導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律制定的特征，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號：TP311 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3044（2013）24-5509-04

節(jié)點定位作為無線傳感器網絡（ Wireless Sensor Network，WSN）的基本功能，是無線傳感器網絡的關鍵支撐技術之一[1]。在無線傳感器網絡的各種應用中，如目標跟蹤、物流管理、生態(tài)環(huán)境監(jiān)測、地震洪水火災、醫(yī)療監(jiān)護等的現(xiàn)場監(jiān)控中，都需要獲取傳感器節(jié)點的位置信息，從而對信息來源的位置進行精準的定位，同時，節(jié)點的位置信息還可以輔助實現(xiàn)數據路由。因此，節(jié)點定位對無線傳感器的有效性起著至關重要的作用。

目前，大多節(jié)點定位技術都是利用少數已知位置信息的節(jié)點通過某種機制來確定未知節(jié)點的位置。根據是否需要測量相鄰節(jié)點間的距離或角度信息，將定位算法分為基于測距的算法和無需測距的算法[2]?；跍y距的算法通過測量相鄰節(jié)點間的距離或角度信息，并利用實際測量的距離來計算未知節(jié)點的位置，定位精度較高，但對硬件依賴性高，不適合低功耗、低成本的無線傳感器網絡應用領域。常用的基于測距的算法有TOA和TDOA、AOA和RSSI[3]。無需測距的算法無需測量相鄰節(jié)點間的距離或角度信息，利用網絡的連通性等信息，來估計未知節(jié)點的位置或可能存在的區(qū)域，雖然定位精度較低，但對節(jié)點的硬件要求不高，能夠滿足多數無線傳感器網絡的定位要求。目前無需測距的定位算法主要有質心定位算法、凸規(guī)劃定位算法、DV-Hop定位算法和APIT算法等[4]。

質心定位算法和DV-Hop定位算法作為兩種經典的無需測距的定位算法，一直以來都是研究的熱點。文獻[5]在分析質心定位算法和DV-Hop定位算法基礎上，提出了質心和DV-Hop混合算法，文獻[6-7]則從影響算法定位精度的因素入手，對算法進行改進。該文則從對質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征分析入手，研究質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征，并設計了相應的分析算法，對質心定位算法和DV-Hop定位算法的概率特征進行定量分析。

1 一種質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法的研究

本文所研究的質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法主要包括三個部分：首先利用質心和DV-Hop定位算法分別對未知節(jié)點進行定位；其次是利用概率分布檢測方法對定位后的節(jié)點進行判斷；最后分別計算兩種定位算法落在規(guī)定范圍內的概率大小。概率分布檢測方法的設計是算法的核心部分，本部分重點對其進行研究。

1.1 概率分布檢測方法設計

質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布檢測方法的主要思想是在利用質心和DV-Hop定位算法分別估算出目標節(jié)點位置的基礎上，分別以兩種算法估算出的目標節(jié)點位置為基準點進行研究，判斷目標節(jié)點是否落在規(guī)定的范圍內，落在規(guī)定范圍內則進行記錄，否則不記錄。

在選擇規(guī)定范圍方面，由于質心和DV-Hop定位算法都有一定的誤差，通過對節(jié)點的定位跟蹤分析，我們發(fā)現(xiàn)如果目標節(jié)點如果落在2倍半徑之外，說明估算出的目標點和實際目標節(jié)點差距很大，失去了定位的意義；如果目標節(jié)點落在0.5倍半徑之內，說明估算出的目標節(jié)點非常接近實際目標節(jié)點位置。為此，該文以1倍半徑為參照，并對討論的范圍適當進行放大和縮小至2倍和0.5倍半徑，分析兩種定位算法的概率分布特征。

下面以質心定位和DV-Hop定位算法估算出的目標節(jié)點位置為基準節(jié)點，即圓心，以兩種算法分別估算出目標節(jié)點位置之間的距離的2倍、1倍和0.5倍為半徑所圍成的圓這三種情況下實際目標節(jié)點的概率分布特征。如圖1所示，假設A、B兩點分別為DV-Hop定位和質心定位算法估算出的目標節(jié)點的位置，r為AB之間的距離，以估算出的目標節(jié)點位置A為基準點進行分析，實際目標節(jié)點可能出現(xiàn)的位置有兩種情況，一種是落在以A為圓心，r為半徑的圓內；另一種情況是落在以A為圓心，r為半徑的圓外。D、D′、D〞為目標節(jié)點在這三種情況下可能出現(xiàn)的位置。

按照如上描述方法，以1倍半徑為例討論如何建立概率分布檢測模型，假設目標節(jié)點di的位置為（xi， yi），通過DV-Hop定位算法求出的未知節(jié)點的位置為ai，坐標為（pi， qi），通過質心定位算法求出的未知節(jié)點的位置為bi，坐標為（mi，ni），則目標節(jié)點與通過DV-Hop定位算法估算出的目標節(jié)點的距離為[l（ai，di）=（xi-pi）2+（yi-qi）2]。

目標節(jié)點與通過質心定位算法估算出的目標節(jié)點的距離為[l′（bi，di）=（xi-mi）2+（yi-ni）2]。

通過DV-Hop定位算法估算出的目標節(jié)點ai與通過質心定位算法估算出的目標節(jié)點bi之間的距離為[r（ai，bi）=（pi-mi）2+（qi-ni）2]。

如果以DV-Hop定位算法估算出的目標節(jié)點A為基準節(jié)點進行分析，其概率檢測公式如（1）所示：

如果以質心定位算法估算出的目標節(jié)點B為基準節(jié)點進行分析，其概率檢測公式如（2）所示：

2倍和0.5倍半徑情況下的概率分布檢測模型的建立和上述相同。

1倍、2倍和0.5倍半徑情況下的概率檢測公式可以統(tǒng)一歸納如下：

如果以DV-Hop定位算法估算出的目標節(jié)點A為基準節(jié)點進行分析，其概率檢測公式為（3）所示。

其中[α]為常量，其值為2，1或者0.5。

如果以質心定位算法估算出的目標節(jié)點B為基準節(jié)點進行分析，其概率檢測公式為（4）所示。

其中[α]為常量，其值為2，1或者0.5。

1.2 概率分布特征分析算法

概率分布特征分析算法的偽代碼如下：

begin

Initialize the network node.

Estimating location of the destination node by centroid and DV-Hop algorithm， they are ai（pi， qi） and bi（mi， ni）.

for each unknown node do

Using two-point distance formula to calculate its distance ai（pi， qi），bi（mi， ni）and di（xi， yi）.

if A is the reference node， test the relationship with the estimation ai（pi， qi） of the target node and di（xi， yi）using detection probability formula （3）；

if B is the reference node， test the relationship with the estimation bi（mi， ni） of the target node and di（xi， yi）using detection probability formula （4）.

endfor

Respectively to calculate the probability distribution of two cases.

end

2 仿真結果分析

本文采用MATLAB 7.0對該算法進行仿真， 并對仿真結果進行比較分析。仿真參數設置如下表1所示，仿真結果是經過100次仿真試驗求得的平均值（如圖2到圖4）。

圖2、圖3、圖4分別為節(jié)點通信半徑為20m、30m、40m時，質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布隨錨節(jié)點數量變化分布圖。試驗結果表明，質心定位算法在錨節(jié)點數量較少的情況下，其落在規(guī)定范圍內的概率較低，但隨著錨節(jié)點數量的增加，特別是錨節(jié)點數量增加到20以后，概率分布發(fā)生轉折，質心定位算法將逐漸接近并超過DV-Hop算法的概率分布，并且節(jié)點的通信半徑的改變對這種概率分布特征的影響不大。

從試驗結果還可以看出，在錨節(jié)點數量較少的情況下，DV-Hop定位算法和質心定位算法落在規(guī)定范圍內的概率與錨節(jié)點數量較多情況下概率分布相比，表現(xiàn)出很大的差距，這主要是由于在錨節(jié)點數量較少的情況下，其中很多節(jié)點誤差已經非常大，導致概率分布也呈現(xiàn)出較大的誤差，當錨節(jié)點數量變?yōu)?0時，隨著其錨節(jié)點數量的增加，定位誤差的減小，其概率分布也逐漸好轉。

3 結束語

本文首先對質心定位算法和DV-Hop定位算法進行了分析，接著提出了一種質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法，最后對該算法使用MATLAB進行仿真測試。經分析和仿真結果表明，在100 m×100 m 監(jiān)測區(qū)域內，錨節(jié)點數量個數為20是質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布發(fā)生變化的轉折點，并且這種變化不隨節(jié)點通信半徑變化而變化。同時，我們還可以將算法中的概率檢測方法應用于不同的定位算法，驗證其算法的概率分布特征，為實際應用提供理論依據。

參考文獻：

[1] Chen Min Xiou，Wang Yin Din. An Efficient Location Tracking Structure for Wireless Sensor Networks[J]. Computer Communications，2009（32）：1495-1504.

[2] He QinBin，Chen FangYue，Cai ShuiMing，et al. An efficient range-free localization algorithm for wireless sensor networks[J].SCIENCE CHINA Technological Sciences 2011，54（5）：1053-1060

[3] Niu YC， Zhang SD， Xu XY， et al.An enhanced DV-hop localization algorithm for irregularly shaped sensor networks[C]. LNCS 4864，2007， 694-704.

[4] NICULESCU DS. Forwarding and positioning problems in Ad hoc networks[M]. New Jersey： State University of New Jersey， 2004：29-33.

篇2

概念:法是由國家制定、認可并保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統(tǒng)治階段意志，以權利和義務為內容，以確認、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級所期望的社會關系和社會秩序為目的行為規(guī)范體系。

共同本質：法是統(tǒng)治階級意志的表現(xiàn)?；咎卣鳎海?）法是調整人的行為或社會關系的規(guī)范；（2）法是由國家制定或認可，并具有普遍約束力的社會規(guī)范；（3）法是以國家強制力保證實施的社會規(guī)范；（4）法是規(guī)定權利和義務的社會規(guī)范。

作用：規(guī)范作用：作為由國家制定的社會規(guī)范，法具有指引、評價、預測、教育和強制等規(guī)范作用。

社會作用：維護統(tǒng)治階級的階級統(tǒng)治；執(zhí)行社會公共事務。

二、法與其他社會現(xiàn)象之間的關系

（1）法與經濟.法在市場經濟宏觀調控中的作用：引導作用；促進作用；保障作用；制約作用。

（2）法在規(guī)范微觀經濟行為中的作用：確認經濟活動主體的法律地位；調整經濟活動中各種關系；解決經濟活動中的各種糾紛；維護正常的經濟秩序。

（3）法與政治、政策：法受政治制約體現(xiàn)在：政治關系的發(fā)展變化是影響法的發(fā)展變化的重要因素；政治體制的改革也制約法的內容及其發(fā)展的變化；政治活動的內容更制約法的內容及其變化。黨的政策指導法制建設的各個環(huán)節(jié)，社會主義法是實現(xiàn)黨的政策的重要手段和形式，同時又對黨的政策起到一定的制約作用。

三、法律制度的相關概念

法的制定：指一定的國家機關依照法定職權和法定程序制定、修改、廢止法律和其他規(guī)范性法律文件的一種專門活動，一般也稱為法律的立、改、廢活動。

立法的指導思想：我國現(xiàn)階段立法的指導思想，必須是以建設有中國特色社會主義理論和黨的基本路線為指導，為實現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設服務，而不能以別的思想為指導，不能離開社會主義解放生產力、發(fā)展生產力這個根本任務。

立法的基本原則：（1）立法必須以憲法為依據（2）立法必須從實際出發(fā)；（3）總結實踐經驗與科學預見相結合；（4）吸收、借鑒歷史和國外的經驗；（5）以最大多數人的最大利益為標準，立足全局，統(tǒng)籌兼顧；（6）原則性和靈活性相結合；（7）保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性與及時立、改、廢相結合。

法的淵源：（1）憲法；（2）法律；（3）行政法規(guī)；（4）地方性法規(guī)；（5）自治條例、單行條例；（6）行政規(guī)章；（7）國際條約。

法律部門：（1）憲法；（2）行政法；（3）民法；（4）婚姻法；（5）經濟法；（6）勞動法；（7）環(huán)境法；（8）刑法；（9）訴訟法；（10）軍事法。

法律實施包括執(zhí)法、司法和守法。法律適用的要求：準確，指適用法律時，事實要調查清楚，證據要準確；合法，指司法機關審理案件時要合乎國家法律的規(guī)定，依法辦案；及時，指司法機關辦案時在正確、合法的前提下，還必須做到遵守時限。

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一、政策與法律的相互關系

政策與法律的含義與基本特征:

1.政策的含義與基本特征。政策是人類社會發(fā)展到一定的階段――階級社會的產物,具有鮮明的階級性,是社會上層建筑的重要組成部分。通過制定政策,以確定行動的目的、方針和措施。政策是國家、政黨為實現(xiàn)一定歷史時期的任務和目標而規(guī)定的行動準則和行動方向。政策的基本特征主要有:

(1)政策的針對性和明確性。即政策總是為了解決某種問題而制定的,區(qū)別了具體情況,具有很強的針對性。列寧指出:“方針明確的政策是最好的政策。原則明確的政策是最實際的政策”。政策的核心問題是目標明確。

(2)政策的權威性。政策是按法定程序,經過特定權威機關頒布,具有權威性。沒有權威性也就沒有政策。

(3)政策的穩(wěn)定性。由于政策制定基礎比較穩(wěn)定,經濟基礎不變,社會主要矛盾不變,政策就不會發(fā)生根本性變化,具有相對的穩(wěn)定性。

2.法律的含義和基本特征。法律是由一定的物質生活條件所決定的,由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的具有普遍效力的行為規(guī)范體系。其目的在于維護、鞏固和發(fā)展一定的社會關系和社會秩序。法律的基本特征主要有:

(1)法律是調節(jié)人們的行為或社會關系的規(guī)范,所調整的是人們之間的相互關系或交互行為。法律作為社會規(guī)范,像道德規(guī)范、宗教規(guī)范一樣,具有規(guī)范性,規(guī)定人們的行為模式,指導人們行為。

(2)法律是由國家制定或認可的社會規(guī)范。國家存在是法律存在的前提條件,法律體現(xiàn)了國家的意志?！胺捎蓢抑贫ɑ蛘J可”也意味著一個國家只能有一個總的法律體系,該法律體系內部各規(guī)范之間不能相互矛盾。

(3)法律是由國家強制力保證實施的社會規(guī)范。不管人們的主觀愿望如何,人們都必須遵守法律,否則將招致國家強制力的干預,受到相應的法律制裁。

二、對當前政策和法律相沖突的現(xiàn)象分析

法律和政策在具體運作中,常常出現(xiàn)政策與法律互相沖突矛盾的現(xiàn)象。以《都江堰“”破局》為例,2007年底,成都做為城鄉(xiāng)統(tǒng)籌實驗區(qū)定下了開展農村產權改革的計劃,2008年1月,都江堰成為第一個成為農村產權改革試點,這也是都江堰在集體建設用地流轉問題上進展最快的原因之一。5?12大地震十天之后,成都委書記李春城指示把災后重建和農村產權改革結合起來作為成都市一個獨到的安排。6月底成都出臺了災后重建的46號文件,允許社會資金參于開發(fā)重建,該措施被當地稱為“聯(lián)建房”。但按照現(xiàn)有《土地管理法》,農村宅基地只允許集體內部成員之間轉讓,城市居民無法合法獲取,統(tǒng)籌城市局試圖在現(xiàn)有法律系統(tǒng)中尋找合理依據,各種疑問接踵而來,農民和政府陷入了兩難的局面。

8月份,也就是在成都公布災后重建與產權改革相結合的文件之后,國土資源部與成都市簽署了一個協(xié)議,在成都開展集體建設用地出讓制度試點。國土資源部政策法規(guī)司已經初步完成了《土地管理法》的修改草案,其中明確提出集體建設用地以及宅基地應當確認產權和使用權并合法流轉。都江堰“”圓滿成功,災區(qū)人民不禁松了一口氣。事實上,按照現(xiàn)有規(guī)定,集體土地只能在集體內部轉讓,或者將土地退回集體,農民缺乏利益保障,也并不符合物權法精神。中國的特點是采用試驗區(qū)的形式,以行政力量推動,用這種方式屏蔽現(xiàn)有法律障礙。

成都以宅基地確權和流轉為基礎,尊重農民權利和意愿來解決問題,這個做法與以往各地以集體形式合作的土地流轉試驗還是有所不同。首先是應該如何保障農民的利益,農村產權制度改革要明確農民的權利,享受同等國民待遇。其次之前的集體合作存在一些問題,農民很清楚轉讓土地的后果,不用擔心他們會失去生活來源。沒有個體的宅基地流轉,就無法反映真實的市場價格。農民就處于一個很被動的局面,利益就不能得到切實的保障,也違背了交易中的公平公正原則。都江堰的案例中,最后是以新的立法取代了原先困擾農民和政府的政策,從農民的切身利益出發(fā),從災區(qū)的實際情況和重建的需求出發(fā),反映了我國政府在處理政策與法律沖突時的正確決策,體現(xiàn)了我國以人為本的精神。

三、正確處理政策與法律的關系

出于監(jiān)督機制不完善,缺乏監(jiān)控的權力往往是腐敗滋生的溫床,權力遠離法律的約束,極易在權力保護下出臺一些違反規(guī)則和原則的政策,導致政策優(yōu)于法律的現(xiàn)象。政策和法律在本質上的同一性,及其在規(guī)范屬性和表現(xiàn)形式上的差異,說明了政策和法律對國家管理的同等必要性和重要性。不能厚此薄彼,又不能互相代替。在現(xiàn)實生活中,或多或少地存在中政策輕法律的現(xiàn)象.主要表現(xiàn)在:

(1)在思想觀念上,總是自覺不自覺的認為,政策大于法律、高于法律。正是由于這種社會環(huán)境,造成了民眾固定的慣性的行為準則、思維方式和價值取向,過分熱衷于政策而對法律卻較為漠視。在此情況下,如果政策違背法治原則,偏離“法”的運動軌跡,造成的損失是十分巨大的。堅持政策治國,最終要導致政策誤國,我們在這方面已有太多的歷史教訓。

(2)在言論行動上,往往只講政策不講法律,甚至對那些明明已經有了法律、法規(guī)可循的工作,也不講依法辦事。這種思想和行動,表面上好像特別重視政策的執(zhí)行,實際上有雨忽視甚至排斥法律對政策執(zhí)行的制約和保證作用,并不能真正充分、正確地發(fā)揮政策的功能、作用和效益,特別是對政策執(zhí)行的領導層來說更是如此。

要防止和克服中政策、輕法律的現(xiàn)象,從理論和實踐的結合上采取具體、切實、有效的措施,主要是:

(1)從思想方法上克服片面性。政策和法律都是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)和工具,兩者都不可或缺、不可偏廢,重政策并不錯,輕法律就不對,看不到、不承認甚至排斥、否定法律對政策執(zhí)行的制約和保證作用,就難說是真正的重視政策。

(2)在理論認識上,要全面把握政策和法律的辯證關系。政策指導法律的制定和法律的執(zhí)行,法律是政策的規(guī)范化、定型化和制度化,把經過實踐檢驗而逐步成熟的政策升華為法律,就可以更加增強政策的穩(wěn)定性、可靠性、權威性和有效性。執(zhí)行政策時不但不應同法律相抵觸,還要接受法律的保證和制約,遇到矛盾按照法律程序解決。

(3)在實際生活中,要具體分析、正確處理政策代替法律的特定問題。有些重要的政策,因某種原因未能制定為法律、法令,又必須通過國家機關及時處理有關問題,這種政策規(guī)定就起著法律的作用。政府制定政策必須有規(guī)則依據并限于法律授權范圍內,對于同一問題,如果已有法律的規(guī)定,就不必制定政策來重復調節(jié),除非它是為落實法律。法治與權力的監(jiān)督和制約密切聯(lián)系,政策的制定和執(zhí)行行為都要受到立法、行政、司法的監(jiān)督以及社會監(jiān)督,確保政策不違反規(guī)則,不侵犯人民的合法權益。特別是對社會主義市場經濟體制建立過程中所出現(xiàn)的新情況新問題,如果有條件及時或提前出臺有關法律當然更好,否則也必須先以政策規(guī)定代替法律的作用。這種情況雖然難免,也盡量減少,凡是已有的法律和法規(guī),就要堅決依法辦事。

總之,要辯證地認識和處理法律與政策的關系,既不能把二者簡單等同,又不能將二者完全割裂、對立起來。在處理兩者實踐上的矛盾,既要堅持依法辦事,維護法律的穩(wěn)定性和權威性,又要依據新的政策精神適時地修訂法律,最終使二者在內容和原則上達成協(xié)調一致,相輔相成。

參考文獻

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      一、歐盟消費者保護領域中軟法的特征和概念

      軟法的概念最初起源于國際公法，由mcnair所提出。他認為，在有法律規(guī)范調整的白色領域和沒有法律規(guī)范調整的黑色領域之間存在一個灰色的地帶。軟法主要在這個地帶發(fā)揮作用。軟法可以說是在這個灰色的區(qū)域中發(fā)揮作用的、沒有確切的內容和適用范圍的規(guī)則。其本身具有過渡性的特點。這個概念最早被提出是為了描述國際公法中的一些沒有明確的法律約束力的規(guī)范。[1]目前，國內外學者多引用法國學者francis snyder于1994年對軟法概念所作的界定：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。[2]在學術著作中，軟法有多種表述形式，諸如“自我規(guī)制”、“自愿規(guī)制”、“合作規(guī)制”和“準規(guī)制”等。[3]總的來說，目前學界普遍認為，軟法概念的主要特征包括其與傳統(tǒng)法律的規(guī)范形式的不同以及和法律約束力的缺乏兩個方面。我們認為，這并未完全揭示軟法的內涵，軟法并非不具有約束力，只是軟法的約束力是通過與傳統(tǒng)法律不同的途徑予以展現(xiàn)的。

      目前學者們對軟法概念的界定只處于一個最為基礎的層面，是從一個廣泛的角度對傳統(tǒng)法律之外的規(guī)范所作的一種界定，并不普遍適用于社會生活的各個方面。本文所要探討的歐盟消費者保護領域中的軟法規(guī)范，具有獨特的內涵和外延形式。為此，本文首先重點討論歐盟消費者保護這一特殊領域中軟法的特征，然后給出本文對歐盟消費者保護領域中軟法概念的理解。

      (一)歐盟消費者保護領域中軟法的特征

      歐盟消費者保護中軟法的特征主要體現(xiàn)在軟法的規(guī)范形式、軟法的效力及爭議的解決等方面。

      1.軟法的規(guī)范形式

      歐盟消費者保護領域中的軟法稱謂不同，有些稱謂本身就代表了一種特定的規(guī)范形式，還有的稱謂不同但實際上指向相同的規(guī)范形式。目前歐盟消費者保護領域的各種軟法規(guī)范主要可以區(qū)分為以下兩種表現(xiàn)形式：

      第一，以行業(yè)協(xié)會為主導制定的主要包含行為規(guī)范(code of conduct)、自律規(guī)則(self-regulation)以及協(xié)同行動(concerted-action)這三種不同稱謂的規(guī)則體系。這種規(guī)則體系一般是指在行業(yè)協(xié)會的主導下制定的，包含行為規(guī)范、爭議解決機制以及相應執(zhí)行、監(jiān)督機構規(guī)則的一個體系。此類規(guī)范可能是由行業(yè)協(xié)會單獨制定，也可能是在其主導下經過與消費者保護組織或者政府相關機構的協(xié)商而產生。其中，經過與消費者組織以及政府相關機構的協(xié)商而制定一般稱為協(xié)同行動[4]目前這種規(guī)則體系是歐盟消費者保護中的最為主要的表現(xiàn)形式，也是本文討論的重點。

      第二，經由消費者和供應商的代表充分協(xié)商而制定的標準合同，包括了標準合同術語(standard contractterms)和集體合同(collective contract)。這種規(guī)范形式較前一種來說較為簡單，只涉及一類交易中雙方當事人基本的權利義務以及相關的爭議解決機制。雖然爭議的解決也可能在行業(yè)協(xié)會的主導下進行，但是其更多的是作為一個具體的標準合同，而非規(guī)則的集成。

      傳統(tǒng)法律的規(guī)范形式一般較為固定，由國家立法機構通過嚴格的立法程序制定，同一種類的規(guī)范形式一般具有統(tǒng)一的稱謂。而歐盟消費者保護領域中的軟法則不同。它主要是在行業(yè)協(xié)會的參與下以靈活的方式制定的，并且同一類型的規(guī)范形式具有很多不同的稱謂?？梢哉f，一般規(guī)范形式的靈活性也是軟法軟性特征的外在表現(xiàn)。

      2.軟法的效力

      軟法的效力主要是指軟法的約束力和強制力。軟法的約束力和強制力是通過對會員 企業(yè) 和非會員企業(yè)的效力體現(xiàn)出來的。

      (1)軟法對會員企業(yè)的效力

      一般來說，軟法都規(guī)定了協(xié)會會員違反軟法規(guī)范時的強制措施。其中的典型是英國廣告業(yè)自律規(guī)則的規(guī)定。英國廣告業(yè)標準協(xié)會由廣告商、媒體者和消費者代表及相關專家組成。當該協(xié)會認為某項廣告違反了法律或者該協(xié)會行為規(guī)范時，協(xié)會可能首先向廣告商發(fā)出令其改正的書面通知。如果廣告商無視這樣的通知，該協(xié)會就會向所有的媒體成員發(fā)出一份建議，要求它們拒絕傳播該廣告，而媒體成員和協(xié)會曾經簽訂協(xié)議，并且已經承諾表示必須接受協(xié)會所發(fā)出的該類建議。經由這種方式軟法就實現(xiàn)了其對內部成員的約束和強制。[5]

      另外，作為標準合同的軟法，一般是通過被納入交易雙方的合同而發(fā)生實際效力的。這和一般意義上的合同的效力并沒有不同。值得注意的是，在德國，如果一個企業(yè)承諾采用某一標準合同，那么根據德國的法律和判例，這樣的宣告在某些情形下會被法院認定是賦予了該標準合同及其中涉及的行業(yè)規(guī)則以強制適用的效力。[6]

      (2)軟法對非會員企業(yè)的效力

      首先，軟法對非會員企業(yè)沒有直接的約束力。其效力一般體現(xiàn)為軟法對外部企業(yè)的間接影響和引導。由于軟法對于消費者來說更容易接受，所以采取軟法規(guī)范的供應商無疑更具有競爭力，而這種競爭的壓力促使許多協(xié)會外的供應商自發(fā)地采用軟法規(guī)范或者至少是采用與軟法規(guī)范相近的規(guī)則。一旦他們采用這種規(guī)則，他們就不得不遵守規(guī)則對它們的約束，軟法規(guī)范的效力也就得到了體現(xiàn)。

      從上述的分析中我們可以看出，軟法雖然不具有直接的法律效力，但是軟法具有一定的強制性，它是具有實際效力的。軟法效力的實現(xiàn)不以國家強制力為保證，是供應商和消費者自我約束的體現(xiàn)。這可以說是軟法軟性特征的內在原因。

      (二)歐盟消費者保護領域中軟法的概念

      鑒于目前歐盟消費者保護領域中軟法規(guī)范的多樣性，歐盟學者對軟法的理解采取了兩種方法。一部分學者對軟法的概念避而不談，統(tǒng)冠之以非立法手段(non-legislativemeans)，只討論軟法規(guī)范的種類和出現(xiàn)的領域。有的學者較多的分析和介紹了軟法的規(guī)范形式和效力。[7]有的學者則較詳細的比較了軟法和傳統(tǒng)法律在效力上的差異。[8]另有學者則傾向于提出一個較為模糊的定義。他們認為，由于現(xiàn)存的軟法規(guī)范過于繁雜，難以抽象出其中的共同特征，所以試圖給出一個確定的軟法定義的想法是不現(xiàn)實的，在這種情況下給出一種較為模糊的概念理解更為適合，因而將軟法定義為：泛指各種不具有法律形式，而又為各種公共組織所采用的規(guī)則。[9]歐洲消費者小組的報告采用了后者的方法，他們認為軟法這一術語描述的是除了通過民主選舉組成的立法機構制定、并由法院予以實施的傳統(tǒng)規(guī)制機制以外的其它的規(guī)制機制(system of regula-tion)。[10]

      從上面的介紹中可以看出，歐盟學者總的來說多從實用的角度探討軟法的相關問題，他們對軟法的理解涉及到了軟法規(guī)范的部分特征，如規(guī)范形式、制定主體、軟法的效力以及實施主體等。這些共同的問題可以視為理解歐盟消費者保護領域中軟法概念的基礎。

      有鑒于此，我們認為，歐盟消費者保護中的軟法可以被描述為：以行業(yè)協(xié)會為主導制定的、不具有傳統(tǒng)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，不以國家強制力保障實施的，沒有法律拘束力但有實際效力的各種行為規(guī)范的總稱。[11]

      二、歐盟消費者保護領域中軟法的制定

      (一)軟法的制定方式

      按照制定主體的不同，軟法規(guī)范可以分為兩類：

      1.單方制定的軟法規(guī)范

      單方制定的軟法規(guī)范，又稱自律規(guī)范(self-discipline)，是一種最低程度的軟法規(guī)范，僅僅對制定者本身有約束力。此類規(guī)范可以由單個企業(yè)自行制定，沒有固定的方式，完全由相關的企業(yè)以某種內部途徑在聽取消費者意見的基礎上制定。一般由企業(yè)的法務部門邀請相關的消費者代表進行各種形式的意見交換，然后再 總結 消費者意見的基礎上就某一產品或者某一商業(yè)行為制定出具體的規(guī)則，往往通過企業(yè)的單方面宣言和消費者的選擇發(fā)揮作用。另一種是由供應商協(xié)會制定的自律規(guī)范，這種規(guī)范由供應商協(xié)會確定明確的制定程序。一般由供應商協(xié)會負責召集本協(xié)會的所有會員企業(yè)并聘請相關的法律專家，由本協(xié)會的會員企業(yè)在充分商討的基礎上將相關共識提交給法律專家，并由其起草具體的草案經由該協(xié)會表決通過。這種自律規(guī)范的一個重要表現(xiàn)形式就是標準格式合同。

      2.多方制定的軟法規(guī)范

      多方制定的軟法規(guī)范是指由供應商協(xié)會和消費者共同制定的軟法規(guī)范，是軟法體系中最為重要的規(guī)范形式。這種規(guī)范以供應商協(xié)會為主導，有明確的制定程序。具體而言又可以分為兩種類型。

      一種是由供應商協(xié)會、消費者組織或者部分消費者聯(lián)名邀請企業(yè)、消費者和法律專家等方面的代表共同商討軟法規(guī)則的制定。先由供應商和消費者代表進行充分的協(xié)商并提出各自的意見，再由法律專家將各方的意見進行匯總并制定出規(guī)則的草案。該草案需提交供應商協(xié)會和消費者代表共同通過始能生效。這是制定軟法規(guī)范的典型方式。

      另一種是由供應商協(xié)會負責組織人員制定相關規(guī)范，而由消費者代表提出修改意見。在這種形式中，消費者不參與規(guī)范的制定過程，只能提出自己的修改意見。這種方法以英國廣告業(yè)委員會的做法最具代表性。該委員會由供應商企業(yè)、消費者代表和相關的法律專家共同組成，下設若干個職能部門，其中由本行業(yè)企業(yè)代表組成的部門負責制定相關規(guī)則，而另一個主要由消費者代表和法律專家組成的部門負責提出相關的修改意見，該修改意見一旦被正式提出就必須在規(guī)范中有所反映。但這些意見被限制為不能涉及廣告業(yè)的專業(yè)領域。[12]

      (二)供應商制定軟法的動機分析

      1.阻止相關立法的出臺

      供應商之所以會制定軟法規(guī)范的核心目的在于避免國家通過相關的正式法律文件。在他們看來，在消費者的某些抱怨已經引起了整個社會的關注以至于某些對消費者有利的規(guī)則的出現(xiàn)成為必然的情況下，由自己來制定規(guī)則顯然更能維護自身的利益。

      1976年比利時銷售指導協(xié)會的“誠信規(guī)范”(code ofhonor)就是一個典型的事例。當時，由于門對門交易的興起引發(fā)了很多新的法律問題，其中最受消費者和社會關注的就是消費者的撤銷權問題。在這種交易方式中，由于消費者接觸商品的時間短，往往無法發(fā)現(xiàn)商品存在的較為隱蔽的瑕疵。鑒于此，比利時的消費者保護組織和相關的法律專家建議國會通過專門的法案賦予消費者在一定期限內的撤銷權。就在相關的立法建議已經進入到國會的一讀程序時，比利時的銷售指導協(xié)會公布了由其制定的“誠信規(guī)范”。該規(guī)范規(guī)定消費者可以在交易后的5日內以產品瑕疵為由行使撤銷權，該規(guī)范出現(xiàn)以后，國會即終止了相關法律草案的審議。而立法草案中賦予消費者行使撤銷權的時間為7天。[13]另一個典型的例證發(fā)生在英國。1979年英國議會準備制定一份有關消費者 金融 信用法案時，英國銀行業(yè)協(xié)會出臺了一份行為規(guī)范，該規(guī)范賦予了消費者信用比以往任何時候都優(yōu)惠的待遇。這一行為規(guī)范受到了消費者的廣泛歡迎，相應地，國會也停止了相關法案的制定。然而，消費者不知道的是，銀行業(yè)協(xié)會的行為規(guī)范中賦予消費者的優(yōu)惠待遇僅僅是國會草案中的一半。[14]

      2.分流消費投訴，減少不利影響

      軟法規(guī)范的一個重要優(yōu)勢就是其規(guī)定了比法院訴訟和仲裁裁決更為快捷、方便的爭議解決模式。由于傳統(tǒng)立法的滯后和相關程序的繁縟，消費者往往很難通過傳統(tǒng)法律規(guī)定的爭議解決方式獲得充分及時的救濟。軟法規(guī)定的爭議解決方式恰恰彌補了傳統(tǒng)法律的缺陷而受到了消費者的歡迎。但是現(xiàn)實情況遠遠沒有如此簡單。由于軟法規(guī)范規(guī)定的爭議解決方式大多是不公開的，隨著軟法規(guī)范適用范圍的擴大，消費者的投訴和相關的產品及服務所產生的問題也就逐漸淡出了人們的視野。一些可能對人們的健康和社會公共利益會產生重大負面影響的問題就通過這樣的手段被巧妙地掩蓋了。可以說，供應商以局部利益的讓予和犧牲獲得了對整個市場不利因素的總體控制，消費者的投訴和因此可能引發(fā)的相關社會問題受到了供應商無形的操控。這對于維護供應商的權益顯然具有無法估量的意義。

      總的來說，供應商制定軟法是從維護自身利益出發(fā)，而絕非是表面所標榜的那樣為了消費者乃至整個社會的利益?？吹竭@一點，對于我們正確對待軟法，以及處理軟法和傳統(tǒng)法律的關系等都有著重要的意義。

      (三)軟法制定中存在的問題

      軟法制定中存在的最為重要的問題，就是難以真正實現(xiàn)消費者利益共享和社會利益平衡。首先，就消費者的利益共享來說，從軟法的制定方式中我們可以看出，第一種軟法規(guī)范完全是在供應商的單方意志下產生的，其作用對于消費者來說就是在某些方面減少了一些不必要的磨擦和程序而已。第二種軟法規(guī)范從表面上來看實現(xiàn)了供應商與消費者的平等交流，雙方都有陳述自己觀點的機會，而且相關的規(guī)則文本的制定也 參考 了第三方的意見(法律專家)。但事實上，與市場地位的不平等相對應，消費者在與供應商的談判中同樣處于弱勢的地位。由于專業(yè)知識、資金條件等的限制，消費者很難在軟法制定過程中取得與供應商平等的話語權。其次，就社會利益的平衡來說，傳統(tǒng)的立法在制定規(guī)則之前，立法機關總是會征詢有關的利益各方，由立法機關來決定在這些主體中如何進行利益的平衡。由于政府的中立性和廣泛的代表性，各個主體的利益都能得到一定的體現(xiàn)。而在軟法的制定中，無利益相關的第三方的缺失使得這種平衡不存在或者顯得微乎其微。

      三、歐盟消費者保護領域中軟法的執(zhí)行

      傳統(tǒng)法律的執(zhí)行，是指行政機關和法律法規(guī)授權的組織及其公職人員依照法定職權和程序貫徹實施法律的活動。[15]鑒于歐盟消費者保護領域中軟法規(guī)范的特殊性和公職機構的缺失，本文所理解的軟法的執(zhí)行指由相關機構依照軟法規(guī)定的職權和程序貫徹實施軟法規(guī)范的行為。由于歐盟消費者保護體系中并沒有類似于行政機關的專門執(zhí)行機構，作為軟法制定主體的供應商協(xié)會在很大程度上充當了這一角色。軟法執(zhí)行的主要相對方分為行業(yè)協(xié)會的會員企業(yè)和非會員企業(yè)兩大類。

      (一)對會員企業(yè)的執(zhí)行

      除由供應商協(xié)會或單個供應商制定的格式合同之外，其他形式的軟法規(guī)范都規(guī)定了詳細的執(zhí)行細則。這些細則都規(guī)定由協(xié)會負責執(zhí)行軟法并有相應的制度保證，為了加強軟法對會員企業(yè)的執(zhí)行力，軟法規(guī)范大多都規(guī)定了在供應商違反軟法規(guī)定情況下的各種懲罰措施，由協(xié)會負責實施。由于協(xié)會本身就是由供應商企業(yè)所組成，這就使得歐盟消費者保護領域中軟法的執(zhí)行主體和相對方有相當程度的重合。在這種意義上，歐盟消費者領域中行業(yè)協(xié)會對會員企業(yè)的執(zhí)行可以說是一種“自執(zhí)行”，這種方式明顯區(qū)別于傳統(tǒng)法律的“他執(zhí)行”方式。行業(yè)協(xié)會為確保軟法順利執(zhí)行常采取以下措施：

      第一，在行業(yè)協(xié)會設有專門的專業(yè)質量認證標志的情況下，將對軟法的遵守列為獲得相關專業(yè)認證標志的必要條件。一旦某供應商被行業(yè)協(xié)會確認違反了由該協(xié)會制定的軟法規(guī)范，該協(xié)會會在一定的時間內通知供應商在一定的期限內改正，如果供應商在規(guī)定的期限內沒有改正其行為，則行業(yè)協(xié)會會取消供應商的相關專業(yè)認證標志并予以公告。

      第二，與相關的銷售和服務環(huán)節(jié)相聯(lián)系，在供應商違反相關軟法規(guī)范的情況下限制其商品的銷售與服務。這種措施主要存在于制作和銷售及服務分別由不同的商業(yè)主體完成的情況下。具體又分為兩種情況，一種是某個協(xié)會或者委員會本身就由制作和銷售或服務兩個環(huán)節(jié)的代表組成，以前述英國的廣告業(yè)標準委員會為例，如果某一廣告制作商的行為被委員會確認為違反了相關的軟法規(guī)范，委員會會建議其在一定的時間內改正，如果制作商拒絕委員會的建議或者對該建議無動于衷，委員會則會通知作為會員的媒體者停止該廣告制作商的相關廣告，直到委員會認為制作商的行為符合了軟法規(guī)范為止。對媒體者來說也是一樣，在其違反了相關的軟法規(guī)范并拒絕改正的情況下，委員會會通知廣告制作商停止通過該媒體廣告。這種方式可以說是以協(xié)會內不同環(huán)節(jié)會員的內部制衡來保證軟法規(guī)范的執(zhí)行。另一種是行業(yè)協(xié)會內只有制造商的情況下，協(xié)會會將某企業(yè)違反相關軟法規(guī)范的情況以正式文件的形式通告給主要的銷售商。一般情況下，銷售商會在接到相關通知的情況下重新考慮該制造商相關產品的銷售計劃。

      軟法的這種“自執(zhí)行”方式可以說是軟法執(zhí)行的一大特色。其中存在的問題是認定某企業(yè)違反相關軟法規(guī)范的權利被賦予了該行業(yè)協(xié)會。這就導致了一些在協(xié)會內占有重要地位的會員企業(yè)實質上違反軟法規(guī)范的行為可能不會被認定，使得某些企業(yè)可能獨立于軟法規(guī)范之外。與傳統(tǒng)法律的“他執(zhí)行”方式相比，這可以說是軟法規(guī)范在執(zhí)行階段的一個弊端。

      (二)對非會員 企業(yè) 的執(zhí)行

      如果說軟法對于會員企業(yè)的執(zhí)行尚能夠體現(xiàn)軟法規(guī)范“硬性”方面的話，那么行業(yè)協(xié)會對非會員企業(yè)的執(zhí)行則完全是軟法規(guī)范“軟性”特質的體現(xiàn)。由于軟法規(guī)范的效力缺乏傳統(tǒng) 法律 所具有的普遍性，軟法規(guī)范只能在有限的范圍內對有限的主體產生效力，這就使得軟法規(guī)范對行業(yè)協(xié)會外的企業(yè)缺乏強制性，只能通過一些措施對非會員企業(yè)產生直接或者間接的影響以促使非會員企業(yè)自動執(zhí)行軟法規(guī)范。與軟法規(guī)范對會員企業(yè)有一定制度和強制力保證的“自執(zhí)行”方式相比較，軟法以行業(yè)協(xié)會為執(zhí)行主體的對非會員企業(yè)的執(zhí)行可以說是一種毫無保證的“任意執(zhí)行”。行業(yè)協(xié)會為執(zhí)行軟法對非會員企業(yè)所采取的措施主要有：

      第一，通過標準格式合同擴大軟法的適用范圍，對非會員企業(yè)施以壓力。供應商協(xié)會會在征求會員企業(yè)和相關消費者組織的代表后制定出相關的標準合同，并要求所有的會員企業(yè)在交易中必須應用。這種格式合同不是僅僅包括部分零散的軟法規(guī)范，它是一個包含雙方權利義務及爭議解決程序在內的一個綜合體系。這種體系與傳統(tǒng)法律相比賦予了消費者更多的權利和更為快捷便利的爭議解決程序。在這種情況下，少數非會員企業(yè)為了不被孤立或面臨被淘汰的風險，他們也將采取相同或類似的規(guī)定，這樣就實現(xiàn)了軟法對非會員企業(yè)的間接執(zhí)行。

      第二，以框架性協(xié)議的方式要求國外的供應商執(zhí)行本國的軟法規(guī)范。由于軟法并不像傳統(tǒng)法律那樣具有普遍適用的特性，對于外國企業(yè)來說，他們的產品和服務只要符合了銷售國傳統(tǒng)法律規(guī)定的最低標準就無需考慮有著更高標準的銷售國軟法規(guī)范。為了解決這一問題，內國的銷售商設計了包含軟法規(guī)范在內的一攬子框架協(xié)議。凡是內國行業(yè)協(xié)會的會員企業(yè)都必須選擇接受框架性協(xié)議的外國供應商。如果外國的供應商不接受該協(xié)議，就只能和一些非會員企業(yè)進行合作或者自行設立專門的銷售機構。由于內國的行業(yè)協(xié)會一般都包括了本國占據重要市場份額的企業(yè)，所以外國的供應商為了獲得有利的銷售條件不得不接受內國的軟法規(guī)范，從而實現(xiàn)了內國軟法規(guī)范對外國供應商的執(zhí)行。[16]

      四、歐盟消費者保護領域中軟法的適用

      傳統(tǒng)法律的適用，是指國家司法機關依據法定職權和法定程序具體應用法律處理案件的專門活動，[17]而歐盟消費者領域中軟法的適用則是指相關機構依照軟法規(guī)范所規(guī)定的職權和程序處理爭議、解決糾紛的活動。歐盟消費者保護領域中軟法的適用并不是一種普遍意義上的適用，相關的爭議解決機構僅對于那些自愿接受軟法規(guī)范的主體提交的爭議享有管轄權。除此之外，與傳統(tǒng)法律的適用相比，歐盟消費者領域中軟法的適用還具有民間性、秘密性及半獨立性等特點。

      (一)軟法適用的民間性

      與傳統(tǒng)法律通過專門的國家機關適用不同，軟法規(guī)范由相關的民間組織負責適用。一般是由供應商協(xié)會牽頭組織一個由供應商協(xié)會代表、消費者組織代表和部分法律專家或獨立成員所組成的委員會負責軟法規(guī)范的適用。該機構受理來自消費者或其他供應商對企業(yè)的投訴，并依據軟法的相關規(guī)定解決爭議。整個過程沒有任何公權力的介入，具有比仲裁更為徹底的民間性。仲裁作為一種爭議解決方式無疑也具有民間性的特點，但仲裁或多或少的受到公權力的監(jiān)督和支持。如果說仲裁對于公權力的監(jiān)督更多的持一種排斥態(tài)度的話，其對于公權力的支持則更多的持有一種歡迎的態(tài)度。歐盟消費者領域中軟法的適用與其恰恰相反，相關的爭議解決機構意圖完全排斥公權力的介入而不論其為一種監(jiān)督或者支持。這種態(tài)度與供應商制定軟法以使相關的投訴和爭議遠離公眾的視野的動機息息相關，而公權力的介入(哪怕僅僅是一種支持)則勢必使相關爭議為公眾所知。在目前相關的爭議解決機構均由供應商協(xié)會為主導的情況下，歐盟消費者保護領域中軟法適用的完全民間性也就顯得理所當然了，而這種徹底的民間性并不利于保護消費者的合法權益。

      (二)軟法適用的半獨立性

      從上文對軟法適用過程的介紹，我們會發(fā)現(xiàn)適用軟法的機構都或多或少的有供應商的影子。這些機構雖然名義上與供應商相互獨立而存在，但是畢竟由供應商協(xié)會牽頭組織并有供應商協(xié)會的代表參與其間，加之該類組織的經費一般由供應商協(xié)會所提供，其獨立性受到了人們的普遍質疑。為了解決獨立性的問題并提高該類組織的公信力，各國都采取了不同的做法，主要是增加獨立成員在爭議解決機構中的作用。其中仍以英國電信業(yè)委員會的做法最為典型。委員會設立的爭議解決機構以電信企業(yè)外的獨立成員作為主席，并大量吸收了消費者組織的代表和相關的法律專家組成。每個投訴案件的處理均由消費者代表、供應商組織代表、相關法律專家和獨立成員組成聯(lián)合機構，其中法律專家和獨立成員占三個席位，供應商組織和消費者組織的代表占兩個席位。該機構的經費并非由電信企業(yè)繳納，而是按照消費者組織和供應商協(xié)會商定的固定比例在電信產品的銷售中直接扣除。[18]這種做法從表面上看確實比較好地提高了軟法適用的獨立性，但實際上仍舊無法改變其半獨立的狀況。獨立成員和法律專家并不能自動進入到軟法的適用機構中來，他們需要由供應商組織和消費者組織共同聘任。消費者組織與供應商協(xié)會在 經濟 實力上的差距也決定了獨立成員和專家的選擇事實上會以供應商協(xié)會為主導。盡管有部分獨立成員和法律專家因為其能力和社會聲望而入選，仍有相當數量的獨立成員和專家事實上是代表供應商利益的。這可以說是軟法適用中的軟肋。

      (三)軟法適用的快捷性和秘密性

      這主要取決于裁判機構的組成和相關程序。軟法的裁判機構都是由相關的專業(yè)人士組成，對特定領域的專業(yè)知識更為了解；軟法的爭議解決程序一般都規(guī)定了比傳統(tǒng)法院訴訟更短的期間，而且大多沒有二審和再審程序的出現(xiàn)。以上這些都決定了軟法規(guī)范適用的快捷性。業(yè)內專業(yè)人士的介入在保證快捷的同時，也使得軟法的適用遠離大眾的視野，軟法的適用成了一個相對封閉的系統(tǒng)。

      歐盟消費者保護領域中以供應商協(xié)會為主導的軟法的適用，所體現(xiàn)出了徹底的民間性、半獨立性、秘密性和快捷性的特點。這些特點在為消費者帶來快捷和便利的同時也存在著隱憂，以供應商為主導的軟法適用究竟能在多大程度上保護消費者的利益，這也是我們不得不考慮的問題。

      五、歐盟消費者保護領域中軟法的困境及其解決

      有鑒于軟法在制定、執(zhí)行、適用和監(jiān)督等運行過程中的特點及存在的問題，歐洲有學者提出了保障軟法切實有效發(fā)揮作用的基本條件，如軟法規(guī)則必須針對現(xiàn)有的具體問題而制定，要有解決爭議的條款；軟法必須由代表相關行業(yè)所有企業(yè)的絕大多數和消費者代表參與制定和執(zhí)行；必須有獨立的機構來保證軟法的實施；消費者必須被充分地告知軟法的內容和所享有的權利；應當引進協(xié)會外的機制以促進爭議的解決；應當建立起相關各方，尤其是消費者和供應商之間進行有效的信息交換和交流的平臺；供應商協(xié)會必須有足夠的能力確保其成員遵守軟法的規(guī)定等。[19]我們認為，除了上述條件外，還應該加上消費者真正參與利益共享和軟法規(guī)范被廣泛遵守這兩個條件。所以要解決軟法在實踐中所面臨的困境至少應該從以下兩方面入手：

      (一)軟法規(guī)范自身的完善

      1.建立相對獨立的軟法實施機構

      軟法規(guī)范在實施中存在的主要問題就是人們對軟法規(guī)范的適用、監(jiān)督的質疑。其中的核心問題就是供應商的過多參與和過于強勢的地位。對此，一些國家的軟法規(guī)范進行了制度上的調整以限制供應商的過度影響。如英國廣告業(yè)的軟法中就采取措施來解決相關問題。其一，在行業(yè)協(xié)會內部將軟法的制定機構和軟法的監(jiān)督實施機構截然分開。軟法的監(jiān)督和實施機構由行業(yè)協(xié)會的主席會同消費者組織的代表并根據消費者組織代表的建議任命相當數量的獨立成員，并且要求在該機構中獨立成員的比例要高于供應商的代表。該機構雖然隸屬于廣告業(yè)協(xié)會，但是其就監(jiān)督方面作出的決議具有終局的效力。其二，經費保障方面。該協(xié)會規(guī)定，爭議解決機構和監(jiān)督機構的經費向所有的協(xié)會成員按照固定的比例提取，并且由獨立的 金融 機構進行結算。這樣一來，監(jiān)督機構和爭議解決機構雖然實際上還是依靠供應商的經費運轉，但是其無須對經費發(fā)愁。絕對不會出現(xiàn)類似于聯(lián)合國中以拖欠會費相要挾的情況，該機構也可能以更加公正的態(tài)度監(jiān)督軟法的實施和解決相應的爭議。[20]

      2.建立有效的信息交流平臺

      現(xiàn)有的軟法規(guī)范出于秘密性的考慮并沒有建立與消費者進行信息交流的渠道。這不能不說是歐盟消費者保護中軟法規(guī)制體系的一個重大缺陷。信息交流的建立能夠保證消費者及時了解在該領域中消費投訴和相關問題的焦點所在，有利于供應商很好地了解消費者的需求并作出相應的調整。

      總的來說，軟法自身的完善能夠在一定程度上緩解實踐中存在的監(jiān)督和強制不力的情況，但是相應機構和供應商之間千絲萬縷的聯(lián)系卻不是簡單的通過制度的安排就能真正有效解決的。而且軟法自身的完善對于消費者真正參與利益共享來說沒有任何實質的作用。在這種情況下，公共力量的介入就顯得十分必要了。

      (二)外部力量的干預

      1.通過政府的干預實現(xiàn)軟法規(guī)范的普遍遵守

      政府的干預能夠擴大軟法的適用范圍，使得相關行業(yè)內絕大多數乃至全部的企業(yè)都遵守相同的軟法規(guī)范。在這方面，政府的做法主要有兩種：[21]一是將軟法中規(guī)定的質量和服務標準作為整個行業(yè)的技術標準要求該行業(yè)內所有的企業(yè)必須遵守。這樣就使得軟法中的相關內容具有了傳統(tǒng)法律的性質而得以廣泛適用；二是通過政府采購和補貼的間接影響擴大軟法的適用范圍。如果政府將遵守有關軟法作為進行采購和補貼的條件和標準，那無疑會使得行業(yè)外的企業(yè)更為積極地遵守軟法的規(guī)則。

      2.通過政府的干預提高消費者的地位，從而實現(xiàn)真正的利益共享

      如前所述，消費者組織由于自身的條件無法真正的參與到軟法的制定中來。政府可以通過提供相應的物質條件來彌補這一缺陷，實現(xiàn)消費者組織和行業(yè)協(xié)會之間的平等對話，也就是說，消費者在政府的贊助之下與供應商協(xié)商制定軟法。也有學者將這樣的軟法規(guī)范視為“贊規(guī)制”(sponsored-regulation)。[22]

      歐盟在這些問題的解決方面已經有很多成功的范例。軟法在傳統(tǒng)法律的引導和調控下通過內部的完善和外部的合理干預一定能夠在消費者保護領域中充分的發(fā)揮應有的作用。我國目前在消費者協(xié)會和行業(yè)協(xié)會的共同努力下已經制定有相當數量的軟法規(guī)范，[23]我們完全有理由借鑒歐盟的做法，發(fā)揮軟法規(guī)范保護消費者利益的作用。

 

 

 

篇5

我國商事立法應采何種模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通則來規(guī)定商事總則的內容為一種更為簡便可行的立法方式。①還有學者指出，制定《商法通則》是立足現(xiàn)實與著眼未來的最佳選擇。②筆者認為，任何一部法律規(guī)范的制定，必須立足于實踐?？疾臁渡谭ㄍ▌t》制定的必要性，亦必須從我國商事立法實踐出發(fā)。眾所周知，我國現(xiàn)行商事立法由民法一般規(guī)則及單行商事法律構成。然而，我國現(xiàn)行商事立法存在不足之處，這些不足呼吁必須制定《商法通則》。

一、民法一般規(guī)范及單行商事法律對商事關系的調整存在大量空白之處，需要《商法通則》予以填補。在此以商主體、商行為為例進行分析

第一，在商主體的規(guī)定上，民法只規(guī)定了民事主體的資格、能力，其只能為商主體資格、地位的確定提供過于寬泛的指導；而單行法對商主體資格、地位的確定又過于具體，并且此單行法模式雖然靈活，卻缺乏前瞻性、預見性，無法滿足確定現(xiàn)代經濟催生的新型商事交易主體可否適用商法的需求，這將引起現(xiàn)實需求與法律規(guī)定之間的矛盾與沖突?？梢?，前者的規(guī)定過于一般，后者又過于具體，在二者之間需要“橋梁”予以過渡，而商法通則正是這座“橋梁”。正如王保樹教授所說，必須對商主體作出一般規(guī)定，這樣才可填補民法主體規(guī)范過于寬泛而單行法過于具體而疏于一般的不足。③

第二，從商行為的規(guī)定來看，《民法通則》只對法律行為的成立、構成要件等作出了一般規(guī)定，而缺乏商行為的特別規(guī)定，使得商行為只能適用法律行為的一般規(guī)定。但商行為顯然不同于法律行為，前者具有營利性、營業(yè)性、要式性等特征，這必然使得其構成要件將不同于法律行為，若適用后者，會在實踐中引起矛盾和沖突。而單行法只規(guī)定了具有個別領域特征的商行為，缺乏商行為的一般規(guī)定?？梢?，二者在商行為的規(guī)定上也存在空白，需要《商法通則》專門設立商行為制度予以填補。江平教授也曾論及專章規(guī)定商行為制度的必要性，基于商行為的特殊性，其不能為法律行為所包含，需在法律行為基礎之上另設商行為制度。④

二、民法一般規(guī)范及單行商事法律對某些商事基本制度尚未亦無力作出規(guī)定，需要《商法通則》查漏補缺

民商法的基本價值理念、調整對象存在巨大差異，決定了現(xiàn)行民法規(guī)范以及未來制定的《民法典》無力對商法的基本制度予以規(guī)定。民法最基本的價值追求為公平，其平等地保護一切民事主體，目的在于維護社會公共利益，當公平與其它價值理念發(fā)生沖突時，其優(yōu)先追求公平；商法的基本價值理念的是效益，當公平與效益發(fā)生沖突時，其優(yōu)先選擇效益。此外，二者在調整對象存在巨大差別，民法不僅調整平等主體之間的財產關系，亦調整人身關系；而商法僅調整平等主體之間具有營利性的財產關系。商法調整的財產關系的本質在于追求價值增殖，維護的是具有營利性的個人利益；而民法調整的財產關系目的在于維護民事主體一般的生活需求。因此，民法對商法特有的一些制度，例如商業(yè)賬簿、商業(yè)登記、經理權等，現(xiàn)行《民法通則》以及未來制定的《民法典》顯然無力規(guī)定；而這些制度作為商事法律中的一般制度，屬于總則性的內容，也是僅調整個別領域的單行法無力規(guī)定的，故其呼吁《商法通則》予以規(guī)定。

三、我國現(xiàn)存的林林總總的單行商事法律雖然簡便、靈活，但因缺乏統(tǒng)率性、一般性的《商法通則》，這種立法方式的不足可見一斑

第一，各單行商事法律之間存在沖突，未形成內部應有的體系化、協(xié)調化，反而雜亂無章、各自為政、彼此孤立。單行法僅考慮到個別領域的需求，忽略了具有營利特征的商事關系的共性與一般需求。而缺乏商法通則的統(tǒng)率顯然不利于對市場經濟關系進行統(tǒng)一規(guī)制，對單行商事法律的規(guī)則、制度的理解也無所助益，更不利于商事法律的貫徹實施。

第二，如前所述，現(xiàn)行單行商事法律未對亦無力對商事法律的基本制度作出系統(tǒng)化、統(tǒng)一化的一般規(guī)定，使其不能適應復雜多變的市場經濟的需要。

第三，單行法在共同的具體制度上存在重復立法，如此會浪費立法資源，增加立法成本。⑤以

商事主體登記為例，目前調整該制度的法規(guī)有《企業(yè)法人登記管理條例》、《公司登記管理條例》等規(guī)范性文件，數量眾多的單行法律對其予以重復規(guī)定，將極大浪費立法資源。相反，制定統(tǒng)率性的商法通則對單行商事法律共同的一些具體制度作出統(tǒng)一規(guī)定，將有利于解決上述問題，贏得立法的統(tǒng)一、穩(wěn)定，同時可節(jié)約立法資源，降低立法成本。

總之，通過分析現(xiàn)行商事立法的不足，可知制定商法通則是立足我國商事立法現(xiàn)實的最佳選擇。

[注釋]

①④江平.關于制定民法典的幾點意見[j].法律科學,1998.

②⑤任爾昕.我國商事立法模式之選擇——兼論<商法通則>的制定[j].現(xiàn)代法學.

③王保樹.商事通則：超越民商合一與民商分立[j].法學研究,2005.

[參考文獻]

篇6

    二、經濟法的政策性

篇7

一、最密切聯(lián)系原則的含義

最密切聯(lián)系原則，也叫最強聯(lián)系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯(lián)系的因素，從中找出與該案具有最密切聯(lián)系的因素，根據該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯(lián)系國家或地區(qū)的法律原則。

二、最密切聯(lián)系原則在合同中運用的過程和運用形式

（一）運用的過程

確定合同準據法一直是國際私法領域最復雜混亂的問題，到目前為止，主要有以下幾類用以確定合同準據法的指導原則：首先是行為地原則。這源于14世紀巴托魯斯的“法則區(qū)別說”。其次，從16世紀法國法學家杜摩林提出意思自治開始，這項原則就逐漸發(fā)展并被世界上大多數國家的法律接受和采用。最后是合同自體法理論。最早產生于英國的合同自體法理論可以說是當事人選擇的法律和與合同有最密切聯(lián)系的法律的混合體。它汲取了合同法律適用歷史發(fā)展過程中的全部精華并將之有機結合，成為整個國際私法解決合同法律適用問題的最高追求。

（二）運用形式

1、大陸法系國家的“特征性履行”方法。

所謂“特征性履行”就是在合同關系所確定的雙方當事人的權利義務中某一方當事人的義務，由于具有某種特殊的社會功能而使該合同與其他類型的合同區(qū)分開來。歐洲大陸各國立法對特征性履行原則的采納情況分為以下幾種：第一種，直接采用“特征性履行”原則。第二種，把“特征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化。第三種。以“特征性履行原則”作為“最密切聯(lián)系原則”的具體化，同時又規(guī)定例外條款。

2、英美法系的靈活性適用方法。

英美法系是判例法國家，法官在司法實踐中一直起著很重要的作用。主張法官有權依案件的具體情況推定出與案件有最密切聯(lián)系的法律，法官在判案時被賦予了自由裁量權，處理案件時往往根據個人意志考慮諸多的因素。

三、我國關于最密切原則立法的現(xiàn)狀和完善

（一）立法現(xiàn)狀

中國法學界對最密切聯(lián)系原則普遍持贊同和支持態(tài)度，不僅在理論上肯定其研究及實用價值，在涉外合同的國際私法立法方面，也是從一開始就接受了最密切聯(lián)系原則。

2011年正式頒布施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的一大特點就是將最密切聯(lián)系原則提升到一般規(guī)定當中，作為一項補充性原則予以適用。將最密切聯(lián)系原則作為當事人意思自治原則的補充性原則加以適用，并且采用了“特征性履行說”，賦予了法官比較大的自由裁量權。

（二）立法完善的建議

1、增加具體的法律選擇規(guī)則

具體方法是以特征性履行理論作為最密切聯(lián)系原則的具體化，為盡可能多種類的合同關系預先制定詳備、細密的法律選擇規(guī)則體系?？赏ㄟ^頒布新的司法解釋或制定《合同法》的實施細則，或制定中國的國際私法典來增加新的、更完善的法律選擇規(guī)則。同時我們可以參考美國的立法來對我國立法進行一定程度的完善。

2、規(guī)范法官自由裁量權的行使，提供法官裁量的參考因素和標準

對此我們可以借鑒美國《第二次沖突法重述》第6條第2款及第188條第2款的規(guī)定，首先規(guī)定法官自由裁量是應考慮的因素。這有利于保證涉外民事爭議得到最公正的解決。雖然美國正在進行著第三次的沖突法的萌動，但在目前中國的環(huán)境下，借鑒第二次沖突法的規(guī)則利于法官判案。且第三次沖突法的趨勢并不十分明朗，所以我們理論界中可以充分探討和研究美國的第三次沖突法重述，但在沒有明確的結果之前我國立法上仍需采用比較嚴謹的做法，用確定的規(guī)則去規(guī)定涉外法律的適用。

3、提高法官素質

法官要具備一定的職業(yè)素養(yǎng)，判案時應該根據法律的規(guī)定，維持一貫穩(wěn)定的客觀中立態(tài)度。還要具備很扎實的專業(yè)基礎知識和穩(wěn)定的司法實踐能力。

四、結語

最密切聯(lián)系原則是一把雙刃劍，在處理涉外民商事法律關系中既彌補了傳統(tǒng)沖突規(guī)范的不足，但是它自身所具有的缺陷同時又很容易將準據法的選擇置于尷尬境地。《涉外民事關系法律適用法》對它的適用體現(xiàn)了我國國際私法學界對它的肯定。但是也正是因為對它的適用，這部法律在實施中很可能會面臨一系列的問題。因此，通過深入分析最密切聯(lián)系原則自身的不足及其不足產生的原因，及時提出完善建議，使我國首部以立法的形式出現(xiàn)的適用法更合理完善。

參考文獻：

篇8

法治國家是根本是依法治國，在法治國家，人民生活中的基本層面以及社會關系都屬于法律管轄的范疇。法治國家的法律是建立在民主。公平、和諧發(fā)展的基礎之上的。法治國家在思想條件上包括了法律至上、權利平等，限制私有權利保護了私有權利。

一、規(guī)范特征

法制包括內容與形式，內容與形式是相互作用的，倘若沒有形式，內容會變得難以捉摸，倘若有形式缺乏內容會顯得很空洞，容易引起誤解。法治的存在形式不僅要求人們去感悟，還應當做到實實在在存在，讓人們看得見摸得著。只有通過形式，人們才能夠認識到法治內容。只有通過法治的形式，法治的內容才能夠得以實現(xiàn)。比如，只有通過回避、表決等形式，才能夠實現(xiàn)法律公正[1]。法治的形式是可確定的，而法治的內容是比較模糊的。比如，讓人民當家做主，其形式是很簡單實現(xiàn)的，而其內容卻不比較難做到。但是倘若連形式都沒做到，內容就更難實現(xiàn)了。因此，一個法治的國家應當有明確的法律目標、良好的法治內容以及適當的法治形式。法律規(guī)范的系統(tǒng)性也是十分重要的。良性法治是法治國家規(guī)范特征的重要體現(xiàn)，法律應當獲得普遍的服從，人民所服從的法律必須是良好的法律，法律與自由、正義、真善美等價值觀是緊密相連的，實施法律也就是促進良好的價值觀，促進國家的和諧發(fā)展。制定法律的過程中應當考慮其普遍性、平等性、穩(wěn)定性以及權威性。在我國，良性法律已經是一個古老的話題，在制定法律過程中全面地表現(xiàn)出了民主性、科學性以及道德性。

二、前提特征

民主是法治國家的基本前提和政治基礎。在民主中，政治民主是十分重要的，它是法治社會的重要體現(xiàn)。法治國家的基礎是完善的民主，政治民主由法律來保障，法律打擊破壞民主的行為，對政治民主也加以了規(guī)范。我國政治民主的基本就是讓人民當家做主。法治國家在立法上的基本要求就是立法應當要民主，在立法、執(zhí)法等方面全部法治化。因此這些都是立法民主所必須的。立法民主為法治國家創(chuàng)造了民主的條件，從某個層面的意義上來說，法治國家的立法過程中就是預想對國家法治狀況的制度化的過程。執(zhí)法、守法等方面就是把這種預想使得實現(xiàn)，民主的立法實現(xiàn)了才能夠實現(xiàn)法治國家，相反民主立法不能實現(xiàn)，法治國家也就形同虛設，倘若沒有民主的立法，就無法實現(xiàn)法治國家[2]。

三、保障人權

人權是人應當所享有的權利。一個國家其人權保障程度與人權的權利范圍體現(xiàn)著該國的文明程度，也是與非法治國家的重要區(qū)別。一個國家的進步，實質上就是人權的不斷的豐富與發(fā)展。非法治國家轉換為法治國家，是人權內容實質上的變更。保護人權是法治國家的基本特征，是社會發(fā)展的重要因素。但不是任何時候、所有人都能夠切切實實的享有著人權，有史以來侵犯人權的事件一直發(fā)生著，保護人民的最終利益是每個國家應當負擔的責任。法治國家在所有國家中是最保障人權的，其核心本質就是保障人民的人權。在法治國家中，侵犯人權的事件相對比較少，在發(fā)生了侵犯人權的事件后，侵犯這必須受到法律的制裁，受害者能夠得到法律的保護。在法治國家中能夠很好的保護人權。

四、權利制約與依法行政

權力的依據在于人民對權力的行使的認可，比如選舉，就是獲得權力的過程。因為權力獲得的過程不可能讓全體人民都參與，所以為了保證權力的公正，應當對權力進行監(jiān)督。人民把權力交給管理者，站在人民的角度也就是賦予了權力，從管理層的角度來看，同樣也獲得了權力。倘若在賦予與獲得過程中，沒有法律將其規(guī)范，那么就很難保證這個過程是公平、正當的。對于行使權力方面，是應當由擁有一定條件的人來進行的，那么這些人，其行為是否保障了公眾的利益，怎么樣保證其一直為公眾利益而開展工作，就是應當就權力獲得者加以監(jiān)督。行政是一個國家行使權力的主要方法，也是管理社會的主要方式。行政所涉及的面十分廣泛，與人民的聯(lián)系最為密切。行政是否能夠依法展開影響著一個國家是否可以成為法治國家。每一個法治國家都是把依法行政來作為本國的特征，法治國家必須依法行政。依法行政的意思是在日常行政方面應當具有法律的依據。行政行為必須按照法律規(guī)定來開展。在法律上找不到依據的行政行為是不合法的行政行為，必須承擔法律責任受到法律制裁。人民的行為不需要在法律上找到依據，只要其不違反法律的規(guī)定即可。但是作為行政機關，其行為應當要有法律上的依據，否則就是不合法的行政[3]。

五、司法公正

確定司法公正的內容是相對困難的，從理論方面來說，公正沒有階級也很難形成一個有關公正本身的共識，就司法公正來說，它是一個隨著社會不斷進步的概念，公正的內涵在不同的階段是不相同的，因此人民對司法公正認識也是一個變動的過程。在判斷司法公正過程中，首先要看司法是不是符合了法律的規(guī)定，其次是看司法是否符合了人民對公正要求。合法公正在大部分情況下與合民公正是相同的，然而也有不相同的情況，一旦出現(xiàn)了怎樣的情況，主要體現(xiàn)在了法律確定的公正出現(xiàn)了問題，這可能是由于在法律定制時就沒做到公正，也可能是因為社會的進步，原來公正的法律發(fā)生了變化。在這個時候，政府就應當修正法律，從而保證能夠做到真正的公正。又或者是人民的認識公正時出現(xiàn)了問題，將不公正的看成了公正的。在這時候就應當先看人民的數量，倘若這種人民的數量很多，那么就說明了法律并沒有反應出人民的真實意愿，在制定法律過程中出現(xiàn)了問題。倘若這種人民的數量比較少，那么法律不會少部分人的歧見。

法治國家的基本特征是緊密相連又相互影響的。一個法治國家，首先應當實行法律統(tǒng)治，該國家必須具有法律的理念與規(guī)范的制度。作為法治國家，應當把保障人權作為核心內容，促進社會文明、和諧的發(fā)展。

參考文獻

篇9

道德規(guī)范，是指由一定的組織和行業(yè)加以制定、確認，或者自然形成的社會規(guī)范。就其來源，可以分類為既定的道德規(guī)范和自然的道德規(guī)范兩種。前者是指由某些組織、行業(yè)對國家、行業(yè)、民眾的道德狀況進行綜合評估之后所制定的道德規(guī)范；后者是指得到了社會各界普遍公認的、善良的風俗習慣和道德評判標準。

篇10

中圖分類號：D92229文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2017）03-0053-02

本土性資源是立足于一國的歷史、文化以及傳統(tǒng)而逐漸形成和發(fā)展起來的，它是可以推動和實現(xiàn)法律運作的實效性的資源。就法律運作中的本土性資源可以從兩個方面來分析，一方面，在法律運作中要充分運用本土性資源；另一方面，將移植法律文化使之演變成本土化。前一方面是強調注重和傳承傳統(tǒng)文化和本土性資源，突出個性；后一方面主要是強調將法律移植必須和本民族文化傳統(tǒng)與現(xiàn)實國情有機融合在一起，發(fā)展成為具有中國特色的、新的本土資源。

一、本土性資源論的概述

本土性資源的內容涉及非常多的概念，譬如：政治的本土性資源；經濟學的本土性資源；文化本土性資源。本文主要討論的是法律運作中的本土性資源。本土性資源論是基于地方性知識和法律知識論來進行分析的，而對于西方法律具有普適性的言論表示懷疑，堅持發(fā)掘本土資源來建設中國法制。所謂本土性資源主要包含兩個方面。一方面是中國的歷史傳統(tǒng)：就是我國人民的生產和生活中影響他們的思想觀念以及行為方式；另一方面是我國人民在生活和生產實踐過程中逐漸形成的習性和慣例。本土性資源論學者認為，國外的法律運作經驗能夠為我國法律建設提供啟發(fā)和幫助，而這種幫助的程度是非常有限的。

第一，法律是具有特殊性的，并非具有普適性。譬如吉爾茲的“地方性知識”的理論，根據他的理論可以證明中國法律運作發(fā)展是地方性的。

第二，國家法不能成為法律運作依靠的主體法律類型。用經濟學理論來分析法律的作用，能夠減少人們生活和工作中的交易費用，同時規(guī)范和約束人們的經濟行為。國家成文法是依托市場經濟發(fā)展而逐漸形成獨有的形態(tài)，但這并不是所有社會經濟形態(tài)法律運作的最優(yōu)選擇。事實證明在中國多個地方使用習慣法要比成文法的運用更加便捷和有效，因此成為法律運作過程中必不可少的一部分。

第三，由于不同的文化和語言之間是存在很大的差異的，雖然一些理論學者嘗試客觀地傳播外國的法律運作經驗，但是在其傳達的過程中都會被受各種因素影響而扭曲了其原本想要傳達的東西。重視本土性資源論的學者認為大范圍的仿造立法的特征的法律移植，是有非常大的漏洞和缺陷的。譬如：法律中制定了許多無用處和不適用的條例，照搬西方的法律條文不能夠針對現(xiàn)實生活中的活動進行操作；在人們的生活和工作中會自發(fā)地形成一些社會關系，但是立法者并沒有認識到其重要性，因此不能夠被法律承認，同時也得不到強大的執(zhí)法力量來給予支撐，因為沒有法律規(guī)定的認可，而被視為非法，同時還遭到執(zhí)法力量的打擊。

二、應注重法律中涉及的本土資源

每個國家的發(fā)展都應當遵循本國實際國情，制定發(fā)展藍圖，走出一條符合自己發(fā)展的路。法律運作的規(guī)范和發(fā)展更應當如此。法律運作是一定社會的人在各個層面定的條件下為解決其中會出現(xiàn)的問題所創(chuàng)造出來的管理流程。由此，不管是哪一個社會的法律建設文明，都必須與該社會的自然特征、人文風貌以及社會環(huán)境緊密地結合在一起。就如法律制度的建設來說，基于本土資源發(fā)展的制度，與外來的制度進行對比，其更具有符合社會發(fā)展的兼容性。因此，在我國的法律運作發(fā)展過程中，本土資源發(fā)揮的作用是非常大的。我國是有幾千年文明發(fā)展歷程的國家。歷經了幾千年的生產和生活實踐，先人們創(chuàng)造出多種豐富的制度、思想以及文化。這些文明成果是先人們在遇到生產和生活中各種問題時產生的思想智慧和經驗的匯集，而這一定會對現(xiàn)階段我國建設法治國家的設想給予非常豐富的歷史資源。譬如：制度資源，中國古代的成文法主要是以刑為中心，經過千年發(fā)展演變，刑法文化在人們的思想上印下很深的烙印，不會輕易被改變。刑法方面的發(fā)展，要立足于本土性資源發(fā)展法，促進法律運作有效開展。如婚姻和繼承等方面，因這些與本地民眾的習性、風俗、價值理念以及心理特征等方面都有緊密的關聯(lián)，都具有非常濃厚的地方性特征和歷史繼承性，由此在這些方面的法律運行上都要以本土性資源為主。

加拿大的學者克雷波曾經說過，在一定的領域內，尤其是在人、婚姻、家庭等法律范疇中，法律準則是立足于完全不一樣的道德、宗教、價值等方面的觀念。在財產法和勞動法范疇內存在著一定的社會價值也是如此。而且在財產法和勞動法范疇內，將其帶有某種社會價值的法律引入原本沒有這種價值的其他法律范疇內，這一定是非常困難的。

三、本土資源在中國法律運作中的重要性

中國法律運作的開展必須緊緊依托整個民族人民的生活和工作實踐，本土化資源始終引導著整個民族人民的生活和工作實踐。由此說明，本土化資源在中國法律運作以及法治國家的建設中起到非常大的作用。

（一）本土資源是法律移植考慮的必然因素

我國發(fā)展市場經濟以來，中國社會發(fā)生天翻地覆的變化，國家和政府要順應市場和社會的發(fā)展，要建立與之相配套的法律體系。對此，我國運用自上而下的立法方式，大規(guī)模地移植外國比較先進的法律條例，在法律制定的過程中有國家的強制力作為支撐，創(chuàng)建了一套比較先進的法律體系。盡管建立的法律體系比較先進，可在社會實踐法律運行中出現(xiàn)了無用處的尷尬局面。法律移植是中國特色社會主義法律發(fā)展和建設不可根除的一部分，但是由于文化和社會背景的不同，在法律運作當中總會出現(xiàn)不相適應的地方，這就需要國家和政府借助、遵照和采用本土性資源來進行完善其在運作中不適配的地方，從而建立一個實效而又健全的法律體系。

（二）有效輔佐國家法的推行和實施，并有助于國家制定法的創(chuàng)新

家法能夠順利有效地進行推廣和實施，不僅要依托國家強制力作為支撐進行強制推行，同時還要讓公眾在心理上認可和接受并且自覺遵從。在中國社會實踐中能夠發(fā)現(xiàn)，可以被有效推行且容易被公眾接受的法律，通常是與發(fā)展已經成熟的慣例和人們的習性相接近的規(guī)定。顯而易見，中國本土性資源對國家法順利有效地開展和實施起到非常大的助推作用。人們的生活和工作中充滿形形的規(guī)則，這些都是在社會實踐中慢慢形成的，人們在其中可獲得歸屬感和便捷，使人們能夠對其產生依賴。由此表明，民眾需求的國家法在進行推廣和實施時，公眾對規(guī)則的信任能夠有效避免其在推廣過程中遭受的一些阻礙，從而被公眾更容易地認可和遵從。我們國家的法律制定參照了很多外國的法律條例以及其立法經驗，其中很多為我國法律的制定提供了啟示和思考，在某種程度上對我國社會發(fā)展起到促進作用，甚至一些還融入了我國的傳統(tǒng)，但是中國的法律運作發(fā)展建設依然要緊緊圍繞人們的實踐。本土性資源是中國特色社會主義法治建設的資源財富。在人們生活和工作實踐中慢慢積累了豐富多樣的規(guī)定、習性以及慣例等眾多本土性資源，它們在很大程度上應該成為國家法的本源或者被立法者所參照。

（三）本土資源對國家制定法的補充作用

國家法雖然也具有普適性，卻不能說國家法在任何地方都是有效的或內容是全面的，必定在某些范疇內是空白狀態(tài)。對于不能夠被國家法控制和調節(jié)的地方，就必須依托本土性資源來助其規(guī)范公共秩序，并逐漸擴展。與此同時，地方性特色比較濃厚的地區(qū)，需要借助本土性資源進行社會關系的規(guī)范和調控，從而促進公平和效率得以更好地實現(xiàn)。由此表明，本土性資源能夠完善和彌補國家法調控機制的漏洞和不足，本土性資源可以成為一種實效的、靈巧的補救方法和協(xié)同方式。

四、結論

綜合上述，中國法律運作過程需要有這些在社會實踐中形成非正式制度的本土性資源，給其輔助和支持，為國家法構筑堅實牢固的根基，從而形成國際社會和民眾廣泛認可和接受的正當秩序。國家法律的運作和發(fā)展，不僅僅要依賴國家的強制力作為后盾，同時還要遵循國家的本土性資源。國家和社會應當重視法律運行中的本土性資源，規(guī)范合理地將傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法進行結合，促進正式法與非正式法共同發(fā)展，從而早日實現(xiàn)中國社會主義法治建設的宏偉目標。

參考文獻：

[1]朱李越，王少波.基于本土資源的良法善治問題[J].法制與社會，2016（36）：3-4.

[2]蔡志猛.法治建設要充分吸收本土性資源[J].人民論壇，2016（31）：176-177.