導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民事法律生效的條件，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

一：民事法律行為的法律要件分析

（一）民事法律行為的特征

民事法律行為是一種合法行為。我國民法通則第54條規(guī)定：民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。這是法律對民事法律行為所下的定義，其含義為：民事法律行為是按當事人意思變動權利義務關系效果的合法行為。其法律特征為：1、民事法律行為是私行為。民事法律行為是由自然人、法人等私主體作出的行為，與政府機關行使國家權力作出的國家行為、法院依審判權作出的裁判行為相區(qū)別。2、民事法律行為是合法行為。所謂合法，就是說它所追求的效果是"不違反法律或者社會公共利益"。3、民事法律行為是表示行為。民事法律行為的核心就是意思表示。所謂意思表示，就是當事人想要實現(xiàn)一定效果的內心意思對外表示。任何民事法律行為都要有意思表示這一要素。4、民事法律行為是由意思決定效果的行為。民法的基本理念是意思自治，它主張人們在民事生活中自己做主，自己負責。民事法律行為的效果規(guī)定于它的要素即意思表示中。

（二）民事法律行為的法律要件

民事法律行為的成立要件可以分為其成立的共通要件和特別要件。共通要件是所有民事法律行為成立所必須具備的要件，具體包括

一、有意思表示。意思表示是民事法律行為的核心要素。意思表示一旦成立，表意人須受其約束，并不得擅自撤銷和變更。民法通則第57條規(guī)定：民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或解除。關于意思表示我們還需要作進一步的探討。民事法律行為既以意思表示為核心要素，那么，認識民事法律行為便須從意思表示入手。只有將意思表示的要素予以理清，方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。

1、意思表示的內涵

意思表示是行為能力適格者將意欲實現(xiàn)的私法效果發(fā)表的行為。換言之，當事人要使自己的內心意思發(fā)生法律效果，就必須將意思表現(xiàn)于外部，即意思發(fā)表。發(fā)表則須借助語言、文字或表意的形體語匯。意思表示所發(fā)表的意思不是尋常意思，而是體現(xiàn)為民法效果的意思，也就是關于權利、義務取得、喪失及變更的意思。關于意思表示我們還需要知道，作為意思表示，其表示客體必須是意思，意思之外的表示不能成立意思表示，如事實通知。事實通知表示的是某種事實而非意思。合同法中規(guī)定的承諾遲到通知，債權讓與通知等雖也都是表示，但客體卻是事實，而不是意思。民事法律行為的效果是由當事人意思表示決定的，如果雖有表示意思的行為，但法律效果不是由該表示的的意思內容決定的表示之意思，仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等，雖然也是一定意思的表示，然而其效果卻不取決于意思，而是取決于法律的規(guī)定，故民法上稱之為意思通知，以與作為民事法律行為狠核心要素的意思表示相區(qū)別。

2、意思表示的類型

民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式就是意思表示形式。民法通則第56條規(guī)定：民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應當按照法律規(guī)定。即民事法律行為以意思表示為載體，可以分為明示和默示兩種形式。區(qū)分明示和默示的法律意義在于，若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權利的，須經當事人明示始得成立。明示的意思表示是使用直接語匯實施的表示行為，可具體分為書面形式和口頭形式。默示的意思表示，是指含蓄或間接表達意思的方式，他人不能直接把握，而要通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在法律規(guī)定或交易習慣允許時才能被使用。

3、意思表示的效果

意思表示具有拘束力，其一旦達成，表意人要受其約束，非依法律或對方當事人同意，不得擅自撤回或者變更。意思表示的拘束力從民事法律行為成立起具有約束力。但是意思表示的拘束力并不是一定的，特殊情況下，意思表示存在瑕疵可能導致意思表示喪失拘束力，從而會影響民事法律行為的效力。具體情況如下：1、欺詐。即故意欺騙他人，使之陷于錯誤的行為。換言之，受欺詐而實施的行為是由于他人的欺詐行為而陷于錯誤，進而做出的意思表示。其法律要件是：（1）須有欺詐他人的行為。欺詐行為是故意不把真實的情況表示給別人，無論虛構事實、歪曲事實或者隱匿事實均屬之。（2）須有欺詐故意。這種故意的含義包括兩層，第一是使相對人陷于錯誤的故意，即行為人明知自己所表示的事實不真實，并且明知相對人有陷入錯誤的可能；第二是有使相對人陷入錯誤而作出意思表示的故意。（3）須被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤。即被欺詐人陷于錯誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關系。（4）須被欺詐人因錯誤而作出意思表示。即錯誤與意思表示之間須有因果關系。否則，欺詐行為不成立。2、脅迫。即因他人的威脅或者強迫，陷于恐懼而作出的不真實的意思表示。其法律要件與欺詐行為類似，包括：（1）須有脅迫行為存在。（2）須有脅迫的故意。（3）須行為人因受到脅迫而產生恐懼。（4）須因恐懼作出意思表示。3、乘人之危。即因危難處境被他人不正當利用，不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示。其法律要件包括：（1）須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。（2）須有乘人之危的故意。（3）須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果關系。（4）須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。（5）須后果對危難人嚴重不利，違反了公平原則。4、重大誤解。即基于重大錯誤認識而實施的意思表示。其構成要件有：（1）須有錯誤認識。（2）須當事人不了解其錯誤，即當事人屬無意中犯了錯誤。（3）須錯誤性質嚴重。判斷錯誤是否嚴重，應從一般人處于表意人的地位，如果有此誤解，會不會實施該行為的標準來把握，如果不會實施，則屬性質嚴重。

二、標的須明確并且可能。標的明確是指關于標的表示須達到能被具體認定的程度。例如，買賣的價金以及委托的授權事項等，須能明確。認定標的明確與否的時點，通常為行為成立時。標的可能，指標的在客觀上須具有實現(xiàn)的可能性。

民事法律行為成立的特別要件，是指法律對某些法律行為的特別要求，不是所有的法律行為皆有的要件。具體包括：1、在有因行為，原因欠缺，法律行為就不能成立，原因就成了特別要件。2、在實踐性的民事法律行為中，物之交付就是特殊要件，民事法律行為在交付完成前不成立。

二、民事法律行為的效力問題分析

民事法律行為的成立并不一定意味著民事法律行為的生效。由于現(xiàn)實生活的復雜多變，民事法律行為的效力問題也變得更加復雜，需要具體分析，不可一概而論。民事法律行為的生效，指法律行為按照意思表示內容發(fā)生了效力，民事法律行為只有符合了生效條件，當事人的意思才能被法律認可，從而產生預定的法律效力并受法律保護。民事法律行為的生效條件可以分為法定條件和意定條件，須仔細加以區(qū)分。

（一）法定條件

民事法律行為生效的法律條件是指我國民法通則第55條所規(guī)定的民事法律行為的有效要件。具體包括：

一、行為人須具有相應的民事行為能力。行為人只有具有相應的民事行為能力，才能實施意思表示。所以，民事法律行為以行為能力適格為其首要條件。對于自然人，應具有完全民事行為能力；限制行為能力人只能實施與其意思能力相適應的法律行為，而在能力范圍之外的行為，除經其法定人同意或者追認外，不構成意思表示或者法律行為，但限制行為能力人的純獲利益的行為不受該條件的限制。無民事行為能力人因不適格，法律否認其有意思能力，所以其實施的行為不能發(fā)生民事法律行為的效力。對于法人，要求其所為民事法律行為不違反法律的禁止性規(guī)范，如果法人或其代表人的行為與法人的目的事業(yè)不一致，如超越核準登記的經營范圍經營，在相對人善意的情況下，仍然有效。

二、意思表示真實。這是指內心的效果意思須與表示意思一致。如因內心有保留、認識錯誤、誤傳、誤解、受欺詐或脅迫、顯失公平等，表示意思和效果意思不一致的，則會發(fā)生無效或者被撤銷的后果。

三、不違反法律或者社會公共利益，即民事法律行為須有合法性。具體又包括：1、標的合法，即意思之內容，須合法。所謂合法，并不是要求意思表示一定要有法律依據(jù)，而是不違反強制性的法律規(guī)范和社會公共利益。2、在法律對某些行為有特別要求的，必須滿足該要求時，民事法律行為才能生效。例如，不動產交易與抵押，法人合并于分立等均需經過登記程序，未經登記即時其他條件都符合要求，也不能生效。

（二）意定條件。

所謂意定條件，是指在法律許可的范圍內，當事人自行在民事法律行為中約定的生效條件。具體包括：

一、附條件的民事法律行為。是指在意思表示中附有決定該行為效力發(fā)生或者消滅條件的民事法律行為。所謂的條件是指將來發(fā)生的決定民事法律行為效力的不確定的事實。條件也是意思表示的一個部分。其構成要件包括：1、條件決定民事法律行為固有效力的發(fā)生、存續(xù)或者消滅。條件的功能在于，決定其所附著的民事法律行為的固有效力發(fā)生或者消滅。2、條件須是將來的、不確定的、可能發(fā)生也可能不發(fā)生的事實。即該條件必須是作出意思表示時尚未發(fā)生的將來事實，必須是發(fā)生與否不能確定的事實。3、須為合法事實。不能違反法律和社會公共利益。

二、附期限的民事法律行為。期限的法律要件包括：1、須屬將來事實，已經發(fā)生的事實不能設定為期限。2、須屬必成事實，即其發(fā)生為確定的事實。不可能發(fā)生的事實不能設定為期限。

（三）民事法律行為效力的特殊情況

在現(xiàn)實生活中，由于社會生活的額復雜多變，有時判定一個民事法律行為的效力時不能僅僅遵循通常的情形，換言之，有時會出現(xiàn)一些特殊的情形，需要具體問題具體分析。當然這種分析不能離開法律的既有的規(guī)定。這種情形包括：

一、可撤銷、可變更的民事法律行為。這是因為行為有法定的重大瑕疵而須以訴變更或撤銷的民事行為。具有包括：1、重大誤解。是指認識錯誤實施的行為。基于錯誤認識的行為，行為人的表態(tài)雖然是自愿的，但卻是違背本意的，所以該行為屬于可撤銷行為?！睹裢ㄒ庖姟返?1條規(guī)定：行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成重大損失的，可以認定為重大誤解。2、顯失公平。其構成要件有：須屬有償行為；須行為內容顯失公平；須受害人出于急迫、輕率或者無經驗。3、乘人之危。須是不損害國家利益時，才構成可撤銷行為。4、欺詐、脅迫。這也是在不損害國家利益時才成立。

二、效力待定的民事法律行為。指民事法律行為之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力處于不確定狀態(tài)的民事行為。具體包括：1、無權處分行為。指無處分權人以自己名義對他人權利標的之處分行為。該行為若經權利人同意，效力溯自處分之時有效，若權利人不同意，則確定無效。2、欠缺權的行為。此種情形下，若本人事后追認，則該行為發(fā)生效力，對本人生效；若本人否認，則該行為僅對行為人有效。3、限制行為能力人待追認的行為。這類行為若獲得法定人追認，則變?yōu)橛行Х尚袨?；反之，則為無效民事行為。

三、無效民事法律行為。指欠缺法律行為根本生效要件，自始、確定和當然不發(fā)生行為人意思之預期效力的民事行為。民法通則第58條第2款規(guī)定：無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力。具體包括：1、行為人不具有行為能力實施的民事行為。2、意思表示不自由的行為。意思的形成自由和表示自由是意思表示真實的前提。3、惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的行為。4、偽裝行為。即以合法形式掩蓋非法目的的行為。5、違反法律或者社會公共利益的行為。

綜上，判定民事法律行為的構成要件和效力時，須嚴格遵循既定的法律規(guī)范，同時還要考慮到社會生活的復雜多變，靈活的將法律規(guī)定與現(xiàn)實的民事交往活動相結合，只有這樣才能更加準確、快速地判定民事法律行為的效力，促進民事交往的發(fā)展。

參考文獻：

[1]《民法通則》[M]1986.

[2] 最高人民法院關于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見[M]1998.

[3]龍衛(wèi)球：《民法總論》.中國法制出版社2001年版

[4]張文顯：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版

篇2

合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態(tài)。隨著我國社會經濟和市場交易的發(fā)展，以及《合同法》相關司法解釋的出臺和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關規(guī)定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區(qū)分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國合同法律實踐提供更為明確的理論基礎，有利于減少合同訂立和履行過程中的糾紛。

一、合同有效與合同生效的區(qū)分

（一）合同有效與合同生效的構成要件不同

《民法通則》第55條關于民事法律行為有效要件的規(guī)定：“民事法律行為應當具備下列條件：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或社會公共利益?！边@里的“民事法律行為”即為已經符合法律規(guī)定的合法行為。根據(jù)上述條文，可以得出合同有效的三個構成要件：第一，合同當事人具有相應的民事行為能力。第二，合同當事人有真實的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設立、變更或者消滅民事法律關系的意圖；（2）必須有相應內容，即行為人的意思表示必須含有明確的權利義務；（3）行為人的內在意思必須通過一定的方式表達出來并足以為外界所識別。第三，合同內容不違反法律或社會公共利益。即符合上述三個要件的合同為合法有效的合同，應當?shù)玫椒傻目隙ㄐ栽u價。

然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對于合同生效，一般規(guī)則為合同有效時即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構成要件除上述三個要件之外，還包括：第一種，根據(jù)《合同法》第44條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的合同，在具備相應批準、登記等手續(xù)后生效；第二種，根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時發(fā)生相應效力；第三種，根據(jù)《合同法》第46條規(guī)定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時發(fā)生相應效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應的特殊條件，合同才能生效。

（二）合同有效與合同生效的位階與發(fā)生時間不同

綜觀學術探討，關于合同有效與合同生效相互位階關系的觀點主要有以下三種：

第一種，對合同生效與合同有效含義不加以區(qū)分，二者通用。此種觀點多見于較早的民法學著作和文獻中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強調合同有效與合同生效的區(qū)別。

第二種，認為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經生效的合同也未必已經有效。此種觀點認為，例如，在可撤銷合同中，當事人開始履行合同時合同生效，但該合同可能會因為意思表示有瑕疵的一方選擇行使撤銷權而歸于自始無效，此時，該可撤銷合同雖已經生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。

第三種，近來有較多學者認為應當對合同有效和合同生效加以區(qū)分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應當經過“合同成立――合同有效――合同生效”三步的過程。筆者更傾向于第三種觀點，認為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發(fā)生于合同有效之后，合同有效發(fā)生于合同成立之后。

因此，合同有效與合同生效所發(fā)生的時間也并不完全一致。合同有效發(fā)生在合同訂立完成后、具備有效要件時，合同生效發(fā)生在合同有效后、開始履行合同時。一般情況下，根據(jù)《合同法》第44條第一款規(guī)定，如果法律沒有特殊規(guī)定且當事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發(fā)生時間相同，都是自合同成立時生效。而對于有特殊規(guī)定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時發(fā)生，具體表現(xiàn)為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。

二、區(qū)分合同有效與合同生效的意義

由前述可知，合同有效、合同生效是兩個相互獨立、具有內在規(guī)定性的概念，二者相互聯(lián)系又相互區(qū)分，不能混淆其概念，一概而論。對合同有效與合同生效的區(qū)分，不僅在理論上有極強的研究和指導意義，而且在實務工作中也十分必要。

合同有效與合同生效的區(qū)分同樣具有較大的現(xiàn)實意義。首先，通過上述三個步驟，合同經由成立、有效、生效并最終促使當事人完成合同的履行過程、促使相應的民事法律關系得以產生、變更或終止。因此，這一過程有利于廓清合同在不同階段的性質，能夠更為有效地幫助當事人明確合同法律行為過程中各個階段的效力狀態(tài)，更好地指引當事人行使權利和履行義務。

其次，這一區(qū)分明確了在有效合同階段的違約責任。違約責任是合同履行過程中由于合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而產生的責任，締約過失責任則強調合同訂立過程中合同當事人因過錯而導致合同不成立、無效或被撤銷所應承擔的責任。違約責任與締約過失責任的區(qū)別之一在于前者發(fā)生于合同成立之后。

最后，合同有效與合同生效的區(qū)分有助于對有效合同和生效合同加以區(qū)別地進行評價和指引，有利于加強對當事人信賴利益的保護，明確當事人的責任承擔。同時，認識到合同有效的獨立意義，有助于法官在審判過程中準確地運用法律相關規(guī)定，對各方當事人進行保護與懲罰，妥善處理現(xiàn)實中出現(xiàn)的合同糾紛。從我國經濟社會飛速發(fā)展的大背景出發(fā)，這樣的區(qū)分對于維護市場信用和交易效率都具有十分重要的意義。

參考文獻

篇3

合同有效與合同生效是兩種不同的合同效力形態(tài)。隨著我國社會經濟和市場交易的發(fā)展，以及《合同法》相關司法解釋的出臺和理論研究的深入，《民法通則》和《合同法》中有關規(guī)定的弊端日益凸顯。因此，將合同的有效和生效加以區(qū)分，能夠正確地理解分析合同行為，為我國合同法律實踐提供更為明確的理論基礎，有利于減少合同訂立和履行過程中的糾紛。

一、合同有效與合同生效的區(qū)分

（一）合同有效與合同生效的構成要件不同

《民法通則》第55條關于民事法律行為有效要件的規(guī)定：“民事法律行為應當具備下列條件：1.行為人具有相應的民事行為能力；2.意思表示真實；3.不違反法律或社會公共利益。”這里的“民事法律行為”即為已經符合法律規(guī)定的合法行為。根據(jù)上述條文，可以得出合同有效的三個構成要件：第一，合同當事人具有相應的民事行為能力。第二，合同當事人有真實的意思表示，意思表示作為民事法律行為的構成要件之一，其含義包括：（1）必須有效果意思，即行為人的意思表示中必須含有設立、變更或者消滅民事法律關系的意圖；（2）必須有相應內容，即行為人的意思表示必須含有明確的權利義務；（3）行為人的內在意思必須通過一定的方式表達出來并足以為外界所識別。第三，合同內容不違反法律或社會公共利益。即符合上述三個要件的合同為合法有效的合同，應當?shù)玫椒傻目隙ㄐ栽u價。

然而，合同有效并不意味著合同生效，因此，對于合同生效，一般規(guī)則為合同有效時即生效。但法律中還存在三種特殊情形，其構成要件除上述三個要件之外，還包括：第一種，根據(jù)《合同法》第44條第二款規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的合同，在具備相應批準、登記等手續(xù)后生效；第二種，根據(jù)《合同法》第45條規(guī)定，附生效條件的合同和附解除條件的合同，自條件成就時發(fā)生相應效力；第三種，根據(jù)《合同法》第46條規(guī)定，附生效期限的合同和附終止期限的合同，自期限屆至和期限屆滿時發(fā)生相應效力。上述三種特殊情形中，必須具備相應的特殊條件，合同才能生效。

（二）合同有效與合同生效的位階與發(fā)生時間不同

綜觀學術探討，關于合同有效與合同生效相互位階關系的觀點主要有以下三種：

第一種，對合同生效與合同有效含義不加以區(qū)分，二者通用。此種觀點多見于較早的民法學著作和文獻中，如梁慧星教授、王利明教授等早期均未強調合同有效與合同生效的區(qū)別。

第二種，認為合同有效并不必然是合同生效的前提，已經生效的合同也未必已經有效。此種觀點認為，例如，在可撤銷合同中，當事人開始履行合同時合同生效，但該合同可能會因為意思表示有瑕疵的一方選擇行使撤銷權而歸于自始無效，此時，該可撤銷合同雖已經生效，卻未能成為有效合同，因此有效并不是生效的前置階段。

第三種，近來有較多學者認為應當對合同有效和合同生效加以區(qū)分，合同有效是合同生效的上位概念，合同行為應當經過“合同成立——合同有效——合同生效”三步的過程。筆者更傾向于第三種觀點，認為合同有效是合同生效的上位概念，合同生效是下位概念，合同生效發(fā)生于合同有效之后，合同有效發(fā)生于合同成立之后。

因此，合同有效與合同生效所發(fā)生的時間也并不完全一致。合同有效發(fā)生在合同訂立完成后、具備有效要件時，合同生效發(fā)生在合同有效后、開始履行合同時。一般情況下，根據(jù)《合同法》第44條第一款規(guī)定，如果法律沒有特殊規(guī)定且當事人沒有特別約定，合同有效與合同生效發(fā)生時間相同，都是自合同成立時生效。而對于有特殊規(guī)定的合同，合同有效與合同生效則有可能不同時發(fā)生，具體表現(xiàn)為前文所述的三種有特殊生效要件的合同。

二、區(qū)分合同有效與合同生效的意義

由前述可知，合同有效、合同生效是兩個相互獨立、具有內在規(guī)定性的概念，二者相互聯(lián)系又相互區(qū)分，不能混淆其概念，一概而論。對合同有效與合同生效的區(qū)分，不僅在理論上有極強的研究和指導意義，而且在實務工作中也十分必要。

合同有效與合同生效的區(qū)分同樣具有較大的現(xiàn)實意義。首先，通過上述三個步驟，合同經由成立、有效、生效并最終促使當事人完成合同的履行過程、促使相應的民事法律關系得以產生、變更或終止。因此，這一過程有利于廓清合同在不同階段的性質，能夠更為有效地幫助當事人明確合同法律行為過程中各個階段的效力狀態(tài)，更好地指引當事人行使權利和履行義務。

其次，這一區(qū)分明確了在有效合同階段的違約責任。違約責任是合同履行過程中由于合同當事人不履行合同義務或履行合同義務不符合約定而產生的責任，締約過失責任則強調合同訂立過程中合同當事人因過錯而導致合同不成立、無效或被撤銷所應承擔的責任。違約責任與締約過失責任的區(qū)別之一在于前者發(fā)生于合同成立之后。

最后，合同有效與合同生效的區(qū)分有助于對有效合同和生效合同加以區(qū)別地進行評價和指引，有利于加強對當事人信賴利益的保護，明確當事人的責任承擔。同時，認識到合同有效的獨立意義，有助于法官在審判過程中準確地運用法律相關規(guī)定，對各方當事人進行保護與懲罰，妥善處理現(xiàn)實中出現(xiàn)的合同糾紛。從我國經濟社會飛速發(fā)展的大背景出發(fā)，這樣的區(qū)分對于維護市場信用和交易效率都具有十分重要的意義。  

參考文獻

篇4

案例：某局三公司特種分公司欠南豐公司的水泥款，2002年8月經法院判決特種分公司應償還其貨款、利息、訴訟費等共計36.5萬元。判決生效后，南豐公司函告特種分公司如不履行生效判決則向法院申請執(zhí)行，特種分公司回函提出，此款已經三公司領導研究決定，在同年10月份的應收工程款內全部支付，要求南豐公司不要申請執(zhí)行?？紤]到雙方曾經長期合作，南豐公司未在申請執(zhí)行期內申請執(zhí)行，而是與特種分公司達成了在當年春節(jié)前依照判決書所確定的金額還清全部款項的履行協(xié)議。經南豐公司多次催促，特種分公司在春節(jié)期間還款30萬元，后又于次年6月還款2萬元，余款4.6萬元一再承諾在2003年春節(jié)前還清。但至 2003年春節(jié)前南豐公司向特種分公司收款時，三公司法律事務部卻拒絕還清余款4.6萬元。南豐公司擬申請執(zhí)行，但法院以已過申請執(zhí)行期限而不予受理；擬以“履行協(xié)議”系新的合同、特種分公司違約案由向法院起訴，但法院以“一事不再理”而不受理?，F(xiàn)南豐公司對此欠款已束手無策，此欠款至今未能收回。

此案表明：當事人雙方就生效的民事判決所簽訂的履行協(xié)議的法律地位在現(xiàn)行的民事訴訟法中無法可依，其協(xié)議得不到法律保護。協(xié)議的履行完全靠義務方的自覺自愿，一旦義務方不講誠信，則履行協(xié)議將成為一張廢紙。在義務方違約的情況下，既不能按合同法追究違約方的違約責任，又不能按民事訴訟法進入強制執(zhí)行程序，這種狀態(tài)與民法通則、合同法有關法律原則相悖，違反了《中華人民共和國民法通則》“第四條：民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則；第五條：公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”；亦違反了《中華人民共和國合同法》中“第八十四條：債權人有權要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務。第八十五條：合同是當事人之間設立變更終止民事關系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護”。其負面作用是顯而易見的：履行協(xié)議得不到法律的保護，達不到訂立協(xié)議的目的；又可能給一些民事欺詐行為以可乘之機，產生誠信道德危機，既不利于交易安全、不利于社會主義市場經濟的發(fā)展；又不利于全社會的精神文明建設。因此，有必要對履行協(xié)議的概念、法律責任及履行協(xié)議的法律救濟問題進行研究，解決履行協(xié)議范疇中法律責任不清、法律救濟缺位的問題，保障履行協(xié)議得到切實的履行。

一、履行協(xié)議的概念、特征

㈠、概念：履行協(xié)議是雙方當事人就給付之訴已生效的民事判決、調解書、裁定書等法律文書在法律文書判決的日期內不能實際履行的情況下，對履行內容、期限進行協(xié)商后達成的合意。其基本特征：1、是對已生效的民事判決決等法律文書就履行內容、期限所達成的協(xié)議；2、是對具有給付內容及為一定行為的的民事判決等法律文書所達成的履行協(xié)議；不具有給付內容及為一定行為的法律文書無必要重新達成履行協(xié)議，如確認之訴、變更之訴則無必要再簽訂履行協(xié)議：3、是對已生效的民事判決等法律文書在確定的履行日期內因客觀原因確實不能實際履行的法律文書所達成的延期履行的協(xié)議，如在法律文書確定的日期內能實際履行，則無必要簽訂履行協(xié)議。4、履行協(xié)議是在當事人充分諒解協(xié)商一致的情況下達成的，是雙方當事人真實的意思表示，排除了行政、司法的介入。

㈡、與一般民事合同的聯(lián)系及區(qū)別

1、聯(lián)系：履行協(xié)議是一種民事合同，具有一般民事合同的基本特征：

（1）履行協(xié)議是一種民事法律行為。民事法律行為是一種以發(fā)生一定民事法律后果為目的的行為，作為民事法律行為的協(xié)議（合同），其當事人的目的是為了設立、變更或終止一個民事關系。訂立履行協(xié)議的目的是約定義務方向權利方履行義務這一民事法律行為。

（2）履行協(xié)議是雙方當事人之間的民事法律行為。協(xié)議（合同）須由雙方或多方當事人的意思表示一致，才能形成合同關系。合同有兩個或兩個以上的主體，其合同中的主體必須是平等主體，非平等主體之間形成的協(xié)議不屬于合同法上的合同。履行協(xié)議同樣有兩個或兩個以上的主體，其協(xié)議簽訂所依據(jù)的是民事法律規(guī)范，其主體的地位當然是平等的。

2、區(qū)別：履行協(xié)議是一種特殊的民事合同。

民事合同都是合同主體為設立民事權利義務關系而達成的合意。但履行協(xié)議與一般民事合同又有顯著的區(qū)別：⑴、前提條件不同：履行協(xié)議中的合意是以生效的民事法律文書的存在為其前提的，而一般民事合同的設立沒有這一前提條件；⑵、權利義務不同：在履行協(xié)議中合同的權利義務并非等價有償，而具有單向性，即（勝訴方）權利方享有權利，要求義務方給付一定的金錢或物質或履行其他的義務；義務方（敗訴方）必須履行其應盡的法律義務，不能拒絕權利方提出的合法的要求；⑶、形式要求嚴格：形式上必須簽訂書面協(xié)議，如無書面協(xié)議，則當義務方不履行義務時，權利方尋求司法保護時就沒有證據(jù)，從而增加要求司法救濟時的難度。

3、履行協(xié)議其本質是一種單務合同。單務合同是指一方當事人只享有權利而不承擔義務，對方只負擔義務而不享有權利的合同。如借用合同。區(qū)分單務合同與雙務合同的意義在于：

（1）義務履行的順序意義不同。雙務合同當事人的義務履行順序有意義，任何一方在自己沒有履行義務時都無權要求對方履行，而單務合同義務由一方履行，則履行順序無法律意義；

（2）風險負擔不同。雙務合同如遇不可抗力自己不能履行時，則無權要求對方履行；如對方已經履行，則應當將所得返還給對方；單務合同則不產生返還問題；

（3）因過錯不能履行的后果不同。雙務合同則當事人因自己的過錯而不能履行合同時，一方已經履行的，則可以要求另一方履行合同或解除合同，也可要求其承擔違約責任。單務合同則不能產生此種結果。

篇5

    民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容,它是聯(lián)結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁;是法制度向法現(xiàn)實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物,是人們應商品經濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求,而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現(xiàn),社會主義市場經濟新秩序的建立,無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來探討民事法律行為的確切含義。

    一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū) 

    考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱為法律行為,起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論,學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專指合法行為,一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念,從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學理論處于潛在的困境之中。

    第一,在理論上,引起理論的沖突和認識的混亂,導致民法學理論整體上的不協(xié)調。 

    首先,我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無效合同也是合同,也應是民事法律行為,但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”,在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念,理應反映它們的共同特征和一般本質,從邏輯學上講,其外延應比合同等下位概念要大,所以僅將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個別的辯證關系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個法學系統(tǒng)中也存在不協(xié)調、不一致的問題。再次,民事行為的獨創(chuàng),由于《民法通則》未作明文規(guī)定,使得人們在對其含義的理解上莫衷一是:有人認為,民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念;有人認為,民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認為,民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

    第二,在立法技術上,有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。 

    首先,通過對《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為,是一個種概念,而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題,以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關于民事行為的規(guī)定來看,根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來看,有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規(guī)定:“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?

    以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態(tài):一方面引進了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性,因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題,即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發(fā),還是從民事行為的角度出發(fā)?

    第三,在立法價值上,沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為。 

    首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念,來代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

    其次,在《民法通則》頒布之前,關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的,有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權利主體所從事的,旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為,指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為,即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見,為了解決“合法卻無效”的矛盾,學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創(chuàng)一個新的概念,而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上,《民法通則》所規(guī)定的民事行為,只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見,我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造,取消其合法性。

    二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù) 

    第一,合法性并非民事法律行為的本質特征。 

    所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時,可以知道,事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思,只是客觀上由于法律的規(guī)定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數(shù)情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關系的變化,在當事人之間發(fā)生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區(qū)分開。相反,民事法律行為與事實行為相區(qū)別的根本標志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規(guī)定?！翱梢?《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]

    第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。 

    任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實,這是應當予以區(qū)別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關系為目的的行為,應集中體現(xiàn)當事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產生何種法律效果,是國家對其進行的法律評價,不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中,當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以,合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣,也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認其為民事法律行為。

篇6

根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司的設立需要具備特定的條件。想要設立公司的人，為了設立公司而進行一系列民事行為。在進行這些民事行為時，公司沒有成立，這行為只是想要設立公司的人單方進行的。而正是這些單方的行為影響著公司設立后股東與公司之間的權利義務關系，或者股東對公司的股東權，或者公司請求股東補足出資差額的請求權及其他股東的連帶責任，或者就公司設立準備階段對第三人的侵權產生的責任分配等等。所以，如何規(guī)范這些與設立的公司有關而且發(fā)生在公司設立前的行為，明確這些行為的性質，以確定這些行為所引起的法律后果，對明確公司與股東之間的權利義務關系，對完善公司制度具有重要意義。

一、公司設立準備階段的行為概述

想設立公司的人為設立公司而進行準備行為的法律性質，當前主要有以下四種學說：一是無因管理說，認為發(fā)起人與公司之間的關系為無因管理關系。二是為第三人利益合同說，認為發(fā)起人因發(fā)起設立公司與他人所締結的法律關系，是以將來成立的公司為受益人的合同。三是設立中公司機關說，認為發(fā)起人是設立中的公司的機關，因設立行為所產生的權利、義務自然歸屬于將來成立的公司。四是合伙、機關二元說，認為發(fā)起人是發(fā)起人合伙中的成員，同時發(fā)起人作為一個整體又是設立中公司的機關。[1]

以上幾種學說都存在一定的缺陷。首先，設立中的公司的機關說存在重大的矛盾。公司經依法登記而成立，取得獨立的主體人格，在依法登記前，不可能有“機關”存在。公司的手不可能延伸到其誕生之前。如果在成立前已有能為意思表示的機關，那么不僅違背法理，而且違背登記取得法律人格的規(guī)定。所以，所謂的設立中公司機關說和合伙、機關二元說均不可取。其次，無因管理說，也有同樣的問題，在公司成立前，公司不具有主體資格，還沒有進入法律社會之門，有什么需要管理的？最后，為第三人利益說，克服了“公司機關說”所面臨的矛盾，但這不符合公司成立后也承擔發(fā)起人對公司設立的義務的實踐。

想要知道在公司設立準備階段進行的行為的性質，就必須回到行為本身來認識，而且要將行為與將引起的法律后果結合起來加以認識。公司成立后，設立人和公司之間建立特定的民事法律關系，是平等的民事法律關系，必須遵循民法的平等原則，即任何一方不能把自己的意思強加給對方，公司設立人不能把自己的意思強加給公司，而公司也不須承受設立公司的人強加的義務。公司成立后要對股東承擔義務，除非它自己愿意承擔，因為法律不可能強制規(guī)定在沒有經過主體同意的情況下就成為股權的義務主體，而任何法律主體不可能帶著“原罪”來到平等的法律世界。公司對股東負有義務，只能是因為公司愿意承擔，公司自己為股東設立股權。同時設立人為設立公司而進行出資，為自己設定繳納出資的義務，也只能是基于公司設立人的自愿。所以，很明顯，公司設立人與成立的公司之間是互負對價的合同之債關系，而公司設立人為設立公司進行的行為，作為法律行為，是在為要約；受約人是成立的公司，要約在公司成立時生效，同時公司成立時對設立人承諾并且承諾也生效，公司與股東之間的合同成立并生效。

二、公司設立要約

（一）公司設立要約的要約人

公司經依法登記設立，在設立前不具有法律主體資格，無民事權利能力，也當然無民事行為能力。設立人為了與公司成立債的關系，以享有股權，同時對公司承擔出資義務，需要通過法律行為，為自己設定義務以換取公司為其設定權利，這需要雙方就權利和義務訂立合同。在公司成立前，設立人為設立公司進行的活動就是在向公司發(fā)出要約，在為要約行為，要約人是公司設立人。

公司設立人是指公司設立時的所有公司股東。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，我國公司包括有限責任公司和股份有限公司。關于有限責任公司的設立，《公司法》在公司依法設立前就使用了“股東制定的章程”、“股東認繳”、“股東出資”、“股東繳納出資”等“股東”概念，這造成了矛盾，因為股東法律地位因享有股權而獲得，而股權是公司為股東設定的，所以股東以公司的存在為條件，公司即沒有成立，就不可能有股東。股份公司的設立包括發(fā)起設立和募集設立，發(fā)起設立公司由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的全部股份而設立公司，募集設立公司由發(fā)起人認購公司應發(fā)行的部分股份，其余向社會公開募集或向特定對象募集而設立公司。股份有限公司設立時股東包括發(fā)起人股東和認股人股東，在設立前為發(fā)起人和認股人。其實，可用發(fā)起人包括《公司法》中出現(xiàn)的有限責任公司設立前的“股東”，即可用發(fā)起人包括有限責任公司設立準備階段的設立人和股份有限公司的發(fā)起人。公司成立后成為發(fā)起人股東。公司設立人則包括有限責任公司發(fā)起人、股份有限公司發(fā)起人和股份有限公司募集設立的認股人，公司成立后成為設立人股東。區(qū)分設立人股東和發(fā)起人股東，是為了明晰其對將成立的公司的不同權利義務。募集設立公司，認購人的認購行為發(fā)生在公司設立準備階段，而且意在設立公司，事實上也構成了為設立公司而在準備條件，是公司的設立人。只是認購人的認購行為與發(fā)起人在公司設立準備中處于不同的法律地位。

所以，對公司而言，發(fā)起人、認購人均是設立人，在公司成立后成為公司的設立人股東，而發(fā)起人、認購人因在公司設立準備階段參與程度不同，他們對公司的具體權利義務也可能不同，比如發(fā)起人補繳出資連帶責任，發(fā)起人股份轉讓限制等。如果，公司設立要約法律行為不成立，那么股份有限公司的發(fā)起人與認購人的過錯責任也不同，比如發(fā)起人對認股人負返還出資及利息責任等。

要約人或設立人需要滿足法定的條件。設立人為商事性的要約行為，需要具備商法規(guī)定的特定條件。首先是人數(shù)條件。要約人的人數(shù)要滿足將成立的公司的要求，如果成立有限責任公司，那么設立人只能是五十人以下，如果成立一人有限責任公司，設立人只能是一個人；股份有限公司設立人應該在二人以上。其次是設立人特殊身份限制。比如，股份有限公司須有半數(shù)發(fā)起人在中國境內有住所等。

（二）公司設立要約受約人

公司設立要約的受約人是特定的人，是經依法登記成立的公司。公司在成立前不具有主體資格，不能進行民事活動，不可能是受約人。必須待公司成立，公司才能對設立人的要約承諾，為設立人設定股東權，同時享有和行使設立人為其設定的權利。公司成立是行政行為的結果，屬于法律事實。設立人向行政機關申請設立公司登記，與行政機關發(fā)生行政法律關系，雖然行政行為最終會產生了民事法律后果，但不能改變行政機關在公司登記、頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照過程中公權力性質，即公司是否成立取得法人資格，不是設立人意思的當然效果，而是行政權力的效果。設立人為成立公司而準備條件，會發(fā)生民事法律關系，是民事法律關系的當事人，也會發(fā)生行政法律關系，是行政法律關系中的行政相對人；相應的，設立人是民事法律關系中權利義務的主體，是行政法律關系中行政管理的對象。公司成立后，成為法律主體，依法享有民事權利能力和民事行為能力，并獨立承擔法律責任，才可以成為公司設立要約的受要約人。

（三）公司設立要約的要約內容

公司設立要約行為是要式法律行為，行為的成立需要具備特定的形式。要約行為的內容體現(xiàn)在制定的章程中。各設立人依約定向公司轉移特定的財產，并為公司的成立準備其他物質的、組織的條件；同時，作為對價公司需要承諾設立人享有特定的股權。轉移給公司的財產通常包括貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。依據(jù)法律規(guī)定，在公司設立前需要對這些財產作出特定的安排，比如，非貨幣財產出資需要驗資、“過戶”，貨幣需要存入特定的賬戶。需要說明，這些財產在公司成立前，產權并沒有轉移給公司，非貨幣財產物權人仍為出資人，貨幣財產由發(fā)起人共同享有對銀行的債權。股權包括，按照特定的條件取得股份收益的權利，參與公司管理的權利，依照條件轉讓股份權利等。

（四）公司設立要約的生效

要約生效的時間因對話與否而有不同。向對話人發(fā)出要約，采取了解主義，即要約人了解要約時開始生效。向非對話人發(fā)出要約，采取到達主義，即要約送達受要約人時生效。[2]設立人向將成立的公司發(fā)出要約，采取到達主義，即公司成立要約到達公司，要約開始生效。公司的成立同時也是公司承諾并且承諾生效的時間。承諾生效，設立人與公司之間的合同成立并生效，公司可以依約受領設立人支付的財產。所以，公司依法登記成立，會產生以下民事法律后果，一是公司取得民事法律主體資格，進入法律社會之門；二是設立人向公司發(fā)出的要約到達受約人，要約生效；三是公司對設立人作出承諾，并且承諾生效；四是公司開始受領設立人轉移的財產，可以依約行使對設立人的出資財產給付請求權；五是設立人取得股東資格，可以行使股東權利。

如果設立人申請設立公司，不能獲得批準，那么公司設立要約不可能到達受要約人從而不可能生效。法律行為不生效，通常會引起設立人之間恢復原狀、有過錯的設立人承擔相應的法律責任等法律后果。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）

篇7

一、合同的概念

（一）協(xié)議的概念

合同是協(xié)議，理解合同，必須先理解協(xié)議。

所謂協(xié)議，又稱合意，指各行為人的表示一致，可分兩類：1．契合關系：表示人只有雙方，互為表示對象，表示的內容契合，即須相對方以特定行為配合方能實現(xiàn)，雙方均接受相對方的表示，允諾以特定行為配合相對方實現(xiàn)其目的。2.平行關系：表示人為多方（含雙方），組成特定團體，表示內容相同，形成決議、章程。

無需相對方接受的表示，相對方如表示“接受”，形成的不是協(xié)議，而是偽協(xié)議。偽協(xié)議不是合同，協(xié)議也未必是合同。合同、非合同協(xié)議、偽協(xié)議有什么區(qū)別，學界不見討論，實際上未真正區(qū)分，導致一些誤解，如：主張合同成立可不生效；保證關系、抵押關系是合同關系；債務轉讓“合同”經債權人同意生效等等。嚴格區(qū)分合同與非合同協(xié)議、偽協(xié)議，是正確理解合同的前提。

合同類型甚多，為表述方便，有必要先區(qū)分狹義合同與廣義合同，對立性合同與平行性合同，諾成合同與非諾成合同。

（二）狹義合同與廣義合同

合同通常發(fā)生債權（含身份性債權，變更債權可視為發(fā)生債權的特殊形式），但也可以發(fā)生其他效力：1．終止雙方合同債權，如終止合同之合同，單方之債務免除不在其列。2.發(fā)生其他財產權利，包括物權和知識產權：前者為物權合同，如擬制交付合同發(fā)生物權；后者為準物權合同，如知識產權轉讓合同發(fā)生知識產權。發(fā)生債權以外財產權利的合同，也可發(fā)生債權，如動產質押合同（非動產質押允諾協(xié)議）：質權人取得質權，也發(fā)生保管質物，以及債權消滅后返還質物的債務。發(fā)生債權的合同為狹義合同。終止雙方合同債權的合同，或發(fā)生其他財產權利的合同，為廣義合同。狹義合同存在履行問題。廣義合同如不同時發(fā)生債權，不存在履行問題。

如果合同內容是終止原合同雙方之合同債權，合同成立后，雙方合同債權消滅，締約人之間不再是特定人之間的關系，而成為互以相對方為不特定人的關系，締約人的合同義務成為不特定人的義務，即不作為。民法之義務指法律確認的行為強制資格，特定人義務稱債務。合同義務是特定人義務，表現(xiàn)為特定行為，通常是作為，也可以是不作為。但合同義務之不作為是不為指定行為，而不特定人義務之不作為是不為妨礙行為。前者屬債務，后者非債務。需要指出，終止合同之合同成立后，合同之不作為義務名義上是合同義務，實際上并非不為指定行為，而是不為妨礙行為，即并非特定人義務，而是不特定人義務。在法理上，此處之合同義務就是維持締約人之間的非合同狀態(tài)，任何一方不得請求相對方履行原合同義務。此類合同以終止原合同關系為合同效力，以履行不特定人義務為合同的履行內容，因此是一種表面上必須履行而實質上無須履行的合同。在邏輯上，終止原合同的合同成立后，只要不撤銷，效力將持續(xù)（當然并非永久）存在。但實際上，合同所生效力正是終止合同的效力，合同的成立就是合同的終止，合同的生效就是合同的消滅。此類合同是一種瞬時合同。

絕對權義務人是不特定人。廣義合同如僅發(fā)生其他財產權利而不發(fā)生債權，其他財產權利之義務人是不特定人，發(fā)生不作為義務，但不發(fā)生合同義務，即特定行為義務。如買賣過程中標的物之交付為物權合同，價款之交付亦為物權合同，均屬廣義合同。我國主流觀點認為，買賣合同是移轉標的物所有權的合同，買賣過程中的交付非物權合同，理由是交付不含效果意思，非法律行為。實際上，買賣合同并非移轉標的物所有權的合同，而是保證移轉標的物所有權的合同；如無相反表示，應推定交付含即時移轉標的物所有權的效果意思。民法之法律行為是有民事效力，含效果意思之行為。[1]合同行為包括訂約行為和履約行為，前者包括要約和承諾，后者包括給付和受領。要約、承諾、給付、受領，均具備法律行為要件，均為法律行為。通說視要約和承諾為一個行為，給付和受領為一個行為，否認要約、承諾、給付、受領為法律行為，不符合事實，也不能正確認識行為效力。據(jù)此，買賣過程中之交付是法律行為組合，既構成履約過程，也構成物權合同。標的物所有權依約移轉后，出賣人與買受人就標的物歸屬發(fā)生絕對關系，出賣人對標的物發(fā)生不特定人義務，無合同義務。價款所有權依約移轉后，出賣人與買受人就價款歸屬亦發(fā)生絕對關系，買受人對價款發(fā)生不特定人義務，無合同義務。此類廣義合同無須履行，也是瞬時合同。民法學有所謂后合同，即擔保已完成之給付符合本合同允諾而發(fā)生之合同。后合同義務通常表現(xiàn)為允諾之售后服務，如無償或有償之維修、保養(yǎng)。后合同非本合同之組成部分，只是與本合同寫在同一份合同書上，或者說，雙方同時達成本合同與后合同。

廣義合同如既發(fā)生其他財產權利，也發(fā)生債權，其他財產權利之相對人發(fā)生不特定人義務，債權之相對人發(fā)生特定人義務，即合同義務。如動產質押合同，質押人就質權為質權人之不特定人；質權人就質押人之債權為質押人之特定人。此類合同中，不特定人義務不存在履行問題，特定人義務存在履行問題。此類合同非瞬時合同。

（三）對立性合同與平行性合同

狹義合同可分兩類：1．對立性合同，締約人只有雙方，意思表示契合，雙方權利義務互相對立，一方權利即相對方義務，如買賣合同、租賃合同、承攬合同。此為狹義合同的一般形式。

對立性合同通常是兩個互為對價之債的組合，每個債都是一個民事關系，但通說視對立性合同為一個民事關系。《合同法》規(guī)定的合同效力不區(qū)分要約效力與承諾效力，實際上也視對立性合同為單數(shù)民事關系。這是混淆合同與協(xié)議的一個重要原因。

對立性合同當事人只有雙方，不存在三方以上主體之對立性合同。合同書可有三方署名，如債權人、債務人、保證人，但并非三方主體共同訂立一個合同，實際上包含兩組民事關系：債權人與債務人的借貸關系，債權人與保證人的保證關系，只是寫在同一份合同書上。又如，倉單質押監(jiān)管合同通常由存貨人、保管人、銀行三方署名，通說認為由三方共同訂立，其實也是兩個民事關系：1．存貨人與銀行的質押關系。2.存貨人與保管人的保管關系。兩個關系寫在同一份合同書上。對立性合同締約人一方可為復數(shù)，但一方之復數(shù)主體與相對方不發(fā)生平行性合同關系。

2.平行性合同，締約人為多方（含雙方），意思表示相同，形成決議、章程，享有同向權利，承擔同向義務，如合伙合同、股東決議、小區(qū)物業(yè)業(yè)主公約。此為狹義合同的特殊形式。但平行性合同任一締約人對其他締約人或其人享有相關事項告知請求權，其他締約人或其人承擔告知義務。因此平行性合同任一締約人與其他締約人亦可分別視為合同一方，構成對立性合同。如平行性合同締約人為雙方，這一性質尤為明顯。在這一意義上，平行性合同蘊含對立性合同。因此，協(xié)議亦可界定為：互相契合之各方表示，包括：（1）各方表示僅契合而不同，可稱狹義契合關系。（2）各方表示不僅契合，而且相同，此即平行關系，可稱廣義契合關系。傳統(tǒng)民法中，對立性合同稱契約，平行性合同稱合同?，F(xiàn)代民法中，契約與合同已無區(qū)別，對立性合同稱雙方民事關系，平行性合同稱多方民事關系，但兩個主體也可發(fā)生平行性合同關系。

合同之意思表示無論契合還是相同，均反映締約人的共同選擇，表現(xiàn)為締約人的協(xié)議。協(xié)議性是合同最明顯的特征，合同的本質屬性，無協(xié)議即無合同。

（四）諾成合同與非諾成合同

從是否以移轉標的物占有為合同成立要件的角度，民法合同理論將合同分為諾成合同和要物合同：前者不移轉標的物占有即可成立；后者不移轉標的物占有不能成立，又稱實踐合同。

所謂諾成合同以移轉標的物占有為合同成立要件，只是一種現(xiàn)象，或者說表現(xiàn)形式，其實質在于此類合同經要約和承諾而成立（含交叉要約和同時表示，下同）。

從合同的不同成立程序的角度，合同可分諾成合同和非諾成合同：經要約和承諾而成立的合同為諾成合同，包括狹義合同中無須交付標的物即可成立之合同，以及廣義合同中終止雙方合同債權的合同；不經要約和承諾而成立的合同為非諾成合同，包括狹義合同之要物合同，即不交付標的物不能成立的合同，以及廣義合同之物權合同和準物權合同。在法理上，諾成合同的相對概念不是要物合同，而是非諾成合同，要物合同只是非諾成合同的一種類型。因此，以是否移轉標的物占有為合同成立要件之分類標準，只適用狹義合同，不適用廣義合同。傳統(tǒng)的合同成立理論實際上建立在諾成合同的基礎上，以要約和承諾為合同成立之必要程序，不能適用廣義合同。

民事關系當事人法律地位平等，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。民事主體為自己設定債務，即允諾為特定行為。此債務如不為交換，無須相對方配合，雙方不發(fā)生契合關系。如為交換，必須相對方配合，發(fā)生契合關系。合同雙方終止各自合同債權，其實是雙方交換免除債務之允諾，發(fā)生契合關系。

民法之要約是請求與相對方發(fā)生合同關系的意思表示。此處之合同關系即契合關系。所謂要約，其實就是旨在交換之允諾。民法之承諾是接受要約之意思表示，也是旨在交換之允諾。合同雙方之交換代價稱對價。對價不等于等價，不為可為之事，為可不為之事，即對自己自由之任何自主限制，均可構成對價。

在法理上，有息借貸關系屬有償使用出借人財產之法律關系，在這一意義上具有租賃性質。但有息借貸使用貨幣，貨幣是一般等價物，交付后屬借用人財產，故有息借貸關系非租賃關系。租賃合同屬諾成合同，傳統(tǒng)的有息借貸合同屬要物合同，但信貸合同屬諾成合同，此類區(qū)別反映了立法者的價值觀念。除傳統(tǒng)有息借貸合同外，對價關系必須經要約和承諾而成立。因此，合同成立可不以要約和承諾為必要程序，但發(fā)生債權，或終止雙方債權的合同，必須經要約和承諾而成立。此類合同有重大意義，須單獨命名，民法學所謂諾成合同，實即此類合同。

通說稱諾成合同為“一諾即成”的合同，[2]此說需要澄清。此處之“諾”，只能理解為允諾，即承諾為特定行為。允諾可發(fā)生法律效力，也可不發(fā)生法律效力；可包含對價，也可不包含對價。作為諾成合同組成部分之允諾，必須發(fā)生法律效力，并包含對價。當事人雙方均為允諾，但均無法律效力，不發(fā)生合同關系，如下文例1至例5。一方允諾有法律效力，相對方無表示—如保證允諾關系；或雖有表示，不構成允諾—如履行承擔“協(xié)議”；或雖構成允諾，無法律效力—如債務轉讓“協(xié)議”；或雖有法律效力，不構成對價關系—如反要約；均不發(fā)生合同關系。

根據(jù)私法意思自治原則，只要不違反法律，對價交換關系均受保護，發(fā)生合同關系。因此，構成合法對價關系之兩個允諾即為要約和承諾?？梢酝普?，無對價之允諾不構成要約或承諾。諾成合同其實是兩個合法允諾的交換協(xié)議。除諾成合同，以及傳統(tǒng)有息借貸合同，其余合同均不發(fā)生對價關系。因此，諾成合同即對價合同，或者說為交換而成立之合同，例外是傳統(tǒng)的有息借貸合同。

（五）如何理解《合同法》之合同

《合同法》第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！钡?款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定。”《合同法》第13條規(guī)定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”對此需要說明：

1．前文指出，諾成合同經要約和承諾而成立，其他合同之成立無要約和承諾過程。因此，《合同法》規(guī)定之合同，實際上僅為諾成合同。

有學者認為：“在我國法律中非發(fā)生債權債務關系的合意，如結婚和兩愿離婚（婚姻法第20條）、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議（繼承法第31條）等均不稱為合同……因此，我國民法所謂合同，僅指債權合同，屬于狹義概念?！盵3]誠然，婚姻、收養(yǎng)、遺贈扶養(yǎng)等協(xié)議，《合同法》未作規(guī)定，通稱協(xié)議而不稱合同，原因在于此類協(xié)議有人身屬性，并非此類協(xié)議不能成為合同。

2.合同是協(xié)議，意味著締約人各方在協(xié)議關系內意思表示資格平等，這是協(xié)議的本質屬性。特定人之間如意思表示資格不平等，構成服從關系，不存在協(xié)議問題。因此，合同關系必然是平等關系。此處之平等關系指各締約人在合同關系中的法律地位，與各締約人在合同關系外的法律地位無必然聯(lián)系。也就是說，締約人在合同關系外的法律地位可能不平等，但在合同關系內法律地位平等。因此，合同締約人不限于私法主體。國家是公法主體，與公民、法人法律地位不平等。但國家可為民事行為，如發(fā)行國債，此時與相對人法律地位平等，發(fā)生合同關系?？梢酝普?，所謂行政合同概念不能成立。

3．合同關系是民事權利義務關系。民事權利義務關系就是民事法律關系，也就是民事關系，即平等主體之間的財產關系和人身關系。民法之調整是重申民法規(guī)定之稀缺資源歸屬，確認當事人之民事權利義務。因此，民事關系既是民法的調整對象，也是民法的調整結果。有學者認為，民事關系經法律調整成為民事法律關系，不能成立。[4]合同反映締約人意志。所謂合同設立民事關系，就是締約人追求發(fā)生新民事關系。所謂合同變更民事關系，可視為締約人設立變更后的民事關系。所謂合同終止民事關系，可視為締約人設立終止后的民事關系，即互為不特定人的關系。因此，合同其實就是追求發(fā)生新民事關系的協(xié)議。

4.此處之“設立新民事關系”，是“旨在設立新民事關系”，還是“設立了新民事關系”？答案應是后者。各方達成“旨在設立新民事關系”的協(xié)議，而實際上未發(fā)生新的民事關系，無法律意義，無須法律另行規(guī)定。因此，合同就是協(xié)議各方追求發(fā)生新的民事關系，并發(fā)生了所追求的民事關系的協(xié)議。

根據(jù)以上分析，可以得出結論：合同是平等主體的協(xié)議，這一協(xié)議導致締約人之間發(fā)生新的民事關系，新的民事關系是締約人的共同追求。因此，合同的要件可概括為：1．當事人達成協(xié)議；2.發(fā)生法律效力；3．其效力反映當事人法律上的追求。至于協(xié)議是否經要約和承諾而成立，是否發(fā)生權利，是否發(fā)生債權，是否構成對價，是否只有雙方，當事人權利義務是否對立，并無必然要求。合同可界定為：按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。在文字意義上，此界定符合《合同法》第2條第1款規(guī)定?！逗贤ā返?3條與第2條第1款沖突。偽協(xié)議不是協(xié)議，當然不是合同；不按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，無論不發(fā)生法律效力的協(xié)議，還是發(fā)生不符合締約人意志的法律效力的協(xié)議，僅是協(xié)議，不是合同。

可見，合同僅是某一類協(xié)議。民事生活中，按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議是私法自治的基本形式，也是交易的基本形式，具有特別重要的意義，在各類協(xié)議中處于特別重要的地位。民法需要合同或者契約概念，正是為了表示此類協(xié)議，以區(qū)別其它協(xié)議。

需要指出，在法理上，合同、契約只存在于民事領域。傳統(tǒng)法學有所謂“公法上的契約”、“社會契約”、“政治契約”等概念，其實均非契約，而是政治領域之協(xié)議。傳統(tǒng)理論不注意區(qū)分協(xié)議與契約，如西方法學著作中：Contractus（拉丁文）、Contrat（法文）、Contractto（意大利文）、Contract（英文）、Vertrag（德文），既表示協(xié)議，又表示契約。盧梭所著《Le Contrat Social》，中文譯為《社會契約論》，其實此處之Contrat，并非契約，而是協(xié)議，似可譯為《社會協(xié)議論》。契約是法律確認之協(xié)議，違反契約可訴諸法律。而政治協(xié)議是各派政治勢力妥協(xié)的產物，通常即表現(xiàn)為法律。違反政治協(xié)議無法訴諸法律，如不能重新達成協(xié)議，只能訴諸實力。因此，民事契約與政治協(xié)議之根本區(qū)別不在于適用領域不同，而在于兩者與法律的關系不同。用不同概念區(qū)分可訴諸法律的協(xié)議與作為法律形式的協(xié)議，有助于正確理解合同概念。

二、合同之成立與生效

（一）合同成立與生效關系之誤解

1．我國相關立法與通說

本文之合同定義——按締約人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議，與通說直接沖突。

《民法通則》第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。”《民法通則司法解釋》第76條規(guī)定：“附期限的民事法律行為，在所附期限到來時生效或者解除?！盵5]

《合同法》第45條規(guī)定：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效?！?/p>

根據(jù)以上規(guī)定，通說認為：附生效條件或期限的合同，條件成就或期限屆至前，合同成立，但不生效。

2.大陸法系相關規(guī)定

《德國民法典》第158條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，其系于條件的效力，于條件成就時生效。”第160條第1款規(guī)定：“附有停止條件的權利人，在條件成否未定的期間，如因相對人的過失致使附有條件的權利失效或受損害，在條件成就時，得向相對人要求賠償損害。”第161條第1款規(guī)定：“1.處分附有停止條件的標的物的人，在條件成否未定期間，對此標的物所為的其他處分，以致在條件成就時，使系于條件的效果成為無效或受損害者，其他處分為無效。2.在條件成否未定期間，依靠強制執(zhí)行或假扣押的方法或由破產管理人所為的處分，亦同?！钡?63條規(guī)定：“在為法律行為時，對法律行為的效力附以始期或終期者，在附有始期的情形，準用第158條、第160條、第161條關于停止條件的規(guī)定

根據(jù)《德國民法典》上述規(guī)定，附停止條件和始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，不發(fā)生“系于條件（或期限）的效力”，但發(fā)生了其他效力。薩維尼等學者認為，此效力非停止法律行為效力之發(fā)生，乃停止法律行為之履行。[6]當代德國著名民法學家卡爾·拉倫茨稱其為“即時效力”。[7]

《法國民法典》第1181條規(guī)定：“附停止條件之債，或者以將來未定的事件為條件，或者實際上雖已發(fā)生但尚未為當事人所知的事件為條件。在第一種情形，債務非于事件發(fā)生后，不得履行之?！钡?185條規(guī)定：“期限不同于條件，并不停止債的效力，而只延遲債的履行期。”據(jù)此，附停止條件或始期的法律行為，在條件成就或始期屆至前，均已發(fā)生債的關系，即已生效，只是不得請求履行。

《日本民法典》第127條第1款規(guī)定：“附停止條件的法律行為，自條件成就時起，發(fā)生效力?！钡?35條第1款規(guī)定：“法律行為附始期間，不得于期限屆至前，請求履行該法律行為?！彼^“不得于期限屆止前請求履行”，以存在債的關系為前提。據(jù)此，附停止條件的法律行為，條件成就前不生效。而附始期的法律行為，始期屆至前已生效。

各國對附款法律行為的規(guī)定雖然存在區(qū)別，但在各國的規(guī)定中，所謂附款法律行為，均指附款要約行為與承諾行為的組合。所謂附款法律行為效力，均包含附款要約行為和承諾行為的效力。

3．民法之“生效”概念

需要指出，民法之“生效”，并非發(fā)生法律效力之簡稱，而是表示行為人實現(xiàn)效果意思。因此，只有法律行為（以及準法律行為）才有生效與不生效之區(qū)別。合同是一類民事關系，本來不存在生效問題。所謂合同生效，其實是合同行為生效。合同包括狹義合同和廣義合同。所謂狹義合同生效，其實指訂立合同的行為生效。所謂廣義合同生效，其實指處分行為生效。諾成合同經要約和承諾而成立。要約生效，承諾未必生效；承諾生效，要約必然生效。因此，諾成合同生效實為承諾生效。

4.負擔行為之效果意思與法律效力

民法之法律行為指有民事效力，含效果意思的行為。[8]所謂效果意思，就是追求實現(xiàn)私法效果—變動民事關系的意思。法律行為只有兩個要件：1．有民事效力；2.含效果意思。前文指出，民事主體可以為自己設定義務，不能為自己設定權利。法律行為可分為處分行為與負擔行為：處分行為的效果意思是變動行為對象上之權利；負擔行為的效果意思是為他人設定權利，而不是為行為人設定權利—后一法律后果不是該法律行為之效力，而是相對人行為之效力，但通常誤解為行為人行為之效力，以為附款實現(xiàn)--包括條件成就或始期屆至，附款法律行為人可請求相對人履行。

負擔法律行為人實現(xiàn)之效果意思包括：1．給付期未到來，變更民事關系，相對人可請求維持變更后之民事關系，為維持請求效力，簡稱維持效力；2．給付期到來，相對人可請求行為人依約給付，為給付請求效力，簡稱給付效力。標的合法、可能之要約到達相對人前，法律許可行為人追求實現(xiàn)效果意思，稱行為有效；但不變更現(xiàn)有民事關系，即行為不生效；到達相對人后，變更現(xiàn)有民事關系，即行為生效，受約人可請求要約人不得撤銷要約，如撤銷須補償受約人為承諾所作支出；合同成立后給付期到來，發(fā)生給付效力，承諾人可請求要約人依約給付。如標的不法、不能，法律禁止行為人追求實現(xiàn)效果意思，稱行為無效。附款要約并不例外，只是附款要約所允諾行為的效力受附款限制。當然，承諾給付期到來，要約人也可請求承諾人依約給付，但這是承諾效力，非要約效力。

因此，如行為合法，附款法律行為在相對人知悉或應該知悉后，生效條件成就或始期屆至前，發(fā)生維持效力（即拉倫茨所謂“即時效力”），具體表現(xiàn)為：在條件成就或始期屆至前，行為人非依法律規(guī)定或雙方約定，不得變更或撤銷行為；不得惡意促使或阻撓條件成就或始期屆至。這一效力之發(fā)生是確定的，《合同法教程》和《民法總論》稱效力發(fā)生與否尚不確定（見前引文），不能成立。附款法律行為如附條件，條件成就發(fā)生給付確認效力（即《德國民法典》所謂“系于條件之效力”），表現(xiàn)為確認當事人雙方的給付關系：如條件成就與給付期到來同時，發(fā)生給付效力，相對人可請求行為人依約給付；如條件成就與給付期到來不同時，尚不發(fā)生給付效力，相對人須在給付期到來后方可請求行為人依約給付。附款法律行為如附始期，始期屆至即發(fā)生給付效力，相對人可請求行為人依約給付。在某種意義上，給付確認效力亦屬維持效力。給付關系確認前之效力是給付可能關系之維持效力，可稱給付可能效力；給付關系確認后之效力是給付必然關系之維持效力，可稱給付確認效力。因此，無論是否附款，法律行為生效后，給付期前發(fā)生維持效力，給付期后發(fā)生給付效力；如附條件，條件成就前維持給付可能關系；條件成就后維持給付必然關系。給付可能效力、給付確認效力、給付請求效力，三者雖有區(qū)別，但都變更了現(xiàn)有民事關系，實現(xiàn)了法律行為的效果意思。附款法律行為發(fā)生給付確認效力或給付請求效力固然是生效，發(fā)生給付可能效力也是生效。法律行為附款對法律行為人所允諾之特定行為效力的限制，僅適用于法律行為的給付確認效力和給付請求效力，不適用于法律行為的給付可能效力。

5．區(qū)分不同之“生效”

不難發(fā)現(xiàn)，所謂合同“生效條件”之“生效”，是要約發(fā)生給付確認效力；如以條件成就為給付期限，同時發(fā)生給付請求效力。所謂合同“生效期限”之“生效”，是要約發(fā)生給付請求效力。兩種“生效”均不表示合同開始發(fā)生效力—合同早已發(fā)生效力。而所謂合同生效，是承諾發(fā)生效力，也就是合同發(fā)生效力。因此，合同“生效條件”之“生效”，“生效期限”之“生效”，與合同生效之“生效”，含義不同，應作區(qū)別。為避免混淆，合同之“生效條件”宜稱“停止條件”，“生效期限”宜稱“始期”。在文字意義上，《合同法》第45、46條與第2、8條沖突。

6.合同自生效起成立

在法理上，所謂合同成立，不能理解為締約人雙方達成協(xié)議，而應理解為協(xié)議具有合同性質。而所謂合同性質，就是協(xié)議內容為法律所確認，按締約人意志發(fā)生法律效力。因此，在實質上，合同成立與合同生效是一個意思，只是前者偏從過程的角度表述，后者偏從結果的角度表述。如果說，《民法通則》中的“民事法律行為”尚有成立而未生效的類型，如遺囑行為，那么，合同成立就表示合同生效，甚至可以說，合同生效是合同成立的唯一標志。因此，合同并非成立后生效，而是自生效起成立—當然，確切地說，應該是協(xié)議生效后成為合同。這意味著合同并非先成立后生效，而是先生效后成立。附停止條件或始期之合同于承諾生效時生效，并非于要約所附停止條件成就或所附始期屆至生效。可以得出明確的結論：合同有現(xiàn)實的法律效力。

7.《合同法》相關規(guī)定之沖突

《合同法》第8條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力?！痹摋l無例外規(guī)定。

《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。”前引《合同法》第45條：“附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效?！钡?6條規(guī)定：“附生效期限的合同，自期限屆至時生效。附終止期限的合同，自期限屆至時失效?！憋@然，第45條，第46條，均是第44條第1款的例外規(guī)定。

據(jù)此，合同成立即發(fā)生法律約束力無例外，合同成立即生效有例外。結論只能是：合同發(fā)生法律約束力與合同生效是不同概念。這是重大誤解，也是割裂合同成立與合同生效的重要原因。法律是以全部國家強制力為后盾的強制性行為規(guī)范，法律效力就是法律約束力。行為發(fā)生法律效力未必就是行為生效，如事實行為均發(fā)生法律效力，但不存在生效問題。協(xié)議發(fā)生法律效力也未必就是協(xié)議生效，如違法協(xié)議均發(fā)生法律效力，但不能生效。而合同發(fā)生法律效力就是合同行為生效，合同生效，沒有例外。

《合同法》第25條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！边@意味著《合同法》以合同行為之效力作為判斷協(xié)議是否具有合同性質之根據(jù)，符合法理。實際上，諾成合同是要約和承諾的行為組合，合同關系中不存在要約和承諾以外的第三種行為。所謂合同效力無非要約效力和承諾效力。所謂合同生效無非要約生效和承諾生效。要約與承諾均生效而合同不生效，實難理解。承諾生效以要約生效為前提，因此承諾生效就是合同生效，結論只能是合同自生效起成立。前引《合同法》第44條第1款規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效?！焙贤前淳喖s人意志發(fā)生法律效力的協(xié)議。合同成立，即協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力。所謂合同自成立生效，意味著協(xié)議按締約人意志發(fā)生法律效力起發(fā)生法律效力，不僅文義重復，而且因果倒置?！逗贤ā返?5條與第44條第1款沖突。第44條第1款似可表述為：“依法成立的合同，自達成協(xié)議時生效，法律另有規(guī)定的除外。”

就效力問題可對法律行為與合同作一比較：法律行為是含效果意思的行為，存在效力問題，即可否實現(xiàn)效果意思，是否實現(xiàn)效果意思，可作有效、無效、生效、不生效、效力待定等評價。合同是按締約人意志發(fā)生法律效力之協(xié)議，以生效即實現(xiàn)效果意思（不能等同于合同目的）為前提，對合同作無效、不生效、效力待定等評價均違反邏輯。通說所謂“合同無效”，“合同不生效”，“合同效力待定”，實為協(xié)議無效，協(xié)議不生效，協(xié)議效力待定。當然，合同也存在效力問題，但不是可否或是否實現(xiàn)效果意思，而是實現(xiàn)什么效果意思；或者說，不是效力的有無問題，而是效力的內容問題；即：履行期未到，合同發(fā)生維持請求效力；履行期已到，合同發(fā)生給付請求效力。附停止條件合同效力包括給付可能效力（給付可能關系維持效力），給付確認效力（給付必然關系維持效力），給付請求效力?？梢?，雖然法律行為與合同均存在效力問題，但性質完全不同。

（二）特殊合同之生效時間

1．約定生效時間之合同

合同可約定生效時間。通說認為，約定生效時間的合同，生效時間到來前合同成立但不生效。這是誤解。

合同如約定生效時間，合同條款實際上分成兩部分：（1）合同具體內容條款；（2）生效時間條款。兩部分條款生效時間不同：合同具體內容條款自生效時間到來生效。生效時間條款自雙方簽字生效。如：協(xié)議約定，本協(xié)議自雙方簽字后10日生效。協(xié)議內容應于簽字后10日生效，但“本協(xié)議自雙方簽字后10日生效”這一條款，自雙方簽字生效。這意味著，所謂合同約定之生效時間，其實是合同具體內容之生效時間，并非合同簽字之生效時間。因此，合同文本應自雙方簽字生效。

2.經法定程序生效之合同

《合同法》第2款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”據(jù)此，經批準、登記等手續(xù)生效的合同，批準、登記前，似應理解為雖成立而不生效。其實，此類“合同”批準、登記前，“合同”具體內容并不生效，當事人希望訂立之“合同”也不成立；但當事人雙方如有請求批準或辦理登記的合意，可能發(fā)生法律約束力。在法理上，發(fā)生所追求法律約束力之合意即為合同。不過此類關系中批準、登記前之約束力是承擔請求批準或請求辦理登記之義務，并非待批準或登記之內容。此類協(xié)議簽字后，一方如無正當理由拒絕請求批準或登記，視為違約。

3．婚前和離婚財產合同

通說認為，婚姻雙方婚前之財產協(xié)議，結婚前成立，結婚后生效，結婚是婚前財產協(xié)議生效之停止條件；協(xié)議離婚之財產分割協(xié)議，離婚前成立，離婚后生效，離婚是協(xié)議離婚財產分割協(xié)議生效之停止條件。據(jù)此，附停止條件之合同，條件成就生效。通說似是而非。

婚前財產協(xié)議當事人的真實意思是：如相對方與自己結婚，按協(xié)議處分財產?；橐鲂袨榫哂袕娏业娜松韺傩?，不得強制?；榍柏敭a協(xié)議成立后，當事人一方拒絕與另一方結婚，不是違約，當然也不能請求其履行婚前財產協(xié)議。但婚前財產協(xié)議任何一方當事人不得單方變更婚前財產協(xié)議；任何一方與相對方結婚，相對方均可請求其履行婚前財產協(xié)議。此即婚前財產協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時，屬維持效力。

協(xié)議離婚財產分割協(xié)議當事人的真實意思是：如雙方協(xié)議離婚，相對方可按協(xié)議分割財產。協(xié)議離婚財產分割協(xié)議成立后，當事人一方如拒絕辦理離婚登記，不是違約，當然也不能請求其履行協(xié)議離婚財產分割協(xié)議。另一方提起訴訟離婚，如判決離婚，也不能請求其履行協(xié)議離婚財產分割協(xié)議。但任何一方與相對方協(xié)議離婚，相對方均可請求其履行協(xié)議離婚財產分割協(xié)議。此即協(xié)議離婚財產分割協(xié)議之法律效力，發(fā)生于雙方合意時，亦屬維持效力。

注釋:

[1]《民法通則》的“民事法律行為”表示合法法律行為，非民法中的法律行為。

[2]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2008年版，第48頁。

[3]王家福主編：《中國民法學民法債權》，法律出版社1991年版，第262頁。

[4]參見金平主編：《民法學教程》，內蒙古大學出版社1987年版，第45-46頁；江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版．第73-74頁。

[5]此處法律行為之“解除”似應理解為撤銷，“解除”的對象是關系，非行為。

篇8

1、離婚協(xié)議自雙方簽字時成立

離婚協(xié)議因涉及身份關系不受《合同法》調整，只能根據(jù)《民法通則》民事法律行為理論進行解釋。所謂民事法律行為是指公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。民事法律行為的成立要滿足三個條件：(1)行為人具有相應的民事行為能力;(2)意思表示真實;(3)不違反法律或者社會公共利益。離婚協(xié)議是夫妻雙方以終止婚姻關系為目的，就財產分割、子女撫養(yǎng)等相關問題達成的一致性意見，符合法律規(guī)定，也不違背社會公共道德。因此，應當認定離婚協(xié)議自夫妻雙方達成共同意思表示時成立，即雙方簽字時成立。

2、離婚協(xié)議生效的前提條件

離婚協(xié)議的成立并不意味著離婚協(xié)議的生效。離婚協(xié)議中關于財產如何分割、子女由誰撫養(yǎng)等內容的約定都是以夫妻雙方解除婚姻關系為前提條件，如果雙方沒有解除婚姻關系，這些約定也根本無從談起。《民法通則》第六十二條規(guī)定：民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效。因此，離婚協(xié)議被認定為附條件的民事法律行為，所附條件就是解除婚姻關系。最高人民法院民事審判第一庭在2019年出版的《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》一書中指出，離婚協(xié)議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協(xié)議，對男女雙方具有法律約束力的前提條件是當事人在婚姻登記機關協(xié)議離婚。

二、登記離婚需要的證明材料

《婚姻登記管理條例》已經失效，根據(jù)《婚姻登記條例》的規(guī)定：大陸居民自愿離婚的，男女雙方應當共同到一方當事人常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

中國公民同外國人在中國內地自愿離婚的，內地居民同香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑在中國內地自愿離婚的，男女雙方應當共同到內地居民常住戶口所在地的婚姻登記機關辦理離婚登記。

辦理離婚登記的內地居民應當出具下列證件和證明材料：

(一)本人的戶口簿、身份證;

(二)本人的結婚證;

(三)雙方當事人共同簽署的離婚協(xié)議書。

辦理離婚登記的香港居民、澳門居民、臺灣居民、華僑、外國人除應當出具前款第(二)項、第(三)項規(guī)定的證件、證明材料外，香港居民、澳門居民、臺灣居民還應當出具本人的有效通行證、身份證，華僑、外國人還應當出具本人的有效護照或者其他有效國際旅行證件。

離婚協(xié)議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產及債務處理等事項協(xié)商一致的意見。

辦理離婚登記的當事人有下列情形之一的，婚姻登記機關不予受理：

(一)未達成離婚協(xié)議的;

(二)屬于無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的;

(三)其結婚登記不是在中國內地辦理的。

婚姻登記機關應當對離婚登記當事人出具的證件、證明材料進行審查并詢問相關情況。對當事人確屬自愿離婚，并已對子女撫養(yǎng)、財產、債務等問題達成一致處理意見的，應當當場予以登記，發(fā)給離婚證。

三、怎樣寫離婚協(xié)議書

在協(xié)議離婚中，離婚協(xié)議書具有相當重要的地位。因為，對協(xié)議離婚來說，雙方自愿是基本條件，對子女和財產問題已有適當處理是必要條件。而離婚協(xié)議書中它不僅應明確是表明雙方自愿離婚的意愿，同時還應明確雙方離婚后比較重要的問題，如孩子如何撫養(yǎng)，財產如何分割等。離婚協(xié)議書寫得好，將為雙方日后的平靜生活創(chuàng)造良好基礎。反之，可能會婚雖然離了，但是還有許多遺留問題給雙方帶來麻煩。

離婚協(xié)議書中除了寫明雙方的基本情況，如姓名、性別、年齡、住所和雙方結婚證的號碼外，還應當寫明：

(1)雙方當事人同意離婚的意思表示;

(2)子女撫養(yǎng)，即離婚后孩子撫養(yǎng)權的歸屬以及撫養(yǎng)費的負擔與給付方式;

(3)財產處理，包括家中物品、金錢、債權等財產的分割和夫妻共同債務的負擔等;

(4)其他事宜，如住房問題、夫妻一方生活困難的經濟幫助或者其他雙方認為有必要在協(xié)議書上明確的內容。由于女方一般對法律所知有限，不清楚自己在法律上有哪些權利，不知道如何很好地保護自己，同時由于離婚時女方往往由于太傷心、太難過而情緒波動較大，在達成離婚協(xié)議時常常感情用事，以至容易造成事后追悔的情況。因此，為更好地保護自己的合法權益，為避免離婚后追悔莫及或者再起糾紛，建議女性在達成離婚協(xié)議前先向有關專業(yè)人士咨詢，或者請律師代表自己與男方協(xié)商，或者請律師居中調處，在雙方發(fā)生爭議時請律師闡述有關法律規(guī)定，再由雙方提出自己的意見，然后在律師的幫助下達成離婚協(xié)議。

四、離婚協(xié)議書的法律效力

1、離婚證是證明婚姻關系正式解除的憑證，從取得離婚證時起，當事人即具備再婚的條件。

2、離婚的當事人一方不按照離婚協(xié)議履行應盡義務的，另一方可以向人民法院提起民事訴訟。

3、在國外，離婚證的效力高于法院離婚判決書和離婚調解書。例如中國公民(離婚者)要與外國人在國外登記結婚，只要持離婚證，外國婚姻登記機關就給予登記。如果持法院判決書、調解書就得辦理離婚公證后才能認可。國際上多數(shù)國家一般不承認離婚調解書的效力。

五、離婚協(xié)議的注意事項

辦理離婚登記后，備案于民政局的離婚協(xié)議是生效的，反悔是非常難的，因此，簽訂協(xié)議時要有心平氣和、保持理智，同時，離婚協(xié)議內容要有操作性，不要過于簡單，條款的約定不能過于寬泛。比如離婚協(xié)議約定，財產已分割完畢，雙方對此無異議。由于有哪些財產、如何進行分割沒有在協(xié)議當中體現(xiàn)出來，因此雙方意見很容易產生分歧，一方認為財產分割已完畢，說明財產已沒有必要分割，在誰名下就歸誰所有，另一方卻認為既然沒有明確約定財產的具體項目和處理方式，應當視為約定不明沒有分割，應當依法分割。這樣在不能協(xié)商一致情況下，只能訴諸法院。

另外，還要防止簽訂離婚協(xié)議時一方隱匿財產，因此，不能做類似男女雙方名下的其它財產歸各自所有、或男女雙方無其它財產爭議的約定，以避免離婚后喪失起訴分割對方隱匿的其它財產的機會。

六、離婚協(xié)議的相關法律規(guī)定

參照《婚姻法》第31條，《婚姻登記條例》第11條第3款，離婚協(xié)議是雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產及債務處理等事項協(xié)商一致而達成的協(xié)議或者意見。離婚協(xié)議書則是離婚協(xié)議的書面形式，《婚姻登記條例》第11條第3款規(guī)定，離婚協(xié)議書應當載明雙方當事人自愿離婚的意思表示以及對子女撫養(yǎng)、財產及債務處理等事項協(xié)商一致的意見。

篇9

民事法律行為制度是民法學理論的一項基本內容，它是聯(lián)結權利主體制度、物權制度、債權制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權利義務向主觀權利義務跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實轉化的接口。民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，而對紛繁復雜的各種具體的商品生產和商品交換行為進行的抽象和概括?？梢哉f每一項民法基本精神的實現(xiàn)，社會主義市場經濟新秩序的建立，無一不依賴于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手，來探討民事法律行為的確切含義。

一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為在德語中是Rechtsgeschäft，由"Recht"和"Geschäft"組合而成，其中"Geschäft"是“行為”的意思，“Recht”指“法”、“法律”，同時兼有“公平”、“合法”之意，只是日本學者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞，將“Rechtsgeschäft”譯為了”法律行為”。[1]因此，法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協(xié)調。

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為[2]，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統(tǒng)中也存在不協(xié)調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3]，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

第二，在立法技術上，有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。

首先，通過對《民法通則》具體法條的分析，可以知道民事行為包括有效的民事行為、無效的民事行為和可變更、可撤銷民事行為，其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為，是一個種概念，而民事行為是一個屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題，以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關于民事行為的規(guī)定來看，根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則，“民事法律行為”倒成了屬概念，而“民事行為”反而變成了種概念。其次，從《民法通則》第四章具體條文的表述來看，有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來要求一般民事行為，儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如，《民法通則》第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書面形式、口頭形式或其他形式”，才可以“附條件”嗎?

以上兩點實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態(tài)：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因為它具有很豐富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?

第三，在立法價值上，沒有必要獨創(chuàng)一個民事行為。

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

其次，在《民法通則》頒布之前，關于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭論的，有的學者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如：“法律行為，是權利主體所從事的，旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關系的行為?！盵4]法律行為，指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為，即根據(jù)當事人的個人意愿形成的一種有意識的活動……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見，為了解決“合法卻無效”的矛盾，學者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來考慮獨創(chuàng)一個新的概念，而開始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國臺灣學者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個不同的階段。認為合法性只是民事法律行為的有效要件，并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路，我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個階段，將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除，從而解決“合法卻無效”的矛盾。實際上，《民法通則》所規(guī)定的民事行為，只不過是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為，即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說法而已。至此可見，我們完全沒有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應對民事法律行為概念進行重新改造，取消其合法性。

二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)

第一，合法性并非民事法律行為的本質特征。

所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標志。然而考察民事法律行為與事實行為的關系時，可以知道，事實行為是指行為人主觀上并不具有產生、變更或消滅一定民事法律關系的意思，只是客觀上由于法律的規(guī)定而產生一定法律后果的行為。事實行為大多數(shù)情況下是指合法行為，“例如遺失物之拾得、標的物之交付等”，它們都屬于民事合法行為，“均能引起民事法律關系的變化，在當事人之間發(fā)生設立、變更、終止民事權利和民事義務的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對應的事實行為區(qū)分開。相反，民事法律行為與事實行為相區(qū)別的根本標志在于是否存在意思表示，也即要看法律后果的產生是由當事人的主觀意思表示，還是法律的客觀規(guī)定?！翱梢?，《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義，未能正確揭示民事法律行為的本質及其內涵和外延?！盵7]

第二，合法性并非民事法律行為的必備要件。

任何一項法律制度都要通過當事人的法律行為和國家的法律評價來落實，這是應當予以區(qū)別對待的兩個不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為，而不是國家的行為，是民事主體基于自主自愿而為的，以影響一定民事法律關系為目的的行為，應集中體現(xiàn)當事人的意思表示，至于該行為本身合法與否，行為產生何種法律效果，是國家對其進行的法律評價，不是當事人所能隨便確定的。在實際生活中，當事人也往往不可能對一切意思表示都有正確的法律觀念，意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經實施的民事法律行為的法律后果時才有意義。所以，合法性是國家對民事法律行為的外在評價。并不是民事法律行為構成的內在要求。正如我們不能因為一個人是病人而否認其為人一樣，也不能因為一項民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求，而否認其為民事法律行為。

第三，意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質特征。

一方面，意思表示是民事法律行為的核心要素和必備要件，無意思表示不足以成為民事法律行為，民事法律行為是民事主體旨在設立、變更或終止一定民事法律關系的表示行為，集中體現(xiàn)了當事人的意思表示。史尚寬先生曾經反復說過，“法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為也”，“意思表示以外的事實雖亦得為法律行為之要件，然不得有不以意思表示為要素之法律行為?！盵8]另一方面，意思表示是民事法律行為區(qū)別于其他民事法律事實的根本特征。無論是事件中的自然事件、社會事件，還是行為中的行政行為、司法行為、事實行為都不具有意思表示。

由此，我們可以圍繞意見表示將民事法律行為界定為：民事主體旨在以設立、變更、持續(xù)、終止一定民事權利義務關系為目的的表示行為。首先，民事法律行為是行為人以民事主體的身份或資格實施的行為，并且必須按照民事活動的準則進行，以此區(qū)別于行政行為和司法行為，此為民事法體行為構成的人的要素；其次，民事法律行為是有目的行為，無目的行為和精神病患者所為的行為不是民事法律行為，民事法律行為主體行為的目的旨在設立、變更、持續(xù)或終止一定民事權利義務關系，此為民事法律行為構成的目的要素；再次，民事法律行為的核心是意思表示，無意思表示則不為民事法律行為，以此區(qū)別于事實行為，此為民事法律行為構成的意思表示要素。

三、民事法律行為是一個發(fā)展的概念，民事法律行為不以合法性為要件符合現(xiàn)代市場經濟發(fā)展和人類認識發(fā)展的規(guī)律

所謂概念，“是反映對象的本質屬性的思維形式，人們通過實踐從對象的許多屬性中，撇開非本質屬性，抽出本質屬性概括而成……概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發(fā)展而變化的。”[9]由此可見，概念是發(fā)展的，而且制約概念發(fā)展的因素有兩個：—是概念所反映的對象的發(fā)展程度；另一是人們對于對象的認識程度。

前文中已說明，民事法律行為是商品經濟的產物，是人們應商品經濟發(fā)展規(guī)范化、簡約化的要求，面對商品生產和商品交換行為的抽象和概括。所以，一方面我們從概念隨所反映的對象的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，民事法律行為作為商品經濟的產物，也必然要隨著商品經濟的發(fā)展而發(fā)展?？疾烀袷路尚袨榈脑跻饬x知道其含有合法性，這是因為當時商品經濟尚不發(fā)達．商品生產和商品交換行為尚不普遍，國家對商品生產和商品交換行為的控制比較嚴格，因而規(guī)定民事法律行為必須是合法行為，而在現(xiàn)今商品經濟蓬勃發(fā)展的市場經濟時代，市場經濟所需要的是具有自覺性、自主性、自為性、自律性的主體，“經濟和社會則要求民法給予民事主體以充分的自，因此，民事法律行為可以包括不合法的表示行為”[10]。以充分尊重當事人的意見表示，這將有利于激發(fā)民事主體的積極性和創(chuàng)造性，尤其是在當前社會主義市場經濟體制的建立階段，在私法自治原則漸受肯認和尊崇的時代，強調意思表示是民事法律行為的核心，就更具有現(xiàn)實意義了。

另一方面，我們從概念隨著人們對概念所反映對象的認識的發(fā)展而發(fā)展的角度來看，隨著社會歷史的發(fā)展，人們的認識也應該深化。作為科學研究，理應深入探究民事法律行為的本質特征。實際上，民事法律行為中的“法律”是中性詞語，只是表明具有法律性而已。所謂法律性主要指民事法律行為是受民法調整并由民法規(guī)定的行為，是能夠發(fā)生民事法律效果的行為，是民事法律現(xiàn)象的組成部分。民事法律行為的法律性并不表明其必須是合法行為。過去人們認為民事法律行為含有合法性，是囿于當時商品經濟不發(fā)達的客觀現(xiàn)實，而隨著商品經濟的發(fā)展，人們對反映商品生產和商品交換行為的民事法律行為之本質特征的認識自應有所深化。

對于概念的這一發(fā)展過程，有學者指出：“概念是從凝固、僵化客觀事物的運動，到突破凝固、僵化，在自身的往返流動，這就是概念運動的基本特點，……概念所以是運動的，因為它們是流轉的變化的客觀事物的反映，這也就是認識運動的辯證性質，人類就是在概念的辯證過程中無限接近客觀事物本身，在概念和它所反映的現(xiàn)象之間的具體地歷史地統(tǒng)一過程中認識和改造世界。”[11]對于民事法律行為不以合法性為要件這一發(fā)展，也是社會歷史發(fā)展和人類認識發(fā)展相統(tǒng)一的必然結果。

[注釋]

[1] 張文顯著《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社，第129頁。

[2] 參見張文顯主編《法的一般理論》一書的見解，遼寧大學出版社。

[3] 佟柔主編《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社，第208頁。

[4] 中國人民大學教材《民法概論》，第52頁。

[5] 《中國大百科全書•法學卷》，第102頁。

[6] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁

[7] 王家福主編《中國民法學•民法債權》，法律出版社，第259頁。

[8] 史尚寬著《民法總論》第291—312頁，291頁，275頁。

篇10

    案例:李某,女,28歲,2006年嫁給比自己大12歲的某公司推銷員孫某為妻?；楹蟛痪?李某即發(fā)現(xiàn)孫某與一女子有染,經調查該女子系孫某客戶公司業(yè)務員。李某大為震怒,與孫某大吵一場,孫某表示悔過,并寫下保證書一份。但時隔不久,孫某又舊病復發(fā),被李某逮個正著,李某回家就提出離婚,雙方簽訂了離婚協(xié)議書,孫某同意把自己婚前購置的一套商品房給李某作為補償。后因發(fā)現(xiàn)女方懷孕,遂不再提離婚一事。半年后,李某不幸流產,孫某更不顧家,甚至數(shù)日不歸,李某無奈向法院提起訴訟,要求判決雙方離婚,并按雙方的離婚協(xié)議將房屋判歸自己所有。

    合同法的一般原理是,合同成立即生效,除非法律另有規(guī)定或者合同雙方另有約定。但根據(jù)《中華人民共和國合同法》第二條第二款“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定。”,因此,有關離婚協(xié)議應適用民法通則和婚姻法的有關規(guī)定。

    根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第六十二條“民事法律行為可以附條件, 附條件的民事法律行為在符合所附條件時生效?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第八條“離婚協(xié)議中關于財產分割的條款或者當事人因離婚就財產分割達成的協(xié)議,對男女雙方具有法律約束力。當事人因履行上述財產分割協(xié)議發(fā)生糾紛提起訴訟的,人民法院應當受理?！钡囊?guī)定,離婚協(xié)議以協(xié)議離婚為前提,只有辦理了協(xié)議離婚,才有履行離婚協(xié)議的義務。也就是說,離婚協(xié)議是附生效條件的合同,以辦理協(xié)議離婚為生效要件。

    回到上述案例,因為李某和孫某雖然簽訂了離婚協(xié)議書,但沒有去民政部門辦理離婚登記,二人簽訂的離婚協(xié)議書未生效。因此,法院不會支持李某的訴訟請求,只能依法進行夫妻共同財產分割處理。