原則宣告無罪，但并不代表被告人對于民事部分就不承擔責任；盡管被告人逃脫，但如果法院認為法律關系簡單的，是可以對民事部分缺席判決的；檢察院撤回的，意味著國家對被告人的刑事責任放棄追究，但并不意味著被害人就放棄了民事賠償?shù)恼埱??？梢?，在刑事附帶民事訴訟的模式中，由于民事賠償對于刑事訴訟的“附帶”性質，導致法院的刑事審判對民事判決直接發(fā)揮了決定性的影響，當司法機關決定不追究被告人的刑事責任時，被害人的民事賠償請求很難實現(xiàn)，這也意味著在此種情況下，被害人既無法實現(xiàn)復仇和懲治犯罪人的欲望，也無法實現(xiàn)獲得民事賠償?shù)脑V求，從而突出暴露了刑事附帶民事訴訟體制的內在缺陷。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第78條又規(guī)定：“附帶民事訴訟應當同刑事訴訟一同審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第99條在此基礎上更進一步規(guī)定：“如果同一審判組織成員確實無法繼續(xù)參加審判的,可以更換審判組織成員?！睆姆ɡ砩险f，以追求效率為己任的附帶民事訴訟因為某些特殊的情況而無法同刑事訴訟一并審結時已喪失了存在的價值。不能為刑事被害人提供較一般民事訴訟更及時有效的賠償?shù)母綆袷略V訟屬于重復立法，有害無利；立法涉及成本問題，要考慮投入與產(chǎn)出的關系；另外，由刑庭法官審理附帶民事訴訟不會比專業(yè)的民庭法官高明。最高人民法院關于在刑事審判后可以更換審判組織成員繼續(xù)審理附帶民事訴訟的規(guī)定更是與審判權行使的親歷性原則相左。刑事訴訟法關于附帶民事訴訟制度的上述規(guī)定使設置該制度的初衷難于實現(xiàn)，應該具有的制度整合功能在立法及司法實踐中沒能得到充分體現(xiàn)，對被害人的救濟只能是口惠而實不至，訴訟程序無法發(fā)揮定紛止爭的作用，不利于保護社會秩序的安定，立法在實然與應然之間出現(xiàn)巨大反差，導致民事賠償請求很難實現(xiàn)。

二、沖突與協(xié)調：刑事附帶民事訴訟程序效益分析

理性地研究法律，當前的主宰者或許還是“白紙黑字”的研究者，但是未來屬于統(tǒng)計學和經(jīng)濟學的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的兩個基礎理論

1．科斯定理及其交易成本理論

科斯第二定理指出：如果存在實際的交易成本，有效率的結果就不可能會在每個法律規(guī)則下發(fā)生。在這種情況下，合意的法律規(guī)則是使交易成本的影響減至最低程序的法律規(guī)則。這些影響包括交易成本的實際發(fā)生和由避免交易成本的愿望誘使無效率的選擇。

將科斯定理運用于對訴訟程序的效益分析，我們必然會有這樣的推論：訴訟程序的設計和選擇適用都應充分考慮訴訟成本對訴訟效率帶來的影響。為了實現(xiàn)有效率的訴訟結果，立法者、程序參與者都不得不重視訴訟參與各方合意的作用，以期減少訴訟成本。如果訴訟各方能夠通過合意達成對爭議事項的解決，無論是參與各方本身還是公安、司法機關的訴訟投入都將實現(xiàn)最小化，即實際訴訟成本最低。實際訴訟成本越低，則所獲訴訟的結果就越有效率：訴訟各方均在各自的自愿同意下解決了糾紛，最大可能避免因二次訴訟的發(fā)生導致的新的司法資源的浪費和當事人新的訴訟成本的增加。無論從個人利益還是社會效益的角度來考量，均達到了效益的最大化。

2．波斯納財富極大化理論

波斯納在他的財富極大化理論中提出了兩個重要概念，即自愿和協(xié)商。他認為，一種促進或助長自愿性和協(xié)商性的法律制度更容易得到人們的偏愛。借助于理假設，每個人都是自己福利的最好判斷者，因而在自愿和協(xié)商的條件下，每個人都想通過交易來改善自己的福利，增加自己的財富。促進或者助長自愿性和協(xié)商性的法律制度也就是一個追求財富極大化的制度。而且，波斯納對“財富極大化”進行了解釋，其中的“財富”指一切有形和無形物品和服務的總和。波斯納對“財富”的此種解釋，在將要進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益分析中，筆者認為可以將其解釋為經(jīng)濟性和非經(jīng)濟性的收獲的總和。

用波斯納財富極大化理論分析訴訟程序，至少可以得到一種指導思想的啟發(fā)：要通過訴訟程序實現(xiàn)財富極大化，在設計程序之初就應當充分注重程序參與者的理性選擇，為程序參與者提供協(xié)商的機會，盡量使程序能夠保證并促進參與者的自愿與協(xié)商。在程序的實際運用中，執(zhí)法者則應指引和幫助程序參與者在自愿的前提下進行有效協(xié)商。

（二）程序效益的基本要素

1、訴訟程序的成本

經(jīng)濟學中對成本問題的思考有一個角度是在機會集合范圍內以替換的形式進行的，即獲得某物品而不得不放棄的另外一種物品的數(shù)量。從這個角度出發(fā)，訴訟程序的成本應是指程序主體為實施訴訟行為而耗費的人力、物力、財力和時間等司法資源的總和。每一訴訟過程，其中所耗費的司法資源主要包括以下四個方面的內容：（1）人力資源。進行訴訟程序活動既需要相當數(shù)量的法官、書記員、翻譯人員、法警、陪審員等，還需要訴訟當事人、律師和證人、鑒定人等參與訴訟活動。（2）物力資源。表現(xiàn)為法院為進行正當?shù)脑V訟活動所必備的法庭設施、通訊及交通設備，以及當事人和有關機關為被采取強制措施、被查封或扣押的物品、文件、財產(chǎn)等。（3）財力資源。通常包括法官、陪審員、書記員等的薪金，案件受理費、勘驗費、鑒定費、公共費、翻譯費、律師費，以及證人、鑒定人和翻譯人員的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼費、保證金與實際支出費用、執(zhí)行費用等。（4）時間資源。訴訟中時間的浪費或者訴訟周期的拖延，往往意味著程序主體在單位時間內訴訟活動效率的降低，并同時造成人力、物力或財力資源耗費的增加，因此在訴訟程序中，時間也是一種與經(jīng)濟耗費直接相關的司法資源。這種成本包括私人成本和國家支付的公共成本兩部分。

2、訴訟程序的收益

作為追求財富極大化的主體，從事任何活動都預期獲得最大收益。所謂收益，就是一定的投入產(chǎn)出的成果。訴訟程序的收益除了物質性收益，更多地體現(xiàn)為非物質性收益，如倫理性收益，即理性主體讓渡司法投入而追求糾紛的解決、社會秩序的回復、國家法律威嚴的樹立、正義的弘揚等等。對法院而言，如果其進行訴訟活動存在經(jīng)濟收益，那么該經(jīng)濟收益一方面是指其收取的訴訟費用的數(shù)額，另一方面則是解決提交到法庭的爭議，恢復社會秩序的穩(wěn)定；對訴訟各方來說，則是指預期利益的實現(xiàn)或者預期不利益的避免?？梢?，訴訟成本與效益涉及經(jīng)濟和非經(jīng)濟兩種價值體系，所以對訴訟程序的效益分析，不僅要考慮訴訟程序投入的經(jīng)濟合理性，更要考慮訴訟程序的產(chǎn)出能否滿足程序參與者的愿望和目的，以及訴訟產(chǎn)出的社會效果。

（三）刑事附帶民事訴訟程序效益的實踐分析

作為單純的民事案件，當事人本來享有在訴訟時效內選擇管轄法院和時間的便利，而且案件審理期限可長至6個月，可以更加從容地進行訴訟活動；雖需要交納訴訟費，但只要符合條件，也可以申請緩、減、免并得到批準。而作為附帶民事訴訟案件，則必須在一審宣判前向受理刑事案件的法院提訟，審理期限短，對當事人的訴訟經(jīng)驗和技巧提出了更高的要求。附帶民事訴訟的特點決定了刑事部分的審理左右著整個案件的審理進程，而民事部分又受到刑事審判程序的局限，不能嚴格按民事訴訟法規(guī)定的程序進行訴訟。附帶民事訴訟的管轄、期間和送達、證據(jù)交換、時效等規(guī)定被迫根據(jù)刑事訴訟的特點相應調整、簡化，甚至不再適用。反過來，刑事部分的審理進程，也不能不受所附帶的民事案件進展情況的影響。

雖然附帶民事訴訟案件因其復雜而延長審限的絕對數(shù)量不多，但是因附帶民事訴訟而延長審限的比例是單純刑事案件的兩倍，其對案件及時審結存在負面影響是不爭的事實。另一方面，絕大多數(shù)附帶民事訴訟案件均被壓縮到一個半月內審結，相對于普通一審民事案件6個月的審限來說，審理速度過快，是否過于強調效率優(yōu)先而影響實體公正的擔心并不多余。刑事案件的庭審程序、調點、認證規(guī)則等與民事案件差異很大，在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參與人往往具有雙重身份，從而享有刑事、民事兩種不同的訴訟權利，承擔兩種不同的訴訟義務，加上當事人在法律知識、文化素養(yǎng)、語言表達能力等方面的差異,使庭審節(jié)奏很難把握。從司法成本看，我國刑事普通程序由于其程序的嚴謹性和被告人通常被羈押的特殊性，訴訟過程中所消耗的公、檢、法等機關的各項訴訟資源本身就比民事訴訟多，在重罪刑事訴訟中附帶解決全部民事賠償也不夠經(jīng)濟。即使不考慮上述成本，就減輕當事人訟累的作用而言，現(xiàn)行刑事附帶民事訴訟制度的作用亦有限。

法律限定附帶民事訴訟的提起期間是刑事案件立案后第一審判決宣告以前，并規(guī)定未在該期間提起附帶民事訴訟則不能再提起，避免了刑事程序頻繁被附帶民事訴訟的提起打斷，致使審判拖延，有利于刑事訴訟成本的降低。但是，僅有提起民事訴訟的期間限制，并不能保證附帶民事訴訟程序效益的實現(xiàn)。原因是我國對附帶民事訴訟的立法指導思想是“刑優(yōu)于民”，就導致在司法實踐中存在“先刑后民”的審理順序。向民庭提起民事訴訟與提起附帶民事訴訟的關系問題上，在刑事訴訟沒有提起之前，可以在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的人，有權向民庭提起民事訴訟。而在刑事訴訟過程中，則不準單獨向民庭提起有關民事訴訟，此前向民庭提起的有關民事訴訟除非已經(jīng)審結生效，否則或者應當中止審理；或者應當根據(jù)人的申請撤銷向民庭提起的有關民事訴訟，而由他在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟。而且一旦啟動了附帶民事訴訟程序，刑事部分的審理沒有結束，附帶民事部分是不可能先行判決的。這就意味著，如果在刑事訴訟活動中，出現(xiàn)被告人在法庭審理期間潛逃或消失后，根據(jù)有關司法解釋的規(guī)定，法院應當將刑事訴訟暫時停止，待上述影響訴訟正常進行的因素消失后，再恢復進行后面的訴訟程序。在這種情況下，被害人的民事賠償要求不能及時甚至長期得不到解決，其為進行附帶民事部分的訴訟成本只得隨著刑事案件的審理進程起伏，被害人沒有別的手段將自身訴訟成本降至最低，反而被無限擴大。這對于被害人而言，過于不公，除非放棄要求賠償，被害人甚至沒有選擇的余地，不僅要被拖進刑事案件的整個過程，而且還要承擔高額訴訟成本的風險。這種情形下的被害人，即使能夠判斷怎樣的程序對他是有益的，也沒有辦法去追求更有效益的程序結果。

三、廢除與完善：刑事附帶民事訴訟改革的價值選擇

在理論轉變?yōu)閷嵺`的時候，于每一個轉折點都會出現(xiàn)棘手的問題。

——安德魯•卡門

（一）改革刑事附帶民事訴訟的指導原則

1、兼顧訴訟程序的經(jīng)濟效益與非經(jīng)濟效益

訴訟程序的效益除了經(jīng)濟效益，還包括非經(jīng)濟效益，如社會秩序的恢復、國家法律威嚴的樹立、全社會公正信念的堅定等。對經(jīng)濟效益的追求并非刑事附帶民事訴訟程序的唯一目標，更多的時候必須重視非經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。只有在程序和實體公正得到保障的前提下，談論程序的效益才有意義可言。立法者和司法者在公正和效益的關系上處于怎樣的立場，決定著司法資源的主要流向，是制約程序效益提高的重要因素?？梢?，在訴訟效益和訴訟公正之間如何側重，是研究訴訟程序效益首先要確定的基調。在刑事訴訟價值中，公正處于首要地位。只有在正義得到實現(xiàn)的前提下，才能提高訴訟效率；對訴訟效率的追求，不能妨礙公正價值的實現(xiàn)。如果為了實現(xiàn)訴訟效率而無視訴訟公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附帶民事訴訟程序時，無論是采用節(jié)約訴訟成本的方式還是以增加訴訟收益的途徑提高程序效益，都不能以之為終極目標。當然，對程序和實體公正的強調也不能成為忽視訴訟程序經(jīng)濟效益的借口。提高刑事附帶民事訴訟程序的效益，經(jīng)濟效益和非經(jīng)濟效益兩個方面都應當兼顧，以程序公正為首要目標，以盡可能少的司法投入實現(xiàn)公正。

2、以人為本、尊重程序參與者的自由意志

不論附帶民事訴訟如何進行，其本質上還是一種民事訴訟，因此民事訴訟的各種原則在沒有特殊情況下，都應當適用它。筆者認為，民事訴訟中無論是訴訟權利平等原則、處分原則還是法院調解原則都可歸結到一點：以人為本、尊重程序參與者的自由意志。而我國的刑事附帶民事訴訟程序，在這方面有很多缺陷，一旦要求損害賠償就被拖進了整個刑事訴訟的進程，不能根據(jù)自己的意志決定進行賠償訴訟的形式，甚至不能決定自身訴訟投入獲得收益的最大化。對此，筆者認為完全有必要引進民事訴訟中的體現(xiàn)當事人自由意志的調解和處分兩項原則。

3、平衡被害人、被告人利益和社會公共利益的關系

刑事附帶民事訴訟程序是特殊的民事訴訟，但由于其適用與刑事案件一并審理的民事案件，涉及諸多利益關系，必須作出平衡，以保證該程序不違背公平理念，無損正義的實現(xiàn)。一方面應重視被害人與被告人利益的平衡。被害人與被告人的利益平衡，主要考慮被告人的人權保障和被害人的權利保護問題。另一方面應重視被害人、被告人與社會公共利益的平衡。社會公共利益對于訴訟程序設計上的重要性，正如一些學者認識到的，是“在分配和行使個人權利是決不可以超越的外部界限”。對于附帶民事訴訟程序而言，社會公共利益也是其賦予被害人、被告人權利，限定其權利范圍的界限?！霸趥€人權利和社會福利之間創(chuàng)設一種適當?shù)钠胶?，乃是正義的主要考慮之一?！比绾渭葘崿F(xiàn)被害人、被告人利益，又不對社會公共利益構成實際損害或者形成損害的危險，是附帶民事訴訟程序所不能忽略的一環(huán)。這種平衡能否建立，直接決定著對該程序是否正義的評價。

（二）完善我國刑事附帶民事訴訟模式之路徑

1、從訴訟成本的角度提高程序效益之設想

（1）限制附帶民事訴訟的案件范圍。作為提起附帶民事訴訟基礎的刑事案件有特別重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事?lián)p害情節(jié)也有輕重繁簡的差異，同時被害人的請求內容有精神損害賠償和單純的物質損害賠償?shù)牟煌?，請求的對象有針對刑事被告人和非刑事被告人之別，若對此不加以區(qū)分，都規(guī)定可以進行刑事附帶民事訴訟，不僅不能保證被害人得到公平的民事賠償，更可能導致整個訴訟程序的混亂、拖延，增加訴訟成本。因此，應對不同的案件進行梳理，繁簡分流，區(qū)別對待，限制可以提起附帶民事訴訟的案件范圍。具體而言，對被害人提起附帶民事訴訟的案件，法院應予以審查：如果案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟解決的，則將其納入刑事附帶民事訴訟渠道；如果案情復雜，不適宜通過附帶民事訴訟解決的案件，則應限制被害人的選擇權，告知其向民庭或者將案件轉交民庭處理，將復雜的民事訴訟排除在外，以此簡化附帶民事訴訟，提高受案范圍內進行的刑事附帶民事訴訟程序的效益。具體來說，這兩類案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的應當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是被害人或其近親屬是否提起精神損害賠償；三是是否屬于特殊領域的侵權行為，是否屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，是否涉及舉證責任的倒置等情形。

（2）賦予被害人程序選擇權。附帶民事訴訟制度對被害人的積極意義在于：“使其因刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利。特別是在被害人由于貧窮或無知，沒有條件為了自己的利益而時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益?！钡?，如果被害人有條件為自身利益而的時候，或者被害人希望通過單獨的民事訴訟程序使自己的民事權利得到更專業(yè)維護的時候，附帶民事訴訟程序就可能不再是被害人的首選。因此，應當賦予被害人程序選擇權，讓其自主決定請求賠償?shù)姆绞?。最高人民法院?998年制定的《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第89條中規(guī)定：“附帶民事訴訟應當在刑事案件立案以后第一審判決宣告之前提起。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不能再提起附帶民事訴訟。但可以在判決生效后另行提起民事訴訟。”從而在司法解釋中確立了被害人獨立提起民事訴訟的方式。作為解決犯罪被害人刑事?lián)p害賠償?shù)膬煞N重要方式，同時確立附帶民事訴訟與犯罪后獨立的民事訴訟制度，允許被害人行使選擇權，即當事人可根據(jù)自身的條件，選擇提起附帶民事訴訟或者獨立提起民事訴訟，對于保護被害人的損害賠償權是有重要意義的。

筆者認為，允許被害人就犯罪行為引起的損害提出民事賠償請求，可以分為兩種情況處理：一是被害人選擇附帶民事訴訟方式的，應當在刑事案件立案之后，法院一審判決之前提出；二是被害人選擇獨立提起民事訴訟的，應當改變司法實踐中存在的“先刑后民”的審理順序，重新界定民事訴訟與刑事訴訟的審理順序，被害人既可以在刑事追訴程序啟動之前，也可以在刑事訴訟程序過程中或者刑事審判之后向民事法庭提出，法院按照民事訴訟的立案條件進行審查，如果決定受理的，可以按照被害人提供的證據(jù)材料按照民事證據(jù)規(guī)則依法判決，沒必要等到刑事案件審理或審理終結以后，這樣被害人的程序選擇權才不會形同虛設，訴訟成本才不會加大；當然，法院如果認為為審理民事案件所必要時，可以先中止民事程序，待與此案有關的刑事訴訟審結后再繼續(xù)進行。對于民事判決或調解結案后的執(zhí)行，應完全遵循民事執(zhí)行的要求。

（3）全面引入刑事訴訟和解制度。刑事和解，是指通過調停人使受害人和加害人直接交談、共同協(xié)商達成經(jīng)濟賠償和解協(xié)議后，司法機關根據(jù)具體情況作出有利于加害人的刑事責任處置的訴訟活動，包括經(jīng)濟賠償和解和刑事責任處理兩個程序過程。發(fā)揮刑事和解制度兼顧并平衡公正與效率的功能,能夠及時達成附帶民事訴訟的調解與履行。刑法及刑事訴訟法及相關司法解釋均要求在刑事司法過程中，司法機關應充分考慮加害人的悔罪態(tài)度和社會危害后果，這為刑事和解提供了有力的法律基礎和廣闊的法律空間，而刑事和解制度的探索也契合了和諧司法的內在要求，既是刑事附帶民事訴訟審判工作的最有力的手段，也是刑事審判參與和諧社會建設的有力武器。但應注意不要過分固定刑事和解制度的適用階段，在整個刑事附帶民事訴訟程序中，都允許被告人和被害人就損害賠償達成協(xié)議，進而結束關于損害賠償?shù)膶徖砘顒印?/p>

（4）健全刑事附帶民事案件的調解機制。借鑒民事調解的成功經(jīng)驗,發(fā)動各種社會資源，擴大調解人的參與面，充分利用民事訴訟中訴調對接的相關梁道，鼓勵和確認社會調解在附帶民事案件中的作用，支持一切合法的調解結果，建立刑事附帶民事訴訟的調解格局，徹底扭轉刑事附帶民事訴訟由法院單打獨斗的局面。在刑事案件的各個階段都應提倡涉及民事賠償事宜的調解，立案偵查過程中的偵查人員、審查時的公訴人都有權依法對附帶民事賠償事宜進行調解，一旦達成調解協(xié)議，即便進入訴訟，法院均應支持。對于人民群眾、社會機構、其它國家機關參與達成的調解協(xié)議，只要不違法，不侵害當事人的合法權益，都應視為有效的處理結論。為此必須加強業(yè)務培訓，特別針對人身損害賠償相關的民事法律法規(guī)和民事審判政策方面的業(yè)務培訓，提離刑事審判隊伍的民事審判索質和調解能力。從根本上扭轉以案尋法，被動辦案，對相關民事法律及其精神理解不準不透而適用有誤情況的出現(xiàn)，提高調解的自覺性和能動性。同時審判業(yè)務能力的提高也可以有效提高調解的針對性和有效性，克服審判人員對刑事附帶民事調解工作的畏難情緒，扭轉調解、執(zhí)行上的被動局面。在日常的審判管理中，將刑事附帶民事訴訟的審判質量作為審判考核的重要指標之一，特別是將刑事附帶民事訴訟的調解納入到審判調解的整體布局中,作為法官審判業(yè)績的考核依據(jù)之一。借鑒民事調解的相關規(guī)章制度,結合刑法、刑事訴訟法及其司法解釋相關規(guī)定和刑事政策的相關要求,制定出刑事附帶民事調解的規(guī)范流程,具體規(guī)范和指導相應的調解工作，從而降低訴訟成本，更有效地提高刑事附帶民事訴訟程序的效益。

2、從訴訟收益的角度提高程序效益之設想

首先，應將精神損害賠償納入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。而《民法通則》及最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償若干問題的解釋》均規(guī)定了精神損害賠償問題，相互之間嚴重沖突。其次，將告知被害人提起附帶民事訴訟規(guī)定為人民法院一種應盡的義務和責任。受經(jīng)濟等各方面因素影響，并不是所有的被害人都有能力請律師來幫助保護自己的權益，被害人如果錯過了提起附帶民事訴訟的機會，就要承受另行提起民事訴訟所引起的心理之痛與經(jīng)濟之重，而明確法院的告知義務則可以減輕被害人的負擔。最后，在刑事訴訟活動中充分體現(xiàn)“民事賠償優(yōu)先”原則，全面確立財產(chǎn)犯罪的附帶民事訴訟制度。在對被告人同時處以財產(chǎn)刑和對被害人給予民事賠償時，民事賠償應優(yōu)于財產(chǎn)刑執(zhí)行?，F(xiàn)時，財產(chǎn)犯罪受害人既可附帶也可單獨提起民事訴訟，要求犯罪人賠償損失，并可根據(jù)生效判決，請求原處理的司法機關幫助執(zhí)行。

可以說，從提高刑事附帶民事訴訟程序效益的角度考慮，改革我國刑事附帶民事訴訟程序，只是完善一個程序的操作，讓被害人有選擇的機會、使其對程序后果能夠形成明確的預期。而如果希望通過增加刑事附帶民事訴訟程序的收益，達到提高程序效益的目的，著力解決好每一樁被害人以附帶民事訴訟方式提起的關于損害賠償?shù)脑V訟才是增加程序收益的做法。新晨

【結語】

篇8

撇開清末變法時期產(chǎn)生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規(guī)則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯(lián)立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經(jīng)濟條件下；隨著我國市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現(xiàn)的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現(xiàn)行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經(jīng)濟的發(fā)展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從1992年開始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產(chǎn)生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規(guī)范，如期日的計算、送達的方式等等。

然而，在現(xiàn)代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態(tài)究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經(jīng)到了非盡快進行不可的地步了。

我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統(tǒng)的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰(zhàn)，如全球化的挑戰(zhàn)、社會化的挑戰(zhàn)、民主化的挑戰(zhàn)、科技化的挑戰(zhàn)等等；需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經(jīng)濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統(tǒng)化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區(qū)域發(fā)展水平與統(tǒng)一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現(xiàn)代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。

民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發(fā)生變化；然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言，1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動（如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域），但根本的理念并未發(fā)生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發(fā)生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現(xiàn)行民事訴訟法依然是傳統(tǒng)民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現(xiàn)，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現(xiàn)的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。

筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個：第一，程序的本位主義理念；第二，程序的主體自治理念；第三，程序的契約化理念；第四，程序的協(xié)同主義理念。

一、程序本位主義理念

程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發(fā)，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現(xiàn)在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現(xiàn)象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當?shù)脑O計和規(guī)制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優(yōu)先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現(xiàn)行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。其結果，監(jiān)督主體多頭出現(xiàn)，司法的獨立性難以捍衛(wèi)，司法體制向橫向發(fā)展，而缺乏向縱深發(fā)展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監(jiān)督主體的寬泛化便成為一個必然的現(xiàn)象。于是產(chǎn)生了極其矛盾的悖論：市場經(jīng)濟越發(fā)展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題：我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革?？梢哉f，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發(fā)展規(guī)律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。

民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現(xiàn)在程序本位主義的內涵構成之中：

其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現(xiàn)的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現(xiàn)形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現(xiàn)出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現(xiàn)，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現(xiàn)。可見，程序本位主義是訴訟文明的體現(xiàn)，是人類訴訟文化的進步的表征。

其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當?shù)摹⒑侠淼?，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規(guī)制實體正義，則必然要有優(yōu)越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。

其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規(guī)定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現(xiàn)出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當?shù)膶崿F(xiàn)，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現(xiàn)其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。

其四，程序本位主義要求極度重視程序所產(chǎn)生的結果。公正的程序在嚴格執(zhí)法的保障下必然產(chǎn)生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執(zhí)法的嚴格性所規(guī)定了的；任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執(zhí)法的嚴格性。否則，由公正程序所產(chǎn)生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現(xiàn)。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監(jiān)督程序以及執(zhí)行程序是非常具有啟發(fā)價值的。

二、程序主體的自治性理念

首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當?shù)姆芍刃颉？梢?，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現(xiàn)的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現(xiàn)出充分的責任意識。

總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據(jù)程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監(jiān)督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統(tǒng)的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現(xiàn)出當事人主義的基本要求和內在規(guī)律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持；凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態(tài)度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發(fā)展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統(tǒng)。

當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括：其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發(fā)點進行程序規(guī)則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規(guī)程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現(xiàn)，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規(guī)制，應當充分體現(xiàn)出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。對法院行使審判權規(guī)則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。

其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現(xiàn)和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發(fā)生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發(fā)生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。稍經(jīng)爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的；與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數(shù)量上僅占少數(shù)，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定；民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創(chuàng)設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規(guī)定性；立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。

其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據(jù)訴訟中所出現(xiàn)的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產(chǎn)生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產(chǎn)生訴訟活動正面效果的最大化。

其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優(yōu)化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當?shù)脑V訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。

三、程序的契約化理念

訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統(tǒng)民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法（82年《民訴法》）中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。然而隨著經(jīng)濟條件的發(fā)展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現(xiàn)，并在修改后的1991年現(xiàn)行《民事訴訟法》中率先獲得體現(xiàn)和確證，此即關于管轄權的協(xié)議或者說是協(xié)議管轄。協(xié)議管轄的出現(xiàn)，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發(fā)展?jié)摿?，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現(xiàn)和負載訴訟契約論的制度性成果。

民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為：

其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I(yè)已成為現(xiàn)代社會法制發(fā)展的兩個交錯性命題，也是現(xiàn)代法治國家進行法制建設必須經(jīng)常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發(fā)揮著無可替代的作用；但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區(qū)別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處；更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現(xiàn)代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現(xiàn)代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。

其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是：將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人（往往通過其訴訟人）通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普摚V訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數(shù)量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。

在民事訴訟領域實現(xiàn)公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現(xiàn)在：通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規(guī)則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色：當事人既是訴訟程序規(guī)則的設定者，又是訴訟程序規(guī)則的使用者；尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規(guī)則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規(guī)則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規(guī)則內在化了。當事人不僅創(chuàng)設了重要的訴訟規(guī)則，同時還直接使用這些規(guī)則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢?，訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現(xiàn)，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。

四、程序的協(xié)同化理念

程序的協(xié)同化理念是在后現(xiàn)代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經(jīng)濟領域企業(yè)管理中被運用，后來發(fā)展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協(xié)同主義或協(xié)同原則或協(xié)同理念，業(yè)已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協(xié)同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統(tǒng)訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優(yōu)勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協(xié)同主義的訴訟模式”。利用協(xié)同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現(xiàn)一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協(xié)同主義的訴訟模式。協(xié)同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。

我國的現(xiàn)行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統(tǒng)職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了；正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現(xiàn)實的刻畫和描述；我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問：我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者？是恪守傳統(tǒng)還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發(fā)展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協(xié)同性的訴訟體制？這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系：這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改？小改的觀點基本上是恪守現(xiàn)行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補；這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經(jīng)濟縱深發(fā)展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于小改，意思是說，職權主義的訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是：我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協(xié)同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協(xié)同主義的兼顧，會引發(fā)爭論的恐怕要數(shù)“越過職權主義”的提法。

超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經(jīng)濟下的產(chǎn)物，在市場經(jīng)濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規(guī)模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經(jīng)到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了；這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。

摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義；當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發(fā)生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。

但這并不意味著我們會贊同另一種觀點：這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發(fā)點，此后由于社會經(jīng)濟發(fā)展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革：在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數(shù)，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。

這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發(fā)展目前處在現(xiàn)代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經(jīng)常地觀照世界范圍內民事訴訟法發(fā)展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協(xié)同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協(xié)同主義”。綜合起來說，便是：我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協(xié)同主義的某些因素或精神。

具體而論，協(xié)同主義在民事訴訟法的修改中主要體現(xiàn)應在以下方面：其一，在立法中明確規(guī)定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F(xiàn)代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現(xiàn)出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協(xié)同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄：當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。

其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規(guī)定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產(chǎn)生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。

其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協(xié)同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發(fā)揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環(huán)境中，和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統(tǒng)壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。

其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發(fā)展趨勢和規(guī)律；法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統(tǒng)的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規(guī)目標的嶄新職能，比如法官的協(xié)助證據(jù)調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。

綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導；正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環(huán)節(jié)或步驟。就關系而論，這些理念是關聯(lián)在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念；沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念；沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件；程序本位主義得不到落實，空談程序的協(xié)同主義便毫無價值，而程序協(xié)同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。

【參考文獻】

1.公丕祥．法制現(xiàn)代化的理論邏輯（M）．北京：中國政法大學出版社，1999．

2.吳澤勇．從程序本位到程序自治———以盧曼的法律自治理論為基礎（J）．法律科學，2004，（4）．

3.唐力．當事人程序主體性原則──兼論“以當事人為本”之訴訟構造法理（J）．現(xiàn)代法學，2003，（5）．

篇9

（一）程序安定與程序公正、效益的關系

公正與效益是訴訟程序的兩大價值取向。如果承認安定也是訴訟程序的價值取向，那么就必須回答：安定在訴訟程序的價值目標體系中的地位怎樣？是具有獨立的意義，還是從屬于公正與效益或者說是下位階的次價值目標？如果安定獲得了其應有的獨立地位，且并列于公正與效益，那么三者之間的沖突將如何協(xié)調？我們認為：

首先，程序安定與程序公正、效益有相互重合的部分，但從根本上說，程序安定是訴訟制度獨立的價值取向。

學界對程序公正的要素存在不同的意見，但至少在三個要素方面取得了共識，即：（1）法官的中立性；（2）當事人雙方的平等性； （3）訴訟程序的透明性。（注：可參見張令杰：《程序法的幾個問題》，《法學研究》1994年第5期；顧培東：《社會沖突與訴訟機制》， 四川人民出版社1991年版，第90頁；孫笑俠：《兩種程序法的縱向比較》，《法學》1992年第8期；陳桂明：《訴訟公正與程序保障》， 中國法制出版社1996年版，第12～15頁。）當我們對某一項具體的訴訟制度進行功能考察時，發(fā)現(xiàn)某些制度可以從程序的公正和安定去評價。以撤訴制度為例，我國的民事訴訟法第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第144 條規(guī)定：“當事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應當受理。”這樣的規(guī)定，一方面違反了程序公正，原被告雙方訴訟權利義務不平等，原告撤訴無須被告的同意，損害了被告的訴訟利益和實體利益。另一方面，原告可以就同一訴訟請求反復起訴，啟動訴訟程序，破壞了程序的安定。

與程序公正相比，程序安定與訴訟效益重合的場合更多，因為安定本身往往意味著效益。程序的時限性和終結性作為程序安定的要素，同樣也是訴訟效益的要求。國外學者在對放棄責問權、限制撤訴、一事不再理等民事訴訟原則或制度進行原因剖析時，總是把訴訟經(jīng)濟與程序安定結合在一起進行說明。

當然，也存在程序安定與程序公正、效益三者重合的情形。同樣以撤訴制度為例，我國的撤訴制度不僅違反了程序公正，破壞了程序安定，且容易造成濫訴，既造成了當事人的訟累，又使國家的司法資源極大浪費。

但是，這種重合關系只能說明設計某一項訴訟制度時必須充分地考慮其多元的價值取向，并不能說明程序安定不是獨立的價值取向，正如我們不能因為程序公正與效益的重合而否認公正或效益的獨立意義一樣。事實上，不少訴訟制度體現(xiàn)了或主要體現(xiàn)了程序安定的價值取向，甚至存在與訴訟經(jīng)濟沖突的情況。與程序公正的基本要素相比，程序安定的五個基本要素與之很少重合，獨立意義明顯。盡管程序安定與訴訟經(jīng)濟往往相伴而生，但考慮的角度或側重點不同。如果只考慮訴訟經(jīng)濟，法官可能不顧程序的有序性和法定性進行運作。我國的簡易程序和調解制度的程序安定性很弱，甚至是反程序的，卻符合訴訟經(jīng)濟。對于下文將要論述的訴訟一成不變原則、禁止任意訴訟原則等就是僅從程序的安定予以考慮的。因此，我們認為，程序安定有其獨特的價值和要求，應當成為訴訟制度獨立的價值取向。

其次，程序安定是訴訟制度首要的基本價值取向。正如法律的基本價值序列中，安全或秩序總要優(yōu)先于正義和自由一樣，法律自身的安定或秩序要優(yōu)先于法律的正義和效益。拉德布魯赫認為在正義的觀點、方便的觀念和法律的確定性的觀念發(fā)生沖突時，“法律觀點的斗爭的終止要比正義和方便來作出決定更重要?！保ㄗⅲ豪虏剪敽眨骸斗烧軐W》（legal philosophy），第108頁。 轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992 年版， 第162頁。）根據(jù)法律哲學家列卡賽恩斯·謝契斯的意見， 法律的首要價值是安全。如果法律秩序不代表一種安全的秩序，那末它就不是一種法律；但一種非正義的法律卻依然是法律。（注：轉引自埃德加·博登海默：《法理學-法律哲學和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第187頁。）由此，我們不難得出這樣的邏輯及其結論， 如果法律程序不安定，那么它就不是一種程序，當然也就談不上程序公正和效益；但缺乏公正和效益，即使再專制或者繁瑣的程序卻依然是程序。因此，程序安定是訴訟制度首要的價值取向。

最后，需要指出的是，公正永遠是程序最高或最終的價值目標，而效益則次于安定和公正?？偟膩碚f，一部完備的程序法在構思、設計具體程序時，至少應當考慮公正、安定和效益的價值要求。

（二）程序的安定與彈性

但是，程序的安定并不是程序的固定。程序的安定恰恰總是通過程序的固定和彈性之間的協(xié)調得以維持和實現(xiàn)?！耙虼?，彈性不是安定的反對概念，相反地，兩者應該相互聯(lián)系。在一定的范圍內，借助于制度的彈性可以保障其安定性?！保ㄗⅲ篶hristian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學》第42期，第42頁。）對于程序的彈性，我們認為可以從兩個方面去理解，一是指程序規(guī)范的不確定性；二是指程序安定的適當限制。

對于程序規(guī)范的不確定性的角度下之程序的彈性，這并不難理解?！耙苑傻膹椥詰墩J識對象的復雜性、變動不定性和連續(xù)性，以一馭萬，造成法網(wǎng)恢恢、疏而不漏的法律效果?！保ㄗⅲ盒靽鴹潱骸睹穹ɑ驹瓌t解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第29頁。）任何法律都需要一定程度的開放性和彈性，程序法自然也不例外。適當?shù)膹椥詶l款的保留，正是保證了程序的安定。同時，為了能適當處理個別事件，也應賦予法官適當?shù)淖杂刹昧繖嘞蕖Ｔ诜ㄔ旱呐袥Q中可否涉及開放性及彈性的維持呢？初看起來，答案是否定的，因為法院應該以法律為標準，評價及裁判他面對的已經(jīng)在過去結束的案件。這樣一項法律裁判必須明確，不允許具有彈性。對此，德國哥廷根大學法學教授克里斯帝·史塔克認為，考慮到法院的裁判理由以及最高法院的裁判在事實上所具有的先例拘束力，就顯出彈性的需要。因此，判決應在記載裁判理由時盡可能謹慎，換言之，維持開放與彈性。（注：christian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學》第42期，第47頁。）

但是，“法律基于作為防范人性弱點的工具之特性必須警惕人”。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第144頁。 ）程序規(guī)范或程序的這種不確定性或彈性應限制在一個很小的范圍內。與實體法可以用基本原則作為“霸王條款”來彌補法律規(guī)范的不確定性不同，民事訴訟法屬于公法，訴訟行為貫徹表示主義和外觀主義，以“禁止任意訴訟”為原則。法官和當事人的訴訟行為在絕大多數(shù)情況下應有法律明文規(guī)定。過多的彈性條款只能導致法官恣意和當事人對程序的無所適從。

訴訟制度的三大基本價值取向，即公正、安定與效益并不總是配合得非常和諧。一旦在某項程序的設計中，三者發(fā)生了不可調和的沖突，那么，對安定的適當犧牲有時也成為一種必要。這樣的情形往往發(fā)生在安定與公正直接沖突或者安定的局部損害能換來極大的效益的場合。比如說，既判力軟弱勢必造成程序的不安定，但我們不能因為程序的安定，而使一方當事人在任何有正當理由的情況下都失去重新獲取公正審判的可能。因此程序安定的適度限制或者彈性是必要的。如果僅僅出于安定的理想，而拋卻公正和效益，只能使程序變得固定僵化，最終走向了“惡法亦法”的極端。

（三）程序安定在民事訴訟法中的運用

當我們審視世界各國傳統(tǒng)的民事訴訟法理論和現(xiàn)行民事訴訟程序時，可以發(fā)現(xiàn)一些原則或制度正是以程序安定為價值理想而設計的。透過對這些原則或制度的剖析，反思我國的民事訴訟的理念、立法和實務，這也是本文的目的之一。

1.訟爭一成不變原則（注：本節(jié)參考沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第114頁。）

訟爭一成不變原則（immutalilit du iitige ）是指訴訟程序一旦開始，程序的各個因素（包括當事人、訴訟標的和理由）及其框架不得改變。例如不能由第三人替代當事人，不得改變原先的訴訟標的或者提出訴訟請求。當事人有決定訴訟結構的自由，但一旦確定就應該保持下去直到訴訟結束。訟爭確定的時間通常是在起訴人接到對方的答辯狀之后。訟爭一成不變原則的設立就是為了保持程序的安定，防止當事人提出新的請求去阻礙或推遲程序的展開。訟爭一成不變原則同樣適用于法官。法官的判決不得超過當事人的請求，亦不能不包括所有訴訟請求。法官不能主動地更換和追加當事人。

《法國新民事訴訟法典》禁止當事人在一審或上訴程序提出新的請求，但為了避免多次訴訟而允許提出追加請求和反請求，其條件是必須與原請求有關聯(lián)，且應及早提出，便于對方辯論，而不是拖延訴訟的手段。

盡管出于“糾紛一次解決”即訴訟經(jīng)濟的考慮，世界各國對此原則有所突破和發(fā)展，但在我國，法官可以主動地更換和追加當事人、而當事人在訴訟中可以任意地變更訴訟請求的做法走得太遠，值得我們檢討。

2.應訴管轄和管轄恒定原則

應訴管轄是指在第一審中只要沒有專屬管轄規(guī)定，即使違反管轄規(guī)定的訴訟，如果被告不提出異議就應訴本案，這等于表態(tài)承認接受該法院的審判，如同有協(xié)議一樣，于是該法院就對之產(chǎn)生了管轄權。其目的在于程序的安定。我國法律雖沒有明確規(guī)定應訴管轄，但在管轄異議中有所涉及。一般認為當事人提出管轄權異議的時間應在法院開始實體審理之前。這樣，法院對當事人提出的異議進行審查后，不論本院是否有管轄權，都不會影響案件的審理和程序的安定。

管轄恒定原則是指第一審法院對案件有無管轄權，以提起訴訟為準。提起訴訟時，受訴法院有管轄權，案件就自始至終由其管轄，其后情況變化，不影響受訴法院的管轄權。否則，程序將無法保持安定。我國《最高人民法院關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》的通知中規(guī)定“案件受理后，受訴人民法院的管轄權不受當事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響”，這正是對管轄恒定原則的規(guī)定。（注：我國民事訴訟法第36條關于移送管轄的規(guī)定，也可視為程序安定的要求。）

3.限制撤訴原則

對于撤訴的法律后果，尤其是撤訴后是否可以再起訴，是理論界有爭議的問題。一種觀點認為，撤訴所放棄的不只是訴訟上的權利，而且也包括其在實體上的權益，因此應當規(guī)定撤訴后即喪失再次起訴的權利。但更多的人主張，撤訴所放棄的只是請求法院對其與被告之間的爭議進行裁判的權利。原告撤訴后，盡管其不再是訴訟法律關系的主體，但在實體法律關系中，他仍然是享有權利、承擔義務的民事法律關系的主體。因此，其仍享有提起訴訟的權利。

我們贊成第二種觀點的理由，但主張予以適當?shù)南拗?。理由在于，如果原告總是就同一案件通過起訴頻繁地啟動訴訟程序，就會使程序處于極不安定的狀態(tài)之中。事實上，世界各國對撤訴以及撤訴后是否允許再起訴大多有限制性的規(guī)定。在英國，原告在被告送過答辯書之后申請撤訴的，主審法官在給予許可時，一般以此作為要求原告就同一請求不得再行起訴的條件。（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（下冊），中信出版社1991年版，第167頁。）美國法規(guī)定， 假如原告曾在任何聯(lián)邦法院或者州法院自動撤回訴訟，那么同一要求的任何訴訟，將被告作為已就實體權利作了審理和判決，即按“一事不再理”原則處理。（注：米爾頓·德·格林：《美國民事訴訟程序概論》，江偉譯，法律出版社1988年版，第151頁。 ）日本則規(guī)定原告的撤訴需經(jīng)過被告的同意，并且“對本案已作出終局判決后撤回訴訟的，不得再提起同一訴訟?！保ㄗⅲ喝毡久袷略V訟法第237條，參見兼子一、 竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第301頁。 ）但我國對撤訴后的起訴則無任何限制，這顯然不利于程序的安定。具體的限制方法，可否從三個方面進行？一是規(guī)定撤訴需要經(jīng)過被告方的同意；二是原告撤訴后，應承擔被告方的損失包括精神損害。但被告自愿放棄的，不在此限；三是對撤訴后的起訴次數(shù)進行限制。

4.禁止任意訴訟原則和訴訟契約（注：參見拙文《訴訟契約論》，《清華法律評論》第2卷（1999年4月）。）

篇10

關鍵詞:民事送達；正義；效率

一、民事法律文書送達的意義

（一）民事送達制度是民事訴訟中處于重要的地位

送達顧名思義就是將民事法律文書送給當事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規(guī)定了直接送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達，即窮盡一切手段將民事法律文書送達給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權利與義務，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當事人的訴權，盡可能實現(xiàn)案件的公平、正義。送達的意義在于保障與程序的結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機會。送達制度，是在民事訴訟中一項起著關鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環(huán)節(jié)有機的結合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達，民事訴訟過程根本不能正常的進行，整個訴訟進程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達必然產(chǎn)生一定的法律后果，如當事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權利與義務。民事法律文書的送達是當事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達直接關系到案件審判的順利開展，更關系到當事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護。因此民事送達要根據(jù)法定程序進行，必須由法律規(guī)定約束和規(guī)范。然而，在我國，關于民事送達制度的規(guī)定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細致，原則性的規(guī)定欠缺，有個別規(guī)定在實際操作性又極度不足。比如關于由誰實施送達來說，法律上只是規(guī)定了由法院工作人員來實施民事送達這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實施卻沒有詳細列出，是否法院的每個工作人員都有這個權利，包括法院工作人員在送達過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達工作產(chǎn)生混亂。

（二）送達制度在民事訴訟中的重要價值

民事送達制度在民事訴訟中相當重要的地位， 送達制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實體正義和程序正義。實體正義指的是保證實體法規(guī)定的內容得到實施，切實保障法律中的權利與義務能夠實現(xiàn)。程序正義則有著其獨立的內在要求和意義，程序正義是實現(xiàn)實體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權的恣意，引導實體正義得到最大實現(xiàn)，也是讓當事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質的要求就是實現(xiàn)程序上的正義，程序正義有著其最獨特的價值，也是民事送達的重要目的，送達作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實現(xiàn)，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據(jù)材料、法律規(guī)定判決結果一定在規(guī)定期限內交給當事人，這既保障了當事人的合法權益，也可以保證高效率的完成民事審判任務。民事送達本身存在這種效率問題，關系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學的制度送達模式的設置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。

二、我國現(xiàn)行民事送達工作中面臨的問題

（一）當事人的復雜情況導致民事送達的困境

當事人對法律的理解程度、心理狀態(tài)、對法院的看法各不相同，包括當事人的自身復雜情況也導致送達出現(xiàn)各種民事送達的困境。 比如有的當事人傳統(tǒng)觀念比較強烈，法律意識淡薄，認為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態(tài)度，影響送達工作的進行。有的當事人住所地更換頻繁，無法聯(lián)系到……上述情況從客觀上增加了送達的難度，導致法律文書不能夠及時的送達給當事人，而使整個案件的審理進程被遲延。

（二）容易讓法官及當事人先入為主，對案件審理帶來負面影響。

案件受理后，在送達民事文書過程中，一般送達人是案件審理法官，送達的內容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達的過程主審法官不可避免的會與當事人進行單方接觸，從當事人角度講，很多當事人會認為法官是幫助另一方當事人向其主張權利，難免會出現(xiàn)負面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達過程中，很可能會出現(xiàn)對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當事人，難免也會讓另一方當事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達過程中，對當事人的接觸，會形成對當事人的態(tài)度、對案件的看法、陳述的一些事實等會影響案件審理法官對該當事人和法律事實的看法。因此，這種送達模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產(chǎn)生先入為主，難免對以后案件審理帶來負面的影響。

（三）立法程序不完善引起的問題

第一、采取法院職權主義送達模式。 在我國，民事送達困難的一個關鍵原因就是，民事訴訟法的規(guī)定過分的加重了法院的義務而減輕了訴訟參與人的義務。人民法院是送達的唯一義務主體，當事人游離于送達工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權主義訴訟模式，但又深受前蘇聯(lián)訴訟制度價值取向的影響，具有超職權主義特征。盡管經(jīng)歷了20世紀80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權主義向當事人主義轉變的趨勢，但超職權主義訴訟觀念仍占主導地位，其中民事送達程序表現(xiàn)尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當事人的地址，無法聯(lián)系到對方當事人，這難免要重復送達，這就造成了司法資源的浪費。與法院工作相比，當事人的義務卻小的多，很多當事人過分依賴法院的送達。第二、送達方式過于拘泥形式，對送達形式要件規(guī)定過于簡單，已很難適應我國審判實踐需要。我國民事訴訟法規(guī)定，送達必須要有送達回證或郵寄回執(zhí)，法律對送達形式的要求，一方面是約束法院履行送達的義務，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權的行使。筆者認為應當從送達本質上來認識送達形式問題，凡是有證據(jù)能夠證明法院履行了送達義務或當事人已經(jīng)收到訴訟法律文書的證據(jù)，都可以視為已經(jīng)完成了送達。當然這些證據(jù)必須符合民事訴訟法有關證據(jù)的規(guī)定。

（四）法院的面臨"案多人少"的困境

，影響案件送達工作

隨著我國經(jīng)濟水平的發(fā)展，人民民主意識和權力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數(shù)量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達的一個重要因素。送達是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復送達，導致有些案件累積無法及時送達，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。

三、對我國民事送達制度完善之構想

（一）加強當事人時提供明確送達地址的義務。我國民事訴訟法規(guī)定，當事人必須提供明確的被告，故當事人時有義務提供明確的被告地址或其他能夠聯(lián)系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當事人時提供的地址無法送達，當事人必須承擔一定風險法律責任。故在確立人民法院作為唯一送達主體的同時，可適當考慮當事人在送達環(huán)節(jié)的介入，設立送達風險制度以提高當事人參與送達的積極性，約束當事人的訴訟行為。