導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇民法基本原則的特征，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一 關(guān)于原則和民法基本原則的概念

要民法基本原則，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。

對于“原則”一詞，就一般意義來講，據(jù)《漢語詞典》中的解釋，是指“說話或行事所依據(jù)的法則或標準”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據(jù)英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點或一般規(guī)則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構(gòu)成基礎(chǔ)或根源的全面的規(guī)則或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說“法律原則”是指構(gòu)成法律基礎(chǔ)和根源的總的或根本性的規(guī)則或原理。

關(guān)于“民法基本原則”的概念，對此研究比較多的主要是中國國內(nèi)的學(xué)者和日本的學(xué)者，在許多民法學(xué)教科書和著作中，一般專門設(shè)立一章進行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和，國內(nèi)外學(xué)者的表述并不一致。有的認為，它是民事立法的指導(dǎo)方針、解釋法律的依據(jù)和補充法律漏洞的基礎(chǔ)【4】；有的認為，民法基本原則是民法規(guī)范從制定到實施所貫穿始終的根本準則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有的認為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用。

雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學(xué)者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規(guī)范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發(fā)揮根本原則的作用，任何對民法規(guī)范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

二 民法基本原則的特征

通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關(guān)內(nèi)容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特征：

第一、 它是貫穿于整個民事立法和司法活動，能夠體現(xiàn)民法的本質(zhì)和特征，對各項民事制度的規(guī)定和實施都有指導(dǎo)的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動的基本準則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態(tài)下【6】，在各類民事規(guī)范中都有體現(xiàn)；如果只反映在一部分民法規(guī)范中，只對某一類民事活動起指導(dǎo)作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權(quán)法中的“物權(quán)法定主義”原則，它只是物權(quán)法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。

第二、 它是由規(guī)定的。民法的基本原則雖也為立法的指導(dǎo)思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規(guī)定下來的，不能為民法的基本原則，只能是一些“學(xué)說”、“習(xí)慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規(guī)定即為“基本原則”，因此一般認為只有在此章中規(guī)定的原則才是我國民法的基本原則。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎(chǔ)，在這些原則的基礎(chǔ)上，引申和法律的原則、規(guī)則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協(xié)商一致的意思表示，但還是無效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原則都是法律條文規(guī)定下來的內(nèi)容，既然是法律規(guī)定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。

民法基本原則的法律效力具體表現(xiàn)在：

其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據(jù)和補充法律漏洞的基礎(chǔ)【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。

其二，民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據(jù)【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為，即民事違法行為。民法是規(guī)范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規(guī)范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更準確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規(guī)范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規(guī)定的情況下，后者更為重要。

四 民法基本原則應(yīng)當成為司法裁決的法律依據(jù)

民法基本原則作為法律規(guī)定，具有法律約束力，這決定了司法機構(gòu)和仲裁機構(gòu)可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學(xué)者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法、法律規(guī)定或司法實踐，均提供了有力的支持。

既然民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據(jù)，那么法院或仲裁機構(gòu)審理或處理民事案件，不論調(diào)解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應(yīng)當支持，哪方的行為應(yīng)當譴責(zé)或不予支持，必須依據(jù)民法基本原則作為判斷的基本標準。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規(guī)范要接受民法基本原則的指導(dǎo)，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規(guī)范。

引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，當然也不應(yīng)例外。不僅法律明文規(guī)定的基本原則可以作為民事判決的依據(jù)，而且在一定的條件下，習(xí)慣或法理也可作為審理民事案件的依據(jù)。例如，我國地區(qū)施行的《臺灣民法典》第一章第1～2條就規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理?！薄ⅰ懊袷滤m用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。” 【12】，其明確規(guī)定了以習(xí)慣、法理補充法律的。

在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案” 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規(guī)定的公民、法人在民事活動中，應(yīng)當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規(guī)定，侵害了被上訴人合法的民事權(quán)益，依照民法通則第7條的規(guī)定，上訴人的這種行為，還損害了公共利益，擾亂了社會秩序，是不正當?shù)母偁幮袨?，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經(jīng)濟損失必須由上訴人賠償?！?【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構(gòu)通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創(chuàng)性的判例。

資料：

（1） 中國社會院語言所詞典編輯室編《漢語詞典》，1996年7月修訂第三版，商務(wù)印書館出版，第1549頁

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462頁

（4） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月出版社第2版，第48頁

（5） 楊立新主編《民法》部規(guī)劃教材　2000年9月人民大學(xué)出版社第1版，第一章第二節(jié)

（6） 孫國華主編《法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（7） 王鐵崖主編《國際法》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年8月法律出版社第1版，第45頁

（8） 孫國華主編《法理學(xué)》高等學(xué)校法學(xué)教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（9） 最高人民法院1988年10月14日 關(guān)于雇工合同應(yīng)當嚴格執(zhí)行勞動保護法規(guī)的批復(fù)

（10） 梁彗星著《民法總論》高等學(xué)校法學(xué)教材 2001年5月法律出版社第2版，第48頁

篇2

        目前，中國經(jīng)濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰(zhàn),中國的市場經(jīng)濟要經(jīng)受住這種大風(fēng)大浪的考驗,必須依靠良好的法治環(huán)境,因而加強法治建設(shè)對保障我國市場經(jīng)濟的順利發(fā)展具有十分重要的意義。而民法作為調(diào)整市民社會的法,在法治建設(shè)中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關(guān)理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。

一、民法基本原則的概念

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。 

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍保瑥亩粚嵺`所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關(guān)的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據(jù)社會生活發(fā)展的需要，通過解釋基本原則，把經(jīng)濟、政治、哲學(xué)方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發(fā)展而與時俱進，實現(xiàn)法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現(xiàn)著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發(fā)展變化的客觀規(guī)則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規(guī)定出現(xiàn)于立法，必然使法律條文的數(shù)目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現(xiàn)法律的與時俱進的進化功能，法律不必經(jīng)常修改而保持相對穩(wěn)定，實現(xiàn)了漸進式的、生長式的發(fā)展，從而保證了法律的安全性。

（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產(chǎn)生于具體民法制度和民法規(guī)范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規(guī)范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規(guī)范的基礎(chǔ)和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規(guī)范是從民法基本原則中推導(dǎo)出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應(yīng)以民法規(guī)范作為自己的行為準則。當民法規(guī)范對有關(guān)問題缺乏規(guī)定時，當事人即應(yīng)自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規(guī)則。再次，授權(quán)司法機關(guān)進行創(chuàng)造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。法院在審理民事案件時，須對所應(yīng)適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構(gòu)成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結(jié)果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。當法院在審理案件時，在不能從現(xiàn)行法獲得依據(jù)的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。

（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經(jīng)遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導(dǎo)原則或指導(dǎo)原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現(xiàn)為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應(yīng)原則；民法上的誠實信用原則，體現(xiàn)為商法、經(jīng)濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務(wù)原則；民法上公序良俗原則，體現(xiàn)為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內(nèi)容已經(jīng)成為其他類法的前提或重要組成部分”相應(yīng)地，民法基本原則也應(yīng)滲入其他法律，甚至成為其指導(dǎo)原則。具有現(xiàn)實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現(xiàn)民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設(shè)和社會主義經(jīng)濟政治制度的完善都具有深遠的意義。

【參考文獻】

篇3

關(guān)于民法基本原則的概念，學(xué)者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執(zhí)行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究民法的出發(fā)點和依據(jù)；還有人認為，它是民法的指導(dǎo)方針，對民法的各項規(guī)定及其實施，都有指導(dǎo)的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規(guī)范起統(tǒng)率作用的立法指導(dǎo)方針，但在民法的基本原則對于民法規(guī)范起統(tǒng)率或指導(dǎo)作用上，學(xué)者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導(dǎo)思想。它是立法指導(dǎo)思想的直接體現(xiàn)，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經(jīng)濟條件決定的。

二、民法基本原則的法律效力

民法的基本原則既然是法律規(guī)定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現(xiàn)在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規(guī)的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據(jù)。法院審理民事案件,不論調(diào)解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規(guī)定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據(jù)。

三、民法基本原則的價值

我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現(xiàn)為：

（一）從法哲學(xué)的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規(guī)范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩(wěn)定性和效率性等優(yōu)點，但同時又表現(xiàn)出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優(yōu)點，但賦予法官過多的自由裁量權(quán)，極易造成司法腐敗，使”法治”變?yōu)椤比酥巍?，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結(jié)合了起來，將嚴格歸責(zé)與自由裁量結(jié)合了起來，將個別公正性與普遍性結(jié)合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。

篇4

關(guān)鍵詞：民法基本原則；民法功能；問題；完善對策

一、引言

民法的基本原則作為我國最一般的價值判斷和行為規(guī)范的準則，同時其也是物質(zhì)本質(zhì)和特征的體現(xiàn)，在實際的法制中具有重要的地位。其在立法的過程中，體現(xiàn)了公平原則、自愿原則、平等原則、誠信原則，這些最本質(zhì)的原則體現(xiàn)，便于當今社會的和諧發(fā)展，同時也是我國法制社會建設(shè)的關(guān)鍵。進而集中解決其在功能中的若干問題，是民法基本原則不斷完善的關(guān)鍵。

二、民法基本原則的特點

（一）基于社會的根本，內(nèi)容聯(lián)系實際。民法作為我國一門獨立法律，其與人們的實際生活聯(lián)系最緊密，進而民法基本原則具有立足實際的的特點。在實際的社會生產(chǎn)中，基于有效的民法基本原則，可以很好的規(guī)范社會的秩序。尤其在這個商品經(jīng)濟的時代，合理的交易準則和行為規(guī)范，是保障社會發(fā)展的前提。而且民法基本原則就是基于實際的社會生產(chǎn)、生活的需求來制定的。同時民法基本原則中的公平、自愿、平等的原則正是當今社會所必需的。合理有效的民法基本原則是我國社會經(jīng)濟快速發(fā)展的重要保障，同時更是我國法制建設(shè)的關(guān)鍵。基于良好的民法基本原則，可以加速社會的發(fā)展。

（二）基于社會的需求，功能健全。我國的司法建設(shè)還不夠完善，在諸多的領(lǐng)域還需優(yōu)化和調(diào)整。而民法基本原則就為我國的司法建設(shè)提供了良好的平臺，基于這個平臺可以很好的實現(xiàn)法律的法制效力。在實際的民法基本原則中，其可以為社會的各領(lǐng)域提供立法或執(zhí)法的依據(jù)，在諸多的法律中，其處于重要的地位。民法基本原則的有效制定，反應(yīng)了當今社會發(fā)展的需求。當今的社會發(fā)展需要誠信、公平、自愿、平等等的因素，而民法基本原則就很好的迎合了當今社會發(fā)展的需求，加速了我國司法領(lǐng)域的建設(shè)。

（三）基于其內(nèi)容，內(nèi)容無法律效力。民法基本原則作為原則性條款，其在實際的法律上，不具有法律的任何效力。其在實際的功能就是作為一種平臺，該平臺就是便于人們對民法實質(zhì)的認識和理解。民法基本原則的有效實施，是保障民法正常開展和執(zhí)行的前提。民法在實際的開展和執(zhí)行時，需要整合好民法基本原則，才能更加有利于法律效力的執(zhí)行。

（四）基于其效力，其具有強制性。民法基本原則在實際的生產(chǎn)、生活中，是人們必須遵守的準則和規(guī)范。人們從事民事領(lǐng)域的工作或事情都得以此作為其行為的約束和指導(dǎo)。

三、民法基本原則的功能

民法基本原則為社會的經(jīng)濟建設(shè)、法制建設(shè)、生態(tài)建設(shè)提供了良好的規(guī)范準則。進而，其在實際的社會中，具有諸多的功能。

（一）民法基本原則成為我國立法的準則。隨著我國法制社會建設(shè)的不斷推進，我國的立法逐漸以民法基本原則作為基準。在立法的過程中，民法基本原則作為立法的出發(fā)點，起到很好的指導(dǎo)作用。尤其我國國情比較的復(fù)雜，民事事件比較的繁雜，而民法基本原則可以為這些繁雜的民事立法起到很好的指導(dǎo)作用，為立法者開拓立法的視角。因此，在民法相關(guān)條款前，需要把民法基本原則明確好，這樣才能更好的利于整個法度的制定。

（二）民法基本原則成為行為規(guī)范的準則。我國的經(jīng)濟社會發(fā)展的秩序，需要民法基本原則的四項原則來加以規(guī)范。人們在從事民事的工作或活動時，要嚴格以民法基本原則。同時，民法基本原則有助于人們對民法立法的理解，進而更好的用民法基本原則來約束和規(guī)范自己的行為。

（三）民法基本原則成為我國司法建設(shè)的基礎(chǔ)。我國的司法建設(shè)正處于逐漸完善的階段，而民法基本原則可以很好的對司法提供有效補充。對于司法建設(shè)中存在的缺陷，民法基本原則可以有效的增強其法律效力。而且民法基本原則的四項原則囊括了社會生產(chǎn)、生活的各個領(lǐng)域，這就使得民法基本原則可以很好的對司法的不全面之處，進行合理的補充。

四、民法基本原則存在的問題

雖然民法基本原則在其本質(zhì)上存在諸多有效的功能，但從實際的情況看，其在諸多方面存在缺陷和問題。

（一）我國的民法基本原則太過于形式化。我國在民法基本原則的內(nèi)容制定上，內(nèi)容過于形式化，諸多的條款都是一概而論。而且在平等原則、自愿原則、誠信原則、公平原則在一定程度上存在較大的分歧，也就是說四項原則不能很好的相整合，在內(nèi)容上都是獨立成文的形式出現(xiàn)。同時，民法基本原則的實質(zhì)性內(nèi)涵比較的缺乏，一些內(nèi)容過于形式化的進行敘述。

（二）民法基本原則的內(nèi)容過于的陳舊。隨著我國社會的發(fā)展，人們的社會生活發(fā)生了本質(zhì)性的改變，而我國的民法基本原則在內(nèi)容上還比較的陳舊，與實際的社會生產(chǎn)、生活不相符合。例如，公平原則、誠信原則的闡述上，還很大程度的停留在上個世紀的框架下，這對于經(jīng)濟全球化的中國來說，兩者顯然是不相稱的。同時，這也是我國民法基本原則較為嚴重的問題，而且這個問題嚴重制約著我國的法制的建設(shè)和進程。

（三）民法基本原則缺乏創(chuàng)新。一項好的制度都需要不斷的優(yōu)化和創(chuàng)新，這樣才能更好的發(fā)展。而我國的民法基本原則恰恰就缺乏有效的創(chuàng)新，一些條文規(guī)定缺乏時代的氣息，使得現(xiàn)代人們都忽視了民法基本原則的實質(zhì)內(nèi)涵。而且我國的民法基本原則在內(nèi)容的設(shè)置上過于的冗長，而且內(nèi)容的側(cè)重點存在較大的方向性問題。因此，我國的民法基本原則比較的滯后，發(fā)展的動力和模式比較的缺乏。

五、健全民法基本原則的措施

基于上述的問題，進而采取科學(xué)有效的措施，是其發(fā)展的關(guān)鍵。同時也是加快我國法制建設(shè)的有力保障。

（一）深化民法基本原則的四項原則，進而賦予其時代氣息。隨著我國法制和經(jīng)濟建設(shè)的加快，加強民法基本原則的改革和優(yōu)化非常的重要。基于我國民法基本原則的陳舊性，從而在其發(fā)展的過程中，應(yīng)該更多的結(jié)合實際的社會情況，對其四項原則賦予時代性的內(nèi)容，這樣可以很好的深化其內(nèi)容，使得民法基本原則緊跟時代的需求。同時深化改革民法基本原則可以很好的規(guī)范現(xiàn)代人的行為規(guī)范，進而加速我國的社會發(fā)發(fā)展。

（二）加強民法基本原則的創(chuàng)新性。社會要發(fā)展，其有效的行為準則很關(guān)鍵。民法作為最一般的行為規(guī)范準則，民法基本原則的創(chuàng)新性可以更加有利于社會的發(fā)展。這樣民法基本原則的內(nèi)容創(chuàng)新性的發(fā)展，同時也切合社會發(fā)展的實際情況，加強了社會發(fā)展的行為準則的規(guī)范。因此，加強民法基本原則的創(chuàng)新性，可以有效的促進社會的發(fā)展。同時也是新世紀情形下，法制建設(shè)的需求。

（三）加強民法基本原則的合理性。我國的文化模式比較的多元化，進而在民法基本原則的內(nèi)容上，要避免和傳統(tǒng)文化產(chǎn)生碰撞。這樣容易造成民眾的積怨，進而影響到法律的效力。同時，這樣的民法基本原則效果也是有悖其真正的價值。

六、結(jié)語

由于我國法制建設(shè)進程的不斷推進，社會主義建設(shè)的腳步日漸加快，社會主義發(fā)展，對民法基本原則的依賴性越來越大。民法基本原則的本質(zhì)和功能，都應(yīng)該滿足當今社會建設(shè)的需求。所以，民法基本原則自身內(nèi)容上存在的缺陷，制約著法制建設(shè)的進程的同時也限制住了社會主義建設(shè)，采取有效的措施來加強其發(fā)展，顯得尤為的重要。因此，在社會主義建設(shè)的進程中，更加體現(xiàn)出民法基本原則的價值。

參考文獻：

[1]李佳鴻.淺談民法中誠信實用原則[J].改革與開飯；2010（02）

[2]袁友法.近年來民法基本原則的發(fā)展與完善[J].商業(yè)文化；2009（09）

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民法基本原則是民事立法中最基本的規(guī)則設(shè)置，也體現(xiàn)著整部民法的價值取向。縱觀世界經(jīng)濟發(fā)達的國家與地區(qū)，既有推出成文商法典的先例，也有將商法編入民法典的實踐①，這些成熟的立法范例沿襲至今幾經(jīng)歷史錘煉。我國以民商合一為主流觀點。因此，民法典的編纂與頒布，勢必將影響著經(jīng)濟運行的每一個細節(jié)。以民法典的編纂為著眼點，探討我國民法基本原則的重構(gòu)，具現(xiàn)實意義。

一、現(xiàn)行民法基本原則落后于時代

(一)現(xiàn)行民法基本原則內(nèi)涵上的滯后性

滯后性是絕大多數(shù)法律都難以避免的缺陷，我國現(xiàn)行的民法基本原則可見于民法通則的第三條至第七條。②民法通則頒布于1986年，改革開放初期的社會經(jīng)濟環(huán)境與法制建設(shè)背景都十分單薄。21世紀以后，商事活動空前活躍，在缺乏相關(guān)法律條文指引的情形下，民法基本原則填補法律漏洞的功能就具有了相當重要的地位。因此民法基本原則對于商事活動的功能和作用具有相當嚴重的滯后性。

(二)現(xiàn)行民法基本原則的私法性特點受限

民法作為一門獨立的法律部門，其在調(diào)整對象與具體規(guī)范上應(yīng)具有突出的私法性。然而我國的民法通則中對于民法基本原則的表述則充斥著國家意志與政策色彩。鑒于國家政策的時局性與可變性特征，并不能提供法律原則所需的持久性和穩(wěn)定性③，因此，將其寫入民法基本原則條文無疑是與法理相悖的，可謂是國家意志對私法立法的強行干預(yù)，使得該條文前后段突兀而對立。

二、民法基本原則的重構(gòu)

民法基本原則的重構(gòu)涉及復(fù)雜的社會關(guān)系，本文僅以誠實信用原則為視角，探討民法基本原則的重構(gòu)。

(一)民法典基本原則重構(gòu)的方向

目前我國對于是否在民法典中實現(xiàn)民商合一仍未有統(tǒng)一說法。民法典是私法中的基本法，其權(quán)利義務(wù)調(diào)整范圍應(yīng)當及于所有的平等主體之間。至少在民法典的民法總則部分，應(yīng)當支持適用于商事主體之間的關(guān)系。我國既然采民商合一為通說，從重構(gòu)民法基本原則入手，普遍適用于民商事法律關(guān)系中，對商事特別法發(fā)揮指引和統(tǒng)領(lǐng)作用?？偠灾?，在民法典總則中實現(xiàn)民商合一可以為改善司法實務(wù)工作帶來立竿見影的成效，是為最佳選擇。

(二)誠實信用原則的局限性

如上所述，目前民法基本原則的局限性主要在于內(nèi)涵上的滯后與私法特點上的受限，誠實信用原則也不例外。誠實信用原則一向被視為私法領(lǐng)域的“帝王條款”，其法條依據(jù)是民法通則的第四條。誠實信用同時也是商事活動中必須遵守的基本行為準則，因此在討論民法基本原則的重構(gòu)中的民商合一時，誠實信用原則擁有巨大的立法價值。綜合來說，誠實信用原則在民法通則中界定的內(nèi)涵范疇確實難以滿足經(jīng)濟發(fā)展的需求。從重構(gòu)的角度來觀察，這也是不得不談的缺陷所在:首先，誠實信用原則內(nèi)涵上的滯后性產(chǎn)生與立法條文的不完善。目前我國的立法尚未對誠實信用原則的內(nèi)涵概念和適用空間有明確的定義。對一個亟需完善市場經(jīng)濟體制、推動立法與經(jīng)濟交融發(fā)展的成文法國家而言，這種現(xiàn)象體現(xiàn)出非常嚴重的立法滯后性。除此以外，誠實信用原則作為私法原則的特性需要得到發(fā)揚。誠實信用原則作為不但是民法中被一再強調(diào)的“帝王條款”，也是普遍認同的統(tǒng)領(lǐng)各私法部門的“帝王條款”。然而回歸到立法本身，民法通則所賦予的內(nèi)涵并未能為其發(fā)揮統(tǒng)領(lǐng)作用提供充分的立法依據(jù)。把握民法典制訂這一歷史機遇，在立法中為誠實信用原則注入更豐富的內(nèi)涵，使其私法特性更加突出。

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前言

在我國的民法規(guī)定中，民法公平性是首先要遵循的原則，我國《民法通則》第四條曾明確的規(guī)定公民在進行社會活動的過程中，要遵守公平、自愿和誠實守信等原則。后來在頒布《合同法》等法律條款時，對這條規(guī)定也作出了相應(yīng)的解釋，很多的法律法規(guī)中也運用了公平原則。本文主要是分析了公平作用在民法基本原則構(gòu)建中的作用和所具有的意義，分析了民法基本原則中公平原則的體現(xiàn)。

一、民法基本原則構(gòu)建中公平作用的本質(zhì)

1、公平運作本質(zhì)

在民事活動中，公平是最為主要的運作模式，公平運作模式在民法基本原則中的應(yīng)用是慣性的，它是指在特定民事利益關(guān)系上具有合理性，是民事主體和司法主體所做出的自我判斷和評價。他的特征主要體現(xiàn)在：（1）公平作用是民事和司法主體進行自我評判利益關(guān)系的合理性的程序，它一方面需要滿足公平理念，另一方面又要根據(jù)民事主體的具體情況而確定其公平理念。（2）在民事基本原則構(gòu)建中，公平運作針對的主要是民事利益關(guān)系，這個利益關(guān)系原本指的是抽象關(guān)系。在我們的現(xiàn)實生活中，要通過民事的事實來將這種抽象的關(guān)系轉(zhuǎn)化為具體的法律關(guān)系，并將其具體化為利益形態(tài)。（3）公平運作，主要是以公平理念作為指導(dǎo)而形成的，在司法和民事主體進行各自行為的過程中，要保證自己的行為做法等符合公平理念，使公平運作的模式受到法律的保護。

2、公平理念本質(zhì)

公平理念是屬于民法理念，它在民法制定以及運作過程中運用較為廣泛。公平理念主要是體現(xiàn)民法基本原則的價值，并且會形成能夠準確評判民事利益關(guān)系的準則和方式。（1）公平理念會針對不同的民事沖突而呈現(xiàn)出不同的方式，它的內(nèi)容主要包括人民的利益（指經(jīng)濟利益），而民法的基本原則是為了公平的調(diào)節(jié)財產(chǎn)和人身關(guān)系。民法中的公平作用對物品權(quán)、親屬和繼承之間的利益關(guān)系具有有效的保障作用。（2）在社會各界的各個階層，每個人合理評判民事利益關(guān)系的準則和方式都將受到公平原則的維護，在法律基礎(chǔ)上，就逐漸形成一種公平理念。公平理念主要是根據(jù)社會生活的經(jīng)驗而得來的，在長時間的融合以及提煉之中，被賦予了新的標準來判斷價值和分辨是非等。（3）當民法的價值得到體現(xiàn)時，公平理念自然會體現(xiàn)出來，它是實現(xiàn)公平理念的前提。而民法價值的實現(xiàn)主要是通過民事主體或民事利益的解決來完成的。

3、公平運作和公平理念的關(guān)系和作用

首先，公平原則的價值主要是對民事利益關(guān)系的合理判斷。其次，在法律條款中，公平原則的最基本層次是表彰和提倡立法者的公平觀念，民事主體在公平觀念的指導(dǎo)下，可以選擇出合理的公平運作模式來統(tǒng)一協(xié)調(diào)自己的利益關(guān)系。一般來說，公平原則的本質(zhì)較為抽象，難以被民事主體所理解的，而法律的確切性又需要對公平原則的內(nèi)涵進行具體的掌握，這就需要一種完善的解決途徑，即分解公平原則。在實踐過程中，公平運作能夠?qū)ふ页鰸M足公平觀念的運作模式；而公平觀念則能夠通過與立法相結(jié)合來尋找出公平原則的具體內(nèi)容，從而為人們對公平原則的運用和理解提供了方便。公平觀念一般表現(xiàn)在立法方面，是立法者在不同的社會公平觀念中提煉得出的結(jié)果。

二、民法基本原則構(gòu)建中公平作用的作用

1、能夠有效的維護公民的合法權(quán)益

公平原則在法律上的地位是很高的，是每個法律條款都應(yīng)該遵守的原則，要在民法基本原則構(gòu)建中對公平原則引起足夠的重視，才可能使公平原則貫徹到每一個環(huán)節(jié)之中，保證民法的公平性。在民法基本原則構(gòu)建過程中，如果沒有對公平作用引起足夠的重視，民法的公平性就無法得到有效的保障，法律在執(zhí)行時就可能會出現(xiàn)各種各樣的問題。民法如果失去公平性，那么就無法進行公平運作，公民的權(quán)益無法得到保證，各種法律問題也會增多。這些問題的累計，可能會嚴重的損壞到公民的利益，引起各種糾紛。

2、能夠有效提高立法工作的效率

在民法基本原則構(gòu)建中，如果將公平原則貫穿始終，立法工作的效率將得到有效的提高，立法工作會更加有目的性，民法體系也顯得更加清晰明了，這就在一定程度上減少了立法工作量，提高了工作效率。在民法基本原則構(gòu)建中，對公平作用引起高度的重視，還能有效避免其在民法構(gòu)建中與其他的原則產(chǎn)生沖突，從而提高民法實用性。

3、能夠增加群眾對民法的認可

法律之所以一直能夠保持公信力，最重要的就在于它的公平性。如果法律失去了應(yīng)有的公平性，無法使群眾信服，那么就不能得到民眾的有力支持。當法律失去了民眾的認可和支持，所謂的法律條文就形同虛設(shè)，相當于一紙空文，不能發(fā)揮任何作用。在民法的基本原則構(gòu)建中遵守公平原則，能夠保證民法的公平性，還可以保證立法的公平性，這就使得人民的實際利益得到了有效的保障。在這樣的情況下，民法能夠得到民眾的有力支持和普遍認可，在事件發(fā)生的過程中其作用也能得到更大的發(fā)揮。

結(jié)束語

隨著社會的不斷進步與發(fā)展，人們的法律意識有所提高，法律的系統(tǒng)也應(yīng)該不斷的進行完善，才能符合社會和人們的需求。民法是專門保障群眾合法權(quán)益的法律條款，對民眾合法權(quán)益的保障具有極其重要的作用。在民法基本原則構(gòu)建過程中，要遵循公平原則，重視公平作用的作用，確保民法的公平性。只有使公平原則的作用得到有效發(fā)揮，才能更好的保障人民的合法權(quán)益，維護社會的安全和穩(wěn)定。

參考文獻:

[1]賀頌青.公平原則在民法基本原則構(gòu)建中的作用分析[J].法制博覽,2013,(10):80-81.

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近代歐洲資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，商品經(jīng)濟的本質(zhì)即等價交換、自由交易，資產(chǎn)階級為了在商品經(jīng)濟中得到利益，用法律手段確保他們的權(quán)利，在法典中寫入主體資格平等原則，為其自由參與商品經(jīng)濟提供了前提。有了這一前提保障，商人逐漸富有，隨之出現(xiàn)保護私人的財產(chǎn)權(quán)，也可理解為所有權(quán)絕對，所有人對其所有物享有絕對的、排他的、自由處分的權(quán)利，不受任何限制?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定“，所有權(quán)是對物完全按個人意愿使用、收益及處分權(quán)利，但法律及法規(guī)所禁止的不在此限”。所有權(quán)人可以以自己的意志行使所有權(quán)，具有自主決定行使與不行使的自由。契約自由原則是主體資格平等的延伸，民事主體可以憑自己的意思創(chuàng)立契約，處分私有財產(chǎn)和私人事務(wù)，任何人不得對當事人的意志加以限制，任何一方不能強加意志于相對人。

近代以來，民法基本原則的修正主要體現(xiàn)在三個方面，一是所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)變?yōu)樗袡?quán)的社會化，二是對契約自由的限制，如商場、店堂的格式合同，三是一定范圍內(nèi)引入客觀責(zé)任，為了追求公平和合理分擔(dān)風(fēng)險，各國規(guī)定在某些條件下，采用推定過失原則與無過錯原則。歐美產(chǎn)品質(zhì)量法的責(zé)任規(guī)則經(jīng)歷了買者自負到契約責(zé)任再到侵權(quán)責(zé)任，直至無過錯原則?，F(xiàn)代民法對傳統(tǒng)民法基本原則的修正方法，突出表現(xiàn)在在民法中引入“一般限制條款”，如誠實信用條款，尊重公序良俗條款或權(quán)利不得濫用條款。

二、商法的基本原則

商法基本原則，是商法所確認的，商事主體和商事活動所必須遵循的，充分反映了商事立法基本宗旨的基本原則。[2]商法的基本原則概括而言，有以下四點：第一，它必須反映商法所調(diào)整的社會關(guān)系的特性，商法調(diào)整的社會關(guān)系是由營利性商主體從事營利商行為所引起的社會關(guān)系以及與此相聯(lián)系的社會關(guān)系的總和，商事關(guān)系追求簡便、公開、確定、價植，商法基本原則應(yīng)體現(xiàn)其效應(yīng)性。第二，應(yīng)體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容，商法包括哪些內(nèi)容，體系如何構(gòu)建，都應(yīng)從商法基本原則中體現(xiàn)出來。第三，商法基本原則統(tǒng)轄商法具體法律制度，并彌補具體法律制度的不足。第四，體現(xiàn)各國商法的共同原則，各國商法中關(guān)于票據(jù)、海商、國際貨物買賣和商事仲裁的內(nèi)容，越來越融合，其共性的部分應(yīng)體現(xiàn)在商法基本原則中。商法基本原則應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（一）商主體嚴格法定原則

1.商主體類型法定。商法對商主體的類型作出明文規(guī)定，商主體的創(chuàng)設(shè)或變更依照法律預(yù)定的主體類型和標準進行，法律禁止在法定類型之外任意創(chuàng)設(shè)非典型的或過渡型的商主體。

2.商主體內(nèi)容法定。即可以對進行經(jīng)營活動的商主體的財產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系予以明確規(guī)定，當事人不得創(chuàng)設(shè)或變更形成具有非規(guī)范性財產(chǎn)關(guān)系與組織關(guān)系的商主體。

3.商主體公示法定。即商主體之成立必須按照法定程序予以公示，以便交易第三人及時知曉，未經(jīng)法定公示者，不得以其對抗善意第三人。此原則構(gòu)成了商事登記制度。

（二）維護交易公平原則

維護交易公平原則包括兩層含義，一是平等交易原則，即商主體應(yīng)本著公平觀念從事商行為，正當行使權(quán)利義務(wù)；二是誠實信用原則，即在商事交易中兼顧他人利益和社會公共利益，通過當事人之間的利益關(guān)系和當事人與社會之間的利益關(guān)系的平衡實現(xiàn)社會交易的公平。

（三）保障交易簡便、迅捷原則

為了保障商事交易，商事立法注重保障交易的快捷，如在反復(fù)進行一項交易時，一般由一方先訂立合同，另一方無條件接受或拒絕，這就大大縮短了交易時間。商事交易一般規(guī)定了較短的時效，以促使當事人盡快行使權(quán)利。

（四）維護交易安全原則

維護交易安全原則首先表現(xiàn)為公示主義，交易當事人對于涉及利害關(guān)系人利益的營業(yè)上的事實，負有公示告知的義務(wù)，交易當事人有權(quán)了解對方當事人的能力、資金、權(quán)限等要求。其次表現(xiàn)為外觀主義，又稱外觀優(yōu)越或禁止反言，指交易行為的效果以交易當事人行為的外觀為標準，法律行為完成以后，原則上表意人不得以其意思表示瑕疵為由主張行為之撤銷或無效。

三、商法基本原則與民法基本原則之比較

（一）主體方面

1.范圍上的不同。民法主體分為自然人、法人及其他組織，我國《民法通則》第3條規(guī)定“當事人在民事活動中地位平等”，而且公民因出生就具有了民事權(quán)利能力，年滿18周歲即具有民事行為能力。法人按不同分類標準，可分為公法人與私法人，社團法人與財團法人，公益法人與營利法人，企業(yè)法人與非企業(yè)法人，[3]此外，還有雖不具有法人資格但能獨立進行民事活動并享有相應(yīng)民事權(quán)利能力與行為能力的非法人組織。而商事主體的類型有嚴格規(guī)定，如我國《公司法》將公司的類型只規(guī)定為有限責(zé)任公司和股份有限公司，不承認其他任何類型的公司，與之相比，在多數(shù)西方國家，無限公司、兩合公司、股份兩合公司均可成為商主體，這些差異就是商主體類型法定的結(jié)果。在理論上，依照商主體的組織結(jié)構(gòu)形態(tài)或特征，可將商主體分為商個人、商法人、商合伙。商個人是具有傳統(tǒng)特征的自然人狀態(tài)與富有現(xiàn)代特征的單個出資組織體狀態(tài)相結(jié)合的概念，商個人不同于民法上的自然人，區(qū)別為：其一，商個人特指商法上的主體，它所享有的主要是商法上的權(quán)利，與自然人人身相關(guān)的許多權(quán)利其并不享有；其次，商個人所從事的基本都是商行為，即以營利為目的的營業(yè)行為，因營業(yè)行為所產(chǎn)生的法律責(zé)任由商個人承擔(dān)；再次，商個人可以有自己的名稱，也可以在其自然人名稱之上設(shè)定商事名稱。由此可見，商個人主要從事商事行為，比自然人所從事的民事行為的范圍小得多。商法人是法人的一種，它相當于民事法人分類中的私法人、社團法人、營利法人及企業(yè)法人，商法人的權(quán)利能力與行為能力都受到法律的限制，商法人不得在授權(quán)的經(jīng)營范圍以外從事財產(chǎn)行為。

2.在條件方面的不同。民事主體中的法人的設(shè)立條件非常寬泛，即應(yīng)當具備依法成立，有必要的財產(chǎn)或經(jīng)費，有自己的組織機構(gòu)和營業(yè)場所，能夠獨立承擔(dān)民事責(zé)任。而商法中對商主體的設(shè)立條件則規(guī)定得更加詳細，以有限公司為例，我國《公司法》對有限公司的設(shè)立，規(guī)定除具備一般法人的條件外，還規(guī)定了注冊資本的最低限額，第23條第2款規(guī)定，“有限公司的注冊資本不得少于以下最低限額：（一）以生產(chǎn)經(jīng)營為主的公司人民幣五十萬元；（二）以商品批發(fā)為主的公司人民幣五十萬元；（三）以商業(yè)零售為主的公司人民幣三十萬元；（四）科技開發(fā)、咨詢、服務(wù)性公司人民幣十萬元?！睂蓶|的出資，第24條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或低估作價。”3.在權(quán)利享有方面的不同。民事主體與商事主體享有的權(quán)利范圍不同，民事主體中的自然人享有人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，法人享有財產(chǎn)權(quán)與部分人身權(quán)。商事主體權(quán)利與其經(jīng)營范圍有密切關(guān)系，不享有與此無關(guān)的權(quán)利。

（二）兩者所追求的價值不同民法基本原則追求的是公平，商法基本原則追求的則是效益，雖然商法也有維護公平原則，但從其本質(zhì)屬性來看，維護公平的最終目標也是促進交易的快捷與便利。公平與效益從來都是一對矛盾統(tǒng)一體，二者具有同一性關(guān)系，相輔相成，相互轉(zhuǎn)化；二者又具有對立性關(guān)系，某一時期此消彼長，相互排斥，追求公平的同時，自然會犧牲效率，而如果一味追求效率，也難免犧牲公平?？梢詴r效為例，商法中大多數(shù)規(guī)定短期時效，民法中的時效則比商法規(guī)定的時間長。

以《票據(jù)法》為典型，關(guān)于票據(jù)權(quán)利的行使期限，第17條規(guī)定，“票據(jù)權(quán)利在下列期限內(nèi)不行使而消滅：

（一）持票人對票據(jù)的出票人和承兌人的權(quán)利，自票據(jù)到期日起二年。見票即付的匯票、本票，自出票日起二年；

（二）持票人對支票出票人的權(quán)利，自出票日起六個月；（三）持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或被拒絕付款之日起六個月；（四）持票人對前手的再追索權(quán)，自清償日或被提訟之日起三個月?！钡S后，第18條規(guī)定“持票人因超過票據(jù)權(quán)利時效或因票據(jù)記載事項欠缺而喪失票據(jù)權(quán)利的，仍享有民事權(quán)利，可以請求出票人或承兌人返還其與未支付票據(jù)金額相當?shù)睦?。”而在民法中，如果超過訴訟時效，原債務(wù)就變成了自然債務(wù)，除非原債務(wù)人自愿履行，債權(quán)人不得申請法院保護其權(quán)利，因為民法通則中規(guī)定的訴訟時效已給其充分的時間行使權(quán)利。票據(jù)權(quán)利人在超過訴訟時效的情況下，還享有利益返還請求權(quán)，是基于其時效本來很短，而且票據(jù)技術(shù)性很強，票據(jù)權(quán)利人不一定熟悉，所以在此種情況下，法律又給票據(jù)權(quán)利人提供了救濟手段。由此可見，民法中對超過訴訟時效的民事權(quán)利不予保護是公平的，票據(jù)法中對超過票據(jù)時效的票據(jù)權(quán)利予以保護也是公平的。

篇8

1804年頒布的《法國民法典》是十九世紀以來的第一部成文法典，是世界法律史上的一部輝煌巨著。但是這樣一部輝煌巨著在面對現(xiàn)代嶄新復(fù)雜的社會生活的時候顯得有些陳舊了。最早從20世紀70年代開始，法國學(xué)界就出現(xiàn)了債法修訂或再法典化的呼聲，90 年代之后，隨著德國、魁北克等國家或地區(qū)紛紛改革債法以及歐洲出現(xiàn)試圖擬訂一部歐洲民法典的努力，法國這一步伐也日益加快，最后導(dǎo)致了在2005年兩部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相繼出世。合同法的基本原則作為合同法的總括性的規(guī)定，在法律價值上具有重要的意義。通過研究法國合同法中基本原則的改革，發(fā)現(xiàn)其變革的內(nèi)容的原因，以期對我國合同法的進一步完善提供借鑒意義。

一、改革的背景

法律的基本價值之一就是安定性，而《法國民法典》便很好地做到了這一點。這部法典經(jīng)歷了200多年的時間，但是卻沒有在體系上進行較大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。雖然法典沒有經(jīng)過較大幅度的修改，但是這并不意味著法典沒有缺陷，沒有問題，依然可以圓滿地調(diào)整法國人民民事領(lǐng)域的法律問題。這部法典之所以沒有進行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”?！敖夥ǖ浠泵}由意大利法學(xué)家伊爾蒂教授在上世紀七十年代最先提出，它是指在有民法典的國家，層出不窮的法律特別規(guī)范造成傳統(tǒng)民法的內(nèi)外體系逐步分解的現(xiàn)象。[1]法國在其民法典制定后的200多年里制定了一些特別規(guī)范以彌補法律的不足。二是法國的司法判例制度和法律學(xué)說在不觸動法典書面措辭的前提下，通過創(chuàng)造性的解釋法律使得法典本身現(xiàn)代化。因為該法典法律條文的構(gòu)成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，遠不能像接受了學(xué)說匯纂學(xué)派遺產(chǎn)的《德國民法典》那樣做到法律術(shù)語的精確，故給司法判決的解釋工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法國法律界的保守派認為應(yīng)該法國民法典關(guān)乎法國人民的榮譽，它是法國在法律界的象征，不能輕易對其做出全面修改?，F(xiàn)如今，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展，但是因為這些運行在民法典之外的活的法律規(guī)范和解釋，保證了法國社會和個人能在一個有效的法治框架內(nèi)從事正常的民事活動。但就《法國民法典》而言，這種長壽毫無疑問付出了應(yīng)有的代價。因為實際上，這一法典越來越喪失了對現(xiàn)實生活的有效掌控和引導(dǎo)。因此，對《法國民法典》進行改革的呼聲便開始出現(xiàn)。尤其是在涉及民眾生活最多的合同制度的完善方面的呼聲日漸強烈。改革的呼聲從20世紀70年代開始出現(xiàn)，但直到2005年兩個草案的出臺，才算得上是真正地進行改革。因為合同法改革涉及很多重要的問題，所以自這兩個草案出臺以后，法國又涌現(xiàn)出了很多的草案，較為典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商會草案》。但是關(guān)于合同制度改革草案中的合同法基本原則部分，在法國法律界引起了很大的爭論，其爭論的主要焦點便是合同法基本原則的具體內(nèi)容。

二、法國合同法改革草案中基本原則

法國合同法改革始于2005年，距今已經(jīng)形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延續(xù)了《法國民法典》的風(fēng)格，即不設(shè)立統(tǒng)攝合同法領(lǐng)域的基本原則，這一點遭到了法國司法界和學(xué)術(shù)界的普遍批評，法國最高法院和巴黎工商會分別代表司法界和工商業(yè)界就該草案提出自己的批評意見。另外兩個草案均設(shè)立具有統(tǒng)攝性的合同法的基本原則。其實，這種情況的出現(xiàn)體現(xiàn)了法國國內(nèi)對于合同法基本原則法典化的不同態(tài)度。保守人士認為法國應(yīng)該繼續(xù)堅持《法國民法典》的風(fēng)格和傳統(tǒng)，對舊的法典只需要進行修補即可，無需改變法典的體例。而反對人士認為，法國民法典已然不能適應(yīng)社會發(fā)展的需要，在合同法領(lǐng)域應(yīng)當借鑒其他國家的立法模式，設(shè)立法典化的基本原則，彌補合同法自身規(guī)定的不足。主要的幾個草案對于合同法的基本原則都提出了各自的建議，主要如表1所示：

在筆者看來，合同自由原則、尊重公序良俗原則、合同強制力原則、善意原則應(yīng)該作為法國合同法的基本原則。

（一）合同自由原則

合同自由包括：締約自由、相對人的自由、內(nèi)容自由、變更或廢棄的自由以及方式自由。[4]但生活中出現(xiàn)了大量的定式合同以及國家立法在消費者和勞動者簽訂合同時予以特別保護等現(xiàn)象，這些現(xiàn)象使得合同自由原則看起來已經(jīng)不適用了。1804年的《法國民法典》雖然沒有明確寫出合同自由原則，但是沒有人否認這一原則的地位和價值。契約只有在自由及平等的兩個基礎(chǔ)上方能建立起來。如果一方當事人不得不屈服于他人的意思之下，則自由其名，壓榨其實。[5]所以契約自由應(yīng)受到限制，無限制的自由，乃契約制度的自我揚棄。那么契約自由是否真的失去了其存在的土壤？筆者認為不然。

合同自由相對的，不是絕對的。絕對的合同自由只是一種形式上的合同自由，如果不對其限制，將會導(dǎo)致實質(zhì)上的不自由。應(yīng)當說，合同自由，從來就不是沒有限制的自由，只不過實在不同的時代及不同的國家，這種限制的具體表現(xiàn)不同罷了。[6]從近代民法到現(xiàn)代民法，合同自由原則的演變，正是這種限制的演變。《法國民法典》對締約雙方訂立的契約也并非沒有限制。該法典的1109條到1122條構(gòu)成同意制度的專節(jié)。[7]在這一專節(jié)，法典規(guī)定了締約過程中的錯誤、欺詐以及脅迫成為構(gòu)成締約同意的瑕疵，這些情形可以導(dǎo)致合同的無效或者撤銷?？梢?，此時的契約也是受到限制的，只不過此時的立法理念是“個人最大限度的自由，國家最小的限度的干涉”，所以此時該法典對于自由原則的限制較少，而現(xiàn)代國家立法基于經(jīng)濟情況的變化對于合同的限制較多而已。正如王澤鑒先生所言：“在某種意義上，一部合同自由的歷史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進實踐合同正義的記錄。”[8]合同自由原則在現(xiàn)代適用會受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是經(jīng)過“修正”合同依然可以是自由的，因為經(jīng)過“修正”的合同才能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，才能夠?qū)崿F(xiàn)合同的效果。

因此，合同自由原則當代并沒有死亡，而是達到了實質(zhì)意義上的合同自由。既然可以實現(xiàn)實質(zhì)意義上的合同自由，那么合同自由便沒有失去其存在的土壤。法國的各個草案也完全贊同合同自由作為其基本原則。

（二）公序良俗原則

公序良俗原則是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱，最先在法法律中規(guī)定公序良俗的就是《法國民法典》第6條：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！?/p>

公序良俗原則作為對合同自由原則的補充和限制，是為了保證公共利益或者一般利益高于個體利益，使得合同更符合社會公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社會化的主要表現(xiàn)。日本的我妻榮和末川兩位學(xué)者更是把公序良俗提升到支配整個法律體系的根本觀念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原則作為合同法的基本原則。但是，公序良俗并不是否定合同自由原則，追求自由一直都是法律的價值之一。利用法律規(guī)范確保社會存在和發(fā)展是法律制度的根本任務(wù)，公序良俗正因為規(guī)定的是社會公共秩序和一般道德的問題而成為社會存在和發(fā)展的確保，應(yīng)該成為所有法律規(guī)范存在價值的公準。[10]

法國民法典不同于我國民法設(shè)立統(tǒng)攝性的基本原則，對于公序良俗原則，法國民法典在第六條中規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”但實際上該法典并沒有明確將公序良俗原則作為其基本原則，在邏輯體例上，在合同法中把公序良俗原則作為其基本原則不會影響民法典的體系性，同時還具有宣示性的作用。因此公序良俗原則可以在合同法中予以規(guī)定。

（三）合同強制力原則

在法國，強制性合同這一概念是在20世紀中期在學(xué)說上出現(xiàn)的。強制性合同法國“統(tǒng)治經(jīng)濟”的特征之一，是法國合同法在現(xiàn)代變化的重要標志之一。[11]合同強制力原則也稱為合同安全原則，在《法國民法典》的第1134條中已有體現(xiàn)。在《司法部草案》的立法說明中有這樣一段話：“合同安全原則已經(jīng)透過有關(guān)合同之債的強制效力的一些條文呈現(xiàn)在民法典中，也將作為指導(dǎo)原則載入本案中”。[12]筆者認為，合同強制力原則是合同有效或者說是合同在締約雙方之間具有法律效力的體現(xiàn)，也是對合同自由原則的貫徹。合同在訂立以后的關(guān)鍵就在于合同的履行，如果合同在締約雙方之間沒有約束力或者強制至執(zhí)行力，那么合同自由便無法得到體現(xiàn)，也不利于現(xiàn)實生活的各種交易活動。將強制力作為合同法的基本原則一是可以起到象征作用，二是對合同自由原則的貫徹、保證合同的履行、減少合同糾紛都有很大的作用。

（四）善意原則

較合同自由原則與強制力原則而言， 善意原則旨在更優(yōu)地實現(xiàn)合同的價值， 它是一項重視質(zhì)量和品質(zhì)的原則，是一種建立在前兩項原則之上的更高的要求。此次改革中，法國最高法院特別強調(diào)這一原則，并指出這一原則的外延非常廣泛： 忠誠、合作、比例、平衡等概念均被認為是善意原則所涵蓋的，而且法國最高法院還認為它實際上統(tǒng)攝了整個債法而非單純的合同法領(lǐng)域。

在法國民法上，“善意”原本僅僅通過《法國民法典》有關(guān)善意履行義務(wù)的規(guī)定在第1134條第3款呈現(xiàn)，也就是說僅限于有關(guān)合同履行的范疇中。如今，經(jīng)由判例與學(xué)理，法國法所謂的“善意”已經(jīng)發(fā)展成為合同法領(lǐng)域中的一項基本原則。盡管《法國民法典》第1134條第3款要求履行合同應(yīng)“善意”，但現(xiàn)在“善意”早已不限于履行階段，已延伸到合同訂立階段以及后合同階段，貫穿到整個合同的始終。

至于各個草案中其他的基本原則的建議，比如基本權(quán)利與自由原則、有利于合同原則、忠誠原則、一致性原則等，雖然它們都有各自的價值，但是它們并沒有非常獨特的價值。伴隨歐洲人權(quán)主義的發(fā)展，基本權(quán)利與自由原則也被很多學(xué)者強調(diào)，但是主要的趨勢是該原則融入到了公共秩序里面，從而成為公共秩序的組成部分。有利于合同原則、忠誠原則可歸屬于善意原則。一致性原則是指禁止違反自己先前做出的且他方當事人已產(chǎn)生合理信賴并據(jù)此有所行動的聲明或者舉動。這一原則也是可以歸入到善意原則里面的。

三、從法國合同法基本原則改革得到的啟示

每一項法律制度的改革都會伴隨著爭論，而爭論卻是法律制度完善的有效途徑，通過爭論，真理而愈加明晰。究其爭論背后的本質(zhì)，法律制度的爭論實際上是法律思想和價值理念的爭論。[13]《法國民法典》合同法基本原則的爭論便是法國法律界人士不同的法律思想價值的沖突。通過觀察法國合同法基本原則方面的改革可以得出如下的一些啟示：

首先，一部法律或者是某些法律條文的出臺都需要很長時間的理論準備。目前我國正在進行民法典的編纂工作，法國合同法的改革無疑可以給我們提供借鑒意義。法國合同改革的幾部草案從2005年公布以來，至今尚沒有形成統(tǒng)一的結(jié)論。我國民法典的編纂也需要經(jīng)過充分的理論論戰(zhàn)，實務(wù)界和學(xué)術(shù)界人士都應(yīng)該充分參與其中，民法典的編纂切不可操之過急。

其次，法律的形式和內(nèi)容要與時俱進。在法國合同法的改革中，有的法律界人士認為法國合同法應(yīng)當堅持法國民法的傳統(tǒng)，不設(shè)統(tǒng)攝性的、法典化的合同法基本原則。而事實情況是，設(shè)立法典化的合同法基本原則是有很大的價值的。在 適用范圍上，法律原則不像法律規(guī)則只能適用于某一類事件或行為，而是具有更寬的覆蓋面，往往能夠?qū)δ骋环深I(lǐng)域的不同類別的事件或行為產(chǎn)生拘束力。 在針對個案的適用過程中，如果個案的基本事實符合某一法律規(guī)則的構(gòu)成要件，該 法律規(guī)則就應(yīng)該被適用。而且，設(shè)立統(tǒng)攝性的法律原則可以用提取公因式的方式將具有共性的法律規(guī)則進行統(tǒng)一規(guī)定，減少立法成本。固守傳統(tǒng)的形式只會讓《法國民法典》光芒漸褪，難以滿足現(xiàn)實需要。

最后，也要對我國的合同法基本原則進行不斷地反思與探討。通過對比可以看出，我國的合同法的基本原則和法國合同法改革草案中的基本原則還是有區(qū)別的。比如公平、平等原則是我國合同法的基本原則，但是卻沒有出現(xiàn)在法國的合同法的幾個重要的改革草案中，而法國的幾個重要的合同法草案都有強制性原則，我們國家的合同法也沒有。當然這并不意味著我國的合同法基本原則就存在缺陷。然而，我們?nèi)匀豢梢詮睦?、體系等角度去對比我國同合法基本原則和法國幾個重要草案的不同，以期我國的合同制度可以更加完美。

參考文獻：

[1]陸青：《論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象》，載《中外法學(xué)》，2014（6）.

[2] [德]茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典等譯，法律出版社，2003：140.

[3]李世剛：《變革中的法國合同法的基本原則及啟示》，載《南陽師范學(xué)院學(xué)報》，2014（1）.

[4]王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社，2013：109-110.

[5]同注4，第110頁。

[6]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2011：38.

[7]羅結(jié)珍：《法國民法典》，北京大學(xué)出版社，2010：189。本文所用法國民法典條文皆是此書版本條文。

[8]同注5。

[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契約正義》，有斐閣，1995：97.

[10]趙萬一 ，吳曉鋒：《契約自由與公序良俗》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2003（3）.

[11]尹田：《法國合同法中的“強制性合同”》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，1995（1）.

篇9

2.憲法民法關(guān)系之實像與幻影——民法根本說的法理評析

3.民法公平原則新詮 

4.民法典與特別民法關(guān)系的建構(gòu) 

5.我國民法立法的體系化與科學(xué)化問題 

6.從民法與憲法關(guān)系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構(gòu)

7.論中國民法中的“解法典化”現(xiàn)象

8.水權(quán)與民法理論及物權(quán)法典的制定

9.民法與國家關(guān)系的再造 

10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》 

11.民法與人性的哲學(xué)考辨 

12.論人體器官移植的現(xiàn)代民法理論基礎(chǔ) 

13.物上請求權(quán)與物權(quán)的民法保護機制 

14.社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)

15.我國當前民法發(fā)展戰(zhàn)略探索——法學(xué)實證主義的當代使命 

16.瑞士民法上的人格權(quán)保護 

17.民法的人文關(guān)懷 

18.論民法典(民法總則)對商行為之調(diào)整——透視法觀念、法技術(shù)與商行為之特殊性 

19.民法規(guī)范在行政法中的適用 

20.改革開放以來的中國民法  

21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規(guī)范之間

22.民法總則立法的若干理論問題 

23.中國民法百年變遷  

24.編纂民法典必須肅清前蘇聯(lián)民法的影響  

25.論民法原則與民法規(guī)則之間的關(guān)系

26.民法總則不應(yīng)是《民法通則》的“修訂版”

27.環(huán)境法學(xué)與民法學(xué)的范式整合 

28.刑法與民法——截然不同的法律類型 

29.民法基本原則:理論反思與法典表達

30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢 

31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心

32.民法中的物 

33.通向人性的復(fù)興與和諧之路——民法與經(jīng)濟法本質(zhì)的另一種解讀

34.見義勇為立法與學(xué)說之反思——以《民法通則》第109條為中心

35.中國民法繼受潘德克頓法學(xué):引進、衰落和復(fù)興

36.百年中的中國民法華麗轉(zhuǎn)身與曲折發(fā)展——中國民法一百年歷史的回顧與展望

37.民法總則的立法思路

38.論民法基本原則之立法表達

39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開

40.“民法-憲法”關(guān)系的演變與民法的轉(zhuǎn)型——以歐洲近現(xiàn)代民法的發(fā)展軌跡為中心

41.民法與市民社會關(guān)系述要 

42.民法總則編的框架結(jié)構(gòu)及應(yīng)當規(guī)定的主要問題

43.商品經(jīng)濟的民法觀源流考

44.物權(quán)請求權(quán)制度之存廢與民法體系的選擇

45.關(guān)于制定民法總則的幾點思考

46.中國民法中的“層累現(xiàn)象”初論——兼議民法典編纂問題 

47.我國民法強制性規(guī)范的立法探析

48.我國民法典編纂中民法調(diào)整對象的確定與表達

49.論支配權(quán)概念——以德國民法學(xué)為背景

50.民法公平原則的倫理分析  

51.方法與目標:基本權(quán)利民法適用的兩種考慮

52.民法上的人及其理性基礎(chǔ)

53.論民法上的注意義務(wù)

54.民法基本原則與調(diào)整對象立法研究

55.錯位與暗合——試論我國當下有關(guān)憲法與民法關(guān)系的四種思維傾向

56.論民法中的國家政策

57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷

58.憲法與民法關(guān)系在中國的演變——一種學(xué)說史的梳理

59.近30年來日本的民法研究

60.民法調(diào)整對象之爭:從《民法通則》到《物權(quán)法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服

61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較

62.民法是私法嗎? 

63.情誼行為、法外空間與民法對現(xiàn)實生活的介入 

64.民法上的人 

65.侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較

66.從形式回歸走向?qū)嵸|(zhì)回歸——對婚姻法與民法關(guān)系的再思考

67.論民法的性質(zhì)與理念 

68.民法是什么?——學(xué)說的考察與反思 

69.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué) 

70.動產(chǎn)抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產(chǎn)抵押與讓與擔(dān)保制度之規(guī)定 

71.知識產(chǎn)權(quán)作為第一財產(chǎn)權(quán)利是民法學(xué)上的一個發(fā)現(xiàn)

72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經(jīng)濟”的民事立法政策內(nèi)涵之分析

73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》 

74.重塑以民法為核心的整體性知識產(chǎn)權(quán)法

75.對民法的哲學(xué)思考——以民法本位為研究視角 

76.私法原則與中國民法近代化

77.論民法基本原則生態(tài)化的價值理念與技術(shù)路徑

78.論民法的社會功能 

79.民法規(guī)范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規(guī)范配置技術(shù)

80.私法自治與民法規(guī)范 凱爾森規(guī)范理論的修正性運用

81.民法與憲法關(guān)系之邏輯語境——兼論民事權(quán)利在權(quán)利體系和法律體系中的根本地位

82.民法適用中的法律推理 

83.近代民法的現(xiàn)代性危機及其后現(xiàn)代轉(zhuǎn)向——兼論當代民法使命 

84.比較民法與判例研究的立場和使命  

85.民法調(diào)整對象的屬性及其意蘊研究 

86.論我國民法總則對商事規(guī)范的抽象限度——以民法總則的立法技術(shù)衡量為視角

87.回歸傳統(tǒng)——百年中國民法學(xué)之考察之一 

88.環(huán)境問題的民法應(yīng)對:民法的“綠化” 

89.日本民法百年中的債法總論和契約法

90.比例原則在民法上的適用及展開

91.論民法生態(tài)化的概念及基本特征

92.與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望 

93.中國民法和民法學(xué)的現(xiàn)狀與展望  

94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術(shù)根源 

95.民法中“民”的詮釋

96.論民法解釋學(xué)的范式——以共識的形成為研究視角

97.現(xiàn)代民法中的弱者保護 

98.刑法與民法之間的交錯

99.俄羅斯社會轉(zhuǎn)型與民法法典化

100.民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排  

101.一個分析框架:環(huán)境法與民法的對話 

102.雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界——民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度與理念

103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示

104.民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則——以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實踐為背景

105.論民法研究的命題、方法和結(jié)論

106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起 

107.論市民社會與民法的本位

108.論民法諸項基本原則及其關(guān)系 

109.民法基本原則、價值和本位新思考 

110.結(jié)構(gòu)·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題

111.《民法通則》規(guī)定的民事責(zé)任——從物權(quán)法到民法典的規(guī)定 

112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議 

篇10

    商法的基本原則是商法的一個基本理論問題，其對商法理論的建構(gòu)及商法的實際運作均有重要的意義和價值。民商法學(xué)界的學(xué)者們對此進行了許多有益的探索，但至今仍眾說紛紜，莫衷一是，故而有進一步研究之必要。

    一、商法基本原則的研究概況與反思國內(nèi)學(xué)者對商法基本原則的揭示，目前有代表性的大致有以下幾種觀點：

    1.二原則說。該學(xué)說認為，商法是民法的特別法，體現(xiàn)其特色的基本原則有兩個：（1）保障交易簡捷原則；（2）維護交易安全原則1。

    2.三原則說。該學(xué)說認為，商法的基本原則有三個：（1）尊重私有權(quán)和服從國家權(quán)力原則；（2）人格平等與自己責(zé)任原則；（3）生產(chǎn)商品化與契約自由原則2。

    3.四原則說。該學(xué)說認為，商法基本原則是隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展而演進的。近代商法以契約自由、方式自由和誠實信用為原則。現(xiàn)代商法則有四大基本原則：（1）強化企業(yè)組織原則；（2）提高經(jīng)濟效益原則；（3）維護交易公平原則；（4）保障交易安全原則3。

    4.五原則說。該學(xué)說認為，商法的基本原則包括規(guī)制商主體因素和規(guī)制商行為因素這兩種類型，具體來講，商法有以下五個基本原則：（1）商事主體嚴格法定原則；（2）維護交易公平原則；（3）保障交易迅捷原則；（4）保障交易確定性原則；（5）維護交易安全原則4。

    綜觀上述諸觀點對商法基本原則的表述，筆者認為大都存在一定程度的理論缺陷，這主要反映在：

    1.將非法律的原則表述為一種法律原則，如“生產(chǎn)商品化原則”。生產(chǎn)商品化是指社會生產(chǎn)按商品經(jīng)濟的要求來進行，它并未反映出權(quán)利義務(wù)運作之要求或特點，嚴格地說，將其作為法律原則納入商法范疇，有失妥當。

    2.將法律的一般性原則作為商法特有的原則，如“尊重私有權(quán)與服從國家權(quán)力原則”。對私有權(quán)的尊重與對國家權(quán)力的服從固然是商法應(yīng)當遵循的一項準則，但其并未反映或體現(xiàn)商法之特質(zhì)，將其納入其他部門法領(lǐng)域，如經(jīng)濟法、行政法、民法，同樣也言之有據(jù)。

    3.將民法的基本原則表述為商法的基本原則，如“人格平等與自己責(zé)任原則”、“契約自由原則”。雖然“民商合一”在大陸法系國家已成為一種時代潮流，商法是民法的特別法已成為多數(shù)學(xué)者的共識，但較之民法，商法畢竟有其固有的而民法又不可取代的一些獨特特征，如技術(shù)性、營利性等。因此將作為基本法的民法的基本原則強加于商法之上，難以突出商法的固有特征。

    4.將商法的局部性規(guī)則錯位為商法的基本原則，如“強化企業(yè)組織原則”、“商事組織嚴格法定原則”、“保障交易簡捷原則”、“維護交易安全原則”、“維護交易公平原則”、“保障交易確定性原則”等。我們知道，商法的內(nèi)容極為龐雜，但總的來說是由主體法和行為法兩大部分組成，上述“原則”或僅涉及商主體法領(lǐng)域，或僅涉及商行為法領(lǐng)域，都屬商法的局部性規(guī)則，其效力難以貫穿全部的商法規(guī)范。

    5.將商法的價值作為商法的原則，如“提高經(jīng)濟效益原則”。提高經(jīng)濟效益是指以最小的投入獲得最大的產(chǎn)出，可以將其納入商法價值的范疇，由于商法的基本原則與商法的價值具有質(zhì)的區(qū)別，如果將提高經(jīng)濟效益作為商法的基本原則，則難以契合作為原則本身的內(nèi)質(zhì)和要求。

    二、商法的基本原則及其相關(guān)的范疇

    依《布萊克法律詞典》（BLACK‘S  LAW DICTIONARY），所謂原則是指“法律的基本真理或準則，一種構(gòu)成其他規(guī)則的基礎(chǔ)或根源的總括性原理或準則”。以此為據(jù)，我們可以得出商法基本原則的定義，即商法的基本原則是指貫穿于商法實際運作全過程之中，作為商法規(guī)則基礎(chǔ)的指導(dǎo)思想和原理。構(gòu)成商法的基本原則，須同時具有如下三個特征：

    1.普遍性。即商法基本原則必須貫穿于商法的全部實際運作過程，能夠指導(dǎo)商事立法，規(guī)制商事司法和執(zhí)法，并保障和促進商法的遵守。

    2.法律性。作為商法的基本原則，其法律性應(yīng)體現(xiàn)在兩個方面：第一，商法的基本原則應(yīng)具有規(guī)范性內(nèi)容，應(yīng)具有體現(xiàn)商事權(quán)利義務(wù)運作之特性或要求的內(nèi)涵；第二，商法的基本原則應(yīng)可作為執(zhí)法和適法之依據(jù)。作為商法的基本原則，對商主體和商行為應(yīng)具有直接的法律意義，即任何違反商法基本原則的行為，均會導(dǎo)致一種直接的法律后果，其主體或行為被確認為無效。不導(dǎo)致上述法律后果的原則，不應(yīng)作為商法的基本原則。

    3. 商法特性。商法的基本原則應(yīng)是商法所特有的原則，一般性法律原則不應(yīng)成為商法的基本原則。商法的基本原則，必須反映出商法所獨具的特色。

    商法的基本原則不同于商法價值。法的價值是指法所構(gòu)筑的法律秩序的目標及其調(diào)整社會關(guān)系時所應(yīng)遵循的方向。商法的價值是指商法所構(gòu)筑的法律秩序的目標及其調(diào)整商事法律關(guān)系時所應(yīng)遵循的方向。商法的基本原則不同于商法的價值：首先，商法的價值是商法具體規(guī)則所欲實現(xiàn)的目標，而商法的基本原則是商法規(guī)則的規(guī)則或基礎(chǔ)，它反映著商法的價值；其次，商法的價值體現(xiàn)著商法的內(nèi)在精神，較之商法的基本原則，更具抽象性。

    商法的基本原則與商法的局部性規(guī)則亦有所區(qū)別。商法的基本原則是負載商事領(lǐng)域的根本價值，對自始至終的全部商法規(guī)范具有效力的法律規(guī)定。效力貫穿于商法始終是商法基本原則的重要特征，惟其如止，才能完成商法基本原則對全部商法規(guī)范的價值導(dǎo)向作用，如果效力僅限于商事關(guān)系領(lǐng)域的某一范圍，則不是商法的基本原則而是其局部性的規(guī)則。商法的局部性規(guī)則是商法基本原則在具體商事關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，其效力只局限于具體的商事關(guān)系領(lǐng)域。由于商法的基本原則非常抽象，在一定的條件下，需要把它們在特定商事關(guān)系領(lǐng)域的表現(xiàn)形式確定下來，以便于司法操作和人們理解，以便在保留商法基本原則的抽象性及其相關(guān)功能的同時，為具體的商事領(lǐng)域提供具有直觀性和可操作性的具體規(guī)則，商法的具體規(guī)則遂由此產(chǎn)生。

    商法的基本原則亦不同于商法規(guī)范。商法規(guī)范具體規(guī)定了商事權(quán)利和商事義務(wù)以及相應(yīng)的具體法律后果。商法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)分為行為模式與保證手段兩個部分。行為模式部分指導(dǎo)人們的行為，確定人們行為的可能空間，表達和反映立法者的意志和愿望；保證手段部分旨在督促人們依照法律所規(guī)定的行為模式行事，體現(xiàn)和反映國家強制力。商法的基本原則雖然也對商事活動當事人的行為提出了一定的要求，但這些要求是抽象而缺乏可操作性的。此外，商法的基本原則沒有保證手段部分，它的法律強制是通過如下途徑實現(xiàn)的：商法規(guī)范將商法基本原則的一般要求具體化，并將之與一定的法律效果相聯(lián)系，從而間接地實現(xiàn)商法基本原則的法律強制性。在商法基本原則的一般要求無相應(yīng)商法規(guī)范加以具體化的場合，商法的基本原則以抽象的強制性補充規(guī)定的形式內(nèi)化為商事法律關(guān)系的默示條款，以實現(xiàn)商法基本原則的法律強制性。

    三、商法基本原則的確定

    根據(jù)商法基本原則的定義、特征以及它與相關(guān)范疇的比較，在對我國關(guān)于商法基本原則各種有代表性學(xué)說的分析與反思的基礎(chǔ)上，我們認為，商法的基本原則應(yīng)當確立為：規(guī)范、保障、促進營利原則。

    1.規(guī)范營利原則

    商主體制度規(guī)范營利主體，商行為制度規(guī)范營利行為。無論是關(guān)于商主體的制度，還是關(guān)于商行為的制度，無一不是通過對營利的規(guī)范以維護交易秩序和保障交易相對人的利益，因此規(guī)范營利應(yīng)成為商法基本原則的重要內(nèi)容。它具體包括如下規(guī)則：

    （1）商主體嚴格法定規(guī)則。商事主體制度健全與否，不僅涉及到交易相對人的利益，而且關(guān)系到市場交易秩序的穩(wěn)定。因此，商法應(yīng)以大量的強行性規(guī)則對商事主體的市場準入加以嚴格控制。商事主體嚴格法定規(guī)則應(yīng)主要包括對商主體類型、標準、程序進行嚴格法定。

    商主體類型法定是指商法對商事主體的類型作出明確規(guī)定，投資者只能按法定類型來設(shè)立商主體，而不能任意創(chuàng)設(shè)法律未規(guī)定的商主體。因此，投資者在創(chuàng)設(shè)或變更商主體時，只能在法定范圍內(nèi)自由選擇主體類型，否則無法得到法律的確認5.目前世界上大多數(shù)國家將商主體分為商自然人、商法人、商合伙等三種類型。

    商主體標準法定是指商法要對商主體的實質(zhì)條件作出明確規(guī)定，投資者只能在完全具備這些實質(zhì)條件時，才能成立相應(yīng)商主體。如依我國《公司法》規(guī)定，成立有限責(zé)任公司須具備《公司法》第19條規(guī)定的5個條件，成立股份有限公司須具備公司法第73條規(guī)定的6個條件。不完全具備這些條件，就不能成立有限責(zé)任公司或股份有限公司6。

    商主體程序法定是指商法要對商主體設(shè)立時的程序作出明確規(guī)定，投資者欲成立商事主體必須嚴格按照這些法定程序和步驟進行，否則，無法達到預(yù)期法律后果。如設(shè)立有限責(zé)任公司不僅要具備法定條件還必須履行設(shè)立登記程序，對涉及國家安全、公共利益和國計民生的特定行業(yè)和項目，法律、行政法規(guī)規(guī)定需要審批的，還要履行審批程序。設(shè)立股份有限公司一律在國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府審查批準后，履行設(shè)立登記程序。公司登記機關(guān)核準后發(fā)給《企業(yè)人營業(yè)執(zhí)照》，公司即取得生產(chǎn)經(jīng)營資格和法人資格，便可依法進入市場，從事商業(yè)活動7。

    （2）商事交易條件嚴格法定規(guī)則?，F(xiàn)代商事活動，隨著交易標的的增大、交易手段的復(fù)雜、交易周期的加快、交易范圍的擴大，交易風(fēng)險日益突出。為增強商事主體的安全感，調(diào)動人們從事交易活動的積極性，商事交易條件嚴格法定便構(gòu)成了商法規(guī)范營利原則之下的又一規(guī)則。商事交易條件的嚴格法定就是減少和消除商事交易活動中的不安全因素，確保交易行為的法律效用和法律后果的可預(yù)見性。商事交易條件的嚴格法定體現(xiàn)在對商事交易條件采取強制主義、公示主義、外觀主義及嚴格責(zé)任主義之統(tǒng)制。

    強制主義又稱“干預(yù)主義”、“要式主義”，它是指國家通過公法手段對商事關(guān)系施以強行法規(guī)制。它是商法公法化的體現(xiàn)和結(jié)果，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：首先，現(xiàn)代各國商法多通過公法性規(guī)范直接調(diào)控商事管理關(guān)系。例如，各國商法中有關(guān)商業(yè)稅收、商業(yè)帳簿、消費者保護、不正當競爭之禁止、商業(yè)壟斷之限制等一系列規(guī)則，均體現(xiàn)了國家對商事交易的規(guī)范和干預(yù)。其次，現(xiàn)代各國的商法中日益偏重于使用強行法規(guī)則對商事活動加以控制。例如，對標準合同和商事契約條款的強行法限制。最后，現(xiàn)代商法在傳統(tǒng)私法責(zé)任制度之外，逐步發(fā)展起了多種法律責(zé)任并存的法律調(diào)整機制。例如，多數(shù)國家票據(jù)法規(guī)定，出票人出具空頭支票時，依法不僅導(dǎo)致票據(jù)法上的賠償責(zé)任，而且將導(dǎo)致行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任8。

    公示主義是指交易當事人對涉及利害關(guān)系人利益之營業(yè)上事實，負有公示告知義務(wù)。這一規(guī)定的目的，在于保護交易相對人或不特定第三人。公示主義主要體現(xiàn)在以下幾個方面：公司登記的公示，即公司設(shè)立、變更、注銷登記的公示；股份有限公司的上市公司信息披露；公司債券募集辦法的公示；海商法上船舶登記的公告。這些制度的主旨在于通過增強市場交易的透明度，以防止一般公眾在交易中受到不測的傷害9。

    外觀主義指以交易當事人行為的外觀為準，而認定其行為所產(chǎn)生的法律效果。如各國商事法關(guān)于不實登記的責(zé)任，字號借用的責(zé)任，表見經(jīng)理人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責(zé)任，票據(jù)的文義性和要式性，背書連續(xù)的證明力等規(guī)定，都體現(xiàn)了外觀主義的要求，賦予行為外觀之優(yōu)越效果，以保護交易安全10。

    嚴格責(zé)任主義即在商事交易中，債務(wù)人無論是否有過錯，均應(yīng)對債權(quán)人負責(zé)。如，各國公司法規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)的實際價額顯著低于公司章程所定價額，應(yīng)當由交付該出資的股東補足其差額，公司設(shè)立時的其他股東對其承擔(dān)連帶責(zé)任；股份有限公司不能成立時，發(fā)起人對其設(shè)立行為所生債務(wù)和費用負連帶責(zé)任11。

    （3）維護交易公平規(guī)則。商事交易活動追求的是利潤，因而體現(xiàn)的是利己主義，凡進行商事交易活動者大都憑著一己之力自由競爭，以達到其營利之目的。商法為維護正常的交易秩序，反映價值規(guī)律的內(nèi)在要求，必須貫徹維護交易公平規(guī)則。所謂維護交易公平規(guī)則就是以利潤均衡作為價值判斷標準來協(xié)調(diào)商事交易活動，確定商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)的法制準則。商法維護商事交易公平的規(guī)則，主要體現(xiàn)在商事交易活動中對平等交易、誠實信用等方面的要求。

    2.保障營利原則

    規(guī)范商主體和商行為的商法始終滲透著確認營利、保障營利的原則。商法關(guān)于商事登記、公司、證券、票據(jù)、保險、海商等規(guī)范均從不同方面反映了商法確認營利、保障營利的價值取向和原則。所以，。商法與民法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商法所規(guī)定者，乃在于維護個人或團體之營利；民法所規(guī)定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益。12如依各國公司法規(guī)定，發(fā)起人創(chuàng)設(shè)公司，旨在營利；公司之所以從事營業(yè)活動，是為了營利；股東之所以轉(zhuǎn)讓其所持有的股票，還是為了營利；非股東購買股票，亦為了營利之目的。因此，確認營利、保護營利是商法對商事交易價值規(guī)律的客觀反映。沒有商主體對利潤的孜孜追求，沒有商法對營利行為的法律承認和切實保護，就不會有繁榮的市場經(jīng)濟，也就不會有人類物質(zhì)文明和精神文明的進步。

    需要強調(diào)的是，商法承認和保障的營利必須是通過合法交易、正當手段，在遵守公認的商業(yè)道德的基礎(chǔ)上所獲得的經(jīng)濟收益和利潤。對于采用非法交易、不正當手段、違背公認的商業(yè)道德而獲得的收益和利潤，商法不僅不予以承認和保護，還要予以相應(yīng)的法律制裁。這就意味著，商法是承認和保護利己的法，但決不是承認和保護損人的法。

    3.促進營利原則

    商事交易以營利為目的，為實現(xiàn)營利目的，必須力求交易迅捷。因為只有交易迅捷，從事商事交易之人才能多次反復(fù)交易而達到其營利目的。對交易迅捷的追求，體現(xiàn)了商法促進營利的原則。

    促進營利原則具體體現(xiàn)在：在商事交易之時效期間方面，采取短期消滅時效主義；在交易形態(tài)和客體方面，采取交易定型化規(guī)則，以促進和達成交易之迅捷。

    商事交易的短期消滅時效主義，是指使交易行為所生之債權(quán)的時效期間予以縮短，從而迅速確定其行為之效果。例如，各國商法對于商事契約的違約求償權(quán)多適用2年以內(nèi)的短期消滅時效；對票據(jù)請求權(quán)多適用6個月、4 個月甚至2個月的短期消滅時效；海商法上對船舶債權(quán)人的先取特權(quán)多適用1年以內(nèi)的短期消滅時效；保險法上對于保險金請求權(quán)也適用短于民事時效的短期時效。

    交易定型化是保障迅捷交易的前提，包括交易方式定型化和交易客體定型化兩個方面。所謂交易方式定型化是指商法通過強行法規(guī)則預(yù)先規(guī)定若干類型的典型交易方式，使得任何人或組織，無論何時從事購買，均可以獲得同樣的法律效果。例如，銷售商依法先行陳列各種定型貨物并標明其價格，使得買受人得以迅速決定承諾與否，由此促進了交易的迅捷。所謂交易客體定型化，就是指交易客體的商品化和證券化。一方面，若交易之客體是有形物品，必使之商品化，給予統(tǒng)一的價格或特定的標記，使買賣者易于識別該商品，從而實現(xiàn)交易迅捷。另一方面，若交易之客體為無形的權(quán)利，則使之證券化，從而簡化權(quán)利轉(zhuǎn)讓程序，形成證券的流通。例如，公司法上的股票和公司債券，票據(jù)法上的各種票據(jù)，保險法上的保險單，海商法上的載貨證券均為權(quán)利證券化之典型。

    四、結(jié)語

    規(guī)范、保障、促進營利原則是商法的基本原則。首先，它反映了商法調(diào)整對象的特殊性；其次，它科學(xué)地概括了商法具體規(guī)則的內(nèi)在連結(jié)和精神，較好地實現(xiàn)了商法中價值與具體規(guī)則的匯合和貫通；最后，規(guī)范、保障、促進營利原則已為大量商事法規(guī)所昭示，準確地揭示了商法基本原則的獨特內(nèi)容。

    注釋：

    1.李玉泉、何紹軍主編《中國商事法》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第 11—14 頁。

    2.梁建達編著《外國民商法原理》，汕頭大學(xué)出版社1996年版，第 9—12 頁。

    3.王保樹主編《商事法學(xué)·經(jīng)濟法學(xué)》，法律出版社1998年版，第3—4 頁。

    4.董安生等：《中國商法總論》，吉林人民出版社1994年版，第 53頁。

    5.6.7.雷興虎：《略論商法的基本原則》，《中外法學(xué)》1999年第4 期。