導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律義務(wù)的特點，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

法律與企業(yè)經(jīng)營、管理的關(guān)系

企業(yè)經(jīng)營、管理等活動與國家法律有著十分密切的關(guān)系，主要體現(xiàn)在：

一、依法治國已經(jīng)作為國家的基本方針寫進了《憲法》。在現(xiàn)代法制社會，國家對社會的管理主要通過各種法律法規(guī)的實施來實現(xiàn)。企業(yè)作為國家經(jīng)濟活動的基本主體，必然也在國家法律法規(guī)調(diào)整的范圍之列，受國家法律法規(guī)的約束。企業(yè)的經(jīng)營、管理活動，必須在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)進行。

二、市場經(jīng)濟是建立在各經(jīng)濟主體相互平等的基礎(chǔ)上的。各平等經(jīng)濟主體之間相互關(guān)系的調(diào)整，主要依靠國家的法律法規(guī)，所以說所謂市場經(jīng)濟也即法制經(jīng)濟。參與市場經(jīng)濟的企業(yè)，如果不知法，不懂法，就有可能在不知不覺之間因違法而受到法律的制裁，同時在企業(yè)的合法權(quán)益受到不法侵害時，也往往會由于不懂法而錯失依法維護企業(yè)合法權(quán)益的機會。而知法守法的企業(yè)，則完全可以依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，使之免受任何不法侵害。

三、企業(yè)經(jīng)營、管理的整個過程，從宏觀上看，也可以理解為即各種經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、解決糾紛的過程。企業(yè)的經(jīng)營目標，主要依賴各個經(jīng)濟合同的正常、實際履行來實現(xiàn)。而各個經(jīng)濟合同的談判、簽訂、履行、和糾紛的處理，均必須符合國家的法律法規(guī)。

四、企業(yè)依法簽訂的經(jīng)濟合同，是確立企業(yè)在經(jīng)濟活動中的權(quán)利和義務(wù)的具有法律約束力的協(xié)議，也是企業(yè)實現(xiàn)其經(jīng)濟目的、解決經(jīng)濟糾紛的重要依據(jù)，所以，經(jīng)濟合同也可以理解為是國家法律法規(guī)在該企業(yè)的具體延伸。簽訂經(jīng)濟合同，對企業(yè)來說如同立法一樣重要。所以，企業(yè)在經(jīng)濟活動中，如缺乏必要的法律知識或?qū)I(yè)的法律工作者的參與，經(jīng)濟合同簽訂不好，企業(yè)的經(jīng)濟目的也往往難以順利實現(xiàn)。

企業(yè)法律事務(wù)工作的特點

企業(yè)作為國家法律調(diào)整的對象，企業(yè)法律事務(wù)工作必然有著不同于國家司法機關(guān)的自身的特點：

一、企業(yè)法律事務(wù)工作的內(nèi)容主要體現(xiàn)在以下三個方面：

1、企業(yè)領(lǐng)導重大決策過程中的法律事務(wù)。包括企業(yè)的設(shè)立，投資項目的選擇、談判，重大經(jīng)濟合同的簽訂，企業(yè)的改制、上市，企業(yè)重大問題、突發(fā)問題的處理等。主要涉及企業(yè)法、投資法、公司法、合同法、金融法等內(nèi)容。

2、企業(yè)經(jīng)營、管理過程中的法律事務(wù)。如企業(yè)規(guī)章制度的制定，勞動人事的管理，經(jīng)濟合同的管理，金融稅收的處理等等，均不同程度地涉及到相關(guān)的法律問題。

3、解決各種經(jīng)濟、民事糾紛過程中的法律事務(wù)。除經(jīng)濟、民事糾紛涉及的有關(guān)經(jīng)濟、民事法律問題外，還有關(guān)于仲裁、訴訟、執(zhí)行等程序性法律問題。

二、企業(yè)法律事務(wù)工作不享有任何的執(zhí)法的權(quán)力，而是著重與知法守法，防止發(fā)生法律沖突，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益。

三、企業(yè)法律事務(wù)工作主要以預防為主，以避免發(fā)生法律糾紛為目標，其次才是依法解決、處理已發(fā)生的法律糾紛。

四、企業(yè)法律事務(wù)工作涉及面廣，涉及的部門、人員較多，涉及的工作內(nèi)容復雜，企業(yè)法律事務(wù)往往處于配角地位，帶有服務(wù)性質(zhì)，所以要求企業(yè)法律事務(wù)工作人員除必須掌握全面的法律知識外，還必須有高度的服務(wù)意識和良好的協(xié)作精神、奉獻精神。

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能

企業(yè)法律事務(wù)工作的功能主要三項：

一、預防功能

通過為企業(yè)領(lǐng)導進行重大決策提供法律意見，就企業(yè)經(jīng)營、管理活動中有關(guān)法律問題提供法律意見，參與、協(xié)助企業(yè)領(lǐng)導和員工的有關(guān)工作，起草、審查企業(yè)的經(jīng)濟合同和有關(guān)法律事務(wù)文書，解答企業(yè)職工的法律咨詢等，使企業(yè)依法進行各項經(jīng)營、管理活動，防止出現(xiàn)違法行為和各種法律漏洞，預防企業(yè)發(fā)生法律糾紛，避免企業(yè)經(jīng)濟損失。

二、挽救功能

在企業(yè)發(fā)生法律糾紛或企業(yè)合法權(quán)益受到侵害時，通過企業(yè)進行協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等活動，依法維護企業(yè)的合法權(quán)益，避免或挽回企業(yè)的經(jīng)濟損失。

篇2

公司高管是公司高級管理人員的簡稱，是公司所有權(quán)與控制權(quán)分離的產(chǎn)物。《公司法》第二百七十一條第一款規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這里的“其他人員”可以包括CEO（首席執(zhí)行官）、CFO（首席財務(wù)官）、COO（首席運營官）、CTO（首席技術(shù)官）、CLO（首席法務(wù)官）等由公司按照自己的實際需要設(shè)立的高層管理職位。

二、公司高管的法律義務(wù)

顧名思義，公司高管的法律義務(wù)即公司高管在法律的規(guī)定下，應(yīng)當做的和不應(yīng)當做的事情，也就是作為和不作為的義務(wù)?！豆痉ā返谝话偎氖藯l規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)”。從該規(guī)定我們可以看出，我國《公司法》原則性的指出公司高管應(yīng)盡的法律義務(wù)主要有以下三點：忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)和善管義務(wù)。

忠實義務(wù)，主要是為了克服高級管理人員的貪婪和自私行為。我國《公司法》除了對忠實義務(wù)進行原則性闡述，還在第一百四十九條列舉了競業(yè)禁止和禁止自我交易、關(guān)聯(lián)交易等七種具體行為，公司高管不得違反該規(guī)定，否則其所得收入則歸為公司所有。

目前，學界一般認為勤勉義務(wù)源于英文中的“duty of care”。在我國《公司法》中，并沒有對勤勉義務(wù)進行具體詳細的說明。但我們一般認為，勤勉義務(wù)是指董事、 監(jiān)事、 高級管理人員遵守誠信原則， 以一個合理的謹慎的人在相似情形下應(yīng)表現(xiàn)的謹慎、 勤勉和技能， 為實現(xiàn)公司利益的最大化而努力工作。

善管義務(wù)，是指公司高管的善良管理人應(yīng)盡的義務(wù)。高管對于公司并不具有所有權(quán)，甚至不具有控制權(quán)，但是作為公司的管理人員，高應(yīng)像普通謹慎人在相似情況下給予合理的注意一樣，謹慎盡力地管理公司事務(wù)。

三、公司高管與公司的關(guān)系

通過公司法對公司高管的法律義務(wù)做出規(guī)定這一點來看，公司高管雖然是公司的員工，但是卻不同于一般的員工。這主要表現(xiàn)在一下兩個方面：1.相對一般員工而言，公司高管的個人利益與公司利益結(jié)合更為緊密；2.公司高管對公司和一般員工具有主導性的特點。一般員工對高管和公司具有從屬性的特點。因此，公司高管與公司的關(guān)系具有勞動合同的性質(zhì)，但是不能用勞動關(guān)系來完全概括。

現(xiàn)在學界通說認為，公司高管與公司是一種委托-的關(guān)系。委托-是在特定環(huán)境中的勞動與資本的交換關(guān)系，在組織中以管理和被管理的形式存在。在公司的治理中，公司高管作為公司董事會的人，應(yīng)當受到董事會的管理，以及監(jiān)事會的監(jiān)督；公司作為委托法人，也應(yīng)當盡到管理監(jiān)督的義務(wù)。因此，公司法基于這種特殊的關(guān)系，對公司高管的義務(wù)進行了規(guī)定。但是，公司高管作為人，他們的效益函數(shù)同委托人的是不同的；再者，公司高管在長期對于公司管理的過程中，積累了很多私人信息，這些對于董事會來說，不易得知。所以，長此以往，造成權(quán)力逐漸流向公司高管，從而產(chǎn)生了很多公司治理上的問題。

公司高管能否正確履行自己的法律義務(wù)，完成管理人的權(quán)利范圍內(nèi)應(yīng)盡的職責，很大程度上取決于高管自身的道德約束力。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，公司高管違反法律義務(wù)所應(yīng)承擔的法律責任主要有三種：沒收違規(guī)所得、承擔賠償責任以及應(yīng)訴。從大多數(shù)對公司高管進行訴訟的案件中，可以分析出，訴訟的救濟途徑已經(jīng)變相成為公司內(nèi)部經(jīng)營斗爭的一種手段。因為，對于大型的上市公司來說，一旦公司的高管卷入訴訟的紛爭，該公司股票價格必定會受到不好的影響。況且，公司高管為了自己在管理業(yè)界的名聲，在訴訟之前也會同利益沖突的另一方達成妥協(xié)。由此看來，股東和高管都會盡量避免訴訟這條途徑，除非是在極端必要的情況下。這樣，就還剩下沒收違規(guī)所得和承擔賠償?shù)姆韶熑巍＿@兩種責任都是從財產(chǎn)上對高管進行處罰，并沒有上升到人身自由的程度，所以，約束力并不足夠。很多公司高管在衡量了法律后果、行為風險和既得利益之后，往往就會受到自己私欲的指使，做出一些不利于公司的決策。因此，根據(jù)分析，法律義務(wù)更多的是一種道德的約束力，它并不能使公司與高管的關(guān)系走向正軌。

那么，我們應(yīng)當通過何種手段來糾正這偏離預設(shè)軌道的關(guān)系呢？

有人會首先想到的就是在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上加重刑罰這種強制性措施，肯定會有積極地作用。然而，在筆者看來，從加重違反法律義務(wù)的法律責任來糾正這種關(guān)系是不可行的。因為，公司高管即便因一己私欲，做了有損公司所有者權(quán)益的事，從本質(zhì)上來看，是對公司法人財產(chǎn)的侵犯，沒有涉及公民的人身以及自由，所以其本身的主觀惡意相對來說并不大，當然，國有投資的公司和集體所有制的公司除外。如果加重法律責任，從法理的角度來看，并不具有因果關(guān)系的相當性以及正當性。即便是加重了法律責任，那么該如何量化責任的大小進行懲處，這又是一個需要考究的事情。這些都不利于我國公司高管制度的進一步建設(shè)。

難道除了利用法律來糾正這種關(guān)系，就沒有其他的方法了嗎？答案當然是否定的。

公司高管與公司關(guān)系偏離的原因在于，高管想要的無非就是更多的經(jīng)濟利益。針對這一點，我們可以采用一種激勵政策，將高管的個人報酬同公司的利潤或者是公司的績效捆綁在一起，通過各種經(jīng)濟學和管理學上的若干方式，比如獎金、績效、期權(quán)或著是其他的一些非貨幣的形式。這樣，高管人員自身就會有一種動力，從自身利益出發(fā)來對公司進行管制，創(chuàng)造效益。

其次，我們應(yīng)當加強我國公司高管領(lǐng)域信用制度的建立。我國信用制度的建設(shè)處于一種低水準的狀態(tài)。如果在公司高管的領(lǐng)域，利用現(xiàn)代電子化信息的普遍存在，建立起一種信息化的信用體系，在該體系中，對高管的各個方面進行評測，實時更新，所有進入該體系的人都可以查看任何一個高管的信息以及評測情況。筆者認為這種體系應(yīng)當具有以下三個特征：小范圍公開性，高管不可控性以及強制性。“小范圍公開性”是指該體系只對公司股東、董事、監(jiān)事以及高管開放，其他的人無法接觸、進入，而且在某些情況下，可以采取匿名的形式；“高管不可控性”是說該體系由監(jiān)事會或者股東會控制，高管在其中只是一個被評測的對象，不具有修改的主觀能動性；“強制性”表明該體系是高管這個領(lǐng)域的行業(yè)準入，即擔任高管的人員必須進入該信用體系。并且，為了加強這種體系的可信度或者說是降低信賴該體系的人的風險，保險公司應(yīng)當加入進來，對公司高管進行擔保。設(shè)置不同的所配比率，對公司高管在管理過程中出問題的公司進行理賠。利用這樣一種體系，首先對高管自身具有一種約束力，其次加強了董事和監(jiān)事對于高管的監(jiān)督和控制，將高管的權(quán)力進行分散，以達約束高管的目的。

篇3

中圖分類號：G80-05 文獻標識碼：A 文章編號：1007-3612（2012）10-0006-04

Study on the Characteristics and Contents of the Social Responsibility of Professional Sports Clubs

ZHOU Aiguang1， YAN Chengdong2

（1.P.E. Inst.，South China Normal University，Guangzhou 510006，Guangdong China；2. Social Sports Dept.， Tianjin University of Sport，Tianjin 300381，China）

Abstract：This paper defines the basic meaning of the social responsibility of professional sports clubs. Based on this， its characteristics of norm， diversity and conflict are discussed. Observing and defending games order， maintaining games balance， protecting and limiting the rights and interests of investors， respecting and protecting the labor rights of athletes， community service， maintaining the legal rights and interests of fans are probed in the paper.

Key words：professional sports clubs； social responsibility； legal obligations

職業(yè)體育俱樂部，一般指專門從事運動訓練、競賽和表演活動的具有獨立法人資格的實體。在國外，除少部分國家，職業(yè)體育俱樂部一般都是經(jīng)營性經(jīng)濟實體。[1]在我國，職業(yè)體育俱樂部產(chǎn)生時間并不長，相關(guān)法律制度尚不完備，還不能完全符合競技體育職業(yè)化、市場化的要求。實踐中出現(xiàn)的“假球”、“黑哨”、“罷賽”、“退賽”等一系列負面事件，就是這種矛盾的集中反映，充分暴漏了我國職業(yè)體育俱樂部社會責任嚴重缺失的事實。然而，理論層面學者們還沒有對這一問題引起足夠重視。理論研究的滯后必然帶來實踐上的盲目，制約了我國職業(yè)體育俱樂部的健康發(fā)展。為此，本文立足法學視角，對職業(yè)體育俱樂部社會責任的特征和內(nèi)容等基本理論問題進行探討。

1 職業(yè)體育俱樂部社會責任的含義

職業(yè)體育俱樂部是一種特殊的企業(yè)法人，所承擔的社會責任既有一般企業(yè)的共性，又有體育比賽組織的個性。時至今日，企業(yè)應(yīng)該承擔一定的社會責任已經(jīng)成為大家的共識。 [2]其本質(zhì)是要求企業(yè)在追求自身利潤最大化的同時應(yīng)當維護和增進其他社會利益。如我國知名法學學者劉俊海教授就認為，公司（企業(yè)）不能僅僅以最大限度地為股東們贏利和賺錢為自己的惟一存在目的，還應(yīng)當最大限度地增進股東利益之外的其他所有社會利益。這種社會利益包括雇員、消費者、債權(quán)人、中小競爭者、當?shù)厣鐓^(qū)環(huán)境、社會弱者等的利益以及整個社會公共利益等內(nèi)容。[3]具體到職業(yè)體育俱樂部，我們認為，其投資者、球員、社區(qū)、球迷以及其他參賽俱樂部都與之存在較為密切的利益關(guān)系，職業(yè)體育俱樂部應(yīng)該對這些利益相關(guān)者承擔相應(yīng)的社會責任；同時，公平競爭是體育運動的靈魂，維護公平競爭的比賽秩序是競技體育參與各方共同的根本利益，職業(yè)體育俱樂部作為職業(yè)比賽的主要參與者，也應(yīng)當承擔維護比賽秩序的社會責任。

我們注意到，早期學界對企業(yè)社會責任的探討集中在道德層面，企業(yè)社會責任制度長期具有泛道德化的傾向。隨著企業(yè)社會責任制度的發(fā)展，人們逐漸認識到，在法律層面探討企業(yè)社會責任，通過法律的規(guī)定，建構(gòu)規(guī)范化的社會責任體系對于社會責任的具體落實更具有現(xiàn)實意義。因此，從法律角度定義企業(yè)社會責任在當今具有較高的理論意義和實踐價值。[4]基于此，本文將職業(yè)體育俱樂部社會責任的含義界定為：職業(yè)體育俱樂部對其投資者、球員、社區(qū)、球迷和其他參賽俱樂部等利益相關(guān)者的合法權(quán)益以及公平競爭的比賽秩序所負有的保護和促進的法律義務(wù)。

2 職業(yè)體育俱樂部社會責任的特征

2.1 職業(yè)體育俱樂部社會責任的規(guī)范性 職業(yè)體育俱樂部社會責任的規(guī)范性源于法律義務(wù)的規(guī)范性。這一方面體現(xiàn)在以行為模式指導俱樂部進行期待的行為，另一方面表現(xiàn)在對與期待行為相?；虿灰恢碌木銟凡楷F(xiàn)實行為予以法律上的否定性評價，也就是通過追究法律責任的方式糾正和預防俱樂部不履行社會責任的行為。

社會責任為職業(yè)體育俱樂部設(shè)定了一種行為模式，表明社會和法律對俱樂部行為的期待。這里的行為模式，既包括基于法律規(guī)范的強制性規(guī)定而產(chǎn)生的行為模式，也包括基于法律規(guī)范的任意性規(guī)定而由當事人之間的合意而產(chǎn)生的行為模式。這些行為模式無論來源如何，一旦產(chǎn)生，就發(fā)生實際約束力，俱樂部應(yīng)該按照其要求，在“應(yīng)當這樣行為或不應(yīng)當這樣行為”的范圍內(nèi)做出合法律性選擇。

盡管社會責任是對俱樂部“應(yīng)當”或“不應(yīng)當”行為的要求，但在現(xiàn)實生活中并不能完全得到實現(xiàn)或者說肯定會有不履行社會責任的情況。這就涉及對俱樂部做出的違責任行為模式的違法行為能否糾正和如何糾正的問題。糾正的方式，主要是對俱樂部進行事后性懲罰，包括追究其刑事責任、民事責任、行政責任或違紀責任。這是保障職業(yè)體育俱樂部踐行社會責任的必要措施。

2.2 職業(yè)體育俱樂部社會責任的多元性 職業(yè)體育俱樂部社會責任并不是一種獨立的法律義務(wù)形式，而是多種法律義務(wù)的綜合體。這些法律義務(wù)按照不同的標準，可以分為不同的類型，主要有：

2.2.1 經(jīng)濟內(nèi)容的義務(wù)和體育內(nèi)容的義務(wù) 這是根據(jù)職業(yè)俱樂部社會責任內(nèi)容的利益屬性所做的分類。職業(yè)體育俱樂部經(jīng)濟內(nèi)容的義務(wù)是指俱樂部進行市場化經(jīng)營，獲得經(jīng)濟利益，給予物力資本和人力資本提供者以合理經(jīng)濟回報的義務(wù)。職業(yè)體育俱樂部體育內(nèi)容的義務(wù)是指俱樂部基于社會公眾對體育比賽產(chǎn)品社會價值的期望而對體育特殊性和體育利益加以維護的義務(wù)。職業(yè)體育俱樂部不同于一般企業(yè)，其經(jīng)營目標中不僅包括經(jīng)濟成功，還包括比賽成功，這是體育文化屬性、體育社會屬性的內(nèi)在要求。

2.2.2 積極義務(wù)和消極義務(wù) 這是根據(jù)職業(yè)體育俱樂部社會責任內(nèi)容的行為形態(tài)所做的分類。積極義務(wù)又稱作為義務(wù)，是指以俱樂部須為一定行為（作為）為內(nèi)容的義務(wù)。如職業(yè)體育俱樂部應(yīng)該積極創(chuàng)造條件，保障球員安全、健康、有尊嚴的從事比賽及相關(guān)活動等。消極義務(wù)又稱不作為義務(wù)，是指以俱樂部須不為一定行為（不作為）為內(nèi)容的義務(wù)。如俱樂部不得從事操縱比賽、賄賂裁判等破壞比賽秩序的違法行為等。

2.2.3 對人義務(wù)和對世義務(wù) 這是根據(jù)職業(yè)體育俱樂部有無明確的義務(wù)對象所做的分類。對人義務(wù)是指俱樂部向特定的利益相關(guān)者承擔法律義務(wù)，該利益相關(guān)者可以作為權(quán)利相對人請求俱樂部履行義務(wù)的社會責任類型。對世義務(wù)是指沒有特定的權(quán)利相對人請求俱樂部履行義務(wù)，俱樂部僅對不特定的權(quán)利人承擔消極不作為義務(wù)的社會責任類型，此類義務(wù)一般涉及體育秩序和公共利益。

2.3 職業(yè)體育俱樂部社會責任的沖突性 職業(yè)體育俱樂部承擔多種社會責任，既要維護體育比賽秩序，又要對投資者、球員、球迷、社區(qū)以及其他俱樂部等利益相關(guān)者承擔法律義務(wù)。俱樂部在踐行社會責任過程中，履行其中一個法律義務(wù)，會有可能違反其他法律義務(wù)。這種由法律義務(wù)性質(zhì)的不相容導致的相互抵觸狀況，就是俱樂部社會責任內(nèi)部結(jié)構(gòu)的沖突性。

職業(yè)體育俱樂部社會責任的沖突性影響了俱樂部承擔社會責任的實效性，為協(xié)調(diào)社會責任內(nèi)部關(guān)系，避免和化解沖突，應(yīng)該探求妥善解決的方式。本文認為，解決沖突時應(yīng)堅持一些基本原則：首先應(yīng)保障與體育有關(guān)的社會公共利益的實現(xiàn)，其次應(yīng)尊重那些為了達到合法目標（如保證比賽的公平和結(jié)果的公正）而制定的體育“內(nèi)在規(guī)則”，再有就是要保證利益相關(guān)者對俱樂部的貢獻率與俱樂部對該利益相關(guān)者的社會貢獻利益成正比，體現(xiàn)等量投入獲得等量收益的公平精神。

3 職業(yè)體育俱樂部社會責任的主要內(nèi)容

3.1 職業(yè)體育俱樂部遵守和維護比賽秩序的法律義務(wù) 比賽秩序關(guān)乎職業(yè)體育聯(lián)賽的可持續(xù)發(fā)展以及特定或不特定社會主體的物質(zhì)和精神利益。作為比賽的參加者、比賽商業(yè)風險和收益的承擔者，職業(yè)體育俱樂部在比賽中居于核心地位，發(fā)揮著主導作用，應(yīng)該承擔與其身份相符合的社會責任。職業(yè)體育俱樂部既要誠實信用，實際履行參加比賽的本職義務(wù)，不得任意“罷賽”與“退賽”；又必須做到比賽中公平競爭，不得從事“假球”、“黑哨”等操縱比賽的不當行為。

“罷賽”與“退賽”是俱樂部從自利角度出發(fā)實施的背信行為。鑒于職業(yè)聯(lián)賽的商業(yè)性，該行為不僅有悖體育道德、體育秩序，也會損害經(jīng)濟秩序和社會生活中更廣泛的利益相關(guān)者的合法權(quán)益。因此，對俱樂部的約束不能只限制在單項協(xié)會內(nèi)部的處罰，還應(yīng)該從國家法層面采取更為有效的措施加以規(guī)范。

操縱比賽也是應(yīng)該予以制止的不當行為。在職業(yè)比賽中，職業(yè)俱樂部為了獲取與比賽相關(guān)的經(jīng)濟利益，違背職業(yè)聯(lián)賽規(guī)則，有組織的采用不正當競爭手段，支配、控制一場或多場比賽結(jié)果的行為是職業(yè)體育俱樂部操縱比賽行為。該行為背離了職業(yè)體育俱樂部作為市場主體向社會提供質(zhì)量合格、內(nèi)容真實的比賽產(chǎn)品的基本職能，不僅破壞了比賽秩序，還會擾亂市場秩序，損害到職業(yè)聯(lián)賽投資者、消費者的經(jīng)濟利益。甚至于，由于職業(yè)聯(lián)賽具有廣泛的社會影響力，這種嚴重褻瀆體育精神的行為很可能激化社會矛盾，引發(fā)群體沖突，動搖社會秩序。禁止操縱比賽是俱樂部不可逾越的底線義務(wù)，應(yīng)該從法律層面進行規(guī)制。

3.2 職業(yè)體育俱樂部維持競技實力平衡的法律義務(wù) “體育競賽不同于表演，自身無法構(gòu)成對抗，必須有對手的參與，而且彼此水平越接近，對抗越激烈，比賽結(jié)果越具有不確定性，對觀眾的吸引力也越大。體育競賽的這一特點決定了職業(yè)體育俱樂部的生產(chǎn)經(jīng)營活動不同于其它企業(yè)，也有別于文化娛樂企業(yè)。”[5]職業(yè)體育俱樂部之間既競爭又合作，是一種特殊的聯(lián)營關(guān)系。一方面，贏得比賽直接關(guān)系俱樂部運營目標的實現(xiàn)和經(jīng)營狀況的好壞，為增強競技實力，俱樂部之間圍繞高水平球員的培養(yǎng)和引進展開全方位的競爭；另一方面，任何一家俱樂部都不可能單獨完成比賽產(chǎn)品的生產(chǎn)過程，這就需要兩家以上的俱樂部共同投入生產(chǎn)要素，以適當?shù)姆绞竭M行合作。合作方為吸引觀眾和球迷必然要在公平競爭、堅持比賽純潔性的前提下不斷提高比賽觀賞性，這是每家參賽俱樂部獲得可持續(xù)發(fā)展都必需的基本條件，維護和實現(xiàn)這一基本條件關(guān)乎參賽俱樂部整體利益，是其應(yīng)該共同承擔的社會責任。而比賽觀賞性又不僅僅取決于任何一方的單獨強大，還在于競爭對手的勢均力敵。比賽都有高底之分，不受約束的自由競爭會在賽場上出現(xiàn)強者愈強，弱者更弱的兩極分化傾向，最終使比賽觀賞性遭到破壞。可見，職業(yè)體育俱樂部之間的競爭行為會導致體育資源過度集中，形成競技實力的不平衡，這反過來又會降低聯(lián)賽的觀賞性，進而損害各參賽俱樂部的共同利益。因此，俱樂部不能僅僅考慮自身利益的最大化，相互之間應(yīng)該承擔維持競技實力平衡的法律義務(wù)。

3.3 職業(yè)體育俱樂部保護和限制投資者經(jīng)濟權(quán)益的法律義務(wù) 從企業(yè)性質(zhì)角度，職業(yè)體育俱樂部投資者主要有貨幣與實物提供者、贊助商、廣播組織等，他們既可以選擇股權(quán)投資方式，也可以選擇債權(quán)投資方式。與其他企業(yè)投資者一樣，當他們對職業(yè)俱樂部投資時，“通常就獲得了某些通過法律和規(guī)定的執(zhí)行而被保護的權(quán)利” [6]。同時，不同于一般的商事企業(yè)，職業(yè)體育俱樂部并非以實現(xiàn)投資者經(jīng)濟利益為唯一目標，俱樂部運營過程中還應(yīng)該尊重比賽成績、比賽純潔性等體育目標的獨立價值。保障和實現(xiàn)投資者經(jīng)濟權(quán)益是職業(yè)俱樂部可持續(xù)發(fā)展的物質(zhì)條件，維護和貫徹體育目標是職業(yè)俱樂部獲得廣泛支持的社會基礎(chǔ)。職業(yè)體育俱樂部實踐中經(jīng)常出現(xiàn)忽視投資者經(jīng)濟利益片面追求比賽成績或脫離體育目標單純追求經(jīng)濟利益的失當行為，這嚴重影響到職業(yè)體育的健康發(fā)展。俱樂部既要踐行對投資者的社會責任，依法保障其經(jīng)濟利益；又要承擔基于社會公眾對體育比賽產(chǎn)品社會價值的期望而維護體育利益的社會責任，在必要時對投資者經(jīng)濟權(quán)益予以一定限制。

3.4 職業(yè)體育俱樂部尊重和保障運動員勞動權(quán)利的法律義務(wù) 職業(yè)體育俱樂部與運動員之間的基本法律關(guān)系是勞動合同關(guān)系。其中，運動員向俱樂部讓渡了自身所有的運動技能這一特殊形態(tài)勞動力商品的使用權(quán)，俱樂部則回報運動員以相應(yīng)的勞動報酬。運動技能的本質(zhì)屬性是人力資本，它是俱樂部產(chǎn)品的核心“賣點”。“驕人的運動成績的取得，精彩的體育賽事的表演，無論其間歷經(jīng)多少道程序的“打磨”，最終憑借的卻只能是運動技能的發(fā)揮和展示。” [7]從這個意義上，運動技能是俱樂部最重要的生產(chǎn)要素，擁有這一人力資本的運動員在俱樂部中居于重要地位，具有“勞動雇傭資本”而成為股東的可能性。但事實上，由于自然規(guī)律的制約，運動員擁有的運動技能難以持久保持巔峰，個體運動技能的短暫性無法滿足俱樂部永續(xù)經(jīng)營的需求，現(xiàn)實可行的制度安排只能是“資本雇傭勞動”。因此，貫徹職業(yè)俱樂部對運動員的義務(wù)“不是通過在某些措施上將企業(yè)經(jīng)營者看作其雇員的受托人的方式而實現(xiàn)的。它是部分地通過賦予勞動者特定的、商事公司及其經(jīng)營者有義務(wù)尊重的法定權(quán)利，部分地通過鼓勵勞動者組織起來以便和按照某種對等的條件同經(jīng)營者談判的方式而實現(xiàn)的” [8]。作為勞動者，運動員擁有的這些法定權(quán)利和談判達成的約定權(quán)利是一組“兼容社會權(quán)屬性與自由權(quán)屬性的權(quán)利類型” [9]，統(tǒng)稱勞動權(quán)。依法尊重和保障運動員的勞動權(quán)，使其自由、自愿的獲得與自身貢獻相對價的勞動收入，并積極創(chuàng)造條件，讓其安全、健康、有尊嚴的從事比賽及相關(guān)活動，是職業(yè)體育俱樂部社會責任的重要內(nèi)容。

3.5 職業(yè)體育俱樂部服務(wù)社區(qū)的法律義務(wù) 俱樂部影響范圍可能具有全球性，但其活動的主要地點和中心區(qū)域在主場城市（社區(qū)）。主場城市（社區(qū)）給俱樂部提供了最大可能的支持，并在一定程度上決定著俱樂部的規(guī)模和發(fā)展機會。職業(yè)體育俱樂部對主場城市（社區(qū)）具有較多正外部性。如提升城市知名度，促進城市經(jīng)濟和社會發(fā)展，增強所在社區(qū)居民的文化認同感和自豪感，為居民免費提供休閑娛樂性新聞事件以及“作為一件非常有效的教化與溝通工具，以改善社區(qū)成員的生活質(zhì)量” [10]等。當然，俱樂部也會對城市和社區(qū)帶來一些負外部性影響，如給比賽地帶來交通、噪音、污染等環(huán)境問題，對當?shù)鼐用袢粘Ｉ钤斐筛蓴_和破壞等。盡管如此，“無論如何，城市在上述有形利益和無形利益的誘惑驅(qū)動下，紛紛加入到了爭奪職業(yè)俱樂部的斗爭中?！盵10]為鼓勵職業(yè)體育俱樂部實施正外部，代表城市和社區(qū)利益的市政當局往往以提供津貼、補貼、基礎(chǔ)設(shè)施、體育場館等形式為其提供必要的資助；而接受了這種資助的職業(yè)俱樂部也就有義務(wù)為城市和社區(qū)提供正外部性的對待給付。

3.6 職業(yè)體育俱樂部維護球迷合法權(quán)益的法律義務(wù) 球迷，即體育愛好者，忠實的體育觀眾。職業(yè)體育中，球迷是俱樂部產(chǎn)品的主要消費者群體。球迷不僅為俱樂部比賽創(chuàng)造賽場氛圍，還通過門票、商品銷售等形式為俱樂部直接或間接帶來重要的收入。俱樂部在某種意義上就是球迷消費者為其做出巨大貢獻的互助社（mutuals）。[11]并且，與一般消費者相區(qū)別，“除了物質(zhì)投資外，球迷還進行了巨大的感情投資，而且這種感情往往難以替代。”“職業(yè)體育歷經(jīng)百年，球迷對某個俱樂部的偏好可能歷經(jīng)幾代，歐洲許多球迷從年少時就追隨其父輩往球場為球隊助威，其對球隊的感情也是一種專用性投資，難以輕易轉(zhuǎn)移…”[12]對俱樂部形成“品牌忠誠”的球迷已超越一般消費者而成為影響甚至參與俱樂部決策和管理的支持者（supporters）。球迷的忠誠和支持是職業(yè)體育俱樂部成功與否的關(guān)鍵，俱樂部應(yīng)該積極踐行社會責任，既要保護球迷作為消費者的合法權(quán)益，也要尊重球迷作為支持者的正當權(quán)益。

4 結(jié) 語

職業(yè)體育俱樂部是商品經(jīng)濟條件下競技體育自身演進的產(chǎn)物，不同于一般企業(yè)，職業(yè)體育俱樂部既要實現(xiàn)基本的經(jīng)濟目標，又要追求特定的體育目標。確保經(jīng)濟效益和社會效益的內(nèi)在統(tǒng)一是職業(yè)體育俱樂部的基本職能。為此，職業(yè)體育俱樂部應(yīng)該踐行社會責任，承擔相應(yīng)的法律義務(wù)，妥善處理與投資者、球員、社區(qū)、球迷以及其他參賽俱樂部等利益相關(guān)者的關(guān)系并積極維護公平競爭的比賽秩序。我國在發(fā)展職業(yè)體育過程中，應(yīng)充分尊重和發(fā)揮職業(yè)體育俱樂部增進社會利益的功能，保障和促進職業(yè)體育俱樂部社會責任的實現(xiàn)。

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篇4

20世紀以來，伴隨全球經(jīng)濟一體化進程飛速發(fā)展，中國市場經(jīng)濟的騰飛，“建筑業(yè)”在中國市場經(jīng)濟發(fā)展過程中日益成為發(fā)展迅猛的主流型行業(yè)。社會上越來越多的建設(shè)單位已普遍采用招投標的方式來選擇其建設(shè)工程的設(shè)計、采購、施工和裝修的承攬單位。與之相適應(yīng)，伴隨著建筑行業(yè)急速發(fā)展的新興建筑服務(wù)型行業(yè)――招投標機構(gòu)（也就是我們通常所說的招投標公司）隨之出現(xiàn)，并且在建筑服務(wù)領(lǐng)域中扮演著重要的角色。招投標機構(gòu)這一新興的服務(wù)型企業(yè)在其發(fā)展過程中為建筑行業(yè)帶來了專業(yè)便捷的服務(wù)，為中國經(jīng)濟的發(fā)展做出了重要的貢獻，但同時也暴露出許多亟待解決的問題。實踐中，由于個別招投標公司在開展業(yè)務(wù)活動時未能嚴格履行其應(yīng)盡之法律義務(wù)，助長了建設(shè)單位的在建或已竣工建設(shè)項目中拖欠工程款、材料款、農(nóng)民工工資等不法行為，在此背景下，分析明確厘定招投標機構(gòu)的法律責任顯得更為重要。

縱觀近現(xiàn)代中國法律的發(fā)展歷史，就“招投標機構(gòu)的法律責任”而言，仍是一門較為年輕、新興的法律學科。眾所周知，法律責任是指因違反了法定義務(wù)或契約義務(wù)，或不當行使法律權(quán)利、權(quán)力所產(chǎn)生，由行為人承擔的不利后果；法律責任的特點，首先表現(xiàn)為一種因違反法定義務(wù)（包括違約等）關(guān)系而形成的責任關(guān)系，它是以法律義務(wù)的存在為前提；還表現(xiàn)為一種責任方式，即承擔不利后果；法律責任具有內(nèi)在邏輯性，即存在前因與后果的邏輯關(guān)系；法律責任的追究是由國家強制力實施或由權(quán)利人主動提起，再由司法機關(guān)來追究，以此作為潛在保障。

本文將要討論招投標機構(gòu)的法律責任、招投標機構(gòu)法律責任的特點等問題，首先應(yīng)當了解或認識招我國現(xiàn)行《招標投標法》中有關(guān)招投標機構(gòu)的概念、權(quán)利與義務(wù)、招投標活動的原則及程序等諸問題，才能準確分析與把握招投標機構(gòu)的法律責任。

一、招標機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)

（一）招標機構(gòu)的概念

《招標投標法》明確規(guī)定：招投標機構(gòu)是依法設(shè)立，專門從事招投標活動并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。招標人有權(quán)自行選擇招標機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標機構(gòu)；招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜，任何單位和個人不得強制其委托招標機構(gòu)辦理招標事宜；招標人應(yīng)當有進行招標項目的相應(yīng)資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應(yīng)當在招標文件中如實載明；依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。

（二）招投標活動的原則與招投標行為的準則

1、招投標活動的原則

招投標活動應(yīng)當遵循公開、公正、公平和誠實信用的原則。

2、招投標行為的準則

招投標活動是在招標人（招標人），投標人的共同參與下進行的一種經(jīng)濟活動。也即招投標機構(gòu)是在招標人的委托授權(quán)下，與招標人，投標人共同參與的招投標活動。

招投標活動的程序：

1）招標人向國家有關(guān)部門報請審批其招標項目。2）在取得批準后面向社會，通過國家指定的報刊，信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介其招標公告。3）招標人如果要委托招投標機構(gòu)為其招標活動的，要與招投標機構(gòu)簽訂委托合同，明確雙方權(quán)利、義務(wù)。

（三）招投標機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)

權(quán)利：招投標機構(gòu)在招標人委托的范圍內(nèi)有權(quán)自主的作出有關(guān)于招標活動的決定，并且收取相應(yīng)的費用。

義務(wù)：嚴格按照招標人的委托辦理招標事宜。并且招投標機構(gòu)在接受招標人的委托后應(yīng)對招標人的資格是否合法，對招投標人所實施招標項目的資金或資金來源是否落實，應(yīng)當進行調(diào)查。

了解了招投標機構(gòu)在招投標活動中的權(quán)利義務(wù)后，不難看出只要招投標機構(gòu)以法律法規(guī)為行為準則、嚴格按照招標人的委托辦理招標事宜、切實認真的履行其法定義務(wù)，實踐中就能避免或減少出現(xiàn)因為招標人資格不適格、招標項目資金不到位、投標人資格不合格，招投標機構(gòu)與招標人（投標人）串通，暗箱操作欺詐投標人（招標人）等問題而引發(fā)的法律糾紛和社會問題。所以，從維護社會穩(wěn)定、保證公平交易的角度上講，招投標機構(gòu)在招投標活動中是起著決定性作用的。

二、通過實例進一步探析招投標機構(gòu)的法律義務(wù)

根據(jù)民法、合同法中有關(guān)中介服務(wù)的委托問題的分析（在此不再贅述），可以看出招標機構(gòu)的法律責任與招標人基本相同。招投標機構(gòu)是在招投標活動中依照招投標法和與其相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，在招標人的授權(quán)委托下、與招標人投標人共同參與的招投標活動。

從上文可見：若招投標機構(gòu)以法律法規(guī)為準則，認真負責的履行自己義務(wù)，嚴格按照招標人委托辦理招投標事宜就不會出現(xiàn)因未實際履行其義務(wù)而違反法律規(guī)定，導致其承擔相應(yīng)法律責任的不利后果。通過以下案例，進一步探析招投標機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)。

2002年12月，A公司及其招投標機構(gòu)：B招投標公司（以下簡稱：B公司），就XX綠色生態(tài)示范區(qū)溫室大棚工程通過《XX報》、XX網(wǎng)站面向全國招標，B公司在招標文件中以A公司所提供的一張香港某銀行的三千萬支票復印件證明該工程資金已落實（B招投標公司并未對該支票復印件進行核實）。C建設(shè)公司（以下簡稱：C公司）即刻報名參加投標。2003年元月13日，C公司收到A公司和B公司的投標邀請書，并通過了資格預審，隨即C公司購回全套標書及《合作開發(fā)XXXX發(fā)展項目協(xié)議書》的復印件。2月27日，開標大會舉行，C公司中標Ⅲ標段。2月28日，C公司收到中標通知書，中標價為：31392296.75元。3月31日C公司同A公司簽訂了《XXXX綠色農(nóng)業(yè)示范區(qū)溫室大棚工程商務(wù)合同》，合同價款為31211520元。同時按照招標文件的規(guī)定，C公司向B公司繳納了中標費249692.16元。

后因A公司根本就沒有此項工程項目建設(shè)的相應(yīng)資金，使C公司遭受到了巨大的經(jīng)濟損失?；贏、B公司的嚴重違法和違約給C公司造成的實際損失，C公司向人民法院提訟，要求A公司對其違約行為進行賠償，要求B公司因其所的招標公告內(nèi)容嚴重失實，與A公司承擔連帶賠償?shù)姆韶熑巍?/p>

通過上述案例可見，招投標機構(gòu)在招投標活動中的作用非同小可。最為突出的是，招投標機構(gòu)在招投標活動中必須克盡職守全面、認真的履行其法律義務(wù)，顯得尤為重要。現(xiàn)實生活中由于為數(shù)不少的建設(shè)單位沒有足夠的建設(shè)資金，盲目開工，加之招投標機構(gòu)在招標時不能嚴格把關(guān)，又因權(quán)利人的利益受到侵害后僅向建設(shè)單位主張權(quán)利，疏于追加招投標公司的法律責任，并且由于我國現(xiàn)行的招標投標法律不夠建全，以致出現(xiàn)了每至春節(jié)前后全國司法、行政等機構(gòu)為農(nóng)民工討要工資的集體行動之不常舉動。

三、立法建議

就現(xiàn)行相關(guān)法律來看，僅有一部《招標投標法》，而且僅在第九條第二款、第十五條第二款里簡單規(guī)定了有關(guān)于招投標機構(gòu)法律義務(wù)。有關(guān)招投標機構(gòu)的一系列法律問題均無完整釋義。故立法上，應(yīng)當根據(jù)憲法、民法、合同法、經(jīng)濟法等相關(guān)基本大法出臺一部詳盡專業(yè)規(guī)范招投標機構(gòu)權(quán)利義務(wù)的法典，充分明確招投標機構(gòu)的權(quán)利與義務(wù)。使招投標機構(gòu)的法律責任明朗化、清晰化。以求減少在司法審判實踐中，因無明確具經(jīng)的法律規(guī)定，而無法實現(xiàn)司法審判公平、公正之大原則，進而引發(fā)一系列社會不穩(wěn)定矛盾的出現(xiàn)，以至國家總理親自為農(nóng)民工討薪的非常態(tài)舉措。

如今，招投標法對于招投標機構(gòu)權(quán)利義務(wù)的立法仍存在嚴重欠缺。一些招投標機構(gòu)趁機鉆了法律的空子、與法律打球，使招投標活動不能按照市場經(jīng)濟規(guī)律和法律法規(guī)，規(guī)范的進行招投標活動。不僅擾亂了市場經(jīng)濟的發(fā)展秩序，更加破壞了招投標機構(gòu)自身的企業(yè)形象。

立法上雖然存在欠缺，但作為招投標活動的參與者――招投標機構(gòu)不能因此視一切于不顧，而是應(yīng)該按照市場經(jīng)濟規(guī)律、法律法規(guī)和招標人的委托范圍辦理招投標事宜，遵照招投標活動秩序進行，嚴格履行法律義務(wù)。如此，招投標活動才能正常有序進行，招投標機構(gòu)才能真正為市場經(jīng)濟條件的工程建設(shè)、商品采購等經(jīng)濟活動提供良好服務(wù)。進而促使我國的中介服務(wù)企業(yè)逐步走向健康發(fā)展的軌道。

篇5

什么是“義務(wù)”？《法學詞典》中說：義務(wù)是“法律上關(guān)于義務(wù)主體應(yīng)當作出或不作出一定行為的約束。表現(xiàn)為要求負有義務(wù)的人必須作出一定行為或被禁止作出一定行為，以維護國家利益或保證權(quán)利人（有權(quán)人）的權(quán)利得以實現(xiàn)?！边@是從法律的角度來概括“義務(wù)”的含義，而奧地利學者凱爾森卻認為“義務(wù)概念最初是一個道德上的特定概念，并表明道德規(guī)范與規(guī)范為之訂立或禁止一定行為的那個人的關(guān)系。”《辭?！穼⒘x務(wù)界定如下：“法律用語。與‘權(quán)利’相對，指公民依法應(yīng)盡的責任；道義上應(yīng)盡的責任；不受酬?！睆囊陨先齻€詞義上看，義務(wù)不僅僅被認定為法律用語，還屬于道德的范疇。

因此，權(quán)利與義務(wù)既是法律規(guī)范中一對重要的范疇，是法律關(guān)系的內(nèi)容，也是道德規(guī)范中的一對重要的范疇。

道德權(quán)利與道德義務(wù)的關(guān)系

道德是人類社會特有的一種現(xiàn)象，是調(diào)節(jié)人類行為的最基本手段，是一種普遍的社會行為準則。規(guī)范也是人類社會生活中普遍存在的現(xiàn)象，是一種標準、一種準則，最常見的規(guī)范就是法律規(guī)范和道德規(guī)范。

道德規(guī)范在其形成之初，與圖騰、禁忌、風俗、禮儀是混雜的，隨著人類社會的發(fā)展，道德規(guī)范則發(fā)展成為約束人們行為和內(nèi)心的一種準則。

同樣是規(guī)范，道德規(guī)范卻不同于法律規(guī)范。從其形成方式來看，道德規(guī)范是人們在日常生活中逐漸形成的，法

律規(guī)范則是由專門的立法機構(gòu)和立法人員，用專門的、系統(tǒng)的文字形式制定出來的，因此很少有自發(fā)的成分。越是完備、成熟的法律就越少有自發(fā)成分的痕跡。從其作用的手段來看，道德規(guī)范主要靠社會輿論和個人良心來起作用，而法律規(guī)范則靠國家機關(guān)的強制力量來實施，無視個人的良心。所以道德規(guī)范具有非制度性和非強制性的特點。

道德規(guī)范之所以具有道德命令的成分，之所以具有約束他人的效用，是因為道德規(guī)范首先具有他律性。道德的他律性就是指道德主體賴以行動的道德標準或動機，表現(xiàn)為一種外在約束力，受外在的支配和節(jié)制。此外，道德規(guī)范還具有一種外在導向功能，即對道德主體的行為具有引導作用，告訴人們不能做什么或能做什么。道德規(guī)范的約束性和導向性是統(tǒng)一的，約束性是從不應(yīng)當?shù)慕嵌葋砝斫獾赖乱?guī)范，而導向性是從應(yīng)當?shù)慕嵌葋砝斫獾赖乱?guī)范。

道德規(guī)范的他律性直接表現(xiàn)的就是道德義務(wù)。由于道德義務(wù)包含著最明白無誤的道德命令，所以對人們具有無可置疑的外在約束力和外在導向性。道德義務(wù)是生活在某一社會中的人們所時常感受到的對社會、對他人的一種職責，可以表現(xiàn)為對國家的義務(wù)、對家庭的道德義務(wù)、對朋友的道德義務(wù)等。與法律義務(wù)不同的是，道德義務(wù)是無償?shù)摹?/p>

許多人認為道德規(guī)范的內(nèi)容中不包括權(quán)利，認為權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)統(tǒng)一是法律規(guī)范的特點，而道德規(guī)范僅僅表現(xiàn)為道德義務(wù)或道德責任。這種觀點是錯誤的。道德規(guī)范的內(nèi)容中包含了權(quán)利，道德權(quán)利就是依據(jù)道德應(yīng)該得到的東西，是作為道德主體的人應(yīng)享有的道德自由、利益和對待。道德主體在履行一定道德義務(wù)、作出具有無償性動機的高尚行為后，也應(yīng)該享有相應(yīng)的道德權(quán)利，如受到他人的尊敬和贊譽。從社會和他人而言，則應(yīng)對這種奉獻精神給予褒獎、肯定，使盡義務(wù)的人、奉獻者得到社會和他人公正的評價、報答。從而，道德主體因其行為動機高尚和社會的公正評價而產(chǎn)生生命崇高感，產(chǎn)生被尊重的愉悅和滿足感。因此道德義務(wù)的無償性、道德行為的非功利動機性、自我犧牲精神，不應(yīng)成為否認甚至剝奪道德權(quán)利的口實。

當然道德權(quán)利與法律權(quán)利有很大的不同點。首先道德權(quán)利涉及的范圍要大于法律權(quán)利，在法律上受到保護的種種權(quán)利都是在道德上受到保護的對象，反之則不然。在法律規(guī)范所不能調(diào)整的范圍，諸如愛情、友誼關(guān)系中，法律權(quán)利是無法介入的，而道德權(quán)利卻可以。其次，救濟途徑不同，道德權(quán)利受到損害的救濟途徑只是通過輿論的力量和內(nèi)心的自省，救濟力度十分有限，對受害人的保護也很微弱。而法律權(quán)利受到侵害，通過法律手段懲治侵權(quán)人，可將權(quán)利受損的程度降到最低點。因此相對于法律權(quán)利，道德權(quán)利的存在比較容易被忽視。所以在現(xiàn)實中常

常會出現(xiàn)這樣一種情況，人們可能不會因為出于對道德的敬仰而尊重自己和他人的道德權(quán)利，但是人們卻會因為出于對法律懲戒的懼怕而盡量避免對他人法律權(quán)利的肆意踐踏。最后，與義務(wù)的關(guān)系不同。道德權(quán)利與道德義務(wù)不是嚴格對應(yīng)的關(guān)系，二者是可以分離的，道德義務(wù)不以道德權(quán)利為前提，道德權(quán)利也不是道德義務(wù)的誘因。而法律權(quán)利與法律義務(wù)則是互相對應(yīng)，互為條件的關(guān)系，法律主體在履行一定法律義務(wù)后，就可以享有相應(yīng)的法律權(quán)利；反過來，法律主體要享有一定的法律權(quán)利，就必須履行相應(yīng)的法律義務(wù)。法律規(guī)范就是通過規(guī)定法律主體的權(quán)利與義務(wù)來調(diào)整人們的行為的。

當然，道德權(quán)利與道德義務(wù)相分離的特點，并不意味著讓履行義務(wù)的人喪失權(quán)利。道德關(guān)系中的道德主體，既對社會或他人負有道德責任，應(yīng)履行一定的道德義務(wù)，同時又享有一定的道德權(quán)利，例如道德主體的應(yīng)有尊嚴、在一定道德關(guān)系中的受惠性（在夫妻關(guān)系中被愛、被關(guān)心體貼，在與子女的關(guān)系中被尊敬、被贍養(yǎng)照顧等）、履行道德義務(wù)及無私奉獻行為得到他人和社會的公正評價等等。只有既強調(diào)道德義務(wù)，又承認其道德權(quán)利，這對一定的道德主體才是公平的。

篇6

中圖分類號：DF452 文獻標識碼：A 文章編號：1671-1009（2015）23-0121-02

現(xiàn)階段，對經(jīng)濟法相關(guān)的研究也不斷進行，較之以前有了很大的進步，但是在實際研究中，對經(jīng)濟法責任相關(guān)的研究缺少系統(tǒng)性和邏輯性，這些在一定程度上阻礙了經(jīng)濟法理論研究的進一步完善和發(fā)展。因此，對經(jīng)濟法的研究，也要在其他部門法律研究的基礎(chǔ)上，對其經(jīng)驗進行總結(jié)和分析，了解其自身的發(fā)展特點，嚴格按照科學的體系進行制度的在創(chuàng)新，最終建立完整獨立的經(jīng)濟法責任的體系。所謂的“經(jīng)濟法責任”，是獨立的法律部門其經(jīng)濟法的法律責任的主要稱謂，對其責任內(nèi)涵的研究和相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的探討，對促進經(jīng)濟法理論的研究和法律責任體系的完整構(gòu)建均具有重要意義。

一、經(jīng)濟法責任的概念分析

在漢語解釋中，責任主要是指“做好分內(nèi)的事”或者是“因未能做好分內(nèi)的事而需要承擔的過失”。前者與后者的區(qū)別在于前者是從積極方面對其界定，而后者則相反。法律責任是所有責任中的一種，其本身主要是屬于責任中的消極責任，即因有法律事實引起的損害，最終需要給予一定的補償，并受到國家政策和調(diào)控即社會經(jīng)濟過程中多因素的影響。具有以下特征。

（一）具有否定性，是消極的法律義務(wù)

從一定程度上可以理解為，并不是所有的法律義務(wù)都是法律責任，法律義務(wù)包含有積極和消極兩反面，有肯定方面和否定方面，凡是法律部責任只是否定消極的。

（二）具有單向性，不對等性

在法律層面，權(quán)利義務(wù)具有對等性，但是經(jīng)濟法責任不同于法律方面的特點，其只是違法主體單向的義務(wù)，也沒有對等性之說。

（三）具有強制性

與其他法律責任類似的是，都是法定的、具有強制性的義務(wù)，是法律銘文規(guī)定了必須按照相關(guān)要求強制執(zhí)行的，此外，受到國家的干預，行為人需要接受，這也是其不可替代性的表現(xiàn)之一，從這方面來講，要求行為人不能隨意放棄旅行義務(wù)。

（四）經(jīng)濟性

在國際進行宏觀調(diào)控、社會經(jīng)濟管理的活動中，都與經(jīng)濟法律責任有很大的聯(lián)系，這是經(jīng)濟法責任與其他的法律責任相區(qū)別的地方，也決定了其具有經(jīng)濟性的特點。因此，在具體理解上，要與經(jīng)濟活動的規(guī)律相結(jié)合，并積極了解國家宏觀調(diào)控方面的政策體系，這樣才能對經(jīng)濟法責任有更好的認識。

（五）具有因果性

經(jīng)濟法律責任的產(chǎn)生，不是毫無根據(jù)的，一般表現(xiàn)為經(jīng)濟主體的先后活動行為存在一些因果關(guān)系，可以理解為后續(xù)的義務(wù)[3]。經(jīng)濟主體若不存在違法行為，則不會有經(jīng)濟法律責任，從另一方面也體現(xiàn)了其義務(wù)的特殊性。

二、從哲學基本范疇了解法律責任的釋義

（一）典型觀點代表

在目前我國的研究中，對法律責任觀點的解釋主要包括了義務(wù)說、責任說及狀態(tài)說、第二性義務(wù)說等方面，在經(jīng)濟學研究中占有一定的地位，并對其他方面的研究有一定的影響力。1、第二義務(wù)說。該種說法認為違反了第一性法定的義務(wù)從而引起第二性的義務(wù)，代表人物有張文顯等，主要認為違反了相關(guān)法定的義務(wù)，最終引起國家機關(guān)等認定的帶有強制性的義務(wù)。該種說法從哲學體系的范疇對其進行界定，符合人們常規(guī)的認知習慣，也在法律規(guī)范及其行為和關(guān)系等方面提供了一定的邏輯性聯(lián)系。在此概念中，將全力和義務(wù)進行區(qū)分，增強了自身的說服力，但是也存在一定的局限性，具體表現(xiàn)在只是強調(diào)第二性義務(wù)，但是缺少第二性的權(quán)利，這與哲學中相對應(yīng)的概念不符合，同時也忽視了權(quán)利這一核心的范疇，但是權(quán)利是法律責任研究中不能忽視的一方面，這樣也影響到其進一步的完善和發(fā)展。2、不利后果說。認為法律部責任是對相關(guān)責任者的不利的后果，典型代表人物有林仁棟等，認為違法者要對其行為負責，對國家和被受害者承擔一定的后果。這種研究揭示了違法的行為和責任之間的關(guān)系，適用于對多種法律責任現(xiàn)象的解釋，主要局限性在于用“后果”這一模糊性較強的詞語來解釋法律責任，本身就不具備較強的嚴謹性，不能真正建立起與法哲學范疇的聯(lián)系；另一方面，沒有嚴格區(qū)分法律責任和法律后果，不能說所有的法律部責任都會表現(xiàn)為一種法律后果，并沒有對最終需要承擔的后果進行深入的解釋，這也是法律在后期的研究中需要重視解決的問題。

（二）法律責任第二性權(quán)義關(guān)系的界定

本文主要對法律責任研究中第二性權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行研究，認為第二性權(quán)義關(guān)系可以作為法律責任的界定，具體原因有：其一，從對“責任”的解釋中可以了解到，該詞更多地表現(xiàn)在義務(wù)、出發(fā)不利后果等，早期還有索取主張等意思，后來在使用和發(fā)展中逐漸弱化了該詞的功能和使用范圍，但是部分詞義仍然被保留了下來。從責任概念的詞義方面來分析，其可以包括責任這一層含義，兩者之間并不存在語義層面的障礙，追究經(jīng)濟行為者的法律責任也可以理解為督促其行使法律權(quán)利、履行法律義務(wù)，具有雙重性。其二，從邏輯層面來講，法律規(guī)范作為一種較為特殊的規(guī)范，一般都會有假定、處理及制裁等要素構(gòu)成，這幾種邏輯結(jié)構(gòu)可以理解為是對假定和處理的結(jié)構(gòu)，這也體現(xiàn)了第二性權(quán)義關(guān)系。其三，從理論研究成果來看，第二性權(quán)義關(guān)系對不利后果說和其他研究進行了繼承，解決了不利后果說中對所需要承擔的法律后果沒有詳細描述的問題，對響應(yīng)的法律后果進行了明確，主要指權(quán)義主體間之間權(quán)利義務(wù)的關(guān)系問題，也解決了具體的不利后果具體是什么的問題。它也囊括了第一性義務(wù)學說所研究的內(nèi)容，更符合邏輯發(fā)展關(guān)系。

三、經(jīng)濟法責任概念的幾個關(guān)系研究

（一）特殊的權(quán)義關(guān)系

經(jīng)濟法責任作為一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，主要是根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)產(chǎn)生的，表現(xiàn)出來的是權(quán)利與義務(wù)主體間的一種社會關(guān)系，也是人們在社會生產(chǎn)過程中出現(xiàn)的人們之間的一種聯(lián)系。同時，根據(jù)張文顯的研究，經(jīng)濟責任法可以分為第一性和第二性權(quán)義關(guān)系，第一性權(quán)義關(guān)系主要是指其指導作用，在合法行為層面上形成一定的法律關(guān)系。而第二性權(quán)義關(guān)系則是當?shù)谝恍苑申P(guān)系受到破壞時，對其進行修補，保護其恢復正常，這兩種關(guān)系研究在一定程度上存在交叉的關(guān)系。

（二）其內(nèi)容涵蓋責任權(quán)利和責任義務(wù)兩方面

法律規(guī)范在調(diào)整社會發(fā)展關(guān)系的過程中，法律主體間會形成一定的關(guān)系，權(quán)利和義務(wù)是法律關(guān)系的主要內(nèi)容，單純的權(quán)利義務(wù)不能夠完整了解出法律則擔任所涵蓋的內(nèi)容，作為第二性的權(quán)義關(guān)系，經(jīng)濟法責任內(nèi)容頁由責任權(quán)利和響應(yīng)的法律構(gòu)成。

（三）主要設(shè)立在具體的經(jīng)濟法責任主體間

法律主體在法律關(guān)系的研究中占有重要的地位，也是社會活動的主要參與者，在法律關(guān)系中既是權(quán)利的享有者，還是義務(wù)的履行著。經(jīng)濟法責任的研究中，也需要對經(jīng)濟活動中的主體進行研究。

（四）主要作用在于保護第一權(quán)義關(guān)系

在第一權(quán)義關(guān)系受到破壞時，經(jīng)濟責任法可以對其起到保護的作用，這也是與第一權(quán)義關(guān)系的區(qū)別。此外，經(jīng)濟法還具有其他種類的功能如懲罰、補償?shù)?，調(diào)整經(jīng)濟法的權(quán)義關(guān)系，并為之提供保護。

四、經(jīng)濟法責任的基本權(quán)義關(guān)系研究

本文主要結(jié)合經(jīng)濟法責任現(xiàn)象，對經(jīng)濟法責任的基本權(quán)義關(guān)系進行研究，經(jīng)濟法責任主要包括了請求關(guān)系、形成權(quán)關(guān)系等主要關(guān)系類型。

（一）請求權(quán)關(guān)系

經(jīng)濟活動中權(quán)利的主體可以要求責任主體，從事某種或者是不從事某種行為，但是責任主體需按照相關(guān)的要求從事或者不從事某種行為。請求權(quán)的關(guān)系中，從具體的經(jīng)濟責任現(xiàn)象來看，如經(jīng)營者如果違反了法律，給被侵害對象帶來了一定的損害，要承擔相應(yīng)的賠償，賠償額是被侵害者在親看期間所應(yīng)得的利潤，并要承擔被侵害者在維權(quán)過程中所花的費用。違法的經(jīng)營者根據(jù)被侵權(quán)者要求進行的賠償，就體現(xiàn)了一種請求權(quán)關(guān)系。

（二）形成權(quán)關(guān)系

經(jīng)濟法責任權(quán)利主體，一般可以是單方設(shè)立、并變更和終止的，在形成權(quán)的關(guān)系中，法律關(guān)系是義務(wù)的標的。在經(jīng)濟法責任的研究中，形成權(quán)關(guān)系一般體現(xiàn)為權(quán)利主體在特定的義務(wù)主體身上所具有的責任關(guān)系，在我國的消費者權(quán)益的相關(guān)法律中，消費者與經(jīng)營者之間達成約定的商品，如約定維修、包退等商品，經(jīng)營者需要履行修理或退貨的義務(wù)，在商品保修期間多次修理還是不能正常使用時，消費者此時可以表更、解除合約，這就是一種形成權(quán)關(guān)系的體現(xiàn)。

（三）支配權(quán)關(guān)系

權(quán)利主體可以支配責任義務(wù)主體的財產(chǎn)，在該種關(guān)系中，主要應(yīng)用在我國的反壟斷經(jīng)濟行為中，相關(guān)的執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)利對壟斷行為主體進行罰款、對情節(jié)嚴重的還可以進行撤銷登記等，在這種責任規(guī)范中，壟斷行為違反了相關(guān)法律的規(guī)定，并且對社會經(jīng)濟行為帶來了很大的損害，也嚴重影響到其他合法經(jīng)營者的權(quán)利。反壟斷機構(gòu)實施的罰款等行為時對其財產(chǎn)標的物實行支配權(quán)關(guān)系。最終能減少經(jīng)濟活動中的違法行為，也保護了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。結(jié)語：綜上所述，經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，對經(jīng)濟法律相關(guān)理論的研究也逐漸增多，當前時期，對經(jīng)濟責任的內(nèi)涵及其權(quán)義關(guān)系的研究方面很多，對經(jīng)濟理論的進一步研究發(fā)展有很大的指導作用。本文通過對經(jīng)濟法責任概念的分析，并從哲學范疇對其概念進行了闡釋，并對其中幾種典型的關(guān)系進行分析，最后對經(jīng)濟法責任的權(quán)義關(guān)系進行了簡單研究。

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[5]張繼恒,胡玲麗.經(jīng)濟法責任理論的再證成[J].溫州大學學報(自然科學版),2011,06(11):47-52.

篇7

在疫情防控期間，市民不要聚眾聚集，既是道德義務(wù)，也是法律義務(wù)。對于聚眾集會等行為，屬于拒不執(zhí)行人民政府在緊急狀態(tài)情況下依法的決定、命令，民警有權(quán)執(zhí)法。

【法律依據(jù)】

《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》第48條規(guī)定，突發(fā)事件發(fā)生后，履行統(tǒng)一領(lǐng)導職責或者組織處置突發(fā)事件的人民政府應(yīng)當針對其性質(zhì)、特點和危害程度，立即組織有關(guān)部門，調(diào)動應(yīng)急救援隊伍和社會力量，依照本章的規(guī)定和有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定采取應(yīng)急處置措施。

單位或者個人違反本法規(guī)定，不服從所在地人民政府及其有關(guān)部門的決定、命令或者不配合其依法采取的措施，構(gòu)成違反治安管理行為的，由公安機關(guān)依法給予處罰。

（來源：文章屋網(wǎng) ）

篇8

而現(xiàn)在我國刑法界關(guān)于“持有”討論最多的時候是其危害行為的表現(xiàn)形式是作為，還是不作為，抑或是獨立與作為與不作為之外的第三種行為方式？即所謂作為說、不作為說和獨立行為說。

在這里先解釋一下種類繁多的危害行為的兩種基本形式：作為與不作為。

所謂作為，即為行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。而不所謂的不作為，是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。

關(guān)于作為，從表面形式上看，是積極的身體活動；從違反法律規(guī)定的性質(zhì)看，是直接違反了禁止性的罪刑規(guī)范。如搶劫罪、搶奪罪、詐騙罪、貪污罪、罪、誣告陷害罪、逃脫罪等。不作為則不然，表面形式上看，其是一種消極的身體活動。從違反法律規(guī)范的性質(zhì)看，它不僅違反了禁止性罪行規(guī)范，而且直接違反了某種命令性規(guī)范，如遺棄罪的不提供扶助的行為，表現(xiàn)為沒有撫養(yǎng)不具有獨立生活能力的人；拒絕提供犯罪證據(jù)罪表現(xiàn)為明知他人有間諜犯罪行為并受國家機關(guān)調(diào)查，而他卻不提供有關(guān)情況與證據(jù)。當然，不作為犯罪中行為人往往也有具有積極身體活動的，例如，偷稅罪它往往表現(xiàn)為行為人積極地涂改帳本、銷售帳冊的積極行為，而不是消極的身體靜止。

這其中有個典型的罪刑“故意殺人罪”到底是屬于作為還是不作為呢？通常情況下，其都是由作為來實施的，即行為人以積極的身體活動實施刑法所禁止的危害行為。比如：①用自己的身體，如四肢等實施對被害人的人身攻擊；②用物質(zhì)性工具，如刀、槍、化學藥劑、病毒等對被害人進行摧殘直至死亡；③用自然力，如放火將被害人燒死等；④用動物如毒蛇、惡犬等殺害他人；⑤利用他人實施行為，如教唆其他人去殺人的，以上這些都是以作為的方式來實施的。但還有其他一些特殊情況，倘若交通肇事撞傷了被害人而使被害人有生命危險時，行為人有立即將受傷的人送到醫(yī)院進行救治的義務(wù)，而如果他沒有將被害人送至醫(yī)院卻逃離犯罪現(xiàn)場而致使被害人死亡的，則認定他犯故意殺人罪，這就是一個典型的不作為行為。

關(guān)于作為與不作為的關(guān)系，筆者看過的寥寥幾本參考書中都說其并非“A與非A”的關(guān)系，即不是簡單的邏輯關(guān)系，亦就是我們所說的“二分法”，就像把犯罪分為危害國家安全罪和非危害國家安全罪、將國家分為社會主義國家和非社會主義國家等諸如四此類分法。由于筆者能力有限，對于作為與不作為的具體關(guān)系作這里就不再詳細講述了。

盡管作為只能是積極而為，不作為通常是消極不為，但又不能絕對以積極與消極、動與靜來區(qū)分作為與不作為。作為與不作為的區(qū)別，關(guān)鍵在于是否與負有特定法律義務(wù)相聯(lián)系。與作為違反禁止性規(guī)范不同，不作為既違反禁止性規(guī)范，也違反了命令性規(guī)范。

關(guān)于持有的性質(zhì)，英美法系一般認為持有是一種狀態(tài)，而大陸法系刑法理論則沒有爭議地認為是作為。

在我國刑法理論中主要有三中觀念：

（1）作為說。

認定法律特定持有型犯罪旨在禁止行為人取得特定物品，故持有行為違反的禁止性規(guī)范屬于作為。

（2）不作為說。

認為法律規(guī)定持有型犯罪旨在命令持有人將特定物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門，以消滅這種持有狀態(tài)，因此，在法律禁止持有某種物品的情況下，持有該物品的人就負有將該物品上繳給有權(quán)管理該物品的部門的義務(wù)。如果違反該義務(wù)而不上繳該物品，則構(gòu)成刑法禁止的不作為。

（3）獨立行為說。

認為持有既有不同于作為的特點，也有不同于不作為的特點。作為具有動的特征，不作為具有靜的特征，而持有則具有動靜相結(jié)合的特征；作為與不作為并非A與非A的感到，將持有與作為、不作為相并列使之成為第三種行為形式并不違反邏輯規(guī)則。

不過現(xiàn)在還出現(xiàn)了一種擇一行為說，即所謂的折中說。認為持有究竟是作為還是不作為需視具體情況而定，有時持有屬于作為，有時又屬于不作為。但刑法學界暫時討論的還不算多，這里也只是一帶而過，不再過多敘述了。

對于以上三種主要學說，筆者認為持有應(yīng)該屬于獨立行為。

持有在一般情況下看來是行為人對某種特定物品的支配、控制。這是從行為人的角度來考慮的。是行為人以積極的方式對某種特定物品的支配、控制，實行為某種特定物品的握持、監(jiān)視、收藏。顯而易見，行為人對其支配、控制的某種特定物品（這里指違反法律規(guī)范規(guī)定的持有型物品。其一是管制物品，如槍支、彈藥、管制刀具；其二是違禁物品，如、爆炸物；其三是非法物品，如偽造的貨幣；其四是來源不明的物品，如國家絕密、機密物品、巨額財產(chǎn)。是以作為的方式來實施的，違反了禁止性罪型規(guī)范。但如果換個角度來看，從有權(quán)管理某種特定物品的部門看，行為人有將持有的某種特定物品予以上繳的義務(wù)，而在行為人支配、控制作用下不予上繳，私自收藏或使用，這明顯是以不作為的方式來對待有權(quán)管理某種特定物品的部門。正如前面所舉的交通肇事致使被害人死亡的案例，行為人有法律上的上繳某種特定物品的義務(wù)，而行為人卻以消極的行為進行，這顯然不符合作為的概念，難道持有是作為與不作為的競合？非也。這只是從不同的角度來分析持有的行為方式。不過從行為人看，持有中有許多行為方式大多是以作為的形式表現(xiàn)的，真正以不作為的形式表現(xiàn)的，在立法與司法實踐中實例很少。

把持有歸入獨立行為說，是有 其重要的原因的。

（1）持有區(qū)別于作為。

持有某種特定物品不僅違反了禁止性罪刑規(guī)范，而且違反了某種命令性規(guī)范，既然行為人持有該特定物品應(yīng)該上繳給有權(quán)管理該物品的部門。若行為人不予理睬，以不作為的方式，即以消極的方式對待有關(guān)部門不予上繳。很顯然，行為人是以不作為的方式來實施法律所禁止的行為，即違反了命令性規(guī)范，雖然刑法條文上沒有直接規(guī)定禁止什么，但從對各種行為的禁止性規(guī)范可以看出，法律對哪些行為禁止，如犯故意殺人罪處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑，可以看出故意殺人的行為違反了命令性規(guī)范，從而理解出持有某種特定物品是違反違反命令性法律規(guī)范的，由此說明持有不是作為。

（2）持有區(qū)別于不作為。

不作為是以消極的身體活動從事自己能夠履行的應(yīng)盡義務(wù)而致使違法甚至犯罪的發(fā)生，但持有是行為人積極的支配、控制自己所把持的某種特定物品。持有型犯罪中法律明文規(guī)定的是“非法持有、私藏槍支、彈藥罪”（第一百二十八條）、“持有、使用假幣罪”（第一百七十二條）、“非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪”（第二百八十二條第二款）、“非法買賣、運輸、攜帶、持有原植物種子、幼苗罪”（第三百五十二條），另外還有犯罪包含有持有行為的如“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪”（第一百三十條）、“非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪”（第二百九十七條），當然還有若干非法所得罪，共八種。關(guān)于這些持有型犯罪，行為人都會以自己積極的行為對其持有的某種特定物品予以特別的保護、隱藏等。這不是積極的身體活動嗎？這不就是作為的方式，而且這些違反了禁止性罪刑規(guī)范，不是與不作為相矛盾嗎？

（3）持有應(yīng)屬于獨立行為。

所謂獨立行為，第一種觀點認為，持有是一種狀態(tài)，而狀態(tài)顯然既不是作為又不是不作為，因為持有的起始點通常是積極行為，而狀態(tài)本身更近似于不作為卻又與不特定的法律義務(wù)相聯(lián)系。第二種觀點認為，持有型犯罪客觀上以“持有狀態(tài)”作為承擔刑事責任的根據(jù)，而對于這種狀態(tài)是如何造成的，立法者規(guī)定持有型犯罪時并不關(guān)注，因而這種狀態(tài)不是作為與不作為。也有人認為，持有是一種行為狀態(tài)，因而是第三種行為方式。第三種觀點認為，可將持有狀態(tài)看作一條布滿時點的線段，每一個時點上的狀態(tài)都表現(xiàn)為不作為，連接這些時點的線段則是作為，一連串的作為及不作為即為持有。簡言之，即為獨立于作為與不作為的之外的第三種行為方式。

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關(guān)鍵詞:法律文化 人治 息訟 禮法結(jié)合

一、中國傳統(tǒng)法律文化概述

中國傳統(tǒng)法律文化有如下幾個方面：一是禮法結(jié)合，倫理為本。禮與法的相互滲透與結(jié)合，構(gòu)成了中華法系最本質(zhì)的特征。禮的主要功能就是建立宗法等級制度，即“別貴賤、序尊卑”。在中國古代，法就是刑，刑就是賞與罰，并沒有現(xiàn)代法治的意義；二是德主刑輔，教化為先德主刑輔，教化為先是儒家大師治國平天下的方略。他們認為，教化可以使犯罪消失，達到社會平穩(wěn)的狀態(tài)?？鬃佑醒?；道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?？鬃诱J為，人人不犯罪并非是社會和諧的最高境界，使人們擁有榮辱之心才是治國之本。雖然教化花費的時間較長，但教化一旦形成，人心已正，只要心術(shù)不變，便可永不為惡。所以，教化是一種恒久的回報。教化可以使得社會長治久安，而不像法律只會有暫時的功效；三是追求和諧，調(diào)解息訟。息訟是禮治的產(chǎn)物，而爭訟是法治的結(jié)果。息訟在中國的形成有深厚的根源。儒家的倫理道德觀念特點是強調(diào)整體的和諧，而忽視個體的權(quán)利。儒家所追求的不是明辨是非，而是要化解當事人之間的矛盾和糾紛。儒家認為，與倫理道德相比，法律處在次要的地位，應(yīng)以禮讓作為解決糾紛的主要手段。

二、傳統(tǒng)法律文化對法治建設(shè)的消極影響

首先，受傳統(tǒng)“人治”觀念的影響，法律得不到應(yīng)有的重視。在中國古代，封建統(tǒng)治者大都忽視法律在治國安民中的作用，主張“其人存，則其政舉；其人亡，則政息”，強調(diào)人在治國安邦中的主導作用，并且將儒家的“禮”當作調(diào)節(jié)社會生活的主要工具，國家長治久安的靈丹妙藥，認為“事無禮不成，國無禮不寧”，使道德禮儀成為人民行為的最高準則，法律則是道德的附庸。司法實踐中，重大案件的辦理，有的案件不是依法獨立辦理，而是按照領(lǐng)導的指示來辦理，有的案件，甚至以道德習俗評判代替法律公斷。這種輕視法律的現(xiàn)象是不可能實現(xiàn)現(xiàn)代法治的。

其次，受“權(quán)即法”觀念的影響，“法律至上”的觀念難以形成?，F(xiàn)代法治要求法律具有至高無上的絕對權(quán)威，。黨的權(quán)威、政府的權(quán)威必須建立在法律至上的基礎(chǔ)上，屈從于法律之下。黨和政府作為執(zhí)掌和行使國家權(quán)利的機構(gòu)，應(yīng)該接受法律的監(jiān)督，在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使管理國家和社會事務(wù)的權(quán)力，濫用權(quán)力必須受到法律的制裁。然而，在古代封建專制制度的統(tǒng)治下，法自君出，皇帝擁有特權(quán)，超越于法律，支配著法律。法律成為權(quán)利的附庸，一切法制秩序的興廢，都取決于君主個人的品德與才干。

再次，受“法即刑”觀念的影響，公民的怯法心理難以消除，自覺守法意識難以形成?，F(xiàn)代法治要求公民信仰法律、自覺守法、積極護法，這是法治建設(shè)最深厚的社會基礎(chǔ)和力量的源泉，也是法治規(guī)范轉(zhuǎn)化為法治現(xiàn)實的關(guān)鍵。只有廣大公民認識到法律是公平、正義的化身，是個體權(quán)利和自由的保障，并最終對法律產(chǎn)生深厚的情感與由衷的敬仰，無條件地遵守，法治才可能實現(xiàn)。

最后，受傳統(tǒng)“等級特權(quán)”觀念的影響，現(xiàn)代“平等”、“公平”、“權(quán)利本位”難以實現(xiàn)?，F(xiàn)代法治不僅要求人們普遍守法，而且要求人們服從的法律必須是制定得良好的法律。良法應(yīng)該體現(xiàn)人民主權(quán)原則，能夠保障公民的民主政治權(quán)利、人身權(quán)利與自由，做到權(quán)利與義務(wù)平等，體現(xiàn)權(quán)利本位。

三、傳統(tǒng)法律觀念對我國法治建設(shè)的積極影響

首先，“禮法互補，綜合為治”的法律觀念對以倫理道德輔助依法治國的現(xiàn)實具有重要意義。雖然中國封建社會長期主張“禮治”、“德治”，把禮當成是社會關(guān)系的主要調(diào)節(jié)器，德主刑輔，倫理道德是立法、司法的指導原則，法是實現(xiàn)禮的工具，是道德的奴仆，這固然與現(xiàn)代法治所提出的依法治國，法律至上相背離，但是，封建統(tǒng)治者并未否定法在治國中的重要作用，而是主張禮法互補，綜合為治，以禮為主導，以法為準則，以禮為內(nèi)涵，以法為外形，以禮移民心與隱蔽，以法彰善惡于明顯，以禮彰顯恤民的仁政，以法渲染治世的公平。隆禮重法則國有常的主張說明封建統(tǒng)治者也認識到法與倫理道德間相互為用、共同維護國家長治久安的道理。

其次，“重義輕利”的法律觀在現(xiàn)代法治實現(xiàn)中也有積極的作用?！爸亓x輕利”的法律觀包含有重仁義道德、法律義務(wù)、輕視個人利益的意思。當仁義道德、法律義務(wù)同個人利益、個人權(quán)利發(fā)生沖突時，它要求公民為保全仁義道德，服從法律義務(wù)而舍棄個人利益。

再次，“天人合一”的傳統(tǒng)倫理觀念蘊涵著人與自然應(yīng)保持和諧的要求?！疤烊撕弦弧钡膬?nèi)涵是自然與人的統(tǒng)一，它產(chǎn)生于封建社會自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟。在當時那種社會生產(chǎn)力非常落后 情況下，人民只能靠天吃飯，完全依賴大自然，風調(diào)雨順能給他們帶來五谷豐登，幸福的生活。惡劣的自然條件則會嚴重威脅他們的生活，因此他們懂得保護自然，反對肆意掠奪自然資源、破壞自然環(huán)境，他們由對自然的崇拜與敬仰的樸素思想逐步形成了人與自然必須和諧相處的理法觀念。提倡“天人合一”、人與自然和諧發(fā)展的觀點，可增強人們的環(huán)保意識，樹立依法治理環(huán)境的觀念，促進人們自覺遵守有關(guān)保護環(huán)境及野生動物、森林資源的法律、法規(guī)。

最后，重調(diào)解的“無訟”法律價值觀有利于中國特色調(diào)解制度的建立。古代中國人歷來將建立和諧、安定、有序的大同世界作為夢寐以求的理想社會，將“無訟”的出現(xiàn)看作大一統(tǒng)社會在司法實踐上的最好體現(xiàn)。因此，千百年來，“無訟”成了中國傳統(tǒng)法制的價值取向和終極目標。為了“無訟”，哪怕是曲解法律、喪失公平。違背雙方當事人的意志一味強調(diào)調(diào)解，這種違背法律、不講原則的調(diào)解與現(xiàn)代社會的調(diào)解相去甚遠，其消極因素應(yīng)加以消除。但是，調(diào)解作為一種解決糾紛的形式，對于我國這樣人口眾多、民族多、地區(qū)差異大，公民文化素質(zhì)不是很高的、法律基礎(chǔ)薄弱，法律專業(yè)人員與司法人員缺乏的發(fā)展中國家來說是非常重要的。如果我們吸收古代重調(diào)解制度的合理性，可以建立一套符合現(xiàn)代法治要求的行之有效的有中國特色的調(diào)解制度，并達到重視人權(quán)、減少訴累、提高辦事效率的目的。

參考文獻：

[1]曾憲義.中國法制史.北京大學出版社，2001.

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〔中圖分類號〕DF83 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2013）03-0083-06

檢察官客觀義務(wù)不僅是一種理論，更應(yīng)是一種制度和技術(shù)裝置，這一制度安排既對檢察官執(zhí)行職務(wù)提出了更高的要求，也使檢察官在行使權(quán)力時面臨著前所未有的挑戰(zhàn)。一方面要求檢察官積極有效地檢控犯罪，另一方面又要求其切實維護被追訴人的實體權(quán)利和程序權(quán)利，將兩種相互對立的職能集于一身，未免有點強人所難。實踐中，檢察官要在兩者之間找到一個平衡點，確實是一門高超的藝術(shù)，也是對檢察官智慧和能力的考驗和挑戰(zhàn)。如果我們承認檢察官是人而不是神，那么我們就不能不承認客觀義務(wù)的實踐限度。無奈，這就是客觀義務(wù)論者所必須面對的現(xiàn)實。在現(xiàn)實面前，客觀義務(wù)論者不應(yīng)心灰意冷，更不應(yīng)退卻，而應(yīng)保持清醒，知難而進，在承認客觀義務(wù)“先天不足”的同時，通過“后天改良”彌補缺陷使其能夠茁壯成長。而“后天改良”的方法是除了為客觀義務(wù)注入必要的、合理的制度和程序因子外，還必須為其生長培育一個良好的體制和機制環(huán)境。然而，即便這種改良非常成功，我們也必須認識到客觀義務(wù)所固有的“基因”并不能徹底改變，期許客觀義務(wù)是一劑治愈中國刑事司法頑疾的良藥只能是一廂情愿的幻想。那么我們不禁要問，中國刑事司法改革的路在何方？筆者的回答是：在風雨飄搖中堅守客觀義務(wù)，在如履薄冰中完善辯護制度，在平等武裝中優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)，在權(quán)力自律和權(quán)力制衡中尋求權(quán)利對權(quán)力制約的有效路徑。

一、檢察官客觀義務(wù)從抽象走向具體

檢察官客觀義務(wù)最大的問題是其空洞化有余而實效性不足?？陀^義務(wù)的研究陷入了一種宏大的理論敘事中，缺乏對現(xiàn)實問題的關(guān)照和細致入微的學術(shù)分析，甚至作為一種政治話語而備受青睞，這是產(chǎn)生上述問題的重要原因。一種理論無論多么美麗動聽，必須具有實用性，確實能夠為解決現(xiàn)實問題提供指引，這樣的理論才具有生命力。為此，檢察官客觀義務(wù)的研究必須走出理論的神壇，回歸到現(xiàn)實實踐中來。這就迫切需要我們對客觀義務(wù)的一些基本理論問題作出認真的思考和解讀。例如，檢察官客觀義務(wù)在我國是一種道德義務(wù)還是法律義務(wù)？如果是一種法律義務(wù)，那么究竟包括哪些方面的義務(wù)？實踐中以什么標準以及由誰來評價檢察官是否盡到了客觀義務(wù)？檢察官違反客觀義務(wù)的行為是否應(yīng)當受到制裁以及應(yīng)當受到什么樣的制裁？等等，諸如此類的問題都是客觀義務(wù)研究中必須回答的基本問題。只有這些問題得到解決，客觀義務(wù)才能從空洞的理論轉(zhuǎn)化為具體的實踐。

（一）檢察官客觀義務(wù)應(yīng)當上升為法律義務(wù)

如果將客觀義務(wù)停留在道德的層面，那么道德義務(wù)的履行必然建立在個體自律的基礎(chǔ)上，人類歷史的經(jīng)驗反復證明自律往往是靠不住的，況且客觀義務(wù)本身具有人性中“強人所難”的特點，這更加劇了主體自覺履行義務(wù)的難度。因此，只有借助外部強制力，通過建立有效的“他律”機制，才能迫使檢察官知難而“為”。從“義務(wù)”的法律屬性看，義務(wù)和責任、后果相對應(yīng)，如果違反義務(wù)不必承擔相應(yīng)的法律后果，那么就不是真正意義上的義務(wù)。當履行義務(wù)變得可有可無的時候，權(quán)利主體的相應(yīng)權(quán)利將不復存在。只有將道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，客觀義務(wù)才具有了堅實的基礎(chǔ)和制度化的保障，否則客觀義務(wù)只能淪為道德說教抑或空洞的口號。作為一項法律義務(wù)必然以法律規(guī)范的形式體現(xiàn)出來。雖然總體上可以將客觀義務(wù)定位為法律義務(wù)，但是在表現(xiàn)形式上可以采用“原則+制度”的模式，一方面將檢察官客觀義務(wù)作為一項基本原則在刑事訴訟法中予以明確規(guī)定，另一方面在刑事訴訟法中通過一系列具體制度予以體現(xiàn)和保障。這主要是考慮到“客觀義務(wù)”是一個歷史性、動態(tài)性和包容性的概念，隨著對該問題研究的深入，客觀義務(wù)理論將不斷豐富發(fā)展，法律規(guī)范不可能窮盡客觀義務(wù)的全部內(nèi)容。如果僅僅局限于某幾項有限的制度，而不確立一般性的基本原則，那么客觀義務(wù)的功能必然受限，難以發(fā)揮對檢察行為的全面指導和約束作用，尤其是對那些尚未上升為法律規(guī)范而檢察官又應(yīng)當客觀公正進行的行為，“基本原則”發(fā)揮著“填補法律漏洞”的功能，避免了制度性局限所帶來的檢察官怠于履行客觀義務(wù)的現(xiàn)象?！胺稍瓌t以宏觀的指導性和較寬的調(diào)整范圍穩(wěn)定地對法律關(guān)系主體的行為進行調(diào)節(jié)和規(guī)范?！薄?〕

（二） 檢察官客觀義務(wù)有其特定的內(nèi)容和范圍

檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)涵具有一定的模糊性和不確定性，即便是在德國，“這種‘客觀義務(wù)’到底包括哪些內(nèi)涵也不是十分清楚”，〔2〕學界對其研究時間較短，因此有學者提出：“在我國，從目前研究成果來看，為檢察官客觀義務(wù)下定義為時尚早，關(guān)鍵問題在于現(xiàn)在研究者對檢察官客觀義務(wù)的精神實質(zhì)的把握仍顯欠缺?！薄?〕檢察官客觀義務(wù)研究中，必須注意其內(nèi)容“泛化”的問題，防止將客觀義務(wù)變成一個漫無邊際、無所不包的術(shù)語。按照筆者的理解，檢察官客觀義務(wù)是指檢察官在刑事訴訟中應(yīng)當超越當事人立場，擔當“法律守護人”的使命，對不利和有利被追訴人的情況一并注意，并在必要時為被追訴人的利益而采取行動，在協(xié)助法院查明案件事實的同時，維護被追訴人的程序權(quán)利和實體權(quán)利，以保障法律的實施和公平正義的實現(xiàn)，并在違反義務(wù)時承擔一定的不利后果。筆者關(guān)于檢察官客觀義務(wù)內(nèi)涵的界定與以往的研究成果相比具有兩點不同：一是強調(diào)檢察官維護正當程序以及保障被追訴人訴訟權(quán)利實現(xiàn)的義務(wù)；二是反映了檢察官客觀義務(wù)所具有的“義務(wù)”性質(zhì)，即明確違反義務(wù)所應(yīng)承擔的后果。這就使我們對檢察官客觀義務(wù)的認識更加全面、具體，也有助于促使檢察官在實踐中更好地履行客觀義務(wù)。

客觀義務(wù)作為一項法律義務(wù)有其特定的指向和范圍邊界，主要包括以下八個方面的義務(wù)：即客觀全面地收集、開示和出示證據(jù)的義務(wù)；對非法取證行為進行調(diào)查核實并排除非法證據(jù)的義務(wù)；避免提起不當訴訟的義務(wù)；客觀提出量刑建議以及在認為被告人無罪時請求法院作出無罪判決或者申請撤回的義務(wù)；為被告人利益提出抗訴或者申請再審的義務(wù)；保障被追訴人訴訟權(quán)利的義務(wù)；訴訟關(guān)照的義務(wù)；保障辯護人行使辯護權(quán)利以及認真傾聽辯護意見的義務(wù)。與域外相比，我國檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)容更加豐富，義務(wù)也更加繁重。之所以如此，是因為一方面客觀義務(wù)乃職權(quán)主義和實體真實主義的產(chǎn)物，我國刑事訴訟傳統(tǒng)上的超職權(quán)主義以及對實體真實的追求不僅契合了客觀義務(wù)的要求，而且強化了檢察官的客觀義務(wù)；另一方面我國的檢察機關(guān)具有法律監(jiān)督機關(guān)的地位，檢察官作為司法官看待，檢察機關(guān)擁有批捕、羈押審查等一系列強制措施決定權(quán)以及對侵犯辯護人訴訟權(quán)利的行為提供法律救濟權(quán)，一定程度上代行了域外法院的司法審查職能。根據(jù)權(quán)力、義務(wù)相統(tǒng)一的法理，檢察官理應(yīng)承擔更重的客觀義務(wù)。

（三）檢察官履行客觀義務(wù)的狀況應(yīng)當有一套科學的評價標準

既然客觀義務(wù)最終要回歸到實踐層面，體現(xiàn)在檢察權(quán)的行使中，那么就必須有一套可供檢驗、評判檢察權(quán)行使正當與否的標準。無論是對檢察官的績效考評還是違反客觀義務(wù)后的責任追究以及不利后果的承擔，都離不開一套相對明確并具有可操作性的標準?；诖?，筆者通過研究試圖為中國的檢察實踐提供一套可檢驗的標準。唯有如此，客觀義務(wù)才能從理論的“神壇”走向具體的實踐，才能實現(xiàn)一種“看得見的正義”。這些衡量指標主要包括：證據(jù)方面的客觀義務(wù)（協(xié)助收集、調(diào)取證據(jù)，應(yīng)辯護方申請進行證據(jù)保全，全面開示和出示證據(jù)，積極調(diào)查非法取證行為并對非法證據(jù)材料予以排除）；強制性措施審查和使用方面的客觀義務(wù)（嚴格把握逮捕條件、防止逮捕措施濫用，加強對羈押必要性的審查、實現(xiàn)逮捕與羈押的分離，強化對指定居所監(jiān)視居住措施的監(jiān)督和制約，加強對技術(shù)偵查措施使用的審查和監(jiān)督）；追訴方面的客觀義務(wù)（嚴格把握立案條件并全面行使立案監(jiān)督職能，貫徹初查措施的任意性規(guī)則，客觀全面地審查并做到與不并重，依法撤回或請求無罪判決，嚴格限制對已經(jīng)提起公訴的案件進行補充偵查）；量刑方面的客觀義務(wù)（檢察官應(yīng)當收集、移送與量刑有關(guān)的各種證據(jù)材料，檢察官不應(yīng)違背真實信念提出策略性量刑建議，提出量刑建議不應(yīng)損害被告人辯護權(quán)的行使，檢察官應(yīng)正確看待無罪辯護與量刑辯護共存的問題）；全面抗訴的義務(wù)。

（四）違反客觀義務(wù)應(yīng)當承擔相應(yīng)的不利后果

這些不利后果的承擔既有實體方面的，也有程序方面的。在實體方面，既可以體現(xiàn)在日常績效考評中的否定性評價，也可以是就個案對責任人的行政、紀律處分，甚至可以追究刑事責任；在程序方面，主要體現(xiàn)為糾正違法行為、更換辦案人員、排除非法證據(jù)、禁止在法庭上出示證據(jù)、宣告違法訴訟行為無效、作有利于被告人的推定，等等。

二、在矛盾沖突中堅守客觀義務(wù)

自德國19世紀從法國引入檢察官制度時，關(guān)于檢察官定位問題（一造訴訟當事人還是法律守護人）的爭論就一直持續(xù)不斷。經(jīng)過那場世紀大論辯，雖然檢察官客觀義務(wù)最終在德國得以確立，并在隨后傳播到世界各地，成為目前兩大法系國家（地區(qū)）共同認可的理論，但是由于其自身面臨諸多無法克服的難題，客觀義務(wù)從誕生至今就一直處于風雨飄搖之中。在域外，有的認為“客觀公正的檢察官是癡人妄想”，客觀義務(wù)是“烏托邦”；有的認為是一種“高貴的謊言”；有的認為讓檢察官履行客觀義務(wù)“通常會流于偽善的釣魚式查證”〔4〕，等等；我國著名刑事訴訟法學者陳瑞華教授尖銳指出，必須正視檢察官在刑事訴訟中“當事人化”的基本現(xiàn)實，不要對檢察官客觀義務(wù)和中立立場抱有任何不切實際的期待?！?〕然而，我們不能因為實踐的困難及其有限性就否定客觀義務(wù)理論和制度本身所蘊涵的價值，從而放棄對客觀公正立場的追求，客觀義務(wù)的國際化發(fā)展已經(jīng)證明了該項制度所具有的頑強生命力。

在我國，強調(diào)檢察官客觀義務(wù)具有特別重要的意義：一是有利于更好地實現(xiàn)刑事訴訟任務(wù)。刑事訴訟法修正案將“尊重和保障人權(quán)”的憲法原則寫入其中，成為我國刑事訴訟的一項基本任務(wù)和原則，而客觀義務(wù)的基本精神即在于保障人權(quán)，尤其是維護被追訴人的基本訴訟權(quán)利。因此，強調(diào)客觀義務(wù)有利于增強刑事訴訟的人權(quán)保障機能。二是有助于預防和減少刑事錯案的發(fā)生，提高刑事司法的公信力?？陀^義務(wù)以其對“有利及不利情形”的雙面注意以及對實體真實的追求，發(fā)揮著預防錯案的功能。三是促進控辯實質(zhì)上平衡，維護程序公正?？陀^義務(wù)是在檢察官承擔追訴犯罪的職能之外，又增加了一項負擔——對被追訴人的保護和關(guān)照，以此抑制其過于狂熱的追訴偏好和沖動，使檢察官的追訴活動有所節(jié)制，并在程序正義之路上理性展開，從而避免傷及無辜。鑒于我國目前辯護制度尚不發(fā)達、被追訴人辯護權(quán)保障狀況短期內(nèi)尚難以大幅度改善的現(xiàn)實條件，走強化客觀義務(wù)之路，讓檢察官對被追訴人進行必要的關(guān)照和幫扶，對矯正控辯失衡也許更具有實質(zhì)意義。這一切都決定了作為“法律守護人”的檢察官履行客觀義務(wù)對辯護權(quán)實現(xiàn)的重要性。如果檢察官能夠保證律師的會見權(quán)、主動或者根據(jù)律師申請調(diào)取有利于被告人的證據(jù)、全面移送并出示有罪無罪、罪輕罪重的證據(jù)材料、認真傾聽辯護律師的意見，那么被追訴人的訴訟防御能力將會大大提升。四是可以證成檢察機關(guān)的法律監(jiān)督地位。檢察機關(guān)作為實質(zhì)上的訴訟一方當事人承擔檢控犯罪的職能，與其承擔的法律監(jiān)督職能之間相互沖突的問題，近年來，屢遭學界詬病和質(zhì)疑，這涉及檢察權(quán)行使的正當性問題，關(guān)乎檢察制度的興衰乃至存亡?？陀^義務(wù)中所包含的超越當事人立場為檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)的超然性、公正性的角色期待提供了正當化根據(jù)。總之，在中國當下全面加強檢察法律監(jiān)督的語境下，越是強調(diào)檢察監(jiān)督職能，就越應(yīng)當強化檢察官的客觀義務(wù)，二者相輔相成。

強化檢察官客觀義務(wù)雖然具有十分重要的意義，但是客觀義務(wù)的實現(xiàn)狀況卻不盡如人意，檢察官在實踐中違反客觀義務(wù)的問題相當嚴重。主要表現(xiàn)為檢察權(quán)行使的偏私性、工具性、報復性、恣意性以及差別性等方面。這與社會公眾對檢察機關(guān)、檢察官的期待仍有相當大的差距，也背離了檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)、檢察官作為司法官的角色。

檢察官客觀義務(wù)在理想與現(xiàn)實之間之所以存在著如此嚴重的斷裂，主要是由以下因素所決定：一是檢察官履行客觀義務(wù)面臨著的心理上的難題和無法逾越的角色沖突。這種角色沖突在新刑事訴訟法實施后將會變得更加劇烈，使得檢察官履行客觀義務(wù)變得更加艱難。主要表現(xiàn)為檢察官證明責任的強化對客觀義務(wù)履行的影響；檢察官承擔取證合法性的證明責任與承擔非法證據(jù)排除義務(wù)的沖突；檢察機關(guān)強制偵查權(quán)的擴充與人權(quán)保障義務(wù)之間的沖突；以及強化檢察官的檢控職能與強化辯護權(quán)保障義務(wù)的沖突。二是檢察官履行客觀義務(wù)面臨諸多體制上的障礙。表現(xiàn)為：由于政治體制改革的滯后性，導致少數(shù)黨政領(lǐng)導和部門對檢察權(quán)行使進行不當干預；“上命下從”的檢察領(lǐng)導體制對檢察權(quán)獨立行使的影響；此外“司法一體化”的訴訟體制不僅嚴重削弱了檢察機關(guān)對違法偵查行為的監(jiān)督，而且使檢察機關(guān)和檢察官違反客觀義務(wù)的行為無法受到有效的司法審查和制約。三是檢察官履行客觀義務(wù)面臨著機制上的障礙。首先，“警檢分離”的工作機制使得檢察官履行客觀義務(wù)的基礎(chǔ)不可避免地遭到動搖；其次，檢察機關(guān)內(nèi)部不合理的績效考核機制，使得檢察官的個人利益與案件的處理結(jié)果掛起鉤來，基于自身利益的考慮，檢察官在辦案中難免會偏離客觀立場。最后，行政化的工作機制使作為個體的檢察官喪失獨立的意志和品格，淪為權(quán)力棋盤上的一?！捌遄印?，隨時處于執(zhí)棋人的調(diào)遣和擺布之中。四是案多人少的矛盾使檢察官承受較大的辦案壓力。新刑事訴訟法實施后，檢察機關(guān)將面臨更大的偵查和出庭公訴的壓力，尤其是要在法庭上承擔證據(jù)合法性的證明責任；對于所有適用簡易程序?qū)徟械陌讣瑱z察官也都必須出庭支持公訴，這些無疑都增加了檢察官的工作量。而檢察官客觀義務(wù)的履行勢必需要更多的司法投入，為了提高檢控效率，檢察官可能會疏于客觀義務(wù)的履行。五是檢察官履行客觀義務(wù)面臨程序上的困境。除了檢察官履行客觀義務(wù)缺乏具體、明確的判斷標外，還存在著客觀義務(wù)的法律程序保障不足、權(quán)利救濟機制弱化、程序性制裁虛無等問題。上述這些問題是我國客觀義務(wù)研究中必須予以正視的問題，也是檢察制度乃至司法制度改革中亟待解決的問題。

盡管檢察官履行客觀義務(wù)在中國面臨如此眾多的難題，盡管其實現(xiàn)狀況差強人意，但是客觀義務(wù)本身所蘊涵的公正、中立、權(quán)利關(guān)懷、限制權(quán)力的思想契合了中國司法制度改革的需要，代表了一種先進的檢察理念和檢察制度。在檢察權(quán)擴張且缺乏司法審查和制約的體制下，在“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的命題依然無法得到有效解決的情況下，借助客觀義務(wù)這一自律裝置，一定程度上可以抑制檢察權(quán)的濫用，防止權(quán)力恣意可能帶來的災(zāi)難性后果。因此，在我國當下，客觀義務(wù)值得我們倍加珍視和呵護。對于刑事司法制度來說，檢察官客觀義務(wù)并不是可有可無的，它不僅關(guān)涉整個刑事司法制度的正當性，也是培育公眾認同刑事司法制度的重要機制。

三、認識檢察官客觀義務(wù)理論的限度

在我們看到檢察官客觀義務(wù)對我國法治建設(shè)所具有的積極意義的同時，也必須清醒地認識到客觀義務(wù)自身的局限性。

（一） 強調(diào)客觀義務(wù)不利于我國刑事訴訟向當事人主義方向的發(fā)展

畢竟，客觀義務(wù)是職權(quán)主義訴訟制度的產(chǎn)物，是把檢察官塑造成一個高高在上的“權(quán)利保護者”角色，刑事訴訟中檢察官與被告人的關(guān)系猶如家長制下的父子關(guān)系，“兒子”的前途命運都緊緊掌握在“父親”的手中。這樣一種關(guān)系，無形中抬高了檢察官和檢察機關(guān)的地位，也增強了檢察官的優(yōu)越感，使檢察官具有一種居高臨下的“主人”感覺，這顯然有悖于當事人主義所要求的平等精神。在日本關(guān)于檢察官客觀義務(wù)的討論中，松尾浩也教授認為，強化檢察官的司法官地位或者客觀義務(wù)，其結(jié)果勢必會“助長檢察官的權(quán)威、沖淡當事人主義的性質(zhì)”〔6〕。我國一些學者也意識到了這一問題。例如，龍宗智教授認為，強調(diào)客觀義務(wù)總是伴隨著強調(diào)檢察官的司法官地位，強調(diào)檢察官作為法制守護人包括被告保護者的身份，這不免會影響控辯平衡?！?〕彭勃博士亦認為，承認檢察官客觀義務(wù)是將檢察官的權(quán)限提升到與法官類似的高度，必然造成檢察官對刑事案件影響力的增強，使檢察官對案件的處理權(quán)難以受到有效的司法抑制，背離了當事人主義訴訟原則。〔8〕事實也證明了這一點，如果說1996年刑事訴訟法的修改是向當事人主義方向努力，那么此次刑事訴訟法再修改則是伴隨著檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的全面加強，刑事訴訟不僅沒有繼續(xù)“當事人化”，而且一定程度上還出現(xiàn)了退步。一個典型例證是公訴案件的移送方式又重新回到1979年刑事訴訟法“全案卷宗移送”主義的老路上，學者們所普遍期待的“狀一本主義”并未被立法機關(guān)所采納。刑事訴訟法兩次修改的實踐表明，在我國刑事訴訟模式的選擇上，立法者并沒有一個明確的目標和成熟的思路，而是呈現(xiàn)出左右搖擺的態(tài)勢?？陀^義務(wù)的研究必須放置在具體的訴訟模式之中來進行才更具意義。

（二） 強調(diào)客觀義務(wù)一定程度上會損害審判權(quán)威

因為強調(diào)客觀義務(wù)意味著檢察機關(guān)法律監(jiān)督職能的加強，也意味著檢察官的司法官地位得以強化，檢察官在審前程序甚至整個訴訟程序中成為了主導，其結(jié)果是法官在刑事訴訟中的功能和作用得到抑制，其程序中心的主體地位受到擠壓。這不利于樹立審判權(quán)威，也使得“審判中心主義”在我國難以有生長的空間，而司法審查和令狀主義都是建立在“審判中心主義”的基礎(chǔ)之上。在刑事訴訟中，由于缺少一個中立、權(quán)威的裁判機構(gòu)，不僅無法對檢察官履行客觀義務(wù)的情況作出客觀公正的評價，而且違反客觀義務(wù)的行為也難以受到有效審查和制裁。“在司法權(quán)威問題上，缺乏最終權(quán)威，遇到問題和糾紛更多地依靠制度外不規(guī)范的協(xié)商和溝通解決?！薄?〕于是，在客觀義務(wù)問題上呈現(xiàn)出二律背反的現(xiàn)象。一方面，中國的法治建設(shè)尤其是檢察制度建設(shè)需要強化檢察官客觀義務(wù)；另一方面，對客觀義務(wù)的過度強調(diào)又可能會阻礙刑事法治現(xiàn)代化建設(shè)的進程。如何在權(quán)衡上述利弊的基礎(chǔ)上做出選擇，是擺在我們面前的一項重大課題，也是客觀義務(wù)論者必須回答的問題。它涉及到諸如檢察監(jiān)督、控辯平衡、審判監(jiān)督與審判權(quán)威的關(guān)系等一系列基本理論問題以及偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)的合理配置問題。

四、中國刑事司法公正更具根本性的路徑選擇

為防止檢察官過分當事人化、監(jiān)督和制約檢察權(quán)的正當行使，必須堅持客觀義務(wù)，但是因其自身的局限性以及實踐層面的有限性，檢察官客觀義務(wù)并非治愈中國刑事司法頑疾的“靈丹妙藥”，也不是通往刑事司法正義之路的唯一選擇。更具根本性和實質(zhì)意義的路徑是通過優(yōu)化訴訟結(jié)構(gòu)、建立有效的權(quán)力制約機制來保障司法公正的實現(xiàn)。

（一）改革訴訟結(jié)構(gòu)、優(yōu)化職權(quán)配置

當務(wù)之急是要改變目前“分段包干，各管一段”的訴訟體制，大力推進“審判中心主義”建設(shè)，建立中國的司法審查制度，加強審判權(quán)對偵查權(quán)、公訴權(quán)的監(jiān)督制約。檢法關(guān)系中應(yīng)凸顯法院的中心地位，首先是由訴訟的基本特點、規(guī)律所決定的。訴訟是由控辯審三方構(gòu)成的三角結(jié)構(gòu)，審判方超越控辯雙方踞于結(jié)構(gòu)頂端，從整體和程序上對訴訟過程具有權(quán)威性作用和決定性影響，不僅在實體上最終決定和辯護的命運，而且在程序上對偵控方和辯護方的訴訟活動進行評判，從而規(guī)范雙方的訴訟行為；其次，是由不同的權(quán)力屬性所決定。不論是公訴權(quán)還是審判監(jiān)督權(quán)，檢察機關(guān)行使的都是請求權(quán)或提出意見權(quán)，這種請求權(quán)相對于法院的裁決權(quán)（確認權(quán)、決定權(quán)）而言，只能處于從屬地位?！?0〕關(guān)于法院的地位，正如德沃金在其名著《法律帝國》中所表述的那樣：“在法律帝國里，法院是帝國的首都，而法官則是帝國的王侯。”〔11〕只有法院足夠強大、權(quán)威，才可以保障偵控方遵守程序規(guī)則，維護程序的公平正義。從此意義上看，我國刑事訴訟法修正案對權(quán)利侵害采用“檢察救濟”的模式，應(yīng)當說是一種權(quán)宜之計，所能提供的權(quán)利保護十分有限，而真正有效的救濟機制則在由獨立的、中立的法院提供“司法救濟”。另外，為了建立合理的訴訟結(jié)構(gòu)、提升審判權(quán)威，還應(yīng)當對檢察監(jiān)督體制進行改革，實現(xiàn)監(jiān)督方式、監(jiān)督重心的轉(zhuǎn)變。在監(jiān)督方式上，應(yīng)當通過“訴權(quán)”的充分行使來強化其監(jiān)督職能，檢察監(jiān)督應(yīng)當更多以“訴”的形式體現(xiàn)出來，從而實現(xiàn)法律監(jiān)督權(quán)與訴權(quán)的有機統(tǒng)一；在監(jiān)督重心上，應(yīng)當弱化審判監(jiān)督，尤其是對法庭審理活動的監(jiān)督以及檢察長通過列席審判委員會所實施的監(jiān)督，進一步強化偵查監(jiān)督，尤其是對非法取證行為的監(jiān)督，切實履行對非法取證行為的調(diào)查核實職責以及排除非法證據(jù)的義務(wù)。

（二）充分發(fā)揮辯護權(quán)的監(jiān)督和保障職能

在對客觀義務(wù)的研究中，學者們普遍認識到客觀義務(wù)的實踐限度，認為檢察官的客觀義務(wù)并不能代替辯護功能的發(fā)揮。例如，我國臺灣學者林鈺雄教授指出：“單單客觀性義務(wù)本身，并不足以保障被告的主體地位及防御權(quán)利。首先，應(yīng)然并不等于實然！客觀性義務(wù)是一種應(yīng)然面向的義務(wù)，但不表示個案中之實然狀態(tài)。更何況正是因為法官和檢察官必須徹查事實，千頭萬緒，所以縱使本于良知，也可能忽略或誤判某些有利于被告的線索或證據(jù)。就此而論，辯護人的功能在于，專就被告有利方面督促國家機關(guān)實踐其應(yīng)然的客觀性義務(wù)，并且動搖其不利于被告事項之判斷，以便保證無罪推定原則能在具體個案中實現(xiàn)?！薄?2〕美國哈佛大學教授德肖微茨也認為：“不是所有的檢察官都是公正的，所以，我們永遠需要熱情的辯護律師來監(jiān)督檢察官?！薄?3〕客觀義務(wù)在相當程度上是一種自律性約束機制，而自律的作用是有限的。因此，對客觀義務(wù)論的效用不能過分高估，而應(yīng)當注意通過合理的訴訟構(gòu)造與制約機制來提供更為有效的公正性保障。〔14〕目前，完善辯護制度、強化辯護職能，重點是認真貫徹落實新刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，切實保障辯護律師的會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)、聽取意見權(quán)以及獲得救濟權(quán)的實現(xiàn)，建立律師依法執(zhí)業(yè)的有效保障機制，防止和減少對律師的職業(yè)報復行為。

（三）注意協(xié)調(diào)網(wǎng)絡(luò)輿論與檢察權(quán)獨立行使的關(guān)系

在檢察官履行客觀義務(wù)方面，尚需注意社會輿論對客觀義務(wù)的影響。隨著網(wǎng)絡(luò)等新興媒體的普及，尤其是微博的巨大影響力，檢察機關(guān)在實現(xiàn)檢務(wù)公開的同時，要做好網(wǎng)絡(luò)輿情的引導和應(yīng)對工作。檢察業(yè)務(wù)的司法性決定了檢察官應(yīng)保持適度的超然性和獨立性，檢察官應(yīng)當具有法治的思維和理性的判斷，防止網(wǎng)絡(luò)對司法的“綁架”，對于一些有廣泛影響、社會敏感度較高的案件，應(yīng)特別警惕。在我國檢察獨立、司法獨立原本非常脆弱的情況下，如果不注意處理好網(wǎng)絡(luò)輿論與檢察權(quán)獨立行使的關(guān)系，那么檢察官履行職務(wù)將面臨“雪上加霜”的艱難困境，不僅客觀義務(wù)難以實現(xiàn)，而且司法公正的追求也將遙不可及。

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