導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法律論證的意義，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

針對(duì)本文所討論的終審裁定書的法律論證而言，也許有朝一日會(huì)出現(xiàn)“人們所說”的沒有爭議的情況。這是可能的，盡管從目前看來不大可能，因?yàn)?，我們畢竟起碼看到裁定書明確標(biāo)出“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論”的字眼，這是明顯的“運(yùn)用‘集體’應(yīng)對(duì)外來某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書入手。

第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒有爭議”、“一致意見”這類陳述的。在我看來，這類陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說的“沒有爭議”和“一致意見”，是在特定群體、特定場合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過“沒有爭議”或者“一致意見”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒有爭議”、“一致意見”？相反的意見或者爭議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺察的。于是，問題在于什么主體、什么場合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒有爭議”或者“一致意見”。就這份裁定書而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書中法律論證的“充分”是沒有意見的。在他們之間可以看到“沒有爭議”或者“一致意見”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒有爭議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來也都贊同裁定書的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來看，第一，我們要問“在誰之間沒有爭議”，第二，“什么時(shí)候沒有爭議”，第三，“什么條件下沒有爭議”，以及反之“在誰之間存在爭議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭議”，“什么條件下產(chǎn)生爭議”。

此外，公開化的裁判文書是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書自公布后通過網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場合、時(shí)間的“沒有爭議”或者“一致意見”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來說，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒有爭議”及“一致意見”等陳述究竟是在什么意義上使用的。

也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒有爭議”或者“一致意見”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來的可能的“對(duì)立意見”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來新的“疑問招惹”、“話語紛爭”？[37]

第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒有爭議”或者“一致意見”，我們也是可以追究其中一個(gè)問題的。在我看來，沒有爭議，主要是因?yàn)樵袪幾h據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來說是特定主體、時(shí)間、場合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒有爭議”這一過程發(fā)生的基本機(jī)制。

顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問題以及純粹的法律規(guī)定問題的“多少”，所以，其無法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來說像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來的暫時(shí)“融合”沒有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們再回到裁定書。在閱讀這份裁定書的過程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過前者，我們只是發(fā)覺自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見極端行為是有基本前提的。與此相異，通過后者也即R35，我們確鑿無疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來的“沒有爭議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來的“沒有爭議”，不可同日而語。

接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒有爭議”或者“一致意見”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒有爭議”或者“一致意見”。

第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見”、“沒有爭議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭議的案件，我們也是無法斷定“使得法律論證充分”在將來其作用對(duì)此案件究竟是保持爭議，還是催生爭議，還是消除爭議。對(duì)本文提到的裁定書中的法律論證，當(dāng)下就是有爭議的，而問題的重要同時(shí)在于，我們怎能依據(jù)過去可能出現(xiàn)過的特定情形中的“沒有爭議”，來斷定這份裁定書引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭議？因此，探討“一致意見”以及“沒有爭議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來時(shí)態(tài)的理解問題。只要社會(huì)存在著說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過去具有的“一致意見”或者“沒有爭議”，在將來完全可以帶來沒有爭議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過去較多的“一致意見”或者“沒有爭議”（假定其的確較多），將來可以帶來較多的“一致意見”或者“沒有爭議”，而非相反，亦即更多的意見紛爭。何況，它們本身無一不是處在特定情形之中的。

概括來說，通過“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒有爭議”這一經(jīng)驗(yàn)，來設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸贰39]

七

除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭論的開放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。

這里涉及兩個(gè)問題。其一，通過“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？

先論其一。我不否認(rèn)，通過所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏得了“并非任意”、“并非專斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說明某些根由，僅僅陳述某些理據(jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過法律論證體現(xiàn)出來的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來說，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問題就是法院裁判能否通過這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來，并且通過前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無可能。

因此，可以指出，通過“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]

此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語境中的性質(zhì)。通過前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類似本文討論的裁定書中的“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話意識(shí)、說服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)?，所有這些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語境中更準(zhǔn)確地來講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話意識(shí)、相互說服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭議，然而司法終究不是解決政治立法問題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話、相互說服、希望化解對(duì)立的過程，而是依法裁判的過程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們再看本文提到的裁定書，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話技術(shù)、說服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話、說服、化解對(duì)立的過程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問題，以及與此相關(guān)的“沒有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無疑”的問題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開的。

在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。

再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？

首先，我們可以注意，中國當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語國家重要法官的“充分”法律論證寫作，并且時(shí)常有意或者無意地以其作為中國制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來，在觀察英語國家的法官法律論證寫作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國家的法官“充分”的法律論證寫作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來同樣效果的。

實(shí)際上，這些國家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂觀。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語國家，一份“頗為充分”的裁判文書出現(xiàn)后引起人們爭議是司空見慣的。旁觀者經(jīng)?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭保恰安粩嘤懻摗?，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語國家尤其是美國，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國家以律師作為標(biāo)志的法律專業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)?！澳暋狈ㄔ嚎赡茏鞒龅墓门羞@種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國家而言可說大行其道。[53]此外，我們可以注意英語國家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國的。在美國的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說的不斷爭論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語國家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語國家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說”。我們可以注意許多英語法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說明，就是英語國家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開分析研究，這也是大陸國家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究?！皟蓚€(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來說，裁判論說特別是“充分”的裁判論說更為涉及或者直接涉及說理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)椋瑢W(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說明了為什么英語國家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問題，因?yàn)?，社?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說明這個(gè)問題的。因?yàn)?，如后面將要提到的，一般社?huì)聽眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注的。于是，源于爭議案件的裁判論說其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說明裁判論說的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說明的是，在其他許多國家尤其歐洲大陸國家，并不“充分”的裁判文書反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來說是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]

所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開始階段，廣義的社會(huì)聽眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭議視線，尤其是當(dāng)這些聽眾開始進(jìn)入爭議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說社會(huì)聽眾更為關(guān)注裁判論說，一定要對(duì)裁判論說提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問，從而當(dāng)法院提出裁判論說并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說的時(shí)候，社會(huì)聽眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來說，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們在參考外國裁判理由“充分”的意義的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。

其次，認(rèn)為裁判論說充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭論的。在法律語境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說明了利益紛爭總是普遍存在的，[57]而利益紛爭的普遍存在足以說明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴“思考理性”之外的其他種類的實(shí)用智識(shí)資源。

在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待?！俺浞帧钡牟门姓撜f的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。

篇2

當(dāng)今，信用證及相關(guān)問題在我國貿(mào)易法律中的地位日益重要。信用證的操作過程涉及多方當(dāng)事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。

一、議付以及議付行

信用證業(yè)務(wù)中的議付，原來按信用證付給出口商錢的是開證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會(huì)找一個(gè)銀行交單，這個(gè)銀行審核單據(jù)一致后，如果該銀行認(rèn)可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買入按信用證所開立的匯票的銀行。

二、議付行與相關(guān)當(dāng)事人

（一）議付行與開證行

議付行是按照開證行的議付邀請(qǐng)和付款保證，并按照議付申請(qǐng)人的申請(qǐng)，按信用證的規(guī)定審核單據(jù)，經(jīng)核實(shí)如果單證相符，就向議付申請(qǐng)人融資，且向信用證規(guī)定的付款行要回所預(yù)先墊付付款項(xiàng)的銀行。但是，有時(shí)，議付行像是議付申請(qǐng)人的人。一般而言，議付行與開證行之間是委托關(guān)系；在自由議付的情況下，開證行與議付行之間沒有委托關(guān)系，而是一種票據(jù)關(guān)系和信用關(guān)系。

（二）議付行與議付申請(qǐng)人

議付行與議付申請(qǐng)人之間不存在合同關(guān)系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關(guān)系的性質(zhì)有待商榷。這時(shí)議付行與議付申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)是已經(jīng)確定的，議付行和議付申請(qǐng)人同樣受信用的約束。議付申請(qǐng)人在辦理議付時(shí)，往往開立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對(duì)信用證加了保兌或者議付申請(qǐng)人出票時(shí)寫明無追索權(quán)，議付行對(duì)出票人及其前手背書人享有追索權(quán)。

（三）議付行與通知行

通知行是接受開證行的委托，負(fù)責(zé)將信用證通知議付申請(qǐng)人的銀行，通常為議付申請(qǐng)人所在地的銀行，通知行一般與開證行有業(yè)務(wù)上的往來關(guān)系。從這個(gè)定義可以看出來，通知行與議付行都是受開證行的委托為便利信用證的流轉(zhuǎn)而提供服務(wù)的中介性質(zhì)銀行，都處于議付申請(qǐng)人一方所在地。實(shí)踐中很多議付行與通知行是同一銀行。

三、議付行的權(quán)利與義務(wù)

（一）議付行的權(quán)力

議付行在履行義務(wù)的同時(shí)享有權(quán)利，主要有免責(zé)權(quán)和追索權(quán)，同時(shí)在信用證中可能約定其他的權(quán)利。追索權(quán)又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開證行指定）索償；向議付申請(qǐng)人索償，如果其償付請(qǐng)求遭到清算銀行拒付。并且無法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項(xiàng)下的貨物。

1．免責(zé)權(quán)

UCP600中規(guī)定，議付行享有的免責(zé)權(quán)，有對(duì)因不可抗力導(dǎo)致的損失的免責(zé)、對(duì)單據(jù)的有效性的免責(zé)和因申請(qǐng)人的原因而免責(zé)。

2．追索權(quán)

（1）議付行存在審單過錯(cuò)時(shí)的追索權(quán)

僅從票據(jù)的角度來說，各國票據(jù)法通常規(guī)定票據(jù)持有人喪失追索權(quán)的事由并沒有包括銀行審核單據(jù)的過錯(cuò)。因此，議付行并不因?qū)徍藛螕?jù)的過錯(cuò)，而喪失對(duì)議付申請(qǐng)人的追索權(quán)。從法理上來說，如果信用證項(xiàng)下的跟單匯票是符合票據(jù)法要求的匯票，則該票據(jù)可以與信用證相分離。因此，議付行謹(jǐn)慎審核單據(jù)的義務(wù)并不影響匯票上的權(quán)益。

（2）議付行向清算行索償

關(guān)于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開證行向議付行償付的義務(wù)，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報(bào)、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號(hào)以及開證行索償?shù)谋窘穑魏胃郊拥慕痤~和費(fèi)用。如開出以清算行為付款人的遠(yuǎn)期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書一起給清算行。

（3）議付行向議付申請(qǐng)人的索償

如果議付行遭受開證行或其他清算行的拒付，便可以通過向議付申請(qǐng)人追償?shù)耐緩絹慝@得救濟(jì)。議付行可向議付申請(qǐng)人追索已付的款項(xiàng)及利息，即議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人追索的權(quán)利。但開證行自行議付的信用證和議付行同時(shí)又是保兌行的信用證中，議付行對(duì)議付申請(qǐng)人無追索的權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無匯票的議付。從議付伴隨著票據(jù)和單證的購入看，議付實(shí)際上是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和貼現(xiàn)。議付行的追索權(quán)來自票據(jù)法，由于票據(jù)無因性原理，在票據(jù)被清算行拒付時(shí)，議付行享有票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。有人認(rèn)為議付行和議付申請(qǐng)人的關(guān)系就是票據(jù)法上的持票人和出票人的關(guān)系，議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人的票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。

（二）議付行的義務(wù)

1．通知義務(wù)

如議付行發(fā)現(xiàn)所接受單據(jù)表面不符，而決定拒絕接受單據(jù)時(shí)，應(yīng)立即以電訊方式通知相關(guān)各方，如不可能用電訊方式通知，應(yīng)以其他快捷方式通知，且應(yīng)在議付行收到單據(jù)的翌日起五個(gè)銀行工作日內(nèi)通知。否則，不享有追索權(quán)、單據(jù)項(xiàng)下貨物處理權(quán)或其他債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

2．審單義務(wù)

這是議付行最重要之義務(wù)。如果議付行不能及時(shí)地按照UCP600 的要求謹(jǐn)慎審單，將要承擔(dān)由此導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人受損的責(zé)任。議付行議付后，應(yīng)在信用證背面注明議付事項(xiàng)，以便作為下次議付之參考，以防重復(fù)議付，批注后的信用證退還議付申請(qǐng)人。然后，議付行根據(jù)信用證的要求，將單據(jù)分兩套，前后隔一天寄開證行。

參考文獻(xiàn)：

篇3

二、強(qiáng)化司法機(jī)關(guān)的職能作用，確保違法必究

司法機(jī)關(guān)在保障法律的實(shí)施方面有著不可替代的作用，必須充分發(fā)揮其基礎(chǔ)作用。堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使檢察權(quán)、審判權(quán)，任何黨政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和公民個(gè)人都無權(quán)干涉。任何組織、個(gè)人都不得凌駕于司法權(quán)之上，確立司法機(jī)關(guān)在國家生活中和法制建設(shè)中應(yīng)有的地位。加大司法制度改革力度，加強(qiáng)對(duì)司法活動(dòng)的監(jiān)督和保障，以保證司法公正為目標(biāo)，建立現(xiàn)代化司法體制機(jī)制。形成權(quán)責(zé)明確、相互配合、相互制約、高效運(yùn)行的司法體制，以保障公民和法人的合法權(quán)益為唯一目標(biāo)，完善訴訟程序，給予控辯雙方同等的法律地位，保障執(zhí)行，樹立法律的權(quán)威。同時(shí)，具有執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及人員，必須公正執(zhí)法、正當(dāng)執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法，合法執(zhí)法，充分體現(xiàn)違法必究的法制原則，為依法行政創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。

三、加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法，確保執(zhí)法必嚴(yán)

進(jìn)入法治時(shí)代，行政執(zhí)法越來越普遍，涉及經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等方方面面，范圍之廣、社會(huì)生活的各個(gè)層面之深，內(nèi)容之多是可預(yù)見的。在我國的法律體系中，約有70%以上的法律法規(guī)是由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的，當(dāng)前行政執(zhí)法工作存在著不少問題，主要表現(xiàn)是：有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不究，根本問題是存在著以黨代法、以言代法、以權(quán)壓法、以罰代刑、亂罰亂管等問題，這已嚴(yán)重影響了政府的威信。為此，當(dāng)前和今后一個(gè)時(shí)期，要突出加強(qiáng)和改善行政執(zhí)法；明確執(zhí)法機(jī)關(guān)的責(zé)任，提高執(zhí)法效率。依法行政，首先，要保證行政機(jī)關(guān)中黨員干部嚴(yán)格守法、執(zhí)法，按規(guī)則、法規(guī)辦事，在法規(guī)約控下行政。其次，黨及其各級(jí)組織、黨員干部，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部要保證執(zhí)法機(jī)關(guān)及其人員獨(dú)立行使執(zhí)法權(quán)，公正執(zhí)法、嚴(yán)格執(zhí)法。同時(shí)，要建立健全對(duì)行政執(zhí)法部門及其工作人員違法執(zhí)法的追究制度和賠償制度，促進(jìn)依法行政，嚴(yán)格依法辦事。

四、正確定位，認(rèn)識(shí)法律法規(guī)在社會(huì)管理中的作用

現(xiàn)代社會(huì)，政府職能開始轉(zhuǎn)向協(xié)調(diào)、服務(wù)角色，管控的功能會(huì)下降。而法律、法規(guī)社會(huì)的規(guī)范功能是不可取代的。社會(huì)管理工作包羅萬象，法律又不是解決一切問題的金鑰匙，不能“一法解百難”，該由法律解決的問題由法來解決，該由社會(huì)協(xié)商解決的通過協(xié)商解決，眼下，在運(yùn)用法律、法規(guī)進(jìn)行管理社會(huì)工作中，既要通過制定新的法規(guī)來固定已有的社會(huì)管理成果，又要重視通過修改或廢止不合適的現(xiàn)行法律法規(guī)，以保證依法行政。

篇4

可采取以下教學(xué)形式：（一）閱讀講解法：主要針對(duì)一些有關(guān)條例、概念、意義等加以記憶的法律知識(shí)，可以采取學(xué)生自我閱讀，熟悉內(nèi)容，質(zhì)詢探索，教師講解釋疑，指點(diǎn)迷津。學(xué)生在反復(fù)閱讀理解的基礎(chǔ)上掌握應(yīng)熟記的內(nèi)容。（二）案例教育法：主要針對(duì)部門法專題、程序法專題的有關(guān)法律知識(shí)采取案例分析，在此教學(xué)期間可利用幻燈片、電視、多媒體等現(xiàn)代化的教學(xué)手段，使學(xué)生對(duì)案例有更透徹的了解，調(diào)動(dòng)學(xué)生積極主動(dòng)探討分析問題，使學(xué)生在不知不覺中掌握法律知識(shí)，提高理論聯(lián)系實(shí)際、辯證看待解決問題的能力。（三）溫故知新法：主要針對(duì)記憶性的法律知識(shí)，既有書面練習(xí)，也有口頭練習(xí)，可以相互提問，一問一答，也可通過多媒體手段播放是非或選擇題，要求集體回答，其次不定期地進(jìn)行拈鬮答題，表現(xiàn)最佳者將獲得小小的獎(jiǎng)品，促使學(xué)生在緊張刺激的課堂氛圍內(nèi)集中精力學(xué)習(xí)。

多種多樣的練習(xí)方式使學(xué)生們得到充分的鍛煉，知識(shí)掌握牢固，規(guī)范他們的言行、指導(dǎo)他們的實(shí)踐?；顒?dòng)深化法：開展法律知識(shí)競賽、學(xué)生自編自演法律小品、模擬法庭、辯論賽等多種形式的活動(dòng)，寓教育于趣味性、娛樂性之中，并能使學(xué)到的法律知識(shí)和現(xiàn)實(shí)生活結(jié)合起來。通過多種形式的活動(dòng)，吸引學(xué)生，調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性、主動(dòng)性，使學(xué)生的學(xué)習(xí)從被動(dòng)接受到主動(dòng)吸收，使每一個(gè)學(xué)生都成為課堂的主人。

篇5

1.1培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識(shí)勢在必行

隨著法制建設(shè)的不斷完善，我國不但將醫(yī)療護(hù)理活動(dòng)納入了法制管理的軌道，同時(shí)對(duì)醫(yī)院管理方面也提出了更高的要求。面對(duì)這種新情況和新形勢帶來的挑戰(zhàn)，作為承擔(dān)著醫(yī)患雙方重要溝通職能的衛(wèi)生行政人員，對(duì)加強(qiáng)法制觀念、提高服務(wù)意識(shí)、規(guī)范日常行為必須高度重視。因此，要加強(qiáng)這方面的學(xué)習(xí)和教育，既要學(xué)習(xí)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律，還要學(xué)習(xí)醫(yī)療衛(wèi)生行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等，增強(qiáng)對(duì)診療工作中潛在的法律問題的認(rèn)識(shí)，同時(shí)也要學(xué)會(huì)用法律維護(hù)病人的利益和爭取自己的合法權(quán)益，學(xué)會(huì)自我保護(hù)及處理好醫(yī)患矛盾，規(guī)范日常工作，正確維護(hù)雙方的合法權(quán)益并避免糾紛的發(fā)生。

1.2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員法律意識(shí)是保證醫(yī)療安全的關(guān)鍵

醫(yī)療安全的基礎(chǔ)在于醫(yī)療質(zhì)量。衛(wèi)生行政人員是人才建設(shè)的重要組成部分，是保證醫(yī)療質(zhì)量的組織構(gòu)成；但現(xiàn)在衛(wèi)生行政人員多是衛(wèi)生技術(shù)人員，具有管理專業(yè)學(xué)歷者甚少，在專業(yè)、學(xué)歷、知識(shí)和年齡結(jié)構(gòu)上欠合理，憑資歷、經(jīng)驗(yàn)和行政命令進(jìn)行管理的較多，工作中缺乏科學(xué)性思維和創(chuàng)新意識(shí)，管理技能落后，無法滿足現(xiàn)代醫(yī)院管理的實(shí)踐性和創(chuàng)新性要求。尤其是近幾年醫(yī)院管理年、百姓放心示范醫(yī)院、平安醫(yī)院和以“持續(xù)改善質(zhì)量、保障醫(yī)療安全”為主題的醫(yī)療質(zhì)量萬里行活動(dòng)等等，更是要求建立科學(xué)的醫(yī)療質(zhì)量安全評(píng)價(jià)體系，建立醫(yī)療質(zhì)量持續(xù)改進(jìn)機(jī)制，確保醫(yī)療安全，構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系，建立健全的醫(yī)療質(zhì)量和安全管理的各項(xiàng)制度，積極探索建立醫(yī)院管理工作的長效機(jī)制，將加強(qiáng)醫(yī)院管理從階段性活動(dòng)逐步轉(zhuǎn)入制度化、規(guī)范化的長效管理軌道。因此，加大對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)人、質(zhì)量安全管理人員和全體工作人員的管理、教育力度，更新質(zhì)量安全觀念，提高質(zhì)量管理理論水平和實(shí)際操作能力，都需要培養(yǎng)衛(wèi)生行政管理人員的法律意識(shí)。

1.3培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)是正確處理問題的前提

1.3.1法律至上的意識(shí)是正確認(rèn)識(shí)問題的先導(dǎo)醫(yī)療法律法規(guī)是國家通過立法程序制訂的，它確認(rèn)了法律法規(guī)所要調(diào)整的法律關(guān)系、原則和規(guī)范，規(guī)定了運(yùn)用法律法規(guī)的條件和情況、法律關(guān)系參加者的權(quán)利和義務(wù)，以及違反法律法規(guī)后應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任等內(nèi)容。只有全面、準(zhǔn)確地掌握了法律法規(guī)，才能徹底、高效地進(jìn)行法律維權(quán)活動(dòng)，并實(shí)施正確的行政行為，保證處置醫(yī)療問題的準(zhǔn)確性。同時(shí)，對(duì)法律法規(guī)的正確理解和準(zhǔn)確掌握，取決于衛(wèi)生行政管理人員的法律思想、觀點(diǎn)、行為和心理等諸多因素，即法律意識(shí)。法律意識(shí)的強(qiáng)弱，直接關(guān)系到衛(wèi)生行政管理人員對(duì)法律法規(guī)的理解能力、掌握水平和運(yùn)用效果。

1.3.2法律至上的意識(shí)是正確處理問題前提法律法規(guī)是具有普遍約束力的強(qiáng)制性、規(guī)范性文件，是原則性規(guī)定，設(shè)定了一定范圍的責(zé)任承擔(dān)和行為規(guī)則。只有培養(yǎng)正確的法律意識(shí)，養(yǎng)成良好的法律素養(yǎng)，才能正確處置醫(yī)療問題，保證處置行為的正確性。同時(shí)，由于醫(yī)療問題的處置與案件的處置一樣，存在一定的自由裁量范圍。對(duì)一個(gè)具體的醫(yī)療問題如何合理處置，取決于衛(wèi)生行政管理人員對(duì)法律法規(guī)的認(rèn)識(shí)和執(zhí)法水平。

2培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)的方式

培養(yǎng)衛(wèi)生行政人員的法律意識(shí)，是一個(gè)漫長而又復(fù)雜的過程，結(jié)合目前國內(nèi)的衛(wèi)生行政人員現(xiàn)狀，有以下幾種方式：

2.1法律專家培訓(xùn)法律法規(guī)知識(shí)正規(guī)、有續(xù)的法律法規(guī)教育是構(gòu)建法律思想體系的主要方式。法制教育包括法學(xué)基礎(chǔ)理論教育、衛(wèi)生實(shí)體法教育、程序法教育和相關(guān)法律法規(guī)教育四個(gè)方面。其中，法學(xué)基礎(chǔ)理論教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解、掌握和熟悉“法”的產(chǎn)生背景、本質(zhì)特征、形成過程、作用效能以及制定、實(shí)施法律的基本概念、原理、方法和規(guī)律，使其樹立正確的法制觀念。衛(wèi)生實(shí)體法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解執(zhí)法職責(zé)，重點(diǎn)掌握作為“執(zhí)法依據(jù)”的法律法規(guī)，熟悉法律條文。程序法教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政人員了解法律法規(guī)、審判活動(dòng)的各種運(yùn)行程序。相關(guān)法律法規(guī)教育的目的在于幫助衛(wèi)生行政管理人員熟悉刑法、民法、經(jīng)濟(jì)法、刑事訴訟法、行政訴訟法、民事訴訟法和醫(yī)師法等。法律法規(guī)教育形式多樣,可通過業(yè)余學(xué)習(xí)、短期培訓(xùn)、函授教育和學(xué)歷教育等得以實(shí)現(xiàn)。

篇6

二、法律執(zhí)行是夯實(shí)人民遵法守法、增強(qiáng)法律意識(shí)的基礎(chǔ)

篇7

證據(jù)不足中的所謂“不足”，是指證明犯罪事實(shí)證據(jù)不充足。與之相對(duì)“證據(jù)確實(shí)、充分”而言。實(shí)際上，證據(jù)不足在于“證據(jù)確實(shí)、充分”與“無證據(jù)”的兩者之間。證據(jù)不足，表現(xiàn)為運(yùn)用已經(jīng)查證屬實(shí)的證據(jù)不能達(dá)到足以證明犯罪事實(shí)成立的程度，同時(shí)用以證明犯罪事實(shí)成立的證據(jù)中有的沒有達(dá)到確實(shí)可靠的程度，或者是與犯罪事實(shí)無關(guān)聯(lián)并無其他證據(jù)所印證。在辦案實(shí)踐中，通常出現(xiàn)證據(jù)不足的情形有:一是只有犯罪嫌疑人自己的供述，而沒有其他證據(jù)印證證實(shí)。二是對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)存在無法查證屬實(shí)的疑問。三是雖有間接證據(jù)證實(shí)，但間接證據(jù)因缺少某一環(huán)節(jié)，不能形成鏈條而構(gòu)不成證據(jù)體系。四是對(duì)犯罪嫌疑人定罪量刑的證據(jù)和證據(jù)之間的矛盾不能合理的排除(如一個(gè)情節(jié)，有幾種證明形態(tài))。五是動(dòng)用查證屬實(shí)的證據(jù)難以得出犯罪事實(shí)的唯一結(jié)論，并且又不能排除其他的可能性。

二、關(guān)于“證據(jù)不足”的幾個(gè)表現(xiàn)方面

1.犯罪的一般客體要件證據(jù)不足。

首先根據(jù)犯罪行為所侵犯的社會(huì)關(guān)系的不同層次，犯罪客體分為:一般客體、同類客體、直接客體三種。這三類客體之間的關(guān)系是一般與特殊、整體與部分的關(guān)系。一般客體，是指一切犯罪行為所共同侵犯的社會(huì)關(guān)系，即我國刑法所保護(hù)的整個(gè)社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系。由于一般客體所涉及的是犯罪的性質(zhì)問題，而人民檢察院決定或者不的根據(jù)是行為人的行為是否侵犯一般客體。因此，證據(jù)不足，應(yīng)當(dāng)理解為證明犯罪的一般客體的證據(jù)不足即可。這是由于，證明犯罪同類客體和直接客體證據(jù)不足，涉及到的是此罪與彼罪的問題，雖然在決定中應(yīng)當(dāng)盡量予以解決好，但并不妨礙或不。

2.犯罪客觀要件證據(jù)不足。

在犯罪構(gòu)成的要件中，犯罪客觀要件處于核心地位犯罪客觀要件，即犯罪客觀方面，是指刑法所規(guī)定的，證明侵犯某種客體的行為客觀事實(shí)特征，是犯罪活動(dòng)的客體外在表現(xiàn)。構(gòu)成犯罪客觀方面的事實(shí)特征主要有:危害行為，危害結(jié)果，危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系和犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法(手段)等。證據(jù)犯罪客觀方面的證據(jù)不足，包括上述三個(gè)方面的某一個(gè)方面的證據(jù)不足:第一，證明危害行為的證據(jù)不足〕危害行為，是指行為人自己的意志或意識(shí)支配下實(shí)施的危害社會(huì)的客觀活動(dòng)。犯罪危害行為的客觀表現(xiàn)多種多樣，但其表現(xiàn)可歸納為兩種基本形式:作為和不作為。證明危害行為的證據(jù)不足包括證明作為或者不作為的證據(jù)不足。第二，證明危害結(jié)果的證據(jù)不足危害結(jié)果即犯罪結(jié)果，是危害行為給客體即刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成的損害。危害結(jié)果，包括行為人的行為造成的實(shí)際危害結(jié)果、行為人實(shí)施了刑法分則條文規(guī)定禁止的某種行為或者實(shí)施了具有發(fā)生某種嚴(yán)重后果的危險(xiǎn)。證明危害結(jié)果的證據(jù)不足，包括證明上述三種危害結(jié)果之一的證據(jù)不足。第三，證明危害行為與危害結(jié)果之間因果關(guān)系的證據(jù)不足危害行為與危害結(jié)果的因果關(guān)系，是指危險(xiǎn)行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系，有必然因果關(guān)系和偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實(shí)過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系之分。在查明犯罪事實(shí)過程中，證明必然因果關(guān)系或偶然因果關(guān)系證據(jù)不足，就是證明危害行為之因果關(guān)系的證據(jù)不足。第四，證明犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足。任何犯罪都是在一定的時(shí)間、地點(diǎn)，以一定的方法實(shí)施的，但它們不是所有犯罪的構(gòu)成要件，而是少數(shù)犯罪的構(gòu)成要件。但是，在此特定的時(shí)間、地點(diǎn)，為犯罪構(gòu)成要件的案件中，行為人的行為是否在特定(刑法規(guī)定)的時(shí)間、地點(diǎn)實(shí)施，都成了能否認(rèn)定構(gòu)成犯罪的必備條件(如刑法規(guī)定的禁漁區(qū)和禁漁期)。犯罪方法一般不是構(gòu)成犯罪的必備要件，但是在刑法規(guī)定只有行為人實(shí)施了某種方法才構(gòu)成犯罪時(shí)，這方法就構(gòu)成犯罪的客觀要件，例如，罪和搶劫罪等都規(guī)定必須以暴力、脅迫等方法進(jìn)行。是否采取上述方法，就成為區(qū)別罪與非罪的原則界限。又比如破壞性采礦罪，是以“采取破壞性的開采方法”作為構(gòu)成犯罪的必備要件。因此，證明犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足，是指證明刑法所規(guī)定的構(gòu)成某種犯罪必備的時(shí)間、地點(diǎn)、方法的證據(jù)不足。3.犯罪主體要件證據(jù)不足。

我國刑法規(guī)定，只有達(dá)到法定的責(zé)任年齡并且具有責(zé)任能力的自然人才能成為犯罪主體。所謂犯罪主體，是指具備刑事責(zé)任能力，實(shí)施犯罪行為的自然人或者單位。犯罪主體是犯罪構(gòu)成中的一個(gè)必備要件，任何犯罪都有主體，沒有犯罪主體，就不可能有犯罪行為。犯罪主體的法定責(zé)任年齡和責(zé)任能力是構(gòu)成犯罪的必備條件。犯罪主體的證明證據(jù)不足，有三種情形的證據(jù)不足:(1)證明行為人刑事責(zé)任年齡的證據(jù)不中。(2)證明刑事責(zé)任能力的證據(jù)不足。(3)證明刑法規(guī)定的特殊主體的證據(jù)不足。

4.犯罪主觀要件證據(jù)不足。

犯罪主觀要件，即犯罪主觀方面，是指行為人對(duì)自己所實(shí)施的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度。犯罪主觀方面包括故意、過失以及犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)。犯罪主觀方面證據(jù)不足可分為犯罪故意的證據(jù)不足和犯罪過失的證據(jù)不足。(1)證明犯罪故意的證據(jù)不足。根據(jù)行為人對(duì)自己危害行為及其危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)程度和所持態(tài)度不同，刑法理論將犯罪故意分為直接故意和間接故意兩種。人民檢察院決定或不，是解決認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪的問題。為此，不管是直接故意還是間接故意，在刑法規(guī)定的故意犯罪中，只要證明行為人故意犯罪的證據(jù)不足，就可能存疑不。(2)證明犯罪過失的證據(jù)不足。(3)犯罪目的證據(jù)不足。犯罪目的，是指行為人實(shí)施犯罪行為所希望達(dá)到的危害結(jié)果的心理態(tài)度。我們刑法規(guī)定把犯罪目的作為構(gòu)成某些犯罪的必要要件，因此，只要是刑法規(guī)定的以行為目的為犯罪構(gòu)成必備要件證據(jù)不足，也可能存疑不。:

篇8

2、觀點(diǎn)評(píng)析。以上觀點(diǎn)雖然展示了其思想火花，有值得肯定的方面，但還值得商榷。對(duì)于觀點(diǎn)一，它不是普遍性意義的司法規(guī)律定義，應(yīng)是對(duì)特定的較為具體的司法規(guī)律所下的定義。同時(shí)，它的缺陷主要有，一是將司法權(quán)限定于檢察權(quán)與審判權(quán)。而在我國，公安機(jī)關(guān)對(duì)普通刑事案件行使的偵查職能，也應(yīng)當(dāng)是屬于司法權(quán)的范疇。因此，中國特色的司法規(guī)律當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是包括公安機(jī)關(guān)的履行司法職能中的規(guī)律。二是將具體的司法規(guī)律要素羅列于定義中，有所不妥。作為定義，應(yīng)當(dāng)超脫于具體，是對(duì)其抽象的本質(zhì)的理論表述。觀點(diǎn)二并沒有涉及司法規(guī)律定義本身，它不是一種司法規(guī)律的定義?；旧峡梢哉f，它所言及的是司法規(guī)律之意義和作用的認(rèn)識(shí)。觀點(diǎn)三只是說明了司法規(guī)律內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)具體包括的三個(gè)層次，也沒有揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵，不是真正意義的定義。觀點(diǎn)四和觀點(diǎn)五也都不是對(duì)司法規(guī)律的定義，只是對(duì)司法規(guī)律的一些認(rèn)識(shí)性意見。筆者以為，對(duì)于司法規(guī)律的定義，首要的是應(yīng)當(dāng)從普遍性的意義上來定義，并把握住它內(nèi)涵的基本特征。

二、對(duì)司法規(guī)律的定義與三大基本特征的把握

1、定義司法規(guī)律。“司法”作為一個(gè)概念或者詞語,，其“司”之含義大體與“司機(jī)”、“司藥”這些概念或者詞語中的“司”之解釋相同，即它們這里的“司”都是“操作”之意。只不過一個(gè)是指司法機(jī)關(guān)及其司法人員按照程序法對(duì)實(shí)體法的適用，一個(gè)是指駕駛員按照規(guī)則駕駛機(jī)器，一個(gè)是指司藥人員按照處方配藥。具體而言，司法與執(zhí)法也是有區(qū)別的。司法是執(zhí)法的一個(gè)下屬概念，執(zhí)法的含義包括了司法的含義。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“司法是特指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)在訴訟中，依照法律處理案件。”這一關(guān)于司法的解釋，應(yīng)當(dāng)是符合我國政治體制架構(gòu)和司法體制架構(gòu)的。《現(xiàn)代漢語詞典》指出，“規(guī)律是指事物之間的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復(fù)出現(xiàn)，在一定條件下經(jīng)常起作用，并且決定著事物必然向著某種趨勢發(fā)展。規(guī)律是客觀存在的，是不以人們的意志為轉(zhuǎn)移的，但人們能夠通過實(shí)踐認(rèn)識(shí)它，利用它。它也叫法則?！边@也是哲學(xué)理論對(duì)規(guī)律的科學(xué)定義。任何事物都是有規(guī)律的?！八痉ā币彩窃谖覀冞@個(gè)人類社會(huì)中客觀存在的一種特定“事物”，因此司法也是有規(guī)律的。

當(dāng)然，具體的司法規(guī)律不是單一的，也不是一時(shí)能夠全部認(rèn)識(shí)與全部把握的。司法規(guī)律的類型是相當(dāng)多的，并且相當(dāng)?shù)膹?fù)雜。例如從共性與個(gè)性方面來看，司法規(guī)律有普遍的司法規(guī)律與特殊的司法規(guī)律；從國內(nèi)外方面來看，有國際的司法規(guī)律與國內(nèi)的司法規(guī)律；從歷史與現(xiàn)實(shí)方面來看，有過去的司法規(guī)律與當(dāng)代的司法規(guī)律；從不同法系的方面來看，有普通法系（英美法系）的司法規(guī)律與大陸法系的司法規(guī)律；從不同社會(huì)制度方面來看，有奴隸制度下、封建制度下、資本主義制度下的司法規(guī)律與社會(huì)主義制度下的司法規(guī)律；從司法主體的分工來看,又有審判規(guī)律與檢察規(guī)律等具體的不同方面的司法規(guī)律。司法規(guī)律雖然客觀存在，但是我們由于受到某些因素的制約或者思想觀念的局限，等等。因此，盡管我們的認(rèn)識(shí)水平尚未也難以達(dá)到全面地、全部地認(rèn)識(shí)與發(fā)現(xiàn)所有的司法規(guī)律，但是，這不等于我們不能認(rèn)識(shí)司法規(guī)律并利用好司法規(guī)律。

有論者也指出，“司法規(guī)律作為一種特定的社會(huì)規(guī)律，是普遍性與特殊性相結(jié)合的司法運(yùn)行法則，不同社會(huì)形態(tài)下的司法規(guī)律必然具有一定的差異性?！蓖瑫r(shí)，正如前所述的各種不同類型的等等具體的司法規(guī)律，它們即使在同一社會(huì)形態(tài)下，也必然具有異樣性。但是，作為在人類社會(huì)中存在的人道的司法活動(dòng)，其基本特征應(yīng)當(dāng)是一致的。司法規(guī)律作為反映司法活動(dòng)的規(guī)律，它也具有其普遍性的共同特征。換言之，司法規(guī)律所具有的普遍性之共同特征，就是作為各種不同類型的具體的司法規(guī)律之最上位的普遍性意義的司法規(guī)律之基本特征。因此，我們要定義的、也是我們首先要把握的司法規(guī)律，就是這個(gè)最上位的普遍性意義的司法規(guī)律（即以下統(tǒng)一稱其為“司法規(guī)律”）。我們給其下定義所要把握的內(nèi)涵，也就是這些具有普遍性的共同特征，即司法規(guī)律的基本特征。

從本質(zhì)上說，任何真正意義上的司法，它都必然離不開訴訟活動(dòng)機(jī)制，維護(hù)社會(huì)秩序也必然是司法的任務(wù)，實(shí)現(xiàn)公平正義更是司法追求的價(jià)值。這是司法最普遍的內(nèi)在的基本特征。它們必然是司法規(guī)律的基本法則。因此，司法規(guī)律的基本特征也表現(xiàn)為三個(gè)方面：訴訟活動(dòng)機(jī)制性、維護(hù)社會(huì)秩序性、實(shí)現(xiàn)公平正義性。它們來源于司法活動(dòng)的認(rèn)識(shí)與總結(jié)，同時(shí)，它在客觀上，對(duì)司法權(quán)之配置與司法權(quán)之運(yùn)行，都有著制約力。司法規(guī)律的這三大基本特征，就是司法權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的基本法則。

綜上所述，所謂司法規(guī)律，是指各個(gè)司法機(jī)關(guān)在處理案件的訴訟活動(dòng)機(jī)制之中的、即各自履行其職能之間或者之中的內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系。這種聯(lián)系不斷重復(fù)出現(xiàn),常常出于維護(hù)正常社會(huì)秩序的司法功能化需要，經(jīng)常對(duì)司法活動(dòng)起作用，并且決定著司法活動(dòng)必然向著以追求公平正義為價(jià)值的趨勢發(fā)展。例如：刑事司法中的偵查、公訴、審判和執(zhí)行是貫穿于整個(gè)刑事司法過程的最基本的刑事司法運(yùn)行規(guī)律，是各個(gè)司法職能機(jī)關(guān)之間的所進(jìn)行刑事司法活之內(nèi)在本質(zhì)聯(lián)系，這種聯(lián)系必然是出于維護(hù)社會(huì)秩序的功能化需要和以實(shí)現(xiàn)公平正義為價(jià)值并遵循刑事訴訟活動(dòng)機(jī)制的最基本的內(nèi)在本質(zhì)的聯(lián)系。

2、把握基本特征。為了進(jìn)一步地認(rèn)識(shí)司法規(guī)律的三大基本特征，現(xiàn)對(duì)其作如下解讀：

首先，訴訟活動(dòng)機(jī)制是司法規(guī)律存在的基礎(chǔ)，是司法規(guī)律的訴訟化的基本特征。司法活動(dòng)就是訴訟化的一種社會(huì)活動(dòng)。履行司法職能的主體是司法機(jī)關(guān)。訴訟法中的有關(guān)司法活動(dòng)的機(jī)制，體現(xiàn)的是以法律規(guī)范形式表現(xiàn)出來的司法活動(dòng)規(guī)則。司法規(guī)律當(dāng)然也內(nèi)涵于這些訴訟活動(dòng)機(jī)制之中。也就是說，沒有訴訟活動(dòng)機(jī)制就沒有司法規(guī)律可言。在刑事訴訟活動(dòng)中，偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之三大基本的司法職能部門，都在刑事訴訟活動(dòng)機(jī)制中各司其職。在民事訴訟活動(dòng)和行政訴訟活動(dòng)中，承擔(dān)審判職能的機(jī)關(guān)也有相應(yīng)的訴訟活動(dòng)機(jī)制制約其司法活動(dòng)。為了切實(shí)保障訴訟活動(dòng)機(jī)制的有效而正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，在各訴訟活動(dòng)機(jī)制中必然有制約司法權(quán)力的架構(gòu)配置。在我國，除了有各訴訟主體之間的相互制約機(jī)制外，還有專門的法律監(jiān)督機(jī)制，以從根本上確保訴訟活動(dòng)機(jī)制的效能。這些訴訟活動(dòng)機(jī)制是司法活動(dòng)的基礎(chǔ)，也是司法活動(dòng)運(yùn)行的根據(jù)。因此，沒有訴訟活動(dòng)機(jī)制則無司法活動(dòng)可言，也即無司法規(guī)律可言。訴訟活動(dòng)機(jī)制中的司法活動(dòng)必然內(nèi)涵著它的司法規(guī)律，司法規(guī)律必然表象于訴訟活動(dòng)機(jī)制中的司法活動(dòng)。

其次，維護(hù)社會(huì)秩序是司法規(guī)律當(dāng)然的功能，是司法規(guī)律的功能化的基本特征。可直接地說，司法機(jī)關(guān)的職能所起的社會(huì)作用，就是維護(hù)社會(huì)正常秩序。這是司法活動(dòng)的功能性作用。如果在司法規(guī)律的定義中所言及的內(nèi)涵，沒有表征司法活動(dòng)的職能作用，那么它不是對(duì)司法規(guī)律的正確認(rèn)識(shí)。這樣的關(guān)于司法規(guī)律的定義，當(dāng)然是不科學(xué)的。無論是刑事訴訟活動(dòng)，還是民事訴訟活動(dòng)和行政訴訟活動(dòng)，都是通過對(duì)社會(huì)突出矛盾的解決，來理順被擾亂的社會(huì)秩序，從而維護(hù)好正常的社會(huì)秩序，使社會(huì)在有秩序中向前延伸。司法規(guī)律與司法活動(dòng)密不可分。因此，司法規(guī)律不能不反映司法活動(dòng)的功能化基本特征。換言之，在揭示司法規(guī)律的內(nèi)涵時(shí)，也當(dāng)然離不開司法活動(dòng)的功能化基本特征。

最后，實(shí)現(xiàn)公平正義是司法規(guī)律內(nèi)涵的價(jià)值，是司法規(guī)律的本質(zhì)化的基本特征。司法活動(dòng)既要根據(jù)訴訟機(jī)制來發(fā)揮其維護(hù)社會(huì)秩序的司法功能性作用，又必須要以實(shí)現(xiàn)公平正義為其追求的社會(huì)價(jià)值。無論是對(duì)司法權(quán)的架構(gòu)配置與司法權(quán)的有效運(yùn)行，都必須以實(shí)現(xiàn)公平正義為理念。因此，對(duì)司法規(guī)律的論者，基本上是要談及司法的公平正義之本質(zhì)特征。司法的本質(zhì)是公正，司法的生命在于公正；司法公正是司法活動(dòng)運(yùn)行的內(nèi)在本質(zhì)要求。司法公正的內(nèi)容包括實(shí)體公正和程序公正。最高人民檢察院向全國檢察機(jī)關(guān)提出的工作主題，也是“加強(qiáng)法律監(jiān)督，維護(hù)公平正義”。由此可知，司法規(guī)律必然受制于司法活動(dòng)的公平正義之本質(zhì)特征，司法活動(dòng)也必然受制于司法規(guī)律的公平正義之基本特征。沒有公正價(jià)值的司法不是公正的司法，沒有公正內(nèi)涵的司法規(guī)律不是真正的司法規(guī)律。

（作者通訊地址：江西省高安市人民檢察院，江西高安330800）

(上接第7頁)

監(jiān)督方式，堅(jiān)持定期專項(xiàng)檢察與日常隨時(shí)檢察相結(jié)合，除了開展一年兩次的監(jiān)外執(zhí)行、社區(qū)矯正定期專項(xiàng)檢察活動(dòng)外，對(duì)于可能出現(xiàn)的嚴(yán)重違法問題和社區(qū)矯正中的重大事件要進(jìn)行隨時(shí)檢察，實(shí)現(xiàn)對(duì)社區(qū)矯正試點(diǎn)工作的全程監(jiān)督。在訴訟過程中爭取提前介入，將事后監(jiān)督改為事前監(jiān)督，從控制逮捕程序、擴(kuò)大對(duì)輕微刑事犯罪的不、推進(jìn)緩刑適用范圍的擴(kuò)大等方面做積極努力。在及時(shí)、準(zhǔn)確地掌握社區(qū)矯正工作動(dòng)態(tài)信息的基礎(chǔ)上，建立起一整套的同步監(jiān)督機(jī)制，以增強(qiáng)法律監(jiān)督的效果。檢察機(jī)關(guān)在社區(qū)矯正活動(dòng)中， 應(yīng)重點(diǎn)在交付執(zhí)行環(huán)節(jié)、執(zhí)行變更環(huán)節(jié)和執(zhí)行終止環(huán)節(jié)建立同步監(jiān)督機(jī)制。建立交付執(zhí)行環(huán)節(jié)的同步監(jiān)督機(jī)制， 對(duì)監(jiān)外執(zhí)行罪犯的交付執(zhí)行等進(jìn)行監(jiān)督，確保能及時(shí)發(fā)現(xiàn)、糾正社區(qū)矯正對(duì)象脫管、漏管的問題。注重建立與公安機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)等部門的信息網(wǎng)絡(luò)共享機(jī)制，構(gòu)建統(tǒng)一信息平臺(tái)，推進(jìn)檢察監(jiān)督現(xiàn)代化。

當(dāng)前，加強(qiáng)社區(qū)矯正監(jiān)督工作，還應(yīng)當(dāng)積極結(jié)合派駐鄉(xiāng)鎮(zhèn)（社區(qū)）檢察工作室的建設(shè)，加強(qiáng)對(duì)社區(qū)矯正工作的日常監(jiān)督?！度嗣駲z察院鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室工作條例》規(guī)定：鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）檢察室的任務(wù)包括對(duì)轄區(qū)內(nèi)緩刑、假釋、管制、剝奪政治權(quán)利和監(jiān)外執(zhí)行人員的管理教育工作進(jìn)行檢察，派駐檢察室是直接面向一線基層工作的機(jī)構(gòu)，充分發(fā)揮派駐職能，有利于實(shí)現(xiàn)社區(qū)矯正監(jiān)督檢力下移，密切掌握矯正動(dòng)態(tài)。

篇9

現(xiàn)行《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請(qǐng)求的充分必要條件：“符合下列條件的，投訴應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С郑?一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對(duì)域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對(duì)域名的注冊或者使用具有惡意。”也就是說，上述三個(gè)條件必須同時(shí)滿足時(shí)投訴才得以成立，缺一不可。換言之，域名爭議解決屬于“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”、“具有惡意”的“三要件說”；“具有惡意”成為支持轉(zhuǎn)移或者注銷爭議域名之投訴請(qǐng)求的必須要件之一。

我國現(xiàn)行域名爭議解決規(guī)則第九條進(jìn)一步明確了注冊或者使用域名的“行為構(gòu)成惡意”的各種情形：(一)注冊或受讓域名的目的是為了向作為民事權(quán)益所有人的投訴人或其競爭對(duì)手出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名，以獲取不正當(dāng)利益；(二)多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志注冊為自己的域名，以阻止他人以域名的形式在互聯(lián)網(wǎng)上使用其享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志；(三)注冊或者受讓域名是為了損害投訴人的聲譽(yù)，破壞投訴人正常的業(yè)務(wù)活動(dòng)，或者混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾；(四)其他惡意的情形。也就是說，符合上述任何一種情形即構(gòu)成了“具有惡意”的行為。

由于對(duì)究竟是否“具有惡意”在實(shí)踐中往往難以認(rèn)定。所以，在2006年3月17日施行的《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》中增加了關(guān)于相關(guān)的第十條：被投訴人在接到爭議解決機(jī)構(gòu)送達(dá)的投訴書之前具有下列情形之一的，表明其對(duì)該域名享有合法權(quán)益：(一)被投訴人在提供商品或服務(wù)的過程中已善意地使用該域名或與該域名相對(duì)應(yīng)的名稱；(二)被投訴人雖未獲得商品商標(biāo)或有關(guān)服務(wù)商標(biāo)，但所持有的域名已經(jīng)獲得一定的知名度；(三)被投訴人合理地使用或非商業(yè)性地合法使用該域名，不存在為獲取商業(yè)利益而誤導(dǎo)消費(fèi)者的意圖。

二、域名爭議解決中“惡意行為”的舉證不易和認(rèn)定困難

根據(jù)《中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心域名爭議解決辦法》第九條的規(guī)定和分析我國域名爭議解決的實(shí)際案例，可以歸納出主要有下列九種構(gòu)成“惡意行為”的情況：

1、為向包括投訴人的競爭對(duì)手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名；

2、為向包括投訴人的競爭對(duì)手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而受讓域名；

3、多次將他人享有合法權(quán)益的名稱或者標(biāo)志搶注域名；

4、為損害投訴人聲譽(yù)搶注域名；

5、為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動(dòng)搶注域名；

6、為混淆與投訴人之間的區(qū)別，誤導(dǎo)公眾而搶注域名；

7、搶注域名后不投入使用而“消極持有”；

8、明知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名；

9、應(yīng)知是他人的知名名稱或者標(biāo)志仍然將其搶注為自己的域名。

除了上述九種較明確或者較典型的惡意行為外，當(dāng)然還存在著“其他惡意的情形”。而上述九種“具有惡意”行為中，在同一爭議案件中也可能會(huì)同時(shí)出現(xiàn)多種惡意行為。

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的一般原則，投訴人對(duì)其指控被投訴人具有上述一種或者數(shù)種惡意行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，投訴人往往舉證不易。首先，對(duì)有一些惡意行為，例如要證明“為向包括投訴人的競爭對(duì)手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注或者受讓域名”的舉證委實(shí)不容易，一些研究文章甚至于個(gè)別案例裁決別強(qiáng)調(diào)“出售”并不當(dāng)然構(gòu)成“惡意”，投訴人僅有不特定的出售或出售意向的證據(jù)，仍屬舉證不足，因?yàn)閾?jù)以尚不能證明被投訴人注冊域名就是“為向包括投訴人的競爭對(duì)手出售、出租或轉(zhuǎn)讓而搶注域名”。又如，要證明被投訴人的確是“為損害投訴人聲譽(yù)搶注域名”，或者“為破壞投訴人正常業(yè)務(wù)活動(dòng)搶注域名”，或者“為混淆與投訴人之間的區(qū)別”的舉證難度都很大。

更嚴(yán)重的問題是域名爭議解決的專家組難以認(rèn)定被投訴人是否的確存在著“具有惡意”的行為。首先，域名爭議解決是在區(qū)區(qū)幾十天的較短期間內(nèi)必須作出裁決，時(shí)間上不允許專家組對(duì)即使十分復(fù)雜的案件之解決假以時(shí)日。其次，當(dāng)事人舉證的所有證據(jù)幾乎都是復(fù)印件，專家組無法核對(duì)原件以進(jìn)一步確認(rèn)其真?zhèn)?。更重要的是，域名爭議解決采取的是“書面審”，沒有當(dāng)事人的當(dāng)庭述辯和當(dāng)面質(zhì)證的程序保障。所以，僅僅通過為期短促、舉證模糊并且沒有當(dāng)庭審理的域名爭議解決程序環(huán)節(jié)，要對(duì)證據(jù)去偽存真，要公正、公平地作出被投訴人的注冊爭議域名是否屬于惡意行為，是困難的，據(jù)以裁決也是不慎重的。但最主要的還是，域名爭議解決中根本可以無視被投訴人注冊爭議域名的行為是否“具有惡意”。

三、域名爭議解決制度規(guī)范中應(yīng)當(dāng)剔去“具有惡意”要件

假如域名爭議解決一定要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”作為前提條件與前置程序，那時(shí)被投訴人行為是否屬于惡意之認(rèn)定就首當(dāng)其沖，勢在必行。但是域名爭議解決其實(shí)并不需要以“認(rèn)定被投訴人的行為是否屬于惡意”為前置；上述域名爭議解決的“三要件”完全可以刪去“具有惡意”的第三要件，保留“相同或混淆近似”和“無合法權(quán)益”兩要件足矣。

如前所述，我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第八條規(guī)定了支持投訴人將爭議域名轉(zhuǎn)移至其名下或者將爭議域名注銷之請(qǐng)求的充分必要條件是：(一)被投訴的域名與投訴人享有民事權(quán)益的名稱或者標(biāo)志相同，或者具有足以導(dǎo)致混淆的近似性；(二)被投訴的域名持有人對(duì)域名或者其主要部分不享有合法權(quán)益；(三)被投訴的域名持有人對(duì)域名的注冊或者使用具有惡意。而我國現(xiàn)行《域名爭議解決辦法》第十四條則規(guī)定了域名爭議解決的可能結(jié)果：專家組根據(jù)投訴人和被投訴人提供的證據(jù)及爭議涉及的事實(shí)，對(duì)爭議進(jìn)行裁決。專家組認(rèn)定投訴成立的，應(yīng)當(dāng)裁決注銷已經(jīng)注冊的域名，或者裁決將注冊域名轉(zhuǎn)移給投訴人。專家組認(rèn)定投訴不成立的，應(yīng)當(dāng)裁決駁回投訴。第十六條又規(guī)定了域名爭議解決裁決作出后的執(zhí)行情況：“爭議解決機(jī)構(gòu)裁決注銷域名或者裁決將域名轉(zhuǎn)移給投訴人的，自裁決公布之日起滿10日的，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)予以執(zhí)行。但被投訴人自裁決公布之日起10日內(nèi)提供有效證據(jù)證明有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)受理相關(guān)爭議的，爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決暫停執(zhí)行。對(duì)于暫停執(zhí)行的爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決，域名注冊服務(wù)機(jī)構(gòu)視情況作如下處理：(一)有證據(jù)表明，爭議雙方已經(jīng)達(dá)成和解的，執(zhí)行和解協(xié)議；(二)有證據(jù)表明，有關(guān)起訴或者仲裁申請(qǐng)已經(jīng)被駁回或者撤回的，執(zhí)行爭議解決機(jī)構(gòu)的裁決；(三)有關(guān)司法機(jī)關(guān)或者仲裁機(jī)構(gòu)作出裁判，且已發(fā)生法律效力的，執(zhí)行該裁判。

綜上所述，域名爭議解決制度及其程序，只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭?，F(xiàn)行域名爭議解決的“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“三要件”并非必要；而“相同或混淆性近似”、“無合法權(quán)益”的“二要件”就足夠滿足域名爭議解決的法律需求。

通常在民事糾紛的處理、包括民事訴訟和民商事仲裁中，“具有惡意”是針對(duì)民事侵權(quán)行為之經(jīng)濟(jì)賠償?shù)暮饬恳?，盡管我國迄今仍然徘徊不前在“填平補(bǔ)齊”的補(bǔ)償性賠償原則的“歷史平臺(tái)”，沒有與時(shí)俱進(jìn)到懲罰性賠償原則的“時(shí)代高原”；但是否具有惡意仍然是民事糾紛中賠償數(shù)額高低的一項(xiàng)重要因素。然而，在域名爭議解決制度的設(shè)立和推進(jìn)，至今只是解決爭議的域名最后花落誰家？只是涉及爭議域名的歸屬之爭；域名爭議解決程序毫不涉及其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任(其間可能發(fā)生的民事侵權(quán)賠償責(zé)任當(dāng)事人可以依法另行提起訴訟或者仲裁等)。所以，在僅僅解決爭議域名之歸屬的域名爭議解決程序中，考慮“相同或混淆性近似”和“無合法權(quán)益”之前兩個(gè)要件完全可以滿足了。

篇10

一、問題一:戶外廣告空間是否屬于公共空間

戶外廣告占用的空間資源的性質(zhì)及其與建設(shè)用地使用權(quán)的關(guān)系。

空間資源性質(zhì)上就是空間權(quán)的問題【1】。空間是指土地上下一定范圍的立體上的位置,對(duì)空間所享有的支配和利用的權(quán)利就是空間權(quán)。對(duì)于空間權(quán)是否可以成為一項(xiàng)獨(dú)立的用益物權(quán),主要有三種看法:

1.空間權(quán)否定說。該觀點(diǎn)認(rèn)為空間屬于建設(shè)用地的使用范圍,因此空間權(quán)屬于建設(shè)用地使用權(quán)的內(nèi)容,包含在建設(shè)用地使用權(quán)中,不需要獨(dú)立的設(shè)定空間權(quán)。

2.空間權(quán)獨(dú)立說。該觀點(diǎn)認(rèn)為空間權(quán)是一種獨(dú)立的用益物權(quán),因?yàn)榭臻g權(quán)能夠通過登記的公示方法加以確定、轉(zhuǎn)讓、抵押等,將空間權(quán)作為一種獨(dú)立的用益物權(quán),使空間權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分離有利于進(jìn)一步提高對(duì)空間的利用效率。

3.綜合權(quán)利說。該觀點(diǎn)認(rèn)為空間權(quán)并不是物權(quán)法體系中新的物權(quán)種類,而是對(duì)一定空間上所設(shè)定的各種物權(quán)的綜合表述。該觀點(diǎn)認(rèn)為,空間權(quán)可以作為一項(xiàng)權(quán)利,但沒有必要成為一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利,其只是各種權(quán)利的集合,應(yīng)將空間權(quán)歸入基地使用權(quán)中。我國承認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)人的空間利益,但并未把空間權(quán)作為獨(dú)立的權(quán)利,而是規(guī)定在建設(shè)用地使用權(quán)之中,實(shí)際上是采用了綜合權(quán)利說。

但是承認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)人的空間利益并不代表否認(rèn)土地所有人的空間利益。這就涉及到絕對(duì)土地所有權(quán)和相對(duì)土地所有權(quán)的問題。羅馬法中存在著“誰擁有土地便擁有土地之無限上空”的主張,空間成為土地所有權(quán)的效力所及的范圍,由此形成了絕對(duì)土地所有權(quán)概念。隨著飛機(jī)、高架線等利用空間物陸續(xù)出現(xiàn),各國民法普遍對(duì)土地所有權(quán)人的權(quán)利作出了限制,這就形成了相對(duì)土地所有權(quán)概念。我國由于土地國有且土地所有權(quán)和使用權(quán)相分離,這種限制就表現(xiàn)為限制土地使用權(quán)人的空間利益。

那么如何確定建設(shè)用地使用權(quán)人享有利益的空間范圍呢?毫無該空間范圍的水平大小,就是建設(shè)用地使用權(quán)人有權(quán)使用的土地。垂直高度的確定則較為復(fù)雜。首先,該垂直高度應(yīng)受到法律、法規(guī)的限制。其次,該垂直高度應(yīng)受到城市規(guī)劃的限制。最后,該垂直高度還應(yīng)受到土地出讓合同的限制。

因此,首先,只要不超出以上范圍并且該廣告取得了城市規(guī)劃部門和工商部門的許可登記,建設(shè)用地使用權(quán)人對(duì)樓頂和外墻的廣告就應(yīng)當(dāng)擁有所有權(quán),除相關(guān)稅收外,政府無權(quán)收繳其收益。

其次,即使超出了該范圍,不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人也可以根據(jù)地役權(quán)的規(guī)定加以利用。地役權(quán)是指利用他人土地以便有效的使用或經(jīng)營自己的土地的權(quán)利。相鄰關(guān)系是基于所有權(quán)價(jià)值實(shí)現(xiàn)而產(chǎn)生的最基本的、最低限度的要求,而當(dāng)事人超出最基本要求之外的更高要求,就要借助于地役權(quán),通過當(dāng)事人的約定,滿足當(dāng)事人的要求。而對(duì)戶外廣告的利用屬于利用他人土地以便有效的使用或經(jīng)營自己的土地的行為,并不屬于基本的要求,應(yīng)當(dāng)按照地役權(quán)的規(guī)定,根據(jù)雙方約定來解決。

二、問題二:建筑物區(qū)分所有中的戶外廣告問題

1、開發(fā)商是否有權(quán)就戶外廣告權(quán)簽訂廣告出租合同

根據(jù)《合同法》的一般原理,簽訂戶外廣告權(quán)合同的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)于戶外廣告權(quán)擁有相應(yīng)的處分權(quán)。出租合同的廣告位就是建筑物的墻外空間,其所有權(quán)可能屬于國家或由該棟建筑區(qū)分所有權(quán)人共有,開發(fā)商在未銷售完其房屋時(shí)可以作為區(qū)分所有人之一享有共同持分權(quán)。

2、若開發(fā)商簽訂合同時(shí)已銷售完該樓上的所有房屋,且該廣告位不屬于國家,則廣告位的權(quán)屬歸誰。

根據(jù)建筑物區(qū)分所有權(quán)中關(guān)于共用部分持分權(quán)的規(guī)定來判斷其歸屬。共用部分持分權(quán)是指區(qū)分所有權(quán)人依照法律規(guī)定或約定,按其專有部分的比例對(duì)區(qū)分所有建筑物之共用部分所享有的使用和收益的權(quán)利?！?】根據(jù)建筑物區(qū)分所有理論,戶外廣告位占用的建筑物外墻體和樓頂屬于共用部分,對(duì)于該部分約定歸全體業(yè)主居民所有的,這一點(diǎn)并無分歧。

但在沒有約定的情況下,該戶外廣告位的歸屬則存有爭議,有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于全體小區(qū)業(yè)主共有,有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于該棟建筑物的區(qū)分所有人共有。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。首先,在該共用部分權(quán)屬?zèng)]有約定的情況下應(yīng)當(dāng)作為法定共用部分,理應(yīng)由該棟建筑的區(qū)分所有人共有。其次,共用部分可以分為全體共用部分和一部共用部分。按照建筑物區(qū)分所有理論,全體共用部分的修繕費(fèi)用和其他負(fù)擔(dān)由全體區(qū)分所有權(quán)人按其專有部分的價(jià)值比例分擔(dān),一部共用部分的修繕費(fèi)用和其他負(fù)擔(dān)由相關(guān)區(qū)分所有權(quán)人分擔(dān)。一般情況下,某棟建筑物的外墻和樓頂?shù)男蘅樫M(fèi)用及負(fù)擔(dān)應(yīng)當(dāng)由該棟建筑物的區(qū)分所有人承擔(dān)。第三,根據(jù)建筑物區(qū)分所有規(guī)定,業(yè)主對(duì)各自墻外橫向合理空間不應(yīng)享有優(yōu)先利用的權(quán)利,只能由區(qū)分所有權(quán)人按照約定使用或者業(yè)主共同享有。第四,共用部分持分權(quán)人的權(quán)利主要有使用權(quán)和收益權(quán)。共用部分持分人的使用權(quán)是一個(gè)整體,除有約定外不得獨(dú)自行使,其對(duì)戶外廣告位的權(quán)利行使,應(yīng)當(dāng)共同管理,按份收益。

綜上所述,我認(rèn)為建筑物外墻及樓頂?shù)膹V告應(yīng)當(dāng)屬于該棟建筑的區(qū)分所有權(quán)人,區(qū)分所有權(quán)人共用部分持分權(quán)的行使,除有約定外,應(yīng)當(dāng)共同管理,按份收益。

三、問題三:商品房預(yù)售中的戶外廣告問題

1、買受人與開發(fā)商約定的戶外廣告權(quán)屬的性質(zhì)問題。

一般情況下,在房地產(chǎn)買賣中,開發(fā)商與買受人訂立的合同均為格式合同。開發(fā)商在簽訂合同時(shí),有時(shí)約定“該商品房所在樓宇的屋面使用權(quán)和外墻使用權(quán)不屬于買受人,買賣雙方同意屋頂和外墻面廣告權(quán)屬于出賣方”。關(guān)于該類條款的效力問題,依合同法規(guī)定,開發(fā)商與買受人之間關(guān)于“戶外廣告所有權(quán)歸開發(fā)商”的約定屬于排除對(duì)方主要權(quán)利的條款,屬于無效的格式條款。該戶外廣告所有權(quán)在業(yè)主依法取得房屋的所有權(quán)后歸全體業(yè)主共同所有,業(yè)主依法享有對(duì)屋面、屋頂?shù)恼加?、使用、收益和處分的?quán)利。開發(fā)商要在屋頂、外墻面安裝廣告牌須經(jīng)過業(yè)主委員會(huì)同意,并且將業(yè)主應(yīng)得的廣告收益交由業(yè)主委員會(huì)統(tǒng)一保管,用于補(bǔ)充專項(xiàng)維修資金,或按照業(yè)主大會(huì)的決定使用?！?】

2、買受人與開發(fā)商簽訂的房屋買賣合同的法律性質(zhì)問題。

買受人與開發(fā)商簽訂房屋買賣合同屬于商品房預(yù)售合同?！斗康禺a(chǎn)管理法》對(duì)商品房預(yù)售的合同的效力并未作出明確的規(guī)定,根據(jù)合同法和民法的相關(guān)理論,該合同簽訂后,購房者得到的僅僅是一種“期待權(quán)”,而非現(xiàn)實(shí)的房屋所有權(quán)。【4】商品房預(yù)售合同的標(biāo)的是一種“權(quán)利”,即購房者在房屋竣工后享有要求預(yù)售方按照約定交付房屋并簽訂正式買賣合同,辦理產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記的權(quán)利。

3、房屋租賃合同的對(duì)抗效力。

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《合同法》規(guī)定,“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的,不影響租賃合同的效力”,這就是“買賣不擊破租賃”的原則。我認(rèn)為關(guān)鍵問題是房屋租賃合同與第三人所有權(quán)之間的對(duì)抗效力問題。根據(jù)《房地產(chǎn)管理法》規(guī)定,“房地產(chǎn)租賃合同應(yīng)當(dāng)向房產(chǎn)登記管理部門備案”。備案并非合同生效的要件,但不備案不具對(duì)抗第三人的效力。若合同沒有備案,買受人可以主張其外墻的使用權(quán),即“買賣擊破租賃”。此時(shí),承租人的維權(quán)依據(jù)是基于《合同法》中“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí),給對(duì)方造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”,要求出租人承擔(dān)締約過失責(zé)任。若合同已經(jīng)備案,則應(yīng)當(dāng)適用《合同法》“買賣不擊破租賃”的規(guī)則,承租人可以取得廣告位的租賃權(quán),買受人權(quán)利的維護(hù)取決于訂立合同時(shí)是否明知外墻廣告位已出租或出租人是否履行了告知義務(wù)。如果買受人明知該外墻廣告位已出租或出租人已履行了告知義務(wù),則出租人不承擔(dān)違約責(zé)任。但買受人可主張出租人的行為構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?要求出租人返還房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移后的租賃收入。如果買受人不知該外墻廣告位已出租且出租人未履行告知義務(wù),買受人可以要求出租人承擔(dān)締約過失責(zé)任。

四、問題四:房屋租賃中的戶外廣告問題

1、承租人是否可以改善和增設(shè)廣告位。

合同法規(guī)定,“承租人經(jīng)出租人同意,可以對(duì)租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物。承租人未經(jīng)出租人同意,對(duì)租賃物進(jìn)行改善或者增設(shè)他物的,出租人可以要求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失”。因此,承租人是不可以擅自改善和增設(shè)廣告位的。

但筆者認(rèn)為這一規(guī)定是存在一定問題的。首先,理論上對(duì)租賃權(quán)的性質(zhì)是有一定爭議的。主要分為債權(quán)說、物權(quán)說和租賃權(quán)物權(quán)化說【5】。我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)屬于債權(quán)的范疇,應(yīng)通過合同法加以規(guī)范。但為保護(hù)承租人的利益,應(yīng)賦予不動(dòng)產(chǎn)租賃權(quán)以一定的物權(quán)效力,即實(shí)行租賃權(quán)物權(quán)化。租賃權(quán)物權(quán)化使承租人有了租賃權(quán)處分的可能性,只要能保證出租人的租金收益,承租人是誰已不再那么重要。其次,對(duì)物的充分利用應(yīng)當(dāng)事先取得出租人的同意,但根據(jù)誠實(shí)信用原則,出租人有為承租人提供協(xié)助的義務(wù)。因此,當(dāng)承租人的改善和增設(shè)行為是經(jīng)營和生活所必需的,即使雙方?jīng)]有約定,出租人也應(yīng)提供必要的便利。最后,根據(jù)物權(quán)法的效益原則,應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮物的利用價(jià)值。因此,依據(jù)《合同法》規(guī)定,承租人不能擅自改善和增設(shè)廣告位。但依據(jù)誠實(shí)信用原則和物權(quán)法的效益原則,即使雙方未對(duì)出租物的必要利用進(jìn)行約定,承租人也應(yīng)當(dāng)可以進(jìn)行該類利用行為。這一矛盾的解決有賴于立法的進(jìn)一步完善。

2、承租人是否可以改變原廣告位的用途

《合同法》禁止承租人擅自轉(zhuǎn)租的規(guī)定,主要是為了保護(hù)出租人的權(quán)益。但是根據(jù)物權(quán)法的效益原則,應(yīng)當(dāng)充分保證對(duì)物的利用,以盡可能地提高物的使用效率【6】,也就是說只要不損害出租人的權(quán)益,承租人的轉(zhuǎn)租行為就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。臺(tái)灣學(xué)者謝哲勝在《財(cái)產(chǎn)法專題研究》一書中認(rèn)為“近代不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)之趨勢應(yīng)為利用權(quán)優(yōu)于所有權(quán),因?yàn)閷?duì)不動(dòng)產(chǎn)加以利用生產(chǎn)物品者,比單純擁有不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)者而不加以利用者對(duì)社會(huì)貢獻(xiàn)較大。……法律必須鼓勵(lì)人們?nèi)ダ貌粍?dòng)產(chǎn)加以生產(chǎn),因?yàn)槔脵?quán)人才是真正利用不動(dòng)產(chǎn)以生產(chǎn)產(chǎn)品或服務(wù)之人,而所有權(quán)人并非直接利用不動(dòng)產(chǎn)之人。因此,利用權(quán)之保障應(yīng)優(yōu)于所有權(quán)而受保障”。所以說,《合同法》禁止承租人擅自轉(zhuǎn)租的規(guī)定某種程度上是有違《物權(quán)法》的效益原則的。

3、建筑物區(qū)分所有權(quán)人將房屋出租后的共用部分廣告位的權(quán)屬問題。

建筑物區(qū)分所有權(quán)分為專有權(quán)、共用部分持分權(quán)和成員權(quán)?！?】這些權(quán)利應(yīng)當(dāng)有區(qū)分所有權(quán)人享有,問題是當(dāng)區(qū)分所有權(quán)人將專有部分出租后,承租人是否對(duì)公用部分享有權(quán)利。這個(gè)問題法律上并無明確的規(guī)定,我認(rèn)為要解決這個(gè)問題應(yīng)當(dāng)取決于共用部分使用權(quán)的狀況。

首先,如果共用部分可以單獨(dú)對(duì)外出租的,承租人一般不對(duì)共用部分享有權(quán)利。沒有約定的情況下,租金一般應(yīng)當(dāng)由建筑物的用益物權(quán)人或所有權(quán)人取得。只要不妨害承租人取得的專有部分的租賃權(quán)的行使。