導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇不動產(chǎn)登記風(fēng)險點，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

我國經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的過渡后, 經(jīng)濟高速發(fā)展, 各種融資手段層出不窮, 但是作為一種高風(fēng)險的手段, 必須要有相應(yīng)的措施去降低這種風(fēng)險。擔(dān)保業(yè)就是這種能夠減少融資風(fēng)險的行業(yè), 近幾年國內(nèi)擔(dān)保行業(yè)做擔(dān)保業(yè)務(wù)時一般以不動產(chǎn)為擔(dān)保物, 但是由于各種原因, 許多不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)不清, 歸屬不明確, 這就導(dǎo)致一旦出現(xiàn)無法償還貸款, 需要用擔(dān)保物進行拍賣等償還款項時, 擔(dān)保公司因不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)問題無法順利售出, 導(dǎo)致這一步壞賬只能由擔(dān)保公司或擔(dān)保人進行賠付, 這對于擔(dān)保公司及擔(dān)保人來說都是極其不公平的。新的物權(quán)法對存在產(chǎn)權(quán)不明, 歸屬不清的不動產(chǎn)的歸屬權(quán)做了明確的界定, 這樣在出現(xiàn)問題時, 可以明確擔(dān)保不動產(chǎn)的歸屬和權(quán)責(zé), 更好的降低擔(dān)保公司風(fēng)險, 有利于其業(yè)務(wù)的開展。

(二) 物權(quán)登記制度進一步降低了擔(dān)保公司風(fēng)險

1.新的物權(quán)法要求對不動產(chǎn)所有權(quán)進行登記, 但是可能會有很多人會產(chǎn)生一個疑問, 即不動產(chǎn)所有權(quán)登記后是否會對雙方的不動產(chǎn)買賣或擔(dān)保合同產(chǎn)生影響, 在這一點上, 我們大可消除這份疑慮, 因為物權(quán)的登記和擔(dān)保合同這兩者的效力是分離的, 即不動產(chǎn)所有權(quán)登記后并不會對擔(dān)保合同產(chǎn)生任何影響, 因為新的物權(quán)法明確指出不動產(chǎn)是否登記只會影響該不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定或變動, 而不會對買賣或擔(dān)保合同產(chǎn)生影響, 擔(dān)?；蛸I賣合同在符合法律規(guī)定雙方自愿的基礎(chǔ)上, 一旦訂立則產(chǎn)生法律效力。由此看來, 新的物權(quán)法僅對物權(quán)的轉(zhuǎn)移產(chǎn)生影響, 但并不會對擔(dān)保合同產(chǎn)生影響。

2.新的物權(quán)法給出了預(yù)告登記和登記異議, 這兩條制度的設(shè)立在一定程度上對擔(dān)保合同中不動產(chǎn)擔(dān)保物的雙方交易安全產(chǎn)生了一定的保護作用。所謂的預(yù)告登記即在買賣雙方簽訂了相關(guān)的買賣合同后, 作為買方可以向房屋管理部門申請對該交易合同中的不動產(chǎn)進行預(yù)告登記, 以保證在房屋所有權(quán)正式變更到買方名下之前, 防止賣方對該不動產(chǎn)進行二次買賣, 保護了買方利益。而登記異議即, 在權(quán)利人或利害關(guān)系人對不動產(chǎn)登記中認(rèn)為錯誤的可以提供相關(guān)資料證明錯誤的前提下, 向房屋管理部門提出申請更改。但當(dāng)不動產(chǎn)登記的權(quán)利人對更正不贊成的可以由利害關(guān)系人提出進行登記異議, 在異議登記正式生效后利害關(guān)系人必須在15日內(nèi)對該不動產(chǎn)的所有權(quán)登記所有人提起上訴, 15日內(nèi)未上訴的該登記異議自動失效。這種登記異議制度一方面保護了與該動產(chǎn)確實存在利害關(guān)系的人或機構(gòu)的關(guān)系, 另一方面對于擔(dān)保公司來說, 對于產(chǎn)權(quán)變更后, 原產(chǎn)權(quán)人在所有權(quán)登記上故意制造的問題起到了有效地抵制, 保護了擔(dān)保合同后續(xù)的順利執(zhí)行。

二、新物權(quán)法下影擔(dān)保公司經(jīng)營策略的應(yīng)對

(一) 反擔(dān)保合同為獨立合同, 減輕擔(dān)保公司償還壓力

由于貸款行為主要風(fēng)險是在還款時, 如果一旦無法償還, 若抵押物在當(dāng)時可以滿足還款要求還好, 一旦無法滿足則扣除抵押物后, 由擔(dān)保人進行償還剩余部分, 這就導(dǎo)致了擔(dān)保人或擔(dān)保公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)存在一定的風(fēng)險性, 為了更好地減輕這種風(fēng)險, 一般擔(dān)保公司也會要求借款人提供一定的不動產(chǎn)或者股權(quán)等質(zhì)押物作為擔(dān)保, 即為反擔(dān)保。這種經(jīng)營策略在一定程度上能夠減輕擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險, 即使借款人因各種原因失信無法償還貸款, 擔(dān)保公司也可以最大限度的減輕損失。

(二) 適當(dāng)利用財保+人保以減輕風(fēng)險

擔(dān)保公司要求客戶進行反擔(dān)保時, 一般不會讓客戶提供十成的反擔(dān)保, 因為如果那樣的話, 擔(dān)保公司本身存在就沒有任何意義了。因為債務(wù)人完全可以通過與銀行簽訂100%的反擔(dān)保合同來完成借貸行為, 而無需擔(dān)保公司這種中介機構(gòu)。所以, 即使是反擔(dān)保存在, 也不能完全消除擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險, 但是擔(dān)保公司可以通過以債務(wù)人財產(chǎn)另外加上該債務(wù)人提供的擔(dān)保人作為簽訂擔(dān)保合同前提的方式, 來進一步的降低業(yè)務(wù)風(fēng)險, 同時在新的物權(quán)法的規(guī)定下, 利用合理的政策加快資本回收速率。

三、小結(jié)

綜上所述, 新的物權(quán)法的出臺對擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)開展產(chǎn)生了一系列的影響, 這些影像中有積極的影響, 也有不利的因素。如何在新的物權(quán)法下, 更好的開展業(yè)務(wù), 減少融資風(fēng)險, 是當(dāng)前的擔(dān)保公司需要進一步實踐和解決的問題。擔(dān)保行業(yè)需要在新的法律法規(guī)下, 遵紀(jì)守法, 進一步規(guī)范自己的業(yè)務(wù)行為, 對于存在的現(xiàn)今無法解決的問題, 等待國家相關(guān)法規(guī)解釋的出臺。

篇2

2、不動產(chǎn)抵押貸款的概念、條件等，重點論述以下幾方面：

（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規(guī)定；

（3）抵押物的價值必須符合法定程序確認(rèn)；（4）抵押權(quán)益實現(xiàn)的法定操作程序。

3、我國現(xiàn)有法律對不動產(chǎn)抵押貸款的規(guī)定，涉及有關(guān)法律法規(guī)。

（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔(dān)保法》（4）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。

4、 行政法規(guī)

《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。

5、部門規(guī)章

《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)的通知》、《集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》。

二、押貸款的主要風(fēng)險形式及形成原因：

1、一物多押；2、轉(zhuǎn)貸或借新還舊時未重新設(shè)定抵押；3、抵押財產(chǎn)未經(jīng)共有人同意；4、抵押手續(xù)不全，未進行有效登記；5、抵押物價值不實；6、抵押財產(chǎn)違法。

三、

于不產(chǎn)抵押風(fēng)險防范措施：

1、加強制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的風(fēng)險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴(yán)格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴(yán)格控制借新還舊和轉(zhuǎn)貸手續(xù)。5、對抵押財產(chǎn)認(rèn)真審核，落實所有者權(quán)人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。

四、

公益事業(yè)單位貸款存在的問題：

《擔(dān)保法》某些條款對公益財產(chǎn)的抵押設(shè)定了很多限制條款，嚴(yán)重了公益事業(yè)的。

是的核心，金融市場是市場經(jīng)濟體系的動脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩(wěn)健運行，對經(jīng)濟全局的穩(wěn)定發(fā)展至關(guān)重要。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行的經(jīng)營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業(yè)銀行，特別是國有商業(yè)銀行普遍存在資產(chǎn)質(zhì)量不高，效益不好的現(xiàn)象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調(diào)整信貸結(jié)構(gòu)，發(fā)展優(yōu)質(zhì)授信產(chǎn)品提高經(jīng)營效益。而不動產(chǎn)抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發(fā)展不動產(chǎn)抵押貸款的同時要注重風(fēng)險的防范。本文就如何防范不動產(chǎn)抵押貸款作如下論述：

一、不動產(chǎn)抵押貸款的概述

1、關(guān)于不動產(chǎn)

動產(chǎn)和不動產(chǎn)是法律上對作為法律關(guān)系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的解釋，不動產(chǎn)是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設(shè)備?！?5年頒布的《擔(dān)保法》規(guī)定，“本法所指不動產(chǎn)的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構(gòu)筑物，林木。其中房屋等建筑物和構(gòu)筑物應(yīng)包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的主要法律意義體現(xiàn)在以下二個方面：（1）物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律要件不同。不動產(chǎn)物權(quán)的法律轉(zhuǎn)移為要式法律行為，除要求當(dāng)事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機關(guān)進行登記；而動產(chǎn)物權(quán)的變動除當(dāng)事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的方式不同。動產(chǎn)以設(shè)定質(zhì)押權(quán)為主，即使設(shè)定抵押權(quán)，也不要求登記；不動產(chǎn)則只能設(shè)定抵押權(quán)，且以登記為抵押權(quán)之生效要件?！?/p>

2、不動產(chǎn)抵押貸款的概念及設(shè)立要件

（1）關(guān)于抵押

抵押權(quán)是擔(dān)任物權(quán)的一種，95年10月1日生效的《擔(dān)保法》系統(tǒng)的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權(quán)設(shè)定及實現(xiàn)方式等。根據(jù)《擔(dān)保法》第33條規(guī)定：“抵押是債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為對債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定，以該財產(chǎn)折價或拍賣，變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?！钡盅簷?quán)具有以下性質(zhì)：①附隨性，即從屬性，抵押權(quán)隨著主債權(quán)的消滅而消滅；②不可分性，抵押權(quán)不可與主債權(quán)相分離而獨立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產(chǎn)生的替代物當(dāng)然得為債務(wù)提供提保。

（2）抵押與質(zhì)權(quán)、留置的區(qū)別

質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有將其占有的財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留質(zhì)權(quán)是債權(quán)人按照合同的約定，占有債務(wù)人的財產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，債權(quán)人有留置該財產(chǎn)，并就該財產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

（3）不動產(chǎn)抵押貸款

不動產(chǎn)抵押貸款是指金融機構(gòu)要求借款人提供押品作擔(dān)保而發(fā)放的貸款。抵押權(quán)的標(biāo)的依其性質(zhì)可分為：①不動產(chǎn)；②不產(chǎn)的用益物權(quán)。如土地使用權(quán)、典權(quán)等；③準(zhǔn)動產(chǎn)。主要指車輛、船舶、航空器等；④動產(chǎn)。不動產(chǎn)抵押貸款則是指以不動產(chǎn)作抵押而發(fā)放的貸款。因為用益物權(quán)抵押與不動產(chǎn)抵押有極大共性，因此，本文所指不動產(chǎn)抵押貸款當(dāng)包括不動產(chǎn)抵押貸款和用益物權(quán)抵押貸款。不動產(chǎn)抵押貸款設(shè)立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán)。②抵押物必須符合法律規(guī)定。從各國立法來看，并非所有不動產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律規(guī)定，下列不動產(chǎn)是不能作抵押的。A、用于、醫(yī)療、市政等公共福利的不動產(chǎn)；B、列入文物保護的建筑物和具有紀(jì)念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；D、被司法機關(guān)或行政機關(guān)依法查封的不動產(chǎn)；E、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清或有爭議的財產(chǎn)；F、來自全體共有人書面同意的不動產(chǎn)；G、未取得合法權(quán)證的違法建筑物。③價值評估應(yīng)該公允。抵押物的價值應(yīng)該經(jīng)過具有評估資格的評估機構(gòu)進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據(jù)評估的價值確定抵押率和擔(dān)保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。

3、我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押貸款的主要法律法規(guī)。

我國關(guān)于不動產(chǎn)抵押的法律主要體現(xiàn)在《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中。另外還有一些法律法規(guī)對不動產(chǎn)抵押也進行了規(guī)范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》、《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》等。以上這些法律法規(guī)對不動產(chǎn)的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規(guī)定，在實際操作中一定要以上法律執(zhí)行。

二、不動產(chǎn)抵押貸款的主要風(fēng)險形式及形成原因

（一）借款人信用意識淡漠，一物多押騙取銀行貸款。

《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。該法確定了貸款發(fā)放應(yīng)當(dāng)擔(dān)保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風(fēng)險意識在不斷加強，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時要求借款人提供貴客擔(dān)保，各擔(dān)保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財產(chǎn)多次向多家銀行抵押，其主要表現(xiàn)形式有：

1、擔(dān)保法生效前將財產(chǎn)抵押給甲銀行，擔(dān)保法生效后又將同一財產(chǎn)抵押給乙銀行。由于在擔(dān)保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動產(chǎn)抵押給甲銀行時，不動產(chǎn)的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔(dān)保法生效后，又將同一財產(chǎn)抵押給乙銀行，并進行登記。甲銀行的貸款擔(dān)保因乙銀行的抵押權(quán)的設(shè)定而落空。2、抵押人將其不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動產(chǎn)主管部門補發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書后，將該不動產(chǎn)抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產(chǎn)重復(fù)抵押騙取貸款。在我國多數(shù)城市，房產(chǎn)和土地多由二個部門管理，即分別由房產(chǎn)局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權(quán)及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產(chǎn)抵押給乙銀行，并在房產(chǎn)局辦理登記。而根據(jù)不動產(chǎn)的特點和法律規(guī)定，土地與其地上建筑物應(yīng)同時抵押，這樣同一房地產(chǎn)的重復(fù)抵押使得甲、乙銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)時勢必發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險。

（二）轉(zhuǎn)貸或借新還舊時沒有重新設(shè)定抵押，貸款變?yōu)樾庞梅趴睢?/p>

附隨性是抵押權(quán)的特性之一，即抵押權(quán)不能獨立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權(quán)存在而存在，隨著主債權(quán)的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉(zhuǎn)貸款和借新還舊都是用一筆新發(fā)生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結(jié)果是一筆新債發(fā)生，一筆舊債消滅，其擔(dān)保效力并不當(dāng)然及于新發(fā)生的債權(quán)。而在實踐中往往錯誤地認(rèn)為：抵押合同約定的抵押期間于轉(zhuǎn)貸或借新還舊時還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉(zhuǎn)貸或借新還舊時仍然有效，其擔(dān)保效力應(yīng)及于新貸款，因而在辦理新貸款時，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。

（三）抵押人擅自以共有不動產(chǎn)抵押，抵押行為無效。

根據(jù)法律規(guī)定，抵押人只能以其擁有合法所有權(quán)或用益物權(quán)的不動產(chǎn)設(shè)定抵押，否則抵押行為無效。共有財產(chǎn)的抵押必須經(jīng)全體共有人書面同意，不則抵押人無權(quán)就共有財產(chǎn)設(shè)定抵押。以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押無效的行為主要有三種形式：

1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對共同房產(chǎn)平等地、不分份額地享有所有權(quán)。任何一名家庭成員對該共有房產(chǎn)作處分必須經(jīng)其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財產(chǎn)作抵押。根據(jù)我國《婚姻法》等相關(guān)法律規(guī)定：除雙方另有約定外，在婚姻存續(xù)期間，夫妻任何一方或雙方取得的財產(chǎn)屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續(xù)超過一定時間的也屬共同財產(chǎn)。對夫妻共同財產(chǎn)，任何一方未經(jīng)另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產(chǎn)未經(jīng)他人同意的，其抵押行為無效。

（四）抵押不登記，抵押行為無效。

在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押，世界各國均要求設(shè)立抵押登記。有的國家規(guī)定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件，有的國家規(guī)定登記是抵押行為的生效要件。根據(jù)我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。在實踐中，由于工作人員對法律知識掌握程度各異，或許為節(jié)省融資成本，往往出現(xiàn)下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時的不動產(chǎn)權(quán)證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強制執(zhí)行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權(quán)。

（五）抵押物評估價值與實際價值差距較大，債權(quán)難以全部保全。

抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權(quán)的安全，故抵押債權(quán)的價值應(yīng)大于或等于債權(quán)?！稉?dān)保法》也規(guī)定，抵押擔(dān)保的債權(quán)價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設(shè)定一個抵押比率，以進一步保障貸款安全。但在實踐中，一方面抵押物的價值隨市場行情而變動，相對不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值，最終抵押物可能無法滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，其主要表現(xiàn)在：1、中介機構(gòu)的不規(guī)范競爭使得其常應(yīng)抵押人的要求高估抵押物的價值，抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款；2、銀行業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗不足，根據(jù)抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值，致使抵押品價值水份大，抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規(guī)操作。3、用土地使用權(quán)抵押時，勿視取得土地使用權(quán)的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權(quán)的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現(xiàn)時，必須交40%－60%的出讓金，結(jié)果實現(xiàn)抵押權(quán)時，實現(xiàn)所剩價值款很少，很難實現(xiàn)全部債權(quán)。

（六）法律規(guī)定不得設(shè)定抵押的財產(chǎn)。

隨著經(jīng)濟體制的不斷深化，事業(yè)單位的經(jīng)濟運行也發(fā)生巨變，它們對資金需求在與日俱增，而事業(yè)單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實際操作中，根據(jù)《貸款通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，公益事業(yè)單位的某些財產(chǎn)是不得對外設(shè)立抵押擔(dān)保的?！稉?dān)保法》明確規(guī)定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。但是在《若干規(guī)定問題解釋》中規(guī)定了社會公益單位“以其擁有的公益性質(zhì)以外的設(shè)施為自身的債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認(rèn)定有效?！痹趯嵺`中，往往分不清哪些屬公益性財產(chǎn)而盲目設(shè)定抵押，使抵押行為無效。另外導(dǎo)致抵押貸款形成風(fēng)險的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現(xiàn)，抵押擔(dān)保虛化；行政部門違規(guī)行政導(dǎo)致抵押無效；主合同無效導(dǎo)致抵押無效；抵押人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押后，在6個月內(nèi)宣布破產(chǎn)；抵押人將其全部財產(chǎn)抵押給一個人；銀行與債務(wù)人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。

三、關(guān)于不動產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險防范措施

針對以上提到的貸款風(fēng)險形式，要想減少風(fēng)險發(fā)生，應(yīng)采取如下控制風(fēng)險的措施：

（一）加強制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的不動產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險的防范體系。

在實施貸款前，一定做好事前調(diào)查和初審工作，確保不動產(chǎn)抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動產(chǎn)取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經(jīng)過市場交易取得的土地，權(quán)屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監(jiān)管或以其它方式限制流轉(zhuǎn)；3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉(zhuǎn)讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經(jīng)過共有人同意；6、抵押物是有否有轉(zhuǎn)讓或正在長期租賃現(xiàn)象，（如長期處于租賃狀態(tài)，且已付過租金，將直接抵押權(quán)的足額實現(xiàn)）；7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實，復(fù)印件和原件進行核實，必要時必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評估機構(gòu)是否具體主體資格，抵押物的評估價格是否公正等。

（二）堅持房地產(chǎn)時抵押的原則。

在我國，對土地及其地上建筑物或構(gòu)筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項不動產(chǎn)，共各自獨立，分屬不同的權(quán)方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權(quán)人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當(dāng)其分別抵押給不同債權(quán)人時，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時可能會發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險。有鑒于此，銀行在發(fā)放不動產(chǎn)抵押貸款時，必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。

（三）嚴(yán)格抵押程序，及時依法登記。

各國的物權(quán)立法均要求對物權(quán)的變動采取一定方式公布于大眾，對不動產(chǎn)采取登記方式　，我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記，不經(jīng)登記不生效。因此，銀行在辦理不動主抵押貸款時，必須在簽定抵押合同后，及進到各相應(yīng)主管部辦理抵押登記。

（四）借新還舊或轉(zhuǎn)貸時的風(fēng)險防范。

借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時，從法律角度看是一個舊的債權(quán)債務(wù)消滅和一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的過程。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定：“抵押權(quán)與共擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅?！币蚨?，為原有債權(quán)債務(wù)履行設(shè)定的擔(dān)保必定隨著舊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅而消滅，新成立的債權(quán)的擔(dān)保必須重新設(shè)定方為有效。為規(guī)避借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時，導(dǎo)致抵押失效的法律風(fēng)險，實踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時，就新成立的債權(quán)重新設(shè)立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時，有二個必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發(fā)生額還是余額，其二是抵押人愿意連續(xù)提供抵押擔(dān)保的債務(wù)的發(fā)生期間，即抵押人愿意就多長時間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)提供擔(dān)保抵押。

（五）對抵押的財產(chǎn)進行認(rèn)真審核，避免單方抵押無效。

特別是在零售貸款中，用現(xiàn)有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實房屋的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，房屋產(chǎn)權(quán)是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據(jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實情況，必要時請求主管部門出示證明。

其它注意事項包括審查抵押物的合法性；國有資產(chǎn)作抵押時是否經(jīng)過發(fā)政委批準(zhǔn)；集體財產(chǎn)抵押時是否經(jīng)過全體職代會通過，有限責(zé)任公司或股份有限公司財產(chǎn)抵押時是否經(jīng)過董事會批準(zhǔn)；用劃拔土地抵押時應(yīng)征得市縣人民政府土地管理部門的批準(zhǔn)，足額扣減應(yīng)交納的土地出讓金等。

四、公益事業(yè)單位貸款存在問題

隨著我國的加快，人民群眾對公益事業(yè)的要求越來越高，原公益事業(yè)單位的服務(wù)已遠遠滿足了不群眾的需要，加大投入改善設(shè)施是公益事業(yè)迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現(xiàn)實需求，公益事業(yè)通過銀行融資就尤為顯得重要。而現(xiàn)有的法律的某些規(guī)定嚴(yán)重制約著工益事業(yè)單位的融資。

根據(jù)《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，社會公益事業(yè)單位不能做為保證人，禁止以社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。僅規(guī)定社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施“以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定的抵押，人民法院可以認(rèn)定有效。該項規(guī)定在一定程度上限制了社會公益事業(yè)的發(fā)展。在現(xiàn)實生活中，社會公益事業(yè)在融資的目的在于購置高尖端設(shè)備和用于完善社會公益事業(yè)的設(shè)施，但依照法律規(guī)定，社會公益單位可以用以抵押的財產(chǎn)只能是盈利性財產(chǎn)，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設(shè)備，也不能作為抵押物抵押給銀行?！庇捎谏鐣鎲挝坏挠载敭a(chǎn)價值較其所融資金而言往往反差較大，在社會信用體系尚不完善的今天，籠統(tǒng)地將社會公益單位可以設(shè)定抵押的財產(chǎn)加以限制并不利于社會整體服務(wù)水平的提高。

要解決這一問題，應(yīng)根據(jù)社會公益單位在社會經(jīng)濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位，應(yīng)允許其以自身設(shè)施作為抵押擔(dān)保，以利其發(fā)展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務(wù)。

不動產(chǎn)抵押貸款較其它擔(dān)保貸款而言風(fēng)險較小，已成各家銀行接信業(yè)務(wù)中的主要方式，特別是中長期接信業(yè)務(wù)，只要銀行授信人員在貸款前能認(rèn)真細致做好調(diào)查，嚴(yán)格按銀行的有關(guān)規(guī)定制度和《擔(dān)保法》的要求執(zhí)行，認(rèn)真辦理有關(guān)手續(xù)，貸款能不斷對抵押物進行檢查，這種貸款和風(fēng)險是一定會避免的。

參 考 文 獻 資 料

［1］葛春堯《不動產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險及法律防范》［C］法制出版社2002年1月

［2］王炳東《規(guī)范的幾個法律問題》［J］《與實踐》中國人民銀行鄭州中心支行、河南省金融學(xué)會2001.8第42頁至43頁

［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產(chǎn)抵押應(yīng)注意的問題》［J］《金融理論與實踐》河南省金融學(xué)會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁

篇3

同時，我國《物權(quán)法》也明確提出，不動產(chǎn)要實行統(tǒng)一登記這一重要制度，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。但《物權(quán)法》只確定了原則，并沒有具體的操作性方案。今后我國進一步推行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，主要是為不動產(chǎn)交易提供法律依據(jù)，這也是基于市場經(jīng)濟的需求，為達到防范交易風(fēng)險，保證交易安全的目的。

篇4

在不動產(chǎn)登記工作中融入大數(shù)據(jù)技術(shù)的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一是能有效的將登記數(shù)據(jù)整合起來并進行分析；第二是能與其他行業(yè)部門的數(shù)據(jù)實現(xiàn)交流與共享；第三是能有效的監(jiān)管不動產(chǎn)登記工作并及時通知有關(guān)人員查看質(zhì)量評價；第四是能實現(xiàn)不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的網(wǎng)上辦理。以上這些優(yōu)勢不僅有助于房地產(chǎn)行業(yè)進行實時調(diào)控，更降低了金融風(fēng)險的出現(xiàn)率，對國家金融安全起到保障作用，

1 不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的內(nèi)容及類型

1.1不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的內(nèi)容

通過不動產(chǎn)登記的相關(guān)文件可知，我國目前不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的內(nèi)容主要包括房屋、土地、水域、林地等不動產(chǎn)，內(nèi)容復(fù)雜多樣，相關(guān)的指標(biāo)眾多，需要掌握的信息具有多元化的特征。全面掌握不動產(chǎn)登記的內(nèi)容，是保證不動產(chǎn)登記信息深度挖掘和促進行業(yè)發(fā)展的前提和基礎(chǔ)。

從不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的內(nèi)容來看，主要包括三方面的信息。第一種是自然狀況的信息，主要包括的內(nèi)容為不動產(chǎn)的面積、價格、地理位置、時間跨度、用途等；第二種是權(quán)利狀況的信息，主要包括的內(nèi)容為不動產(chǎn)的所有權(quán)、抵押權(quán)、土地承包的經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等，即各種類型不動產(chǎn)權(quán)利的主體、客體以及所包括的內(nèi)容等；第三種是其他的信息，主要包括的內(nèi)容為不動產(chǎn)登記過程中所記錄的提示性信息以及其他補充性信息，例如異議登記、證書的補發(fā)和換發(fā)等。

1.2不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的類型

從不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的類型來看，主要包括三方面的信息。第一種是屬性類信息，例如權(quán)利主體的身份信息、不動產(chǎn)所在的位置等；第二種是數(shù)值類信息，例如不動產(chǎn)的價格、面積、抵押的金額等；第三種是空間類的信息，例如不動產(chǎn)的分層分布圖、宗地圖等。

通過大數(shù)據(jù)平臺對不動產(chǎn)登記的海量信息進行分類整理和深度挖掘，繼而對信息進行處理加工之后，綜合運用各種數(shù)據(jù)處理的方法和模型，可以形成精確和直觀的分析結(jié)果，從而為我國不動產(chǎn)登記的快速發(fā)展奠定一定的基礎(chǔ)，為我國經(jīng)濟的快速發(fā)展、社會穩(wěn)定等作出應(yīng)有的貢獻。

2 不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)分析技術(shù)的重要意義

2.1提升服務(wù)水平

民生是國家發(fā)展的根本，服務(wù)民生可以提高公眾的自豪感，為國家的經(jīng)濟發(fā)展作出應(yīng)有的貢獻。不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的運用可以提高政府服務(wù)民眾的水平、創(chuàng)新社會管理的水平。創(chuàng)新社會管理水平是一項非常龐大的工程，需要結(jié)合各個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況進行調(diào)整，同時社會穩(wěn)定發(fā)展是其前提，并且需要做好社會公共服務(wù)的各個領(lǐng)域，全面提高公共服務(wù)的水平。

2.2加強現(xiàn)代城市管理

加強現(xiàn)代化城市管理是我國政府現(xiàn)階段重要的任務(wù)之一，管理水平的高低關(guān)系著我們每個人在未來的發(fā)展以及自身的利益。除了原有的管理手段之外，還要繼續(xù)出臺相應(yīng)的政策，及時科學(xué)的應(yīng)對社會公眾消費方式的變化和流向，盡職盡責(zé)的做好供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，運用各種措施優(yōu)化城市的布局，做好空間結(jié)構(gòu)的調(diào)整。

2.3防范金融風(fēng)險

保障我國經(jīng)濟健康發(fā)展，防范金融風(fēng)險是每一個企業(yè)具有的責(zé)任，而房地產(chǎn)市場在在這方面發(fā)揮著重要的作用。我們都知道，不動產(chǎn)既是資源，也是重要的投資流向。在我國的投資市場中，不動產(chǎn)抵押融資發(fā)揮著重要的角色。目前，我國采用了不動產(chǎn)抵押登記生效模式，在這方面存在著海量的信息?；诖耍覀兛梢砸劳胁粍赢a(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺，及時了解不動產(chǎn)抵押登記的信息，具體包括抵押的數(shù)量、規(guī)模、價格等，全方位了解不動產(chǎn)抵押市場的各種信息，從而為我國制定金融政策提供幫助，科學(xué)有效的防范金融風(fēng)險，保證我國房地產(chǎn)市場的資金安全，為我國經(jīng)濟平穩(wěn)快速的發(fā)展保障護航。

2.4實現(xiàn)房地產(chǎn)市場調(diào)控

不等產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的應(yīng)用可以很好的調(diào)控房地產(chǎn)市場，使房地產(chǎn)健康的發(fā)展。我們要認(rèn)清“房子不是用來炒的，而是用來住的”這一重要觀念，利用大數(shù)據(jù)科學(xué)分析房地產(chǎn)市場，進行有效的科學(xué)調(diào)控，根據(jù)我國房地產(chǎn)市場的實際情況，構(gòu)建出一套完善的房地產(chǎn)市場調(diào)控長效機制，從而保證我國房地產(chǎn)市場的科學(xué)有序發(fā)展。隨著不動產(chǎn)登記制度的逐步完善，不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)在未來的發(fā)展中作用越來越重。一方面，建立不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺，依托平臺海量的數(shù)據(jù)，根據(jù)房地產(chǎn)市場的實際信息進行全面匯總；另一方面對房地產(chǎn)市場的參與人進一步細化研究，對房地產(chǎn)市場的供需情況實現(xiàn)準(zhǔn)確研究，根據(jù)掌握的數(shù)據(jù)及時了解房地產(chǎn)市場的供需變化，采取相應(yīng)的措施。建立一套完善的調(diào)控機制，不僅可以及時的出臺和改變相應(yīng)的措施，應(yīng)對市場變化，保證房地產(chǎn)市場平穩(wěn)的發(fā)展，還可以科學(xué)的對房地產(chǎn)市場進行指導(dǎo)，保證我國經(jīng)濟平穩(wěn)快速的發(fā)展。

3建設(shè)不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺

在不動產(chǎn)登記工作中融入大數(shù)據(jù)技術(shù)并搭建相應(yīng)平臺對與不動產(chǎn)數(shù)據(jù)相關(guān)的工作都有很高的價值，工程師在設(shè)計搭建大數(shù)據(jù)信息平臺時必須保證該平臺有完善的框架體系、科學(xué)規(guī)范的操作準(zhǔn)則以及良好的運行環(huán)境，否則不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺的運行很有可能漏洞百出。之所以不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺的搭建具有很高的重要性，是因為其收集處理社會經(jīng)濟數(shù)據(jù)的能力出眾，能通過整合加工將已登記的不動產(chǎn)數(shù)據(jù)在各地區(qū)和各單位流通共享。

3.1不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的精準(zhǔn)性

為了使不動產(chǎn)登記的信息更加精準(zhǔn)和準(zhǔn)確，需要對所獲取的原有數(shù)據(jù)進行加工和整理，從而滿足信息的集成和共享。對原有數(shù)據(jù)進行加工和處理包括對數(shù)據(jù)進行抽取、清洗以及標(biāo)準(zhǔn)化，對數(shù)據(jù)處理之后進行大數(shù)據(jù)的存儲和管理，為后續(xù)不動產(chǎn)登記的工作提供便利。數(shù)據(jù)處理的首要原則就是保證信息的準(zhǔn)確和完整，對于存在質(zhì)量問題的信息進行過濾。在信息存儲過程中要防止信息的丟失，可以采用分段存儲的模式，保證數(shù)據(jù)的完整和準(zhǔn)確。

3.2大數(shù)據(jù)應(yīng)用平臺的模式

大數(shù)據(jù)應(yīng)用平臺的模式主要包括三方面的內(nèi)容，其一是數(shù)據(jù)的集成，主要是對不動產(chǎn)登記的大數(shù)據(jù)信息進行有效集成，建立起大數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)池，為不動產(chǎn)登記的大數(shù)據(jù)分析和應(yīng)用提供最為基礎(chǔ)的保障和有力的支撐；其二為平臺支撐，建立不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺要有合適的平臺進行支撐，首先要對大數(shù)據(jù)資源池的數(shù)據(jù)進行管理，包括數(shù)據(jù)的分布管理、監(jiān)管以及服務(wù)等，其次要對不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的模型進行管理，包括模型的構(gòu)建、訓(xùn)練以及拓展等。通過不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺的資源池和模型，實現(xiàn)對不動產(chǎn)登記的數(shù)據(jù)分析，從而滿足不動產(chǎn)登記平臺的建設(shè)；其三為不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)平臺的業(yè)務(wù)應(yīng)用，主要包括建設(shè)一網(wǎng)通辦的系統(tǒng)、監(jiān)管系統(tǒng)以及質(zhì)量評價系統(tǒng)，通過多方面的相互協(xié)作，滿足不動產(chǎn)登記工作的需要。

3.3大數(shù)據(jù)信息集成和互通共享

不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息的集成主要是存量登記成果、對所登記的增量成果進行抽取檢驗、對平臺的信息進行集成，也包括對社會經(jīng)濟等相關(guān)信息進行集成，例如人口、公安、稅務(wù)部門等，通過信息集成完成相關(guān)數(shù)據(jù)的搜集和對接，最終構(gòu)成不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)的資源池，為不動產(chǎn)登記的后續(xù)發(fā)展提供科學(xué)的支撐。通過對不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺的構(gòu)建，可以實現(xiàn)大數(shù)據(jù)的信息共享。為稅務(wù)、公安、交易等部門的業(yè)務(wù)開展提供有力的數(shù)據(jù)支撐。通過不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)信息共享系統(tǒng)，可以獲取其他行業(yè)的相關(guān)數(shù)據(jù)，為不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的發(fā)展提供其他方面的思路，最終實現(xiàn)不動產(chǎn)登記行業(yè)和其他行業(yè)實現(xiàn)信息共享。

結(jié) 語

綜上所述，如果不動產(chǎn)數(shù)據(jù)登記管理工作需要進一步優(yōu)化，大數(shù)據(jù)平臺的搭建勢在必行，大數(shù)據(jù)技術(shù)在不動產(chǎn)數(shù)據(jù)分析應(yīng)用中發(fā)揮的作用之大有目共睹，因此只有搭建不動產(chǎn)登記大數(shù)據(jù)信息平臺并對相關(guān)技術(shù)進行深入研究，才能提高不動產(chǎn)登記信息的利用率和價值。

篇5

一、理論界之觀點

在理論界，針對此類冒名處分他人不動產(chǎn)是否適用不動產(chǎn)善意取得存在爭議。王利明教授認(rèn)為，冒名處分他人不動產(chǎn)只要具備《物權(quán)法》第106條之規(guī)定，即發(fā)生善意取得之后果，因為《物權(quán)法》第106條并沒有明確排除冒名處分行為。有觀點認(rèn)為，不動產(chǎn)善意取得制度中的“無權(quán)處分”只能是在已經(jīng)登記錯誤的情況下，被錯誤登記為權(quán)利人者的處分行為，或者是在不動產(chǎn)共有情況下，只有部分共有人被登記簿記載為權(quán)利人的情況下，被記載的部分共有權(quán)利人的處分行為。因此，冒名處分行為不能被解釋為善意取得制度中的“無權(quán)處分”。

二、本文觀點及闡述

筆者認(rèn)為善意相對人不能因冒名的無權(quán)處分人的行為基于善意取得而取得不動產(chǎn)所有權(quán)。此外，不動產(chǎn)登記簿具有公信力，即使登記簿上的記載與實際權(quán)利狀況不符，也只能按照特定程序提出異議，變更登記，重新確權(quán)。無權(quán)處分無法作為不動產(chǎn)善意取得的前提條件。

（一）不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)登記簿公信力

我國《物權(quán)法》第16條規(guī)定的是不動產(chǎn)登記簿的推定力，確切地說，是對“不動產(chǎn)登記簿正確性的推定”。該句之所以將不動產(chǎn)登記簿界定為“確定物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”，其目的就在于明確不動產(chǎn)登記簿具有推定效力。

同時，我國《物權(quán)法》第106條顯然是承認(rèn)了不動產(chǎn)的善意取得。不動產(chǎn)登記簿公信力與不動產(chǎn)善意取得都曾經(jīng)得到過立法者的認(rèn)同，梁慧星教授負(fù)責(zé)的“物權(quán)法草案建議稿”采德國立法例，嚴(yán)格區(qū)分動產(chǎn)與不動產(chǎn)交易的信賴保護方式，主張分別確立不動產(chǎn)登記簿的公信力與動產(chǎn)善意取得制度；王利明教授雖然也提出應(yīng)分別規(guī)定不動產(chǎn)登記簿的公信力與動產(chǎn)善意取得制度，但其又建議對“不動產(chǎn)的善意取得”作特別規(guī)定?！段餀?quán)法》兩個法條的分別規(guī)定，導(dǎo)致了是用善意取得制度還是不動產(chǎn)登記簿公信力制度來保護不動產(chǎn)的善意取得的爭議。作為不動產(chǎn)善意取得的前提，我國學(xué)者也有不同的意見，第一，無權(quán)處分說。善意取得的前提是無權(quán)處分，取得人信賴的客體是處分人的處分權(quán)。第二，不動產(chǎn)登記薄錯誤說。此學(xué)說肯定了不動產(chǎn)登記薄的公信力，認(rèn)為不動產(chǎn)登記薄錯誤是不動產(chǎn)善意取得前提。而不動產(chǎn)善意取得保護的是對處分權(quán)人為有權(quán)處分人的信賴。這種觀點實質(zhì)上同樣是將不動產(chǎn)登記簿的公信力等同于處分權(quán)。綜合我國《物權(quán)法》第106條，《合同法》第51條及《合同法司法解釋》第3條，實踐中，法院無論認(rèn)定買賣合同是否有效，大多會首先考慮處分人是否有處分權(quán)后基于善意取得制度判定受讓人是否取得相應(yīng)的不動產(chǎn)物權(quán)。實際上不動產(chǎn)登記薄的公信力在我國并未真正成立。

（二）外觀法理

從外觀法理角度來看，不動產(chǎn)的善意取得是基于對無權(quán)處分人處分權(quán)的信賴。不動產(chǎn)登記制度的建立，是以國家登記機關(guān)代表的國家信用作為當(dāng)事人從事不動產(chǎn)交易的基礎(chǔ)，善意取得人可以信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，是一種對不動產(chǎn)登記制度的制度性的信賴。在不動產(chǎn)登記簿不正確情況下，交易相對人信賴的是不動產(chǎn)登記簿的內(nèi)容。相對人不負(fù)有主動探知并信賴不動產(chǎn)登記簿所表明的真實法律狀況的義務(wù)。處分人是否真正有處分權(quán)，與相對人的信賴之間并無直接關(guān)系。

此外，從原權(quán)利人本人與因來看。無權(quán)處分中權(quán)利外觀事實的形成是由原權(quán)利人的行為引起，其自身行為的可歸責(zé)性是權(quán)利外觀形成的要件之一。由于原權(quán)利人不可能時時刻刻對自己的權(quán)利盡到詢問和監(jiān)督的義務(wù)，對登記簿的變化了如指掌，因此，他難以防范他人欺詐登記機構(gòu)而進行轉(zhuǎn)讓登記或在不動產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān)，而由原權(quán)利人的行為造成不動產(chǎn)登記簿不正確的情形是不多見的。此時，無法簡單判斷善意相對人的利益較原權(quán)利人的利益更值得保護。因此，將無權(quán)處分作為不動產(chǎn)善意取得的前提條件也是難以成立的。

（三）冒名處分不動產(chǎn)不適用善意取得

根據(jù)前文所述，正因為我國《物權(quán)法》沒有肯定不動產(chǎn)登記薄的公信力并且同時規(guī)定了不動產(chǎn)的善意取得，所以《物權(quán)法》的沒有明確排除冒名處分他人財產(chǎn)的行為適用善意取得制度。為平衡當(dāng)事人各方的利益，依據(jù)善意取得制度的立法原理，應(yīng)排除冒名處分他人財產(chǎn)的行為適用善意取得制度。根據(jù)不動產(chǎn)登記簿的公信力，登記簿上的權(quán)利人推定為真實權(quán)利人。登記簿上的錯誤登記人的處分行為是有效的。雖然這必然會損害善意第三人的利益，但是相比于真正權(quán)利人，第三人或許更可以控制受欺騙的風(fēng)險，因為第三人在交易時有機會識別冒名處分人的真假，以防止不應(yīng)有的損害發(fā)生。

三、結(jié)語

法律保護的是交易方的交易安全及信賴?yán)妫菒阂庑袨槭遣皇芊杀Ｗo的。冒名處分不動產(chǎn)行為應(yīng)該被排除在善意取得之外。法律賦予了原權(quán)利人對不動產(chǎn)錯誤登記的變更權(quán)利。因此，在實踐中，原權(quán)利人應(yīng)基于不動產(chǎn)登記薄的錯誤登記申請變更錯誤登記，而善意第三人可以向冒名處分人要求損害賠償，法院不能一概判定第三人基于善意取得而取得不動產(chǎn)所有權(quán)。善意第三人的利益會面臨一定的風(fēng)險，但這正說明我們需要盡快完善不動產(chǎn)登記模式承認(rèn)不動產(chǎn)登記簿正確性與完整性的擬制，確認(rèn)不動產(chǎn)登記薄的公信力。

參考文獻：

[1]程嘯. 不動產(chǎn)登記簿之推定力[J]. 法學(xué)研究， 2010，（3）.

篇6

[正 文]

一、轉(zhuǎn)交付的制度內(nèi)容

美國的物權(quán)變動采物權(quán)意思主義的立法模式。不動產(chǎn)變動的雙方當(dāng)事人僅就不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同意思表示一致，不足以導(dǎo)致所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律后果，轉(zhuǎn)讓人將表達其轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的內(nèi)心意思的契書（deed）交付給受讓人方發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果?！捌鯐桓俄毦哂腥兀阂皇寝D(zhuǎn)讓人制成了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書；二是轉(zhuǎn)讓人具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)給受讓人的內(nèi)心意思；三是將契書交付給受讓人占有。在上述三要素中，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)心意思是最重要的因素。只要有事實能夠證明轉(zhuǎn)讓人的內(nèi)心意思，而不論契書實際上由轉(zhuǎn)讓人占有、受讓人占有，還是第三人占有，均發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的后果。易言之，轉(zhuǎn)讓人雖然將契書交付給受讓人，但并不具有使契書交付有效、所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受讓人的內(nèi)心意思，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，相反，轉(zhuǎn)讓人制成了所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書，主觀上確實具有轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思，盡管尚未實際交付給受讓人，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移?！盵1]（P261—262） 可見，契書是載有轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)內(nèi)心意思的書面文件，是轉(zhuǎn)讓人單方的意思表示，在買賣雙方就買賣合同達成協(xié)議的基礎(chǔ)之上，轉(zhuǎn)讓人實施交付契書的物權(quán)行為，方發(fā)生所有權(quán)變動的后果，為了便于與德國法的物權(quán)形式主義的立法模式相區(qū)分，稱此為物權(quán)意思主義的立法模式。在這種立法模式下，登記不是所有權(quán)變動的生效要件，而是公示要件，經(jīng)過登記的所有權(quán)可以對抗第三人。依英美早期的普通法，不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移在債權(quán)契約意思表示一致后，須以交付不動產(chǎn)的現(xiàn)實占有為要件，現(xiàn)實占有的交付須經(jīng)過嚴(yán)格鄭重的儀式?！笆紫?，土地所有權(quán)人要站在自己的土地上，用雙手捧起地上的土、樹枝等象征土地本身的物親手交給受讓人，并用恰當(dāng)?shù)恼Z言表示：”在此我將我的土地所有權(quán)交付給你及你的繼承人。‘然后離開土地，接著，受讓人接過轉(zhuǎn)讓人交給的土等物后，留在土地上，表示對土地已經(jīng)實施了現(xiàn)實占有?！癧1]（P245） 這種轉(zhuǎn)移所有權(quán)的儀式幾經(jīng)發(fā)展，終以交付載有轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)意思的契書的方式取代。

不動產(chǎn)交易的轉(zhuǎn)交付制度（escrow）是物權(quán)意思主義的產(chǎn)物，制度設(shè)計的目的在于預(yù)防或補救不動產(chǎn)交易中雙方當(dāng)事人給付不能的風(fēng)險。轉(zhuǎn)交付實際上是契書的轉(zhuǎn)交付，轉(zhuǎn)交付的成立須完成幾個環(huán)節(jié)：首先，轉(zhuǎn)讓人必須已經(jīng)簽署了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書，并且契書的內(nèi)容、形式完全合格；其次，轉(zhuǎn)讓人須親手將契書交付給負(fù)有轉(zhuǎn)交義務(wù)的第三人，即轉(zhuǎn)交人（escrow depositary），通常是由銀行充當(dāng)，此為契書的第一次交付。轉(zhuǎn)交人非任何一方當(dāng)事人的人或受托人，他的義務(wù)只是執(zhí)行轉(zhuǎn)讓人的指示，于一定事件發(fā)生或一定條件成就時將契書交付給受讓人。轉(zhuǎn)交人未依轉(zhuǎn)讓人的指示履行其義務(wù)而給轉(zhuǎn)讓人造成損失的，要承擔(dān)賠償損失的責(zé)任。在Miller訴Craig案件中， 轉(zhuǎn)交人按照初級法院的判決未經(jīng)告知出賣人即將買受人支付的預(yù)付款性質(zhì)的定金退還給買受人，當(dāng)判決被高級法院的判決撤銷時，買方拒不交付金錢，使出賣人遭受損失，轉(zhuǎn)交人要負(fù)責(zé)賠償。最后，待轉(zhuǎn)讓人指示的一定事件發(fā)生或一定條件成就時，轉(zhuǎn)交人將契書交付給受讓人，此為契書的第二次交付。契書第二次交付須以一定條件的成就為前提，在不動產(chǎn)的有償交易中，通常是受讓人向轉(zhuǎn)交人交付的應(yīng)當(dāng)支付的全部價款，或者履行其他義務(wù)。受讓人成就條件，接受轉(zhuǎn)交人交付的契書，取得不動產(chǎn)所有權(quán)，不動產(chǎn)物權(quán)變動過程完結(jié)。轉(zhuǎn)讓人采轉(zhuǎn)交付方式交付契書不以書面形式為要件。即轉(zhuǎn)讓人通過文書指示轉(zhuǎn)交人將契書轉(zhuǎn)交給受讓人和通過口頭方式指示轉(zhuǎn)交人將契書轉(zhuǎn)交給受讓人具有同等的法律后果。因為，轉(zhuǎn)交付雖涉及土地所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，但不是土地買賣合同，不屬欺詐法約束范圍，口頭的指示仍有效力。例如，A將其黑地出賣給B，簽署了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書，并親手將契書交給X銀行——轉(zhuǎn)交人，口頭指示X：當(dāng)B分期交付全部價款后，將契書轉(zhuǎn)交給B.B按照約定分五次全部交付了價金，但X經(jīng)A指示拒絕將契書交付給受讓人B，A提出將B交付的全部價金返還給B，遭B拒絕。此案中，A口頭指示X以B分期支付全部價款為條件轉(zhuǎn)交契書給B，只要B履行了交付價金的義務(wù)，轉(zhuǎn)交付即對B具有法律上的強制力。按照大多數(shù)州的法律，B擁有黑地的所有權(quán)，并有權(quán)要求X交付契書。

契書的兩次交付具有完全不同的法律后果：契書的第一次交付，所有權(quán)不發(fā)生變動，但是賦予轉(zhuǎn)讓人約束，轉(zhuǎn)讓人喪失對契書的全部控制，非遇有受讓人支付不能情形不得任意將契書撤回；契書的第二次交付，是契書交付制度，即物權(quán)變動制度的重心，轉(zhuǎn)交人一經(jīng)完成第二次交付，所有權(quán)人喪失所有權(quán)，受讓人取得所有權(quán)，即所有權(quán)自第二次交付之日起由轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移給受讓人。但是，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移以第二次交付為準(zhǔn)認(rèn)定是原則，于契書的第一次交付后，發(fā)生了法律規(guī)定的特定情況，所有權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移，或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可另作其他解釋：

1.第二次交付未完成的，仍可認(rèn)定所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移

在契書交付的諸多因素中，轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)的內(nèi)心意思是最重要的因素，在契書的轉(zhuǎn)交付制度中亦如此。受讓人向轉(zhuǎn)交人支付價金或成就其他條件后，盡管轉(zhuǎn)交人尚未將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，只要有事實能夠證明轉(zhuǎn)讓人有將契書交付給受讓人的主觀目的，也不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。易言之，只要轉(zhuǎn)讓人約定的條件或事件發(fā)生，而不論契書的物質(zhì)載體——紙是否已經(jīng)由轉(zhuǎn)交人實際交付給受讓人占有，均發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果。但受讓人實際占有契書是其對土地享有所有權(quán)的最好的證據(jù)，只有借助占有的契書方可在登記機關(guān)予以所有權(quán)登記。因此，轉(zhuǎn)交人將契書實際交給受讓人占有亦有其重要的法律意義。轉(zhuǎn)交人未實際交付的，受讓人有權(quán)要求交付契書。

2.所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間溯及至契書的第一次交付之時

所有權(quán)自第二次交付時起轉(zhuǎn)移是原則，遇有法律規(guī)定的特定情況，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間溯及至第一次交付之時。法律規(guī)定的特定情況有幾種：

（1）轉(zhuǎn)讓人于第一次交付和第二次交付之間死亡。如前所述，只要轉(zhuǎn)讓人約定的條件成就或事件發(fā)生，即便契書未由轉(zhuǎn)交人實際交給受讓人，也發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效果，因為契書交付最重要的因素是轉(zhuǎn)讓人通過交付契書轉(zhuǎn)移其所有權(quán)給受讓人的目的。轉(zhuǎn)讓人于第二次交付前死亡，不可能有主觀目的，故所有權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)溯及到第一次交付之時。

（2）轉(zhuǎn)讓人于第二次交付之前喪失行為能力。轉(zhuǎn)讓人喪失行為能力如同死亡一樣喪失表達其主觀目的的能力，基于與轉(zhuǎn)讓人死亡的同樣道理，所有權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)溯及至契書的第一次交付之時。

（3）公平要求所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力溯及契書第一次交付之時的，所有權(quán)自轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人時起轉(zhuǎn)移給受讓人。例如，A是黑地的所有權(quán)人，將黑地以5000美元的價金賣給B，依照約定，B以分期付款的方式支付價金，每年支付100美元，5年內(nèi)全部支付完畢。A采契書的轉(zhuǎn)交付方式將契書交給X銀行，指示X于B全部支付價金時將契書轉(zhuǎn)交給B.當(dāng)B依約定支付3000美元的價金給X時，A的債權(quán)人C依法院的勝訴判決向B主張6000美元的債權(quán)， 行政司法長官依法定程序?qū)⒑诘赝ㄟ^買賣的方式抵債給C，并簽署了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓契書，交付給C.C立即占據(jù)了黑地，并要求B將黑地的全部價金5000美元交付給他。此案涉及兩項重要原則：其一，債權(quán)人的權(quán)利是一種派生的權(quán)利，由該派生性質(zhì)所決定，債權(quán)人所享有的權(quán)利不能大于或高于A的權(quán)利，A已經(jīng)受償3000美元，只有2000美元的請求權(quán)，因此，C作為A的債權(quán)人對B不能享有大于A的權(quán)利，只能請求B給付2000美元。其二，在契書的轉(zhuǎn)交付中，所有權(quán)自契書的第二次交付時起轉(zhuǎn)移，公平要求所有權(quán)轉(zhuǎn)移應(yīng)自契書的第一次交付之時的，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間應(yīng)溯及到契書的第一次交付之時。在此案中，受讓人已經(jīng)交付了3000美元，而且基于債權(quán)人權(quán)利的派生性，A的債權(quán)人只能對B享有2000美元的請求權(quán)，若令B向C支付全部價金是不公平的，為此，應(yīng)將所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間溯及到契書的第一次交付之時，以此禁止C向受讓人請求大于受讓人在轉(zhuǎn)交付中尚欠的價金數(shù)額。[2]（P587） A將土地轉(zhuǎn)讓給B，B分期支付價款，A簽署契書，并交付銀行，約定在價款全部交付時轉(zhuǎn)交給B.B按時交付了價金，但A將土地再度出賣給他人，并交付契書。此時，轉(zhuǎn)交付的效力如何？依據(jù)公平原則，第一買受人所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間可以溯及到契書的第一次交付之時。如此，第一買受人的所有權(quán)先于第二買受人，避免一物二賣給第一買受人造成損失。

3.第二次交付雖已完成，但所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移

轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人，指示轉(zhuǎn)交人以受讓人支付全部價金為條件轉(zhuǎn)交契書給受讓人，但在受讓人支付全部價金之前，轉(zhuǎn)交人錯誤地將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，受讓人接受契書，在登記機關(guān)予以所有權(quán)登記，此時轉(zhuǎn)交付的效力如何？回答是：在受讓人交付全部價金之前，所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，轉(zhuǎn)交人不是轉(zhuǎn)讓人的人，他違反轉(zhuǎn)讓人指示的行為對轉(zhuǎn)讓人無任何拘束力，即便受讓人已經(jīng)將土地出賣給善意的次買受人，轉(zhuǎn)讓人仍然可以契書轉(zhuǎn)交付無效對抗善意的次買受人，登記法也無法改變這一結(jié)果，依據(jù)登記法主張權(quán)利的善意次買受人不受法律的保護。當(dāng)然，在轉(zhuǎn)讓人與善意的次買受人的利益沖突中，法律決不會置一方當(dāng)事人利益于不顧，而只偏袒另一方當(dāng)事人。受讓人經(jīng)轉(zhuǎn)讓人允許實際占有土地，轉(zhuǎn)交人又錯誤地轉(zhuǎn)交契書給受讓人，土地所有權(quán)的雙重表征——土地的占有和契書的占有均為受讓人所具備，次買受人根本無法得知受讓人所有權(quán)瑕疵的，或者轉(zhuǎn)讓人明知轉(zhuǎn)交人錯誤地將契書轉(zhuǎn)交受讓人，而未及時主張契書轉(zhuǎn)交付無效的，轉(zhuǎn)讓人不可以對抗善意的次買受人，善意次買受人的權(quán)利優(yōu)先于轉(zhuǎn)讓人的權(quán)利予以保護。轉(zhuǎn)讓人過早地轉(zhuǎn)移土地的實際占有即應(yīng)當(dāng)承受一定的風(fēng)險；轉(zhuǎn)讓人明知轉(zhuǎn)交人錯誤地交付契書給受讓人而沒有及時主張權(quán)利，是其有過錯，轉(zhuǎn)讓人因此而喪失對抗善意的次買受人的能力在理論上是完全能夠成立的。

二、轉(zhuǎn)交付的制度價值

（一）轉(zhuǎn)交付制度的擔(dān)保功能

轉(zhuǎn)交付在不動產(chǎn)的有償交易中是非常典型并普遍適用的一種交付方法。① 這種方法之所以普遍適用，是因為它對于雙方當(dāng)事人預(yù)期利益的實現(xiàn)都具有非常好的擔(dān)保功能。受讓人從事不動產(chǎn)交易預(yù)期實現(xiàn)的權(quán)利是不動產(chǎn)所有權(quán)，其權(quán)利的實現(xiàn)所可能遭遇的最大風(fēng)險② 是，他向轉(zhuǎn)讓人支付了價金后，轉(zhuǎn)讓人將不動產(chǎn)再行轉(zhuǎn)讓他人，或在不動產(chǎn)上為他人設(shè)定他項權(quán)利。轉(zhuǎn)交付制度以保障交易安全為宗旨而設(shè)立，轉(zhuǎn)交付的所有內(nèi)容均以最大可能地保障雙方當(dāng)事人權(quán)利實現(xiàn)為中心而設(shè)計，對受讓人權(quán)利實現(xiàn)的擔(dān)保是轉(zhuǎn)交付制度的天職之一。轉(zhuǎn)交付制度通過兩項功能達到對受讓人權(quán)利實現(xiàn)擔(dān)保之目的：第一，轉(zhuǎn)交付制度將不動產(chǎn)所有權(quán)實現(xiàn)的決定權(quán)賦予受讓人自己。依所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則，受讓人不動產(chǎn)所有權(quán)能否實現(xiàn)完全取決于轉(zhuǎn)讓人，轉(zhuǎn)讓人遵守誠信義務(wù)，如約將所有權(quán)契書交付給受讓人，受讓人的權(quán)利實現(xiàn)即無障礙。至于受讓人是否如約交付價金則與能否如約獲得所有權(quán)無關(guān)。受讓人如約交付價金的，還有可能遭致所有權(quán)轉(zhuǎn)移不能，乃至于價金返還不能的風(fēng)險；但是轉(zhuǎn)交付場合，第一次交付一經(jīng)完成，轉(zhuǎn)讓人喪失對契書的全部控制，非依合理理由，轉(zhuǎn)讓人不得任意將契書撤回。受讓人能否取得所有權(quán)不再取決于轉(zhuǎn)讓人，而完全取決于受讓人自己。一旦受讓人完成給付價金的義務(wù)或完成其他合同約定的義務(wù)，受讓人實現(xiàn)所有權(quán)便成為必然。即便轉(zhuǎn)交人未依約在收受價金后將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，也不能阻止受讓人受讓所有權(quán)；即便轉(zhuǎn)讓人因可歸責(zé)的原因或不可歸責(zé)的原因轉(zhuǎn)移所有權(quán)不能，受讓人也不會遭致價金返還不能的風(fēng)險。第二，轉(zhuǎn)交付制度具有保全順位的功能。轉(zhuǎn)交付場合，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間以受讓人接受所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書時為準(zhǔn)認(rèn)定，這與所有權(quán)轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則不無區(qū)別。但是，如果第一次交付完成之后，轉(zhuǎn)讓人將交易標(biāo)的物再行轉(zhuǎn)讓他人，或再行設(shè)立他項權(quán)利，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可以溯及至第一次交付之時，保全了受讓人所有權(quán)的順位，并可以對抗第三人。這與德國法的預(yù)告登記制度有異曲同工之妙用。

轉(zhuǎn)交付制度最難能可貴之處在于：它在最大可能地保障受讓人權(quán)利實現(xiàn)的同時，又最大限度地保障轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移所有權(quán)后如數(shù)地收回價金。第一，轉(zhuǎn)交付制度賦予轉(zhuǎn)讓人價金債權(quán)以最好的擔(dān)保方式。第一次交付轉(zhuǎn)讓人喪失對契書的控制，但并不因此而喪失所有權(quán)，標(biāo)的物所有權(quán)仍然在轉(zhuǎn)讓人控制當(dāng)中。轉(zhuǎn)讓人實際上是用控制在自己手中的所有權(quán)擔(dān)保受讓人支付的全部價金。一旦受讓人未履行義務(wù)或未成就條件，轉(zhuǎn)讓人將重新恢復(fù)對所有權(quán)契書的控制，恢復(fù)所有權(quán)的完滿狀態(tài)。因此，就轉(zhuǎn)讓人基于不動產(chǎn)交易而對對方享有的價金債權(quán)而言，轉(zhuǎn)交付制度實際上賦予了轉(zhuǎn)讓人相當(dāng)于所有權(quán)保留一樣的“擔(dān)保物權(quán)”。如果說，在物的擔(dān)保中，于自己物上設(shè)定的擔(dān)保（讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留）較之于他人物上設(shè)定的擔(dān)保（抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）更安全、更可靠，那么，轉(zhuǎn)交付制度無疑給轉(zhuǎn)讓人的價金債權(quán)提供了最安全的擔(dān)保方式。第二，轉(zhuǎn)交付制度賦予轉(zhuǎn)讓人對抗第三人的效力。因轉(zhuǎn)交人的錯誤，于受讓人支付價金之前，將契書交付給受讓人，致使受讓人辦理登記手續(xù)后再度出讓給善意的第三人，只要轉(zhuǎn)讓人自己無疏忽而致過錯，轉(zhuǎn)讓人可以對抗第三人——次買受人。

因此，如果給轉(zhuǎn)交付制度作一評價的話，不妨說它創(chuàng)造了“零風(fēng)險”?！霸诮?jīng)濟學(xué)上，所謂風(fēng)險是指某種不利事件或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)，換言之，即指人們因?qū)ξ磥淼男袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生多種偏離的綜合?！盵3]（P334） 在民法學(xué)上，不動產(chǎn)買賣中的風(fēng)險是指因為當(dāng)事人不能預(yù)測或控制的原因?qū)е缕诖鎸崿F(xiàn)不能，并且因獲取期待利益而付代價的無意受損。不動產(chǎn)交易中每一方當(dāng)事人所承受的可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因產(chǎn)生的風(fēng)險均源于彼此的相對方，即對方當(dāng)事人誠實信用、嚴(yán)于履約的不確定性因素是風(fēng)險產(chǎn)生的根源。而風(fēng)險之所以能夠存在，恰恰是因為與當(dāng)事人預(yù)定目標(biāo)偏離的不利后果的發(fā)生非當(dāng)事人本人的能力所能控制和避免，如果當(dāng)事人將導(dǎo)致風(fēng)險發(fā)生的不確定因素轉(zhuǎn)變?yōu)榭纱_定因素，將未來行為的決策權(quán)掌控在自己手中，風(fēng)險則不稱其為風(fēng)險。轉(zhuǎn)交付制度功能就在于它將導(dǎo)致風(fēng)險發(fā)生的不確定因素轉(zhuǎn)變?yōu)榭纱_定因素，將控制在對方當(dāng)事人手中的決定權(quán)轉(zhuǎn)移到自己手中，只要自己恪守諾言，誠實守信，就不會遭受因期待利益實現(xiàn)不能而致其所付代價的無意受損。

（二）轉(zhuǎn)交付制度與相關(guān)制度的價值比較

1.轉(zhuǎn)交付與預(yù)告登記

美國法上的轉(zhuǎn)交付制度對于買受人而言，具有保全所有權(quán)轉(zhuǎn)移請求權(quán)的效力、保全所有權(quán)設(shè)定順位的效力以及對抗第三人的效力。采完全不同物權(quán)變動模式的德國法（形式主義）與美國法（意思主義），竟然存在效力如此相似的兩種物權(quán)變動中的制度——轉(zhuǎn)交付制度與預(yù)告登記制度，可見現(xiàn)代法對動態(tài)安全的重視程度。但是，認(rèn)真地對轉(zhuǎn)交付制度與預(yù)告登記制度做一比較，我們會發(fā)現(xiàn)他們?nèi)源嬖谛┪⒉罹啵旱谝唬D(zhuǎn)交付制度與預(yù)告登記制度的功能和作用均為保證交易安全、防范交易風(fēng)險，但是，在預(yù)告登記制度中受益的當(dāng)事人僅為買受人，預(yù)告登記制度本身賦予出賣人的是束縛而不是利益，對于出賣人在不動產(chǎn)交易中所可能遭受的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之后收回價金不能的風(fēng)險預(yù)告登記制度是無能為力的。轉(zhuǎn)交付制度則不同，它不僅可以防范買受人支付代價后，預(yù)期利益實現(xiàn)不能的風(fēng)險，還可以避免出賣人價金受償不能時，標(biāo)的物所有權(quán)的無意喪失。第二，轉(zhuǎn)交付制度與預(yù)告登記制度均需第三人的介入，預(yù)告登記制度中介入的第三人為登記機關(guān)，轉(zhuǎn)交付制度中介入的第三人通常是銀行、信托公司或產(chǎn)權(quán)公司。而且，當(dāng)事人均因為第三人的介入而向第三人支付一定的費用。但是，預(yù)告登記制度中登記機關(guān)的職責(zé)是單一的，即為買受人的利益辦理登記手續(xù)；而轉(zhuǎn)交付制度中，第三人須審慎為雙方當(dāng)事人的利益完成自己的工作，第三人未盡審慎注意義務(wù)，而給當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人賠償損失。這實際上是將當(dāng)事人自己在不動產(chǎn)交易中應(yīng)當(dāng)盡的注意義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給了第三人，無形中第三人在不動產(chǎn)交易中充當(dāng)了安全衛(wèi)士的角色。第三，轉(zhuǎn)交付制度與預(yù)告登記制度對不動產(chǎn)交易中的一物二賣均具有防范功能，但是效果卻大相徑庭。在此，我們不妨以此買受人未查知前買人的存在而與出賣人簽訂買賣合同為假定條件。預(yù)告登記制度所保護的僅僅是預(yù)告登記的權(quán)利人，預(yù)告登記權(quán)利人以外的其他買受人，即便是先于預(yù)告登記權(quán)利人與出賣人簽訂買賣契約，并先于買受人向出賣人支付價金，也不會受到預(yù)告登記制度的保護?？梢哉f，在確保預(yù)告登記權(quán)利人取得標(biāo)的物所有權(quán)的意義上，預(yù)告登記制度是無與倫比的制度，但是它沒有辦法杜絕出賣人以圖謀私利為目的收受多方買受人的價金，以及其他買受人支付價金后取得標(biāo)的物所有權(quán)不能的風(fēng)險。因此，預(yù)告登記制度充其量在一物二賣場合各個買受人的利益沖突中，以及若干動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的沖突中作出一個合乎理性的價值選擇。轉(zhuǎn)交付制度，中間人在嚴(yán)密的制度下履行轉(zhuǎn)交義務(wù)的必然結(jié)果是：任何一方當(dāng)事人只有履行了自己的給付義務(wù)，方可以得到對方當(dāng)事人的給付；任何一方當(dāng)事人沒有得到對方當(dāng)事人的給付的，決不會喪失自己所為的給付；出賣人絕不可能以一物收受多重價金，買受人決不會遭受取得標(biāo)的物所有權(quán)不能，又喪失價金的風(fēng)險。轉(zhuǎn)交付制度在杜絕風(fēng)險的同時，仍然發(fā)揮著價值選擇與價值判斷的功能。

如果我們用功能的單一性和功能的復(fù)合性來概括轉(zhuǎn)交付制度與預(yù)告登記制度在價值功能上的差別，那應(yīng)該是再貼切不過的了。當(dāng)然，預(yù)告登記制度也有轉(zhuǎn)交付制度所不能替代的優(yōu)越性。例如，法院對標(biāo)的物采取財產(chǎn)保全措施，通過預(yù)告登記向世人宣布標(biāo)的物正在爭議當(dāng)中，以使財產(chǎn)保全措施貫徹到底，轉(zhuǎn)交付制度無法取代預(yù)告登記制度；又如，不動產(chǎn)正在建設(shè)過程中，轉(zhuǎn)讓人尚未取得所有權(quán)，暫時無法通過中間人辦理轉(zhuǎn)交手續(xù)，而轉(zhuǎn)讓人又急需買受人支付價款，于此情形，預(yù)告登記制度的效果最佳。

2.轉(zhuǎn)交付與所有權(quán)保留

轉(zhuǎn)交付制度就出賣人以其保留的標(biāo)的物所有權(quán)擔(dān)保價金債權(quán)實現(xiàn)的功能而言，與所有權(quán)保留同。但是，所有權(quán)保留制度擔(dān)保功能的單一性和相對性又是我們不敢恭維的。所有權(quán)保留通常只適用于分期付款買賣，它最大的功能是擔(dān)保出賣人交付標(biāo)的物占有之后價金債權(quán)的實現(xiàn)。但是，這種擔(dān)保功能的效力不是絕對的，是相對的，出賣人在價金債權(quán)實現(xiàn)不能時能否將標(biāo)的物取回，以免遭風(fēng)險仍然取決于買受人是否誠信。標(biāo)的物是動產(chǎn)場合，買受人通過對標(biāo)的物的占有向世人展現(xiàn)了其對標(biāo)的物所有權(quán)的權(quán)利外觀，善意的次買受人通過合法有償?shù)姆尚袨槿〉脴?biāo)的物所有權(quán)，并已經(jīng)向買受人履行了價金給付義務(wù)，之后買受人破產(chǎn)，無力向出賣人支付價金，出賣人因善意第三人取得所有權(quán)而喪失自己對標(biāo)的物的所有權(quán)，所有權(quán)保留消滅，出賣人無法取回標(biāo)的物；次買受人對買受人的價金債務(wù)已經(jīng)因清償而消滅，出賣人于買受人破產(chǎn)時又不得向次買人行使代位權(quán)——出賣人本人無法控制的風(fēng)險發(fā)生了。盡管如此，所有權(quán)保留制度對出賣人還可以稱其為擔(dān)保，但對于買受人，它卻種下了風(fēng)險。在買受人交付全部價金之前，買受人對標(biāo)的物的所有權(quán)不是既得權(quán)，而是期待權(quán)。能否成就現(xiàn)實取決于不確定的條件。在標(biāo)的物為不動產(chǎn)場合③，出賣人不僅對標(biāo)的物享有所有權(quán)，而且具有所有權(quán)的權(quán)利外觀——登記名義人，他對標(biāo)的物仍然享有處分權(quán)，甚至無須第三人為善意。一旦他將標(biāo)的物再次轉(zhuǎn)讓他人，買受人將可能遭致所有權(quán)取得不能，已經(jīng)支付的價金又無法收回的風(fēng)險?？傊袡?quán)保留制度仍然具有預(yù)告登記制度相同的擔(dān)保功能的單一性和局限性，以及風(fēng)險掌控的被動性等特征，由此所決定，孤立地適用所有權(quán)保留制度，不僅無益于動態(tài)安全的保護，還為動態(tài)安全設(shè)下了巨大的潛在風(fēng)險，只有與其他相關(guān)的制度配套運用（如預(yù)告登記制度），方能在一定意義上驅(qū)除風(fēng)險。相比之下，轉(zhuǎn)交付制度所具有擔(dān)保功能的雙重性與風(fēng)險掌控的主動性不得不讓人佩服美國不動產(chǎn)法對轉(zhuǎn)交付制度設(shè)計的周密及高超。

三、借鑒轉(zhuǎn)交付制度的成功范例

臺灣《不動產(chǎn)交易法》經(jīng)對美國轉(zhuǎn)交付制度加以改造，建立了不動產(chǎn)交易的付款中間人制度。不動產(chǎn)交易在臺灣一直是一個困擾司法界的問題。不動產(chǎn)糾紛層出不窮，尤其是期房交易，開發(fā)商收受買受人支付的價金后，將房屋再度出賣他人，或者撇下爛尾工程一走了之，買受人取得標(biāo)的物所有權(quán)不能，并喪失已經(jīng)支付的價金。在《不動產(chǎn)交易法》頒布之前，臺灣雖不乏調(diào)整不動產(chǎn)交易的法律規(guī)范，但是牽涉之法律問題十分復(fù)雜，對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)頗有不利影響，為致力于不動產(chǎn)交易糾紛之防止、交易個案安全與公平之保證、并建立良好的不動產(chǎn)交易秩序，《不動產(chǎn)交易法》制定并頒布。

對美國的轉(zhuǎn)交付制度予以借鑒并加以改造而建立付款中間人制度是《不動產(chǎn)交易法》對不動產(chǎn)交易安全的一個突出貢獻?！恫粍赢a(chǎn)交易法》第21條規(guī)定：“買受人得指定金融業(yè)者為付款中間人，出賣人不得拒絕。買受人為二人以上者，出賣人得就建議之金融業(yè)者中，選定其一為付款中間人?！薄恫粍赢a(chǎn)交易法》建立的付款中間人制度主要是用于期房買賣，買受人將房屋價款交付給付款中間人，付款中間人依據(jù)工程進度向出賣人支付款項，工程全部完成，買受人期待的所有權(quán)成為現(xiàn)實的，付款中間人將價金全部交付給出賣人。在付款中間人制度中首先受益的是買受人，買受人免遭所有權(quán)取得不能時無意喪失價金的風(fēng)險。其次是出賣人，只要出賣人依約履行義務(wù)，其價金債權(quán)的實現(xiàn)便成為必然，而非偶然。

《不動產(chǎn)交易法》付款中間人制度的成功之處有二：第一，對美國的不動產(chǎn)法上的轉(zhuǎn)交付制度作了適合于自己的物權(quán)變動模式的改造。臺灣法的物權(quán)變動模式為物權(quán)形式主義，與美國的物權(quán)意思主義的變動模式不同，轉(zhuǎn)交付制度不可能原形照搬。在付款中間人制度下，付款中間人在中間為之轉(zhuǎn)交付的標(biāo)的僅為價金，付款中間人的義務(wù)不僅僅是轉(zhuǎn)交價金，而且負(fù)有審核工程進度的義務(wù)，旨在，依據(jù)工程進度將買受人支付的價金轉(zhuǎn)交給出賣人，這要求充當(dāng)中間人的金融業(yè)者具有審核工程進度的能力。美國的轉(zhuǎn)交付制度，轉(zhuǎn)交人為之轉(zhuǎn)交付的標(biāo)的是所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書和價金，所有權(quán)轉(zhuǎn)移契書為主要標(biāo)的。應(yīng)該說《不動產(chǎn)交易法》經(jīng)改造轉(zhuǎn)交付制度而確立的付款中間人制度是臺灣民法確定的物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式所要求的。第二，臺灣借鑒德國的預(yù)告登記以及日本的假登記制度，在土地法及土地登記規(guī)則中確立了預(yù)告登記制度。預(yù)告登記有保全債權(quán)請求權(quán)的效力、保全所有權(quán)順位的效力和預(yù)警的效力。預(yù)告登記之后，發(fā)生中間處分，若中間處分行為為法律行為的，一旦預(yù)告登記推進為本登記，中間處分行為與預(yù)告登記相抵觸的，失去其效力。臺灣法在借鑒德國法預(yù)告登記制度的同時，又不排斥美國不動產(chǎn)法上的轉(zhuǎn)交付制度，在不動產(chǎn)交易法中確立付款中間人制度，使得兩大法系的不動產(chǎn)交易中的安全制度在同一個法度下完美的結(jié)合，這不失為對外國法借鑒的成功范例。其實，臺灣法借鑒外國法的成功也揭示了這樣一個問題：任何一個制度都有其功能上的局限性和片面性，而現(xiàn)實的不動產(chǎn)交易中威脅動態(tài)安全的因素卻是錯綜復(fù)雜的，因此，孤立地設(shè)計并適用某一制度，欲達保護動態(tài)安全之目的是及其困難的，動態(tài)安全的保護須建構(gòu)一個完整而協(xié)調(diào)的制度體系。盡管我們在對各種制度進行價值比較中已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)交付制度所具有的擔(dān)保功能的復(fù)合性與掌控交易風(fēng)險的主動性等其他制度所無法取代的優(yōu)點，但是，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)承認(rèn)，轉(zhuǎn)交付制度應(yīng)當(dāng)置于一個完整的制度體系當(dāng)中，只是因為其特有的優(yōu)越，在該制度體系中應(yīng)當(dāng)賦予一個重要地位而已。

臺灣的付款中間人制度是成功的，但仍然有缺憾。學(xué)者認(rèn)為在一些條款的規(guī)定上過于原則與抽象，還有待于進一步研究。諸如：金融業(yè)者是否應(yīng)有審核建筑工程進度的專業(yè)能力；若干買受人所指定的付款中間人為不同的金融業(yè)者，出賣人選定其一為付款中間人時，其他買受人提出反對意見，應(yīng)當(dāng)如何處理等問題法律均無具體規(guī)定。再者，目前實務(wù)中的建筑經(jīng)理公司，也完全符合條文所規(guī)定的付款中間人角色的全部條件，但《不動產(chǎn)交易法》沒有規(guī)定建筑經(jīng)理公司應(yīng)當(dāng)扮演的角色，實為法之缺失，應(yīng)當(dāng)予以重新檢討。此外，經(jīng)過實踐檢驗還需驗證的一個重要缺憾是付款中間人制度適用范圍的錯位。依《不動產(chǎn)交易法》的初衷，付款中間人制度適用于期房交易。但是，開發(fā)商之所以在房屋尚未建成時即以低于現(xiàn)房交易的價格將房屋出賣他人，是基于融資的原因。然而，買受人不直接將價金交付給開發(fā)商，而由付款中間人視工程的進度將價金酌情轉(zhuǎn)交給開發(fā)商，開發(fā)商的訂約目的便難以實現(xiàn)。由此會出現(xiàn)十個開發(fā)商采用付款中間人制度將會有八個開發(fā)商破產(chǎn)的嚴(yán)重局面。因此，實踐證明付款中間人制度不易適用于期房交易。與《不動產(chǎn)交易法》的立法意旨相反，實務(wù)中現(xiàn)房交易適用付款中間人制度卻收到了良好的效果，是買賣雙方均喜聞樂見的制度。

四、我國物權(quán)變動模式下轉(zhuǎn)交付的制度設(shè)計

我國的物權(quán)變動模式，依現(xiàn)行法的規(guī)定為債權(quán)形式主義的立法模式。目前多有學(xué)者對物權(quán)變動的模式進行探討研究，爭論主要圍繞著我國應(yīng)采債權(quán)形式主義抑或物權(quán)形式主義展開。從我國的法律背景及學(xué)者的主張來看，法國和日本的債權(quán)意思主義和英美的物權(quán)意思主義不應(yīng)為我所采，而形式主義的物權(quán)變動模式似乎是必然，要么是物權(quán)形式主義，要么是債權(quán)形式主義。本文因為篇幅所限暫對我國究竟應(yīng)采哪種形式主義模式不作論述，僅以形式主義的立法模式為背景設(shè)計適合我國國情的轉(zhuǎn)交付制度。

（一）轉(zhuǎn)交付制度在保護動態(tài)安全制度體系中的地位

交易風(fēng)險，簡言之，就是從事交易的當(dāng)事人所付代價的無意損失。導(dǎo)致風(fēng)險發(fā)生有以下兩大原因——不可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因，如不可抗力以及可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因。就發(fā)生幾率而言，前者顯然遠不及于后者。因不可抗力發(fā)生的風(fēng)險，非由任何一方當(dāng)事人所能控制，理論上研究重心與合同法的核心不在于防范風(fēng)險，而在于風(fēng)險發(fā)生后損失的合理分配；可歸責(zé)于當(dāng)事人的原因發(fā)生的風(fēng)險掌控在對方當(dāng)事人手中，法律的核心重在風(fēng)險防范，非損失的合理分配。損失的合理分配表現(xiàn)的是法的公平價值，風(fēng)險的防范卻代表著法的安全價值。在法所追求的公平、自由、平等、安全等價值中，現(xiàn)代法將安全置于價值位階之首。風(fēng)險防范的制度構(gòu)建在法律體系建構(gòu)中的重要地位不難想像。對于損失的合理分配，我國現(xiàn)行合同法已經(jīng)有系統(tǒng)而詳盡的規(guī)定，但是對于風(fēng)險的防范目前的現(xiàn)行法似乎無任何舉措。既然動態(tài)安全是現(xiàn)代法奉為至上的法價值，我們應(yīng)當(dāng)不遺余力的建構(gòu)一個完整而協(xié)調(diào)的制度體系保護動態(tài)安全。因為轉(zhuǎn)交付制度與預(yù)告登記等制度均有不得被他項制度所取代的功能和作用，都應(yīng)該成為該制度體系中的重要組成部分。對此，臺灣法已經(jīng)為我們提供了可資借鑒的經(jīng)驗。但是，由于轉(zhuǎn)交付制度所具有擔(dān)保功能的復(fù)合性和風(fēng)險掌控的主動性等優(yōu)點，在建構(gòu)制度體系時，應(yīng)當(dāng)賦予制定轉(zhuǎn)交付制度一個非常突出的地位。

（二）轉(zhuǎn)交付制度的適用范圍

美國轉(zhuǎn)交付制度與臺灣的付款中間人制度僅適用于不動產(chǎn)交易。筆者認(rèn)為，動產(chǎn)交易同樣會發(fā)生與不動產(chǎn)交易一樣的風(fēng)險，依據(jù)我國的動產(chǎn)物權(quán)變動模式，若此制度擴張適用于動產(chǎn)交易無論在理論上還是在實踐上都不會存在障礙，因此，我們不妨做一嘗試，將轉(zhuǎn)交付制度擴張適用于動產(chǎn)交易。不動產(chǎn)交易，出賣人將辦理所有權(quán)登記的所有文件交付轉(zhuǎn)交人，于買受人將價金交付轉(zhuǎn)交人時，轉(zhuǎn)交人辦理所有權(quán)變更登記手續(xù)。所有權(quán)自登記之日起轉(zhuǎn)移給買受人。動產(chǎn)交易，標(biāo)的物適宜轉(zhuǎn)交付的，出賣人將標(biāo)的物交付給轉(zhuǎn)交人，于買受人將價金交付轉(zhuǎn)交人時，轉(zhuǎn)交人將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移給買受人。標(biāo)的物所有權(quán)自轉(zhuǎn)交人將標(biāo)的物交付給買受人時起轉(zhuǎn)移給買受人。

（三）標(biāo)的物及價金所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間

買賣標(biāo)的物所有權(quán)若為不動產(chǎn)的，自所有權(quán)登記時起轉(zhuǎn)移；動產(chǎn)的，自轉(zhuǎn)交人交付給買受人時起轉(zhuǎn)移。但是，公平要求的，所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間可以溯及至出賣人將辦理所有權(quán)登記的所有文件或動產(chǎn)交付給轉(zhuǎn)交人之時，以保全買受人所有權(quán)的順位。

價金所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間是一個復(fù)雜的問題。一般而言，價金是貨幣，即一般等價物，所有權(quán)人一經(jīng)喪失對貨幣的占有即喪失所有權(quán)，任何人一經(jīng)占有貨幣，即取得所有權(quán)，若所有權(quán)取得無合法根據(jù)，經(jīng)占有而取得貨幣所有權(quán)的人向原所有權(quán)人負(fù)有返還價金的債務(wù)。因此，買受人一經(jīng)將價金交付給轉(zhuǎn)交人，便喪失所有權(quán)，轉(zhuǎn)交人因占有而取得價金所有權(quán)。買受人于出賣人未履行給付義務(wù)時，對轉(zhuǎn)交人享有返還價金的債權(quán)請求權(quán)；出賣人履行給付義務(wù)的，出賣人對轉(zhuǎn)交人享有返還價金請求權(quán)。若轉(zhuǎn)交人資不抵債的，買賣雙方的返還價金的請求權(quán)由債權(quán)請求權(quán)轉(zhuǎn)變?yōu)槲餀?quán)請求權(quán)——所有物返還請求權(quán)。以確保轉(zhuǎn)交付制度對雙方當(dāng)事人擔(dān)保功能。

（四）轉(zhuǎn)交人

轉(zhuǎn)交人應(yīng)當(dāng)由法律認(rèn)可的銀行擔(dān)當(dāng)，不動產(chǎn)交易的，還可以由登記機關(guān)擔(dān)當(dāng)。轉(zhuǎn)交人須依當(dāng)事人的旨意履行轉(zhuǎn)交義務(wù)，因過錯而給任何一方當(dāng)事人造成損失的，應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。雙方當(dāng)事人可以商定轉(zhuǎn)交人，商議不成的，買受人有權(quán)指定轉(zhuǎn)交人，出賣人不得拒絕。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向轉(zhuǎn)交人支付一定的費用，未支付費用的，轉(zhuǎn)交人可不予受理。

注釋：

① 在土地的無償交易中，轉(zhuǎn)讓人通過轉(zhuǎn)交人轉(zhuǎn)交契書也是一種普遍適用的有效的交付方法，但與有償交易中的轉(zhuǎn)交付呈現(xiàn)出明顯的不同：1）無償交易中的轉(zhuǎn)交付通常以轉(zhuǎn)讓人死亡為條件。在轉(zhuǎn)讓人指示轉(zhuǎn)交人以其死亡為條件將契書轉(zhuǎn)交給受讓人的，所有權(quán)于契書第一次交付的時間，即轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人的時間發(fā)生轉(zhuǎn)移。非自轉(zhuǎn)讓人約定的事件發(fā)生時，即轉(zhuǎn)讓人死亡時轉(zhuǎn)移。這是無償交易中的轉(zhuǎn)交付與有償交易中的轉(zhuǎn)交付的主要區(qū)別。之所以如此，是因為，轉(zhuǎn)讓人的死亡是必定會發(fā)生的事件，不確定的是死亡的時間，轉(zhuǎn)讓人指示轉(zhuǎn)交人以其死亡為轉(zhuǎn)交付的條件，表明轉(zhuǎn)讓人具有確定的轉(zhuǎn)移土地所有權(quán)給受讓人和放棄對已經(jīng)賦予給B的終級所有權(quán)控制的主觀目的。因此，第一次交付即為契書的有效交付。但此時受讓人所受讓的不是完整的土地所有權(quán)，而是一種將來所有權(quán)。即土地所有權(quán)雖發(fā)生轉(zhuǎn)移，受讓人并不可以實施對土地的現(xiàn)實占有，轉(zhuǎn)讓人死亡，受讓人方可以取得土地的占有。在轉(zhuǎn)讓人將契書交付給轉(zhuǎn)交人后，至轉(zhuǎn)讓人死亡之前，轉(zhuǎn)讓人與受讓人之間的關(guān)系實際上是終生所有權(quán)人與承繼所有權(quán)人的關(guān)系。但是，如果轉(zhuǎn)讓人約定他有權(quán)于契書交付給轉(zhuǎn)交人后隨時將契書取回，契書的第一次交付不為有效的交付，將來所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。盡管轉(zhuǎn)讓人并未主張將契書取回。2）轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，轉(zhuǎn)讓人是否放棄對契書的控制、在多大程度上對契書有權(quán)控制取決于轉(zhuǎn)讓人的意志。而契書的交付是否有效，又取決于轉(zhuǎn)讓人對契書的控制程度。通常，轉(zhuǎn)交人在一定事件發(fā)生或一定條件成就之前，要聽從轉(zhuǎn)讓人進一步的指示和控制。例如，轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，指示：“在我死亡時將契書交給受讓人，如果在那之前我沒有將契書取回?！焙茱@然，轉(zhuǎn)讓人雖將契書交給轉(zhuǎn)交人，但自己保留了對契書控制的權(quán)利，他可以隨時將契書撤回。此種情形下，轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，不發(fā)生契書交付的法律后果，所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。將來受讓人是否能取得所有權(quán)不確定。3）轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人， 指示轉(zhuǎn)交人以非轉(zhuǎn)讓人或受讓人所能控制的意外事件為條件轉(zhuǎn)交契書給受讓人，關(guān)于所有權(quán)何時轉(zhuǎn)移的問題有多種觀點，更合乎邏輯的觀點認(rèn)為：受讓人于特定事件發(fā)生時取得所有權(quán)。例如，轉(zhuǎn)讓人將契書交給轉(zhuǎn)交人，指示：“如果我先于受讓人死亡，將契書轉(zhuǎn)交給受讓人，如果他先于我死亡，再將契書退給我?！鞭D(zhuǎn)讓人所指特定事件“我先于他死”“他先于我死”均不為轉(zhuǎn)讓人或受讓人所控制，轉(zhuǎn)讓人的目的很明顯是于特定事件發(fā)生時將所有權(quán)保留給自己，另特定事件發(fā)生時將所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受贈人。而特定事件的發(fā)生不確定，所有權(quán)不能自契書的第一次交付時轉(zhuǎn)移，而應(yīng)于特定事件發(fā)生為條件的第二次交付時轉(zhuǎn)移。在這一點上，與土地有償交易中的轉(zhuǎn)交付具有同樣效力。

② 不動產(chǎn)交易中的風(fēng)險包括可歸責(zé)于一方或雙方當(dāng)事人的原因所導(dǎo)致的風(fēng)險和不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的風(fēng)險。轉(zhuǎn)交付制度的設(shè)立非以預(yù)防或合理分擔(dān)不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的風(fēng)險為目的，因此，本文所言風(fēng)險專指可歸責(zé)于一方或雙方當(dāng)事人的原因所致之風(fēng)險。

③ 關(guān)于標(biāo)的物能否為不動產(chǎn)，各國法規(guī)定不同，《德國民法典》明確規(guī)定所有權(quán)保留不適用于不動產(chǎn)，日本民法及我國合同法對此未有明文，學(xué)說認(rèn)為不動產(chǎn)可以適用所有權(quán)保留。參見近江幸治著，祝亞等譯：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社2000年版，第52頁。

[參考文獻]

篇7

我國物權(quán)法第二十條規(guī)定了學(xué)術(shù)界呼喚已久的預(yù)告登記制度。其標(biāo)志著這一最早發(fā)端于普魯士法，后在德國、瑞士等國幾經(jīng)演變和磨礪的古老而又充滿活力的法律制度正式扎根于我國。我國規(guī)定預(yù)告登記制度的直接目的是保護商品房預(yù)售中屢受不良開發(fā)商“一房二賣”侵害的預(yù)購人的利益。但從法理角度進行透視，預(yù)告登記制度對于保護交易安全具有不可替代的作用。

一、彌補債權(quán)物權(quán)間的盲點

按照通說，財產(chǎn)權(quán)可以分為物權(quán)和債權(quán)。雖然有學(xué)者對此劃分提出過質(zhì)疑和批評，但隨著物權(quán)法的出臺，我國在立法上堅持物權(quán)和債權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的態(tài)度已經(jīng)確定無疑?？杀仨毭鎸Φ牧硪粋€問題是：如何彌補這種體系劃分所帶來的不足和缺陷。

舉例說明，簽訂房屋買賣合同的最終目的是獲取房屋的所有權(quán)，但在債權(quán)、物權(quán)二元區(qū)分的體系之下，買房人首先獲得的是一個債權(quán)，要獲取房屋的所有權(quán)還必須經(jīng)過登記。由此，現(xiàn)實生活中一個緊密相連的買賣過程在法律上就被割裂為兩個階段(可簡稱為債權(quán)行為階段和物權(quán)行為階段)。第一個階段的債權(quán)能否轉(zhuǎn)化為第二個階段的物權(quán)有賴于不動產(chǎn)物權(quán)變動能否順利進行，而不動產(chǎn)物權(quán)變動能否順利進行又有賴于登記可否順利進行。

但是，根據(jù)登記程序的要求，并或可囿于登記機關(guān)的效率原因，從接受當(dāng)事人的申請到將物權(quán)變動情況記載于登記簿并發(fā)放權(quán)屬證書必須經(jīng)過一段時間。這樣一來，本應(yīng)緊密相連的債權(quán)和物權(quán)之間就不可避免地出現(xiàn)一個時間空隙，或者說出現(xiàn)了一個債權(quán)能否成功如期轉(zhuǎn)化為物權(quán)的時間盲點。

概括而言，預(yù)告登記制度通過賦予預(yù)告登記后的債權(quán)請求權(quán)以對抗第三人的物權(quán)效力的方式，巧妙地填補了作為手段的債權(quán)與作為目的的物權(quán)之間因為登記而出現(xiàn)的時間空隙和盲點，為債權(quán)人鋪設(shè)了一座可以使債權(quán)無縫對接物權(quán)的橋梁。簡言之，預(yù)告登記制度為彌補債權(quán)、物權(quán)之間的空隙和盲點而設(shè)立。

二、維護交易安全是主旨

按照法經(jīng)濟分析學(xué)派學(xué)者波斯納的觀點，法律特別是私法，是為盡可能增加交易價值而設(shè)定的，法律強制的主旨或標(biāo)準(zhǔn)在于為促進將來價值最大化的行為創(chuàng)造動因。這一觀點從經(jīng)濟學(xué)的視角揭示了私法制度所應(yīng)有的根本出發(fā)點和內(nèi)在價值。但是筆者認(rèn)為，上述觀點更多地強調(diào)了私法制度應(yīng)該著眼于促進交易、增值財富。然而我們還必須看到問題的另一面，私法制度必須注重保護交易安全，否則，交易將不可避免地被抑制，甚至停滯。依鄭玉波先生的觀點，交易安全即“吾人依自己之行動，取得新利益時，法律上對于該項取得行為加以保護，不使其歸于無效，俾得安全之謂，此種安全之保護，系著眼于利益之取得，故亦稱交易的安全”。

以不動產(chǎn)買賣為例，在有效合同簽訂之后，如果在移轉(zhuǎn)登記完成之前，不動產(chǎn)價格出現(xiàn)大幅上漲或者出賣方又獲取了出價更高的交易機會，在出賣方確定即使支付違約金仍可獲取更大利益時，他就可能選擇違約。這一點被我們的經(jīng)驗和社會實踐所證明，也為“效率違約”理論所倡導(dǎo)。而且，在以債權(quán)、物權(quán)二元區(qū)分為前提的理論體系和立法體系中，也確實存在這種“效率違約”所需要的法律漏洞。

此時，如果出讓人以出賣或抵押的方式處分其名下的不動產(chǎn)，并且受讓人隨即完成了登記，依公示公信原則，善意第三人即可取得不動產(chǎn)物權(quán)，成為受法律保護的新的不動產(chǎn)物權(quán)人。而先前已經(jīng)支付價金、履行了主要義務(wù)的受讓人卻僅僅只能依據(jù)合同來追究相對人的違約責(zé)任。此種“一物二賣”情形中的出讓人或有預(yù)謀地卷款而逃，或因不測陷于破產(chǎn)境地，或因涉訟而使其名下的不動產(chǎn)物權(quán)遭受查封甚至被強制拍賣?？傊?，受讓人往往處于弱勢地位，其債權(quán)常常難以得到足額清償，而只能被動接受錢物俱失的無奈處境。所以在買賣房屋等不動產(chǎn)物權(quán)過程之中時常出現(xiàn)一種僵局，使交易陷入難以進行的艱難境地。

篇8

中圖分類號：F831 文獻標(biāo)識碼：B 文章編號：1006-1770(2007)11-051-03

《中華人民共和國物權(quán)法》（下稱《物權(quán)法》）對物權(quán)制度的共性問題和現(xiàn)實生活中迫切需要規(guī)范的問題作出了規(guī)定，明確物的歸屬，保護權(quán)利人的物權(quán)；鼓勵物的利用，有利于發(fā)揮物的效用?！段餀?quán)法》的出臺是深化改革開放、進一步發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的必然要，標(biāo)志著我國經(jīng)濟、政治、文化、社會建設(shè)進入了新階段。就商業(yè)銀行而言，《物權(quán)法》在擔(dān)保物權(quán)等方面有著較大的變化和突破，給銀行業(yè)務(wù)帶來重大影響。

一、《物權(quán)法》的出臺終結(jié)了當(dāng)前我國擔(dān)保物權(quán)法律規(guī)范不統(tǒng)一、內(nèi)容不完善、甚至相互矛盾的現(xiàn)象，有利于減少銀行業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險和操作風(fēng)險

《物權(quán)法》出臺前，我國有關(guān)擔(dān)保物權(quán)的法律制度散落于《擔(dān)保法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》等法律、行政法規(guī)，甚至一些部門規(guī)章、地方規(guī)定也對擔(dān)保物權(quán)制度作出規(guī)定。出現(xiàn)同一種擔(dān)保制度在各地操作流程、模式不統(tǒng)一，甚至發(fā)生糾紛后，不同地方的司法機關(guān)對同一問題的認(rèn)定和裁判結(jié)果也不盡相同的現(xiàn)象。在降低了銀行業(yè)務(wù)效率，增加交易成本的同時，給銀行業(yè)務(wù)帶來很大的法律風(fēng)險和操作風(fēng)險?！段餀?quán)法》在總結(jié)現(xiàn)有的擔(dān)保物權(quán)法律制度的基礎(chǔ)上，對擔(dān)保物權(quán)制度作出了統(tǒng)一規(guī)定，并明確《擔(dān)保法》的規(guī)定與《物權(quán)法》規(guī)定不一致的，適用《物權(quán)法》的規(guī)定。這必將大大減少由于法律規(guī)范自身不統(tǒng)一帶來的法律和操作風(fēng)險。

二、完善了擔(dān)保物權(quán)種類、擴大了擔(dān)保物的范圍，提供了更多擔(dān)保工具，有利于銀行拓寬客戶群，調(diào)整客戶結(jié)構(gòu)，豐富產(chǎn)品線，進而促進業(yè)務(wù)增長

物權(quán)法定原則決定了擔(dān)保物權(quán)的種類只能由法律規(guī)定，當(dāng)事人只能在法律規(guī)定的物權(quán)種類間作出選擇。在這一理念下，擔(dān)保物權(quán)的種類越多，當(dāng)事人可以選擇的擔(dān)保手段也就越多，交易也就越容易達成。與《擔(dān)保法》相比，《物權(quán)法》不僅完善了現(xiàn)有的擔(dān)保物權(quán)種類，如承認(rèn)最高額質(zhì)押，允許當(dāng)事人將最高額抵押權(quán)設(shè)立前已存在的債權(quán)轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。還借鑒國外的先進做法，創(chuàng)設(shè)了集合抵押和浮動抵押兩種新的擔(dān)保類型。準(zhǔn)許當(dāng)事人將現(xiàn)有的財產(chǎn)一并抵押設(shè)立集合抵押擔(dān)保，或?qū)F(xiàn)有的及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押設(shè)立浮動抵押擔(dān)保。物權(quán)擔(dān)保種類的豐富，拓寬了銀行與當(dāng)事人間的融資渠道。

在拓寬物權(quán)擔(dān)保種類的同時，《物權(quán)法》還大大豐富了擔(dān)保物的范圍。這主要表現(xiàn)在：一是在《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保物種類基礎(chǔ)上，新增了“以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)”、“現(xiàn)有的以及將來的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”、“正在建造的建筑物、船舶、航空器”、“應(yīng)收賬款”以及“依法可以轉(zhuǎn)讓的基金份額”等新的擔(dān)保物種類。二是規(guī)定“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”均可抵押，體現(xiàn)了“法不禁止即為允許”的的法制理念，極大地擴展了抵押物的范圍。這有利于解決立法滯后于經(jīng)濟生活發(fā)展的矛盾，有助于發(fā)揮物盡其用的功能，鼓勵交易和銀行業(yè)務(wù)的創(chuàng)新。

三、完善了擔(dān)保物權(quán)的設(shè)立和實現(xiàn)方式，有利于防范信貸風(fēng)險，降低交易成本

這方面的規(guī)定，主要體現(xiàn)在以下幾方面：

（一）確立了統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，明確了登記機構(gòu)的職責(zé)。長期以來，由于對不動產(chǎn)抵押登記機構(gòu)及其職責(zé)缺少明確統(tǒng)一的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中，各地確定的有關(guān)不動產(chǎn)登記機關(guān)五花八門，有的地方規(guī)定由同一部門承擔(dān)抵押登記職責(zé)，有的地方規(guī)定房地分別在不同的部門登記；有的地方是由承擔(dān)房地管理職能的土地管理部門或房屋管理部門辦理登記，有的地方規(guī)定由房地產(chǎn)交易中心等等中介部門承擔(dān)登記職能，有的地方甚至規(guī)定由工商部門承擔(dān)抵押登記職能。這種規(guī)定的不統(tǒng)一，再加上缺少對登記機構(gòu)職能的明確規(guī)定，導(dǎo)致各地在辦理抵押登記所需文件資料、登記費用等方面差異很大，不僅加大了交易成本，而且導(dǎo)致出現(xiàn)重復(fù)抵押等現(xiàn)象時有發(fā)生，甚至影響到抵押權(quán)的效力。《物權(quán)法》針對現(xiàn)行不動產(chǎn)抵押登記中存在的問題，明確規(guī)定國家對不動產(chǎn)施行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。同時規(guī)定了登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的職責(zé)、不得從事的行為及其違反職責(zé)的責(zé)任。這些規(guī)定必將有利于規(guī)范不動產(chǎn)抵押登記，降低抵押設(shè)定成本，減少因登記機構(gòu)不統(tǒng)一帶來的風(fēng)險。

（二）設(shè)立不動產(chǎn)預(yù)告登記制度，有利于降低不動產(chǎn)重復(fù)抵押貸款風(fēng)險。當(dāng)事人間簽訂的買賣房屋或其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，在當(dāng)事人間成立的是債權(quán)關(guān)系，是將來取得物權(quán)的原因關(guān)系，在未依法辦理有關(guān)物權(quán)過戶或登記手續(xù)前，買方等權(quán)利人享有的只是請求賣方等義務(wù)人履行協(xié)議的請求權(quán)，屬債權(quán)范疇。如果賣方等義務(wù)人在辦理過戶等手續(xù)前，將不動產(chǎn)再次出售或重復(fù)抵押給他人的，將可能損害先與賣方等義務(wù)人簽訂協(xié)議的權(quán)利人的利益。不動產(chǎn)預(yù)告登記制度的確立，賦予了預(yù)告登記對抗主義的效力，有效地防止出現(xiàn) “一房多賣”和“重復(fù)抵押”等問題。為保護銀行信貸業(yè)務(wù)安全，特別是個貸業(yè)務(wù)安全將起到很好的作用。

（三）完善了擔(dān)保物權(quán)實現(xiàn)方式。根據(jù)現(xiàn)行的《擔(dān)保法》規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人只有在債務(wù)履行期限屆滿未受清償?shù)那樾蜗拢梢耘c擔(dān)保人協(xié)議抵債或拍賣，協(xié)商不成的，通過向法院，確認(rèn)擔(dān)保物權(quán)。債務(wù)人不履行判決時，擔(dān)保物權(quán)人需向法院申請強制執(zhí)行。在強制執(zhí)行程序中，人民法院需先委托評估機構(gòu)對擔(dān)保物進行評估。這樣，擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)需繳納訴訟費、執(zhí)行費、評估費和拍賣費等費用，擔(dān)保物處置成本極高，在某些情形下，擔(dān)保物處置所得尚不足以支付有關(guān)費用，這種規(guī)定對擔(dān)保權(quán)人極為不利。在既有人保和物保時，特別是債務(wù)人自身提供物保時，規(guī)定“物保先于人保,需先處置擔(dān)保物“，這更限制了擔(dān)保物權(quán)人的選擇權(quán)，有悖于擔(dān)保權(quán)人設(shè)置擔(dān)保的初衷?！段餀?quán)法》對上述規(guī)定進行了修正，這主要表現(xiàn)在：一是在擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)條件上，該法允許當(dāng)事人自行約定實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形并不僅限于債務(wù)人不履行到期債務(wù)；在實現(xiàn)途徑方面，該法規(guī)定當(dāng)事人不能就實現(xiàn)方式達成一致時，權(quán)利人可以直接請求法院拍賣、變賣擔(dān)保財產(chǎn)而非必須通過訴訟程序。二是在既有人保，又有物保時，《物權(quán)法》規(guī)定，當(dāng)事人可以自行約定擔(dān)保實現(xiàn)順序，縮小了保證人的先履行抗辯權(quán)。

四、確立了不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得制度，有利于穩(wěn)定財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的法律關(guān)系，維護銀行擔(dān)保權(quán)人等善意第三人利益，有利于遏制物的擔(dān)保人與第三人惡意串通損害銀行權(quán)益的行為，防范信貸風(fēng)險

善意取得，亦稱即時取得，是指無處分權(quán)人擅自處分財產(chǎn)權(quán)于第三人，如第三人在有償取得該財產(chǎn)權(quán)時出于善意，即依法取得該財產(chǎn)權(quán)。善意取得制度作為民法物權(quán)中的一項重要制度，為各國立法所普遍接納。我國現(xiàn)行民事立法尚未建立完整的善意取得制度，嚴(yán)重影響了財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的穩(wěn)定性，及善意第三人的合法權(quán)益，甚至成為一些人惡意詐騙的工具。從銀行的角度看，善意取得制度的缺失，直接影響到銀行擔(dān)保物權(quán)的穩(wěn)定性及依據(jù)其取得的優(yōu)先受償權(quán)。這主要表現(xiàn)在：一是無處分權(quán)人設(shè)定抵押、質(zhì)押等行為一旦被認(rèn)定無效，將直接導(dǎo)致?lián)Ｎ餀?quán)被認(rèn)定無效，致使銀行等擔(dān)保權(quán)人對擔(dān)保物喪失優(yōu)先受償權(quán)，設(shè)置擔(dān)保的目的落空。二是在一些擔(dān)保人或擔(dān)保物涉嫌犯罪的經(jīng)濟糾紛案件中，存在著對銀行等善意第三人和刑事追贓間誰的效力優(yōu)先的問題。由于現(xiàn)行法律對此缺乏規(guī)定等多方面因素的影響，往往導(dǎo)致影響等善意第三人的權(quán)利得不到保護。

《物權(quán)法》第106條明確規(guī)定了物權(quán)的善意取得制度，根據(jù)該條的規(guī)定，動產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權(quán)的第三人可以善意取得；其他物權(quán)，當(dāng)事人也可以善意取得。這意味著與銀行信貸業(yè)務(wù)密切相關(guān)的擔(dān)保物權(quán)，只要符合《物權(quán)法》第106條規(guī)定條件，銀行等擔(dān)保權(quán)人是可以依法善意取得的，銀行可以據(jù)此來主張無處分權(quán)人處分行為的有效性，對抗刑事追贓行為，主張優(yōu)先受償權(quán)或所有權(quán)，維護銀行的合法權(quán)益。

我們在看到《物權(quán)法》的進步和創(chuàng)新的的同時，也要看到其一些規(guī)定給銀行業(yè)務(wù)帶來的風(fēng)險，需要我們特別關(guān)注：

（一）擔(dān)保物權(quán)種類和擔(dān)保物范圍的擴大提供了業(yè)務(wù)增長機會，也伴生了新的風(fēng)險。以各方關(guān)注的動產(chǎn)浮動抵押為例，該制度被視為極大地拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進銀行信貸投放，但應(yīng)當(dāng)注意的是，該制度下的抵押標(biāo)的物具有變動、不特定的特征，銀行現(xiàn)行的授前風(fēng)險評估及授后風(fēng)險控制都需要調(diào)整以適應(yīng)其特點，防范風(fēng)險。

(二)在建立健全一系列配套的制度規(guī)則之前，《物權(quán)法》尚不能有效發(fā)揮其作用。如，該法規(guī)定了不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，有利于簡化擔(dān)保手續(xù)、有效公示物權(quán)，但短時間內(nèi)尚不能實現(xiàn)該制度而仍將持續(xù)目前多頭登記、手續(xù)繁復(fù)的局面。又如，該法允許以法律行政法規(guī)未禁止抵押的財產(chǎn)設(shè)定抵押，但在相應(yīng)登記制度未建立完善的情況下，銀行接受這些財產(chǎn)抵押仍有相當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。再如，該法簡化了擔(dān)保物權(quán)的實現(xiàn)程序而有利于銀行，但在民事訴訟程序未相應(yīng)修改前，該制度并無實施之可能。

(三)要充分注意《物權(quán)法》對債權(quán)人權(quán)利的限制。該法總體上來說是加強了對債權(quán)人的保障，但在具體規(guī)則上，仍有一些限制債權(quán)人權(quán)利的新規(guī)定，如，縮短了抵押權(quán)的行使期間。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定，擔(dān)保權(quán)人可以在主債權(quán)訴訟時效屆滿后兩年內(nèi)行使抵押權(quán)，而《物權(quán)法》規(guī)定，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)。又如，有關(guān)物權(quán)歸屬和內(nèi)容以不動產(chǎn)登記薄為準(zhǔn)的規(guī)定，這就要求，銀行在確認(rèn)擔(dān)保物權(quán)屬內(nèi)容時，不能僅依靠擔(dān)保人提供的有關(guān)不動產(chǎn)權(quán)屬證明記載的內(nèi)容，而是需向登記機關(guān)了解核實有關(guān)物權(quán)的歸屬和內(nèi)容，避免因不動產(chǎn)權(quán)屬證書與登記薄記載內(nèi)容不一致帶來的風(fēng)險。再如，在有關(guān)質(zhì)押擔(dān)保財產(chǎn)范圍的規(guī)定方面，規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他財產(chǎn)權(quán)利可以出質(zhì)”，這就意味著能夠質(zhì)押的財產(chǎn)必須有明確的法律、行政法規(guī)的規(guī)定依據(jù)。目前實踐中一些地方性規(guī)定中允許質(zhì)押的財產(chǎn)，如“出租車牌照經(jīng)營權(quán)”質(zhì)押等存在質(zhì)押無效的風(fēng)險。等等。

篇9

一、問題的提出

案例

原告系系爭房屋的產(chǎn)權(quán)人。2003年7月，案外人甲獲悉原告的系爭房屋尚未領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證，遂冒充該集團總經(jīng)理助理，騙取房產(chǎn)證，隨后辦理產(chǎn)權(quán)變更手續(xù)，將產(chǎn)權(quán)人由原告變更為乙個人。之后，甲利用偽造的乙身份材料、虛假購銷合同，虛構(gòu)乙以該房產(chǎn)為抵押擔(dān)保，與被告A銀行簽訂《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，騙取銀行貸款人民幣250萬元。

2004年6月25日，被告A銀行與被告B簽訂《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，被告A銀行將借款人乙1戶1筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓給被告B，自雙方約定自債權(quán)轉(zhuǎn)讓之日起，與轉(zhuǎn)讓標(biāo)的有關(guān)的全部從權(quán)利（包括但不限于保證債權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)押權(quán)）同時轉(zhuǎn)讓。2004年11月19日，雙方在報紙上就包括系爭債權(quán)在內(nèi)的債權(quán)轉(zhuǎn)讓進行公告。

2005年6月27日，房地產(chǎn)登記管理部門根據(jù)原告申請將上述房屋權(quán)利人更正登記為原告。系爭房屋的房地產(chǎn)他項狀況信息中登記的他項權(quán)利人為被告A銀行。

2009年，原告訴請法院確認(rèn)設(shè)立在系爭房屋之上的抵押行為無效。被告A銀行以善意取得系爭房屋之抵押權(quán)提出抗辯。

二、不動產(chǎn)善意取得制度的法律制度基礎(chǔ)

我國物權(quán)法第6條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定交付?！睆亩_定了物權(quán)變動的公示原則。第14條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀?，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！睆亩_定了不動產(chǎn)物權(quán)變動以登記生效的規(guī)則。第16條第1款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。”從而確定了登記正確性的效力規(guī)定。而第106條正是確定了登記公信力的規(guī)定。這一法律規(guī)范群正是德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等以不動產(chǎn)登記公信力制度機制從無權(quán)利人處合法取得不動產(chǎn)物權(quán)的根據(jù)。在我國即不動產(chǎn)的善意取得制度。從這一制度群的設(shè)計和運作機制來看，前一規(guī)范為后一規(guī)范提供邏輯前提和基礎(chǔ)，后一規(guī)范又是前一規(guī)范的必然結(jié)果，彼此銜接緊密，呈現(xiàn)遞進式的應(yīng)用過程。故我國物權(quán)變動立法正是采納了德國式的不動產(chǎn)登記公信力制度。

三、不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的構(gòu)成要件及本案例分析

根據(jù)我國《物權(quán)法》第106條第1款規(guī)定：“無權(quán)處分人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；（2）以合理的價格轉(zhuǎn)讓；（3）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”第3款規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！庇纱丝梢?，我國《物權(quán)法》在對財產(chǎn)所有人的靜態(tài)財產(chǎn)安全與善意受讓人的動態(tài)交易安全之間進行權(quán)衡之時，優(yōu)先選擇了后者。楊立新、王利明老師曾對類似案例做過頗具代表性的邏輯推理過程：1.冒名處分人出賣他人房產(chǎn)屬于無權(quán)處分；2.第三人與冒名處分人之間存在有償法律行為；3.第三人已支付價款并完成過戶登記；4.第三人善意。[1]筆者認(rèn)為其將善意取得構(gòu)成的邏輯起點落腳于行為人的無權(quán)處分有所不妥，不動產(chǎn)善意取得的邏輯起點應(yīng)為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。因為善意取得制度的制度基礎(chǔ)是物權(quán)變動不動產(chǎn)登記的公信力制度，其唯一可信賴的虛假權(quán)利外觀即為不動產(chǎn)登記簿的錯誤權(quán)屬登記，無權(quán)處分等物權(quán)權(quán)利規(guī)范之外的虛假外觀都不在善意信賴的范圍之內(nèi)。

故，不動產(chǎn)抵押權(quán)善意取得的第一個要件為不動產(chǎn)登記簿的錯誤登記。所謂登記簿的錯誤權(quán)屬登記是指登記簿上的權(quán)利人并非不動產(chǎn)真正的權(quán)利人。善意第三人正是基于對登記簿上的登記情況的信賴而進行的物權(quán)變動行為，若登記正確，則不存在登記公示帶來的善意保護。

第二，當(dāng)事人取得不動產(chǎn)抵押權(quán)時為善意。

傳統(tǒng)民法上動產(chǎn)善意取得制度規(guī)定為善意且無過失，這也即是動產(chǎn)善意取得的善意之涵義：不知情或非因重大過失而不知情。而對于不動產(chǎn)善意取得制度一般認(rèn)為僅為不知即可。此種“善意”的產(chǎn)生是基于對以國家信譽為后盾的不動產(chǎn)登記公信力的信賴，通常只要抵押權(quán)人信賴了登記，除非其明知登記是錯誤的或存在異議登記，就應(yīng)當(dāng)推定其為善意。苛刻的要求抵押權(quán)人非因故意或重大過失不知或不應(yīng)知抵押人不具有抵押不動產(chǎn)的所有權(quán)或處分權(quán)，等于要求抵押權(quán)人肩負(fù)起調(diào)查核實不動產(chǎn)抵押登記的責(zé)任，而在我國目前不動產(chǎn)登記制度及相關(guān)配套制度不完備、登記機關(guān)不統(tǒng)一的現(xiàn)狀下，將這種登記錯誤的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到抵押權(quán)人身上，明顯顯失公平。而從另一個角度來看，若因抵押權(quán)人的重大過失而未發(fā)現(xiàn)登記錯誤，并因此排除了善意取得制度的適用，同時也是自降不動產(chǎn)登記簿公信力的表現(xiàn)，是與《物權(quán)法》第16條“不動產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)?！毙Яσ?guī)定相背離的。司法實踐中若過于寬泛的解釋抵押權(quán)人的應(yīng)知范圍，就會使登記簿的效力規(guī)定成為一紙空文。

所以這種善意應(yīng)以抵押權(quán)人對登記簿的信賴作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，這種界定也符合我國不動產(chǎn)物權(quán)變動采取的以公示公信為原則的立法理念。因為物權(quán)作為一項對世權(quán)，需要對方知情才具有對抗效力，登記作為一種公開手段向世人宣告了物權(quán)權(quán)利人。人們基于對公信力的信賴，通過登記的情況判斷所有者和其他權(quán)利人狀況。若僅僅將善意判定標(biāo)準(zhǔn)界定在受讓人的不知情或應(yīng)知情的標(biāo)準(zhǔn)中，而忽略物權(quán)公示原則的因素，這種善意或許在債權(quán)關(guān)系上具有一定的意義，例如雙方未惡意串通訂立合同，但在物權(quán)領(lǐng)域中卻缺乏立足點，因為物權(quán)的權(quán)屬并不因主觀善意而得以確認(rèn)。再者，物權(quán)法第16條確定了不動產(chǎn)登記簿的推定效力，卻不曾對動產(chǎn)的占有作出推定效力的確認(rèn)，這也說明不動產(chǎn)的登記公示對于權(quán)力的推定效力要高于動產(chǎn)之交付公示的權(quán)利推定效力。這也正是不動產(chǎn)物權(quán)變動中以登記公示取得公信力的特點，保障了抵押權(quán)人的利益，保護了交易的安全，也正是不動產(chǎn)善意取得制度建立的初衷。

本案的關(guān)鍵爭議焦點在于被告A可否適用善意取得制度取得系爭房產(chǎn)的抵押權(quán)。在本案中，被告A通過查閱房產(chǎn)交易部門的產(chǎn)權(quán)登記情況判斷系爭房屋的權(quán)利人即為行為人，基于對產(chǎn)證公信力的信賴而辦理的抵押貸款業(yè)務(wù)，并且被告A與行為人的抵押貸款協(xié)議并不不合理的約定，被告A是以支付合理貸款數(shù)目為對價的，正也體現(xiàn)了被告A的善意。

本案判定銀行是否善意時還將爭議點集中在銀行是否盡到了審慎義務(wù)。《中華人民共和國銀行法》第35條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，應(yīng)當(dāng)對借款人的借款用途、償還能力、還款方式等情況進行嚴(yán)格審查?！钡?6條規(guī)定“商業(yè)銀行貸款，借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴(yán)格審查?！薄顿J款通則》第27條規(guī)定“貸款人受理借款人申請后，應(yīng)當(dāng)對借款人的信用等級以及借款的合法性、安全性、盈利性等情況進行調(diào)查，核實抵押物、質(zhì)物、保證人情況，測定貸款的風(fēng)險度?！钡?8條規(guī)定“貸款人應(yīng)當(dāng)建立審貸分離，分級審批的貸款管理制度。審查人員應(yīng)當(dāng)對調(diào)查人員提供的資料進行核實、評定，復(fù)測貸款風(fēng)險度，提出意見，按規(guī)定權(quán)限報批?！睆囊陨弦?guī)定可知，銀行的審慎義務(wù)范圍在于對抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬、價值、實現(xiàn)可行性進行嚴(yán)格審查，核實資料。而基于對已登記材料的合理信賴，銀行已對行為人提供的各項資料進行了核實。若要求被告A對登記在案的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬的真實性進行調(diào)查核實，則未免過于苛刻，由其對行為人的惡意買單顯失公平。對登記真實性的審查屬于登記機關(guān)的義務(wù)，抵押權(quán)人并無此義務(wù)，因登記錯誤造成后果應(yīng)當(dāng)由登記機關(guān)及其惡意抵押人承擔(dān)，而不應(yīng)由抵押權(quán)人承擔(dān)。這也違背了前述“善意”之界定標(biāo)準(zhǔn)，是對物權(quán)法第16條公示原則的違背。案例中原告所稱被告A未進行實地查看，這不能作為銀行未履行審慎義務(wù)的抗辯，毫無法律法規(guī)依據(jù)。實地查看僅是銀行自身完成審查的手段，而不是法律規(guī)定必須履行的義務(wù)。

第三，抵押權(quán)人支付了合理對價。抵押權(quán)人不能無償或以明顯不合理的價格取得抵押權(quán)，《物權(quán)法》將“以合理的價格轉(zhuǎn)讓”作為善意取得的構(gòu)成要件之一就是為了保護動態(tài)交易的安全，合理有償?shù)慕灰仔袨橐彩呛饬康盅簷?quán)取得是否善意的標(biāo)準(zhǔn)之一。本案中，被告A已根據(jù)雙方簽訂的《個人投資經(jīng)營貸款借款合同》和《個人投資經(jīng)營貸款最高額抵押合同》，將250萬元的貸款發(fā)放給行為人，即已支付了合理對價。值得注意的是，此處不動產(chǎn)抵押中的“合理對價”的界定是否要求與抵押物的真是評估價格相當(dāng)？基于抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)的特殊性質(zhì)，筆者認(rèn)為只要以雙方合意的價格有償取得抵押權(quán)便可。因為抵押權(quán)是基于債權(quán)而設(shè)立的，債權(quán)本身并不存在合理之說。

第四，物權(quán)變動的形式要件――依法登記。根據(jù)《物權(quán)法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的變動以登記公示為生效要件，未完成登記的，不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動。抵押行為不進行登記公示的，抵押權(quán)就無法設(shè)立。而在本案例中，被告A已經(jīng)對產(chǎn)權(quán)登記進行了審查，抵押權(quán)也已經(jīng)法定登記。依法登記的不動產(chǎn)抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)具有公定力公信力。善意抵押權(quán)人就能夠基于對公信力的信賴確認(rèn)所取得的抵押權(quán)的效力。

基于以上分析，被告A在與行為人甲辦理抵押貸款的過程中，對系爭房屋的錯誤登記系不知情且善意，并按約定支付了合理對價，抵押權(quán)也依法進行了登記，符合善意取得的構(gòu)成要件，其應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為善意取得該系爭房產(chǎn)的抵押權(quán)。

四、結(jié)語

篇10

[中圖分類號]D920.4 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1671-5918（2015）19-0079-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊網(wǎng)址]http.∥

一、引例

王甲在報紙上刊登有意出賣其房屋的消息，王甲是房屋的所有權(quán)人，李乙前往與其洽談買賣房屋的有關(guān)事宜。在第三次見面洽談時，李乙用提前準(zhǔn)備好的假房產(chǎn)證與王甲出示的真房產(chǎn)證做了調(diào)換。在這之后，李乙提出要先租住該房屋2個月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在報紙上刊登的信息，前往去看房。李乙自稱是王甲，經(jīng)過雙方磋商，雙方訂立房屋買賣合同。在辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)時李乙出示了調(diào)包后取得的真房產(chǎn)證與偽造的高仿真的身份證（在被偽造的身份證上，其他信息與王甲的身份信息完全相同，除照片為李乙外）。然而，在這一過程中，房地產(chǎn)登記機構(gòu)并未將偽造的身份證和假冒的簽名以及存檔的王甲的簽名和身份證復(fù)印件進行核對。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登記為房屋所有人，十天后朱某在請求交付房屋時才知道此前與其交易的“王甲”是騙子。

二、冒名處分不動產(chǎn)的法律適用爭議

針對上述案例的冒名處分他人不動產(chǎn)會產(chǎn)生怎樣的私法效果，以及如何運用相關(guān)的法律制度來解決，學(xué)術(shù)界主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認(rèn)為冒名處分不動產(chǎn)構(gòu)成無權(quán)處分。如果受讓人取得該不動產(chǎn)為善意的，就構(gòu)成善意取得，其主要是為了維護交易安全。在冒名處分他人房屋的過程中，對于不動產(chǎn)的買受人而言，目的是為了取得房屋所有權(quán)，他所看重的是房屋本身，關(guān)于房屋所有權(quán)人究其何人，并非其重。一方面，在冒名處分的整個過程中，都是以對話方式（面對面）與相對人進行的交易行為，其中包括申請辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)以及訂立房屋買賣合同；另一方面，對于冒名人來講，雖然使用被冒名人的名字，但目的是為自己并不是為被冒名人實施的法律行為。

所以，這個法律行為在性質(zhì)上屬于無權(quán)處分。該法律行為被看作是冒名人李乙與善意相對人朱某之間成立的法律行為（即李乙系非所有權(quán)人將王甲的房屋出賣于善意第三人朱某并辦理所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記，冒用房屋所有權(quán)人王甲的名義）。

第二種觀點認(rèn)為，冒名處分構(gòu)成詐騙行為。在冒名處分他人不動產(chǎn)過程中，該不動產(chǎn)作為贓物。假如不加限制的適用善意取得制度，將不利于自然正義的理念，并不是說完全肯定或否定適用善意取得制度，而是有條件的適用，采取折中的原則?？紤]到案件的實際情況，在進行交易的善意相對人朱某根據(jù)正常交易的規(guī)則，其行為并沒有過錯，所以在這一過程中利益也應(yīng)得到相應(yīng)的保護。然而在冒名處分他人不動產(chǎn)中該行為屬于非法交易，構(gòu)成詐騙。因此，善意相對人朱某的利益也無法得到相應(yīng)的保護。

第三種觀點認(rèn)為，冒名處分不動產(chǎn)類推適用表見制度。目的是為保護善意第三人的信賴。因為冒名處分行為是與無權(quán)和無權(quán)處分都存在不同之處，歸類為非典型案例。通過對于相對人信賴的合理性和被冒名者的可歸責(zé)性進行權(quán)衡與比較。在保護所有權(quán)人的權(quán)益的同時，也保護了交易安全。

第四種觀點認(rèn)為，冒名處分不動產(chǎn)的行為，既可以類推適用無權(quán)制度，也可以適用善意取得制度。按照熊丙萬博士的觀點，并不是所有情況下都優(yōu)先保護交易安全的，對原所有權(quán)人即被冒名人與相對人對風(fēng)險的控制能力進行區(qū)別判斷：如果兩者在對風(fēng)險的控制能力是相當(dāng)?shù)?，?yīng)該依據(jù)“防患成本”對善意取得制度排除適用，可以先適用《物權(quán)法》第107條的規(guī)定兩年內(nèi)向相對人行使請求回復(fù)權(quán)。原所有權(quán)人比相對人對風(fēng)險的控制能力更強時，相對人可以主張運用善意取得制度，取得不動產(chǎn)的所有權(quán)。但是從維護交易安全方面分析，對冒名處分不動產(chǎn)的行為，相對人可以競合適用表見制度和善意取得制度，尋求一項對自己有利的制度來保護其權(quán)利。

三、冒名處分不動產(chǎn)法律適用的分析

分析上述爭議觀點可以發(fā)現(xiàn)，不同的觀點的爭議主要是：一是取得不動產(chǎn)的善意第三人是否應(yīng)受的得？二是如果保護善意第三人，是應(yīng)當(dāng)適用善意取得的規(guī)定，還是適用或類推適用無權(quán)中關(guān)于表見的規(guī)定？

冒名處分不動產(chǎn)實質(zhì)上是對他人物權(quán)支配權(quán)的侵犯，縱觀世界各國立法，大陸法系的國家和地區(qū)基本上都在其民法典中詳細的規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)變動的公示公信制度，以法律規(guī)定的動產(chǎn)公示公信制度作為基礎(chǔ)，構(gòu)建了以維護市場秩序的動產(chǎn)的善意取得制度。但是，不同的國家由于對不動產(chǎn)登記的效力規(guī)定不同以及不動產(chǎn)物權(quán)發(fā)生變動的制度的不同，像日本、法國等大陸法系國家的民法并不認(rèn)可不動產(chǎn)的登記具有公信力，也就沒有構(gòu)建以登記公信力為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)的善意保護制度；而諸如德國、瑞士和我國臺灣地區(qū)的民法都在認(rèn)可了不動產(chǎn)登記具備公信力的基礎(chǔ)上，規(guī)定了除動產(chǎn)外的不動產(chǎn)的善意取得制度。區(qū)別于大陸法系多數(shù)國家關(guān)于動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得制度的規(guī)定，我國《物權(quán)法》第106條第1款而是在承認(rèn)動產(chǎn)和不動產(chǎn)的公信力的基礎(chǔ)上將不動產(chǎn)和動產(chǎn)的善意取得在同一條文當(dāng)中進行規(guī)定，并沒有明確的界定不動產(chǎn)和動產(chǎn)的善意取得有何區(qū)別。這樣區(qū)別于大陸法系國家和地區(qū)的善意取得制度的規(guī)定，也導(dǎo)致了我國關(guān)于怎樣使用《物權(quán)法》第106條第1款關(guān)于善意取得制度理解和運用產(chǎn)生了不同的意見。

對于上述問題，傅鼎生教授主張冒名處分不動產(chǎn)不應(yīng)適用善意取得制度，與其持有相同觀點的學(xué)者都認(rèn)為不動產(chǎn)要想適用善意取得制度需以登記錯誤為前提，而冒名處分他人不動產(chǎn)時行政機關(guān)的登記簿上并沒有發(fā)生錯誤，不應(yīng)適用善意取得制度。此外，還認(rèn)為并非所有的善意相對人都是值得保護的，在選擇是否保護時還存在著價值選擇的問題。

對于此爭議，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用戴永盛教授的觀點，將冒名行為看作為在冒名人與相對人之間的成立的法律行為，而不應(yīng)看成把被冒名人與相對人之間的法律行為。此時我們應(yīng)當(dāng)要判斷冒名行為是否有效，應(yīng)當(dāng)從分析該冒名行為是一種負(fù)擔(dān)行為還是一種處分行為。如果是負(fù)擔(dān)行為，可以依據(jù)民法的基礎(chǔ)原理來判斷其是否符合該行為成立的所有要件，即當(dāng)事人具有承擔(dān)法律效果的權(quán)利能力；當(dāng)事人意思表示真實；具有實施相應(yīng)行為的行為能力；法律行為不違反公序良俗和法律法規(guī)；外觀上該行為符合法律規(guī)定的形式。如果符合上述要件就應(yīng)當(dāng)判斷其有效。對于處分行為，冒名行為的處分要想成立有效，就必須取得對該不動產(chǎn)的處分權(quán)。在此種情形下，冒名處分人往往無法取得相對人取得該不動產(chǎn)為善意時，就可以適用善意取得制度，維護交易安全，使相對人取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)。

四、冒名處分不動產(chǎn)適用善意取得制度的可行性分析

我國《物權(quán)法》第106條第1款是這樣規(guī)定的：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的（二）以合理的價格轉(zhuǎn)讓（三）轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。”即無論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)要適用善意取得制度，該處分人都須是無權(quán)處分人。針對不動產(chǎn)適用善意取得不能按照有些學(xué)者的觀點以登記錯誤為前提，如果按照該觀點認(rèn)為善意取得制度對不動產(chǎn)的適用需要以登記錯誤作為前提，而在不動產(chǎn)被冒名處分的情形中，登記并沒有發(fā)生錯誤，只是由于不動產(chǎn)的實際所有權(quán)人被他人冒名，就像引例中所反映的一樣其是不存在登記錯誤的，這樣冒名處分不動產(chǎn)就會因具備登記錯誤的條件而不能適用善意取得。