導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政調解的主體，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內容能為您提供靈感和參考。

篇1

行政訴訟調解，是指在行政訴訟過程中，行政機關與相對人在人民法院的主持和協(xié)調下，以行政法上的權利和義務為內容進行協(xié)商，形成合意，從而終結訴訟程序的活動。筆者認為行政訴訟調解不能只看作是一種爭議處理方式，還應把它看作是一種特殊的行政權的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進而探討規(guī)范行政訴訟調解的制度。

一、行政訴訟的性質

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關系領域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機關以及法律、法規(guī)授權的國家組織依法行使職權。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認定違法事實不清，可以運用國家司法權，撤銷違法具體行政行為，或責成行政機關重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機關提出司法建議，要求行政機關予以糾正。實踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權對行政權的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟制度。從行政訴訟的設置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護的救濟途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權益時，行政相對人的合法權益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機關依法行政的同時保護相對人的合法權益，在相對人的合法權益受到或可能受到具體行政行為侵犯時，為相對人提供及時有效的救濟。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內容，是行政訴訟的一項重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機關是否為適格主體，是否具有法定的職權，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權力，使得他們在法律許可的范圍內可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時訴訟雖然已經結束，但當事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機制已不能完全適應現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權大量運行導致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復雜，立法不可能通過嚴密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務只能由行政機關在其職權范圍的一定幅度內“靈活”處理，為保障行政主體具有適應新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權時以較廣泛的自由裁量權，自由裁量行政行為由此產生，但與此同時，由于行政裁量權較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權過程中濫用自由裁量權的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實質性方面要求自由裁量行為內容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調解行為是行政行為

行政行為是享有行政權能的行政主體運用行政權對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調解行為是法律規(guī)定范圍內自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時按照現(xiàn)代行政學理念，可以和相對人進行調解，行政主體在裁量權范圍內有一定的自由空間，但我們應認識到行政主體的行政權來源于法律，行政主體行使行政權的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調解行為是行政主體運用行政權的行為。訴訟調解對行政主體而言是其在裁量權范圍內決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設定、變更或消滅某種權利義務，同時約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設權利與義務，其實質是行政主體行政權能的運用。

3、達成協(xié)議的訴訟調解行為是具有法律強制力的行為。行政訴訟調解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實證據的真實性,行政主體承諾認可這種證據的真實性并將其作為自己調整行政意志的依據，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設定的義務和放棄行政救濟權,行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調解中雙方當事人愿意放棄爭議權、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實已經包含了得到履行并在不履行時由法定機關強制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負擔的義務，如果不予服從和配合，就會導致被行政主體申請法院強制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調解行為符合行政行為的構成要件，該行為應被認為是行政法學上的行政行為。

行政主體的訴訟調解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀的人文精神在于強調社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀以來的行政法學認為，行政主體與行政相對人的關系在狀態(tài)上是一種利益一致的關系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機關單方面的事，而是在相對人參與下進行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權進行反駁，對公共利益的集合、維護和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進行修正，通過雙方反復溝通和交流，達到將行政意志融化為相對人意志或將相對人意志吸收到行政意志中的結果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產物。而調解制度本質的特點是合意，即調解必須有當事人的同意才能發(fā)動，調解達成的協(xié)議也必須是當事人自愿達成的協(xié)議。正是當事人的合意保證了行政訴訟調解的法律正當性。在調解中，當事人只要理性地進行對話就能夠達到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當事人根據自己的得失計算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結果。

司法審查性。

確認行政行為合法是調解的基礎。我們討論行政訴訟調解，應該建立在法院已經確認了行政行為是合法的基礎上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調解的前提。通過訴訟調解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權益的前提下，做好調解工作，使行政行為既合法又合理，從而達到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調解協(xié)議的內容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調解的適用范圍來審查。根據判決與被訴行為的關系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據訴訟調解和行政行為的雙重屬性，筆者認為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進行調解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調解內容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準確性和適當性，即行政主體在法定幅度內準確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當（合理），反之則是不適當（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內選擇作出某種行政行為時，沒有注意權利與義務、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應當考慮或不應當考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時沒有說明理由。最后，從訴訟調解協(xié)議形成的過程來審查。即應審查看有沒有下列情形：雙方當事人雖有達成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當保護自己的合法權益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權益；行政主體有沒有為換取相對人的調解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應根據職權主義原則，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調解協(xié)議生效的關鍵因素。這就要求人民法院應努力提高處理各類行政爭議和應對復雜局面的司法能力。在堅持依法審查具體行政行為合法性的同時，積極參與行政訴訟調解，對雙方當事人的調解活動進行必要的引導與監(jiān)督，實現(xiàn)調解與審判的協(xié)調。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調解的制度

（一）行政訴訟調解范圍法定。即用法律的方式確定適用調解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調解程序。

篇2

中圖分類號：D925.3文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-047-02

行政調解在解決社會糾紛與矛盾中發(fā)揮著越來越重要的地位，但目前的學術界對于行政調解的概念卻是仁者見仁，智者見智的。但其中較為多見的解釋是：行政調解是指行政主體主持的，以國家法律、政策以及公序良俗為依據，以自愿意為原則，通過說服教育等方法調停、翰旋，促使雙方當事人友好的協(xié)商并且達成協(xié)議，消除糾紛的一種調解制度。豍行政調解在行政主體管理社會事務，以及及時化解矛盾、解決糾紛起著重要的作用。但由于我國目前的行政調解還存在著缺陷，因此，我們必須要完善我國目前的行政調解制度。

一、我國目前的行政調解制度所存在的問題

（一）行政調解自身組織機構不完善

第一、行政調解組織機構不合理。我國目前的行政調解沒有專門的機構或部門進行調解，大多數的調解都是由非專業(yè)性的政府以及職能部門進行。從我國目前的行政調解部門看，大多數的調解主體是由行政機關、行政機構以及其他法律、法規(guī)授權的組織所組成的，這種方式是采取行政權力與地域管理相混合的方式。從國務院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的，不同的部門都可以行使行政調解這一職權，更甚至不同的部門之間沒有管轄范圍的劃分。這樣就會造成在一個具體的管理過程中，若發(fā)生糾紛當事人不知到底要向哪一部門提起行政調解。對于涉及到多個部門管理的范圍時，若存在一定的利益則調解主體之間就相互哄搶，若存在棘手的問題時，則調解主體之間就相互推脫責任，這樣就使當事人的權益無法得到保障。

第二、行政調解人員的素質參差不齊。在行政調解中，由于行政機關的特殊地位，則導致行政一些調解人員往往在調解中以管理者的身份去處理糾紛，這樣就會出現(xiàn)一些不尊重當事人的意見，不能很好的溝通雙方當事人的要求，從而造成調解的成功率大大下降，從而使調解的成本大大增加。更有些調解人員在調解中以其它方式向當事人收取費用，從而導致公民參與調解的熱情越來越低。我國目前地域遼闊，地區(qū)與地區(qū)之間存在著差異，這樣對目前的行政調解也是一個阻礙。

（二）行政調解的制度不完善

第一、行政調解的法律適用不統(tǒng)一。我國目前的法律中對于行政調解是沒有一部統(tǒng)一的法律，都是散見在不同的法律中。例如：我國目前法律中涉及行政調解的法律有40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章大約有18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量的一般規(guī)范性文件。豎這些法律與法規(guī)之間沒有一定的聯(lián)系性與系統(tǒng)性，在一定程序是不利于保護當事人權益，使調解的可行性就大打折扣。首先，提起調解的程序是不統(tǒng)一，并且欠缺規(guī)范性。調解雖然非常的靈活、適用，但若沒有一定的程序加以規(guī)制，則就可能使調解達不到一定的理想狀態(tài)，從而就不可能會有公正并且合法的調解結果，就有可能會出現(xiàn)所謂的“合意貧困化”。并且，行政調解作為一種獨立的解決糾紛的的方式，有時候是作為提起行政訴訟的前置程序，有時候則作為行政裁決的前置程序，這種不統(tǒng)一的規(guī)定會使當事人在進行行政調解時無所適從。其實，行政調解的層次過于混亂。我們必須知道：“行政是一種具有整體性的并且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成”。但目前社會除了公安、交通、工商、民政等行政部門重視行政調解外，其它的行業(yè)如金融、建筑、房地產、醫(yī)療、等等行業(yè)，行政調解沒有得到有效的運作，大量專業(yè)性的糾紛沒有辦法在行業(yè)內部所解決，反而使矛盾不斷的加深，行政調解體系的不健全，導致各種行政調解都以自己的目的為根本目的，無法形成合力，從而限制了行政調解功能的發(fā)揮。

第二、行政調解缺少程序性的規(guī)定。根據我國目前法律的有關規(guī)定，行政調解的法律文件大多見于實體方面的規(guī)定，對于程序上的規(guī)定是較為匱乏的。在實踐中，在進行調解時行政主體往往是依照其它的行政程序進行調解，而且各個部門對調解也存在著差異，法律對于如何保障當事人的合法權益，以及糾紛處理的公正性等方面規(guī)定的是非常少的。首先，行政調解是只注重行政機關的單方面性，從面忽視了當事人的參與。比如我國的《工商行政管理處理消費者申訴實施辦法》的第六條，這樣規(guī)定：工商行政處理消費者的申訴，工商所可以自行的處理也可以擇期處理。對于這一條的規(guī)定，可以看出這是顯然不利當事人的地位，使消費者處于被動的局面，從而忽視當事人的參與。其次，行政調解大多無原則性可言，從而違背當事人的意愿。在實踐中，行政調解大多是依據其它的行政程序進行調解，這樣使調解的隨意性加大，并且調解機關想調就調，難以保護當事人的利益。我們知道程序的公正性是保障案件公正性的重要內部，由于行政調解沒有程序上的規(guī)定，當事人可能會因程序上的不公正從而對行政調解失去信任，導致行政調解難以自覺履行。

（三）行政調解的運行機制不完善

第一、行政調解沒有明確的法律效力。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政調解書一般是當事人自愿履行的，一方當事人若不履行，另一方當事人也不能請求行政機關或法院強制執(zhí)行，只能向法院提訟。這樣的規(guī)定是不利于糾紛的解決并且造成司法資源的浪費。

第二、行政調解缺乏救濟機制。我國目前的行政調解的對象是解決大理的行業(yè)性糾紛，這些糾紛是直接關系到社會的生產、生活利益，若處理不當會嚴重影響社會的穩(wěn)定。在行政調解達成之后，若雙方當事人可自動履行固然最好，但若當事人改變了利益的需求，必須會求助現(xiàn)行的法律規(guī)定。但現(xiàn)行的有關行政調解與其它制度的銜接上缺乏規(guī)定，這樣就會導致公民對于行政調解不信任，最終還是以訴訟解決糾紛的道路。

二、行政調解機關制度的比較借鑒

20世紀后半期以后，隨著西方國家傳統(tǒng)的“司法崇拜”觀念的削弱，以調解為解決模式的ADR應運而生。行政調解制度作為一種訴訟外的糾紛解決方式越來越受到人們的歡迎。其中日本的公害糾紛行政處理制度對于我國目前的行政調解制度有著借鑒的意義。

1970年日本制定并頒布了《公害糾紛處理法》，該法建立了公害糾紛行政處理制度。公害糾紛的處理機構公害調整委員會與我國的行政調解制度是有一定的相似之處。公調委的委員長以及委員都是人高尚見識卓越的人，其中包括高級公務員、法學者以及律師等等。這些素質較高并且有著豐富社會經驗的人有能力解決好當事人之間的糾紛。公調委是實行雙層的管理體制，在中央設置公調委機關，在都道府縣設置都道府縣公害審查會，中央與地方之間并不是上下級之間的關系，并且兩者管轄的范圍也是根據事件的性質所受理。公調委所管轄的都是一些明顯的危害人體健康和對生活環(huán)境造成損害較嚴重的、涉及范圍廣、跨都道府縣的公害產生的糾紛，其它的都是由都道府縣公害審查會管轄。豏這種調解制度的設置合時的分配了調解機構的權限與分工，并且有效的提高了行政機關處理糾紛的效率。

三、我國行政調解制度的完善

行政調解這一非強制性的行政行為在行政的實踐中是大量存在的，因此，我們應該借鑒日本的經驗，從而完善我國目前的行政調解制度。

（一）完善我國的行政調解的主體

我國目前的情況是行政調解的主體與行政機關的設置基本一致，這就容易導致不同職權部門有著交叉的管理，使在行政調解中出現(xiàn)重復調解的情形。因此，應該統(tǒng)一設置行政調解的權限，配置行政調解的權力，從而規(guī)范目前的行政調解動行。

首行，確立專門的行政調解機構。應將機構設置成行政調解的專門機構。這樣做的好處是：第一，機構是具有獨立性的。機構與其它機構相比較是沒有行政上的隸屬關系的，可以不受其它行政機關的干涉，這樣行政調解的公正性就可以保障。第二，機構自身的調節(jié)優(yōu)勢。機構的職能是將群眾來訪的事項與其它的部門進行溝通，以便解決糾紛。因此，我們這里可以借鑒日本的經驗，在行政調解中與雙方當事人進行溝通，具體了解糾紛的事宜，再者與其它部門進行合作，更好的提高行政調解的效率。在對于一些跨行業(yè)與跨部門的糾紛，這一單一主體可以解決綜合性的糾紛。其次，要完善行政調解人員的素質。行政調解工作的人員應該是具有專業(yè)的知識并且具有非富的社會經驗，行政調解的高素質對于保證調解的權威性有著重要的意義。

（二）健全行政調解程序

第一，行政調解啟動應進行行政告知。行政告知是指糾紛當事人向行政機關申請行政調解時，行政機關必須向當事人說明行政調解所必須注意的事項和一些正確的途徑，不能置之不理或拒絕。對于不符合受理條件的應該向當事人說明原因，并且告知向其它部門申請的途徑。通過行政告知可以使當事人更加明確行政調解的有關要求，并且可以更好的化解矛盾，保護相對的人合法權益。

第二，行政調解應給予當事人聽證的權利。聽證權是指行政主體在行政調解結束之前，要給當事人充分的陳述與辯解的權利。在以前的行政調解中由于行政主體不能充分的聽取當事人的陳述從而使當事人權益受到了侵害，使得行政調解很難進行。若有了聽證權的保障則可以更進一步的了解糾紛的情況從而有利于調解的目的的實現(xiàn)。

（三）確立責任追究的制度

第一，行政調解主體違法的追究。行政主體若不具有合法的身份必然會導致當事人訴權的濫用。若行政調解沒有一定的責任追究機制將會導致行政機關借調解的名義，使當事人的合法權益遭受兩次侵犯。因此，必須要給予行政調解主體一定的責任約束，才能保障當事人的權益。

第二，行政調解行為違法的追究。

在行政調解中若當事人認為調解協(xié)議并非在自愿的情況下所達成的，并且是違法的，那么應當允許當事人在一定期限內向上一級的行政機關提出行政申訴或者申請行政復議。在司法實踐中，對于不服行政調解的，法院是不予受理的。這樣對于違法的調解行為若沒有相應的追責機制則會損害行政相對方的合法權益，因此我們應該從法律上明確調解人員的責任，從而更好的保護當事人的合法權益。

（四）明確行政調解的效力

行政調解是以當事人自愿履行為原則，因此若不明確行政調解的效力，就會損害調解的權威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定〉》第一條規(guī)定：“經人民調解委員會達成的有民事權利義務內容并由雙方當事人簽字或蓋章的調解協(xié)議書有合同性質。當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或解除調解協(xié)議?！必S根據這一規(guī)定我們可以看出最高人民法院的是從法律上確認了人民調解協(xié)議的法律效力，即人民調解協(xié)議的性質是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民調解有了法律的效力，行政調解是不是也應該賦予法律上的效力呢？這是完全可行的，雖然這兩種調解協(xié)議的性質不一樣，但行政調解也是在雙方當事人自愿的基礎之上所訂立的。雖說行政機關在調解過程中向當事人提供一些政策、法律依據以及其它的信息，但這種行為是與其他調解主體一樣的幫助決策的行為。豑行政主體的這一行為并沒有對當事人自愿的意志有任何的破壞，行政調解還是在當事人自愿的情況下所完成的。所以，行政調解協(xié)議應當認為與人民調解具有同樣的性質，應當給予行政調解法律的效力，若當事人不履行協(xié)議而被則法院在審理時就可以依照合同法的有關規(guī)定進行審理。

注釋：

豍豎朱最新.社會轉型中的行政調解制度[J].行政法學研究,2006(2):73.

篇3

一、行政訴訟不適用調解制度的弊端

雖然行政訴訟法明文規(guī)定人民法院審理行政案件不適用調解，但在司法實踐中，以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規(guī)定的撤訴制度與司法實踐相脫節(jié)。

根據行政訴訟法的規(guī)定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規(guī)避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應當準予撤訴。

撤訴制度的規(guī)定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規(guī)定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少，這導致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權益未得到保護，法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環(huán)境，行政權缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權威性。

撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當事人的案外和解協(xié)議不具有同調解協(xié)議一樣的確定力與執(zhí)行力，根據行政訴訟法的規(guī)定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次（按撤訴處理的除外），行政機關若反悔不履行和解協(xié)議，原告即喪失了請求司法救濟的權利，這對原告權益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規(guī)定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現(xiàn)象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空。“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益?！迸c其讓“案外和解”這種變相的調解成為規(guī)避法律和規(guī)避司法監(jiān)督的工具，不如從制度上加以規(guī)范，以消除理論與實踐嚴重脫節(jié)所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協(xié)商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎

（一）公權力絕對不允許處分的理論欠缺

現(xiàn)行行政訴訟不適用調解的理論依據是“公權絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關系中，行政權屬國家公權，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規(guī)都已預先設定，行政主體是不能自由處分。行政權不同于民事權利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎，因此，人民法院只能根據合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權力性質的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現(xiàn)代市場經濟和世界民主化潮流的推動下，傳統(tǒng)的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現(xiàn)代行政，以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統(tǒng)行政日益轉向以注重人權和民主的現(xiàn)代行政，在此轉型發(fā)展過程中出現(xiàn)了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現(xiàn)了非強制行政行為如行政契約、行政指導等.這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為，現(xiàn)行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現(xiàn)，更多的則是表現(xiàn)為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節(jié)約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現(xiàn)。在合作的行政中，行政管理的實現(xiàn)并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協(xié)商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發(fā)生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執(zhí)法和司法都應以比例原則相互權衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區(qū)域.這個平衡區(qū)域為行政主體與相對人的協(xié)商提供了空間，行政主體在這一范圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權與私權獲得共贏的效果。

（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論支撐

根據行政法理論，行政主體在行使行政權時，擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細，社會關系越來越復雜，行政事務也復雜多變，單靠法律的規(guī)范性條款調節(jié)，根本不能滿足現(xiàn)實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外，在具體調解過程中，只要法院監(jiān)督調解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協(xié)議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。

（三）行政訴訟的目的要求建立調解制度

行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。“中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益?！毙姓鄬θ艘话闾嵩A的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點，而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發(fā)，以調解方式結案，是對行政相對人一種最好的結局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利，二來行政主體也不會事后報復，從而降低了審判成本，減少了社會不穩(wěn)定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。

三、完善行政訴訟調解制度的思考

前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發(fā)展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調解制度，不能再將行政訴訟調解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調解原則和規(guī)范程序運作。

（一）行政訴訟調解的適用范圍

行政訴訟中，由于一方是行使國家公權力的行政機關，而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力，這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區(qū)別。因此，對行政訴訟調解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調解。

1.涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規(guī)約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規(guī)作出了非常詳細、明確、具體的規(guī)定，行政機關只能嚴格按照執(zhí)行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調解。而自由裁量行為卻不同，它的內容、方式、程度等法律、法規(guī)未作規(guī)定或只規(guī)定一定的范圍、種類和幅度，行政機關有自由選擇的余地。在自由裁量權的范圍和幅度內，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權的過程中，呈現(xiàn)出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關系人的合法權益。對于此類案件，行政訴訟法規(guī)定法院可以判決變更。這一規(guī)定雖體現(xiàn)了法院對原告合法權益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權對行政權的監(jiān)督范圍，存在逾越行政權的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權的存在，使行政機關接受調解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據法律規(guī)定的處罰種類、幅度，經雙方協(xié)商一致確定合理的處罰種類或數額，由被告予以變更，既可以防止司法權代替行政權，又可以更加迅速地解決行政爭議。

2.裁決民事糾紛引發(fā)的行政案件。因裁決民事糾紛引發(fā)的行政訴訟案件，是指行政主體依職權或應行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權益作出裁決，或對行政相對人的民事實體權利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責，而被行政相對人或利害關系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致，而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協(xié)商解決，行政主體可以依據原告與第三人協(xié)商后的結果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。

3.合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協(xié)議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發(fā)的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協(xié)商后達成的協(xié)議，行政主體有權處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協(xié)商，通過調解的方式解決該行政爭議。

4.的案件。一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權，在法定范圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關在其職權范圍內作出的行為；從實質上看，是嚴重違背有關法律法規(guī)的精神和原則，嚴重違背正當行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關出于不正當的動機而故意實施的行為。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權，這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎，也使調解的適用成為了可能。5、適用法律、法規(guī)錯誤的案件。適用法律、法規(guī)錯誤的案件是指行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規(guī)發(fā)生錯誤。主要表現(xiàn)為：應適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規(guī)；法律法規(guī)中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規(guī)則；適用法律、法規(guī)時沒有考慮特殊情況；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件。對適用法律、法規(guī)錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規(guī)，心平氣和地達成協(xié)議，不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權益。

6.不履行法定職責，且仍有履行必要的案件。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及環(huán)保、土地、規(guī)劃、工商、公安等行政領域。行政機關不履行法定職責，具體表現(xiàn)為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責的，法院可以主持雙方進行調解，促使雙方當事人達成協(xié)議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關必要的履行期限，這樣能有效節(jié)約當事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權益。當然，拒絕履行或者拖延履行職責，使行政相對人受到損害，即使行政機關再履行這一職責已經無法彌補或者已經沒有必要時，則不能適用調解。

當然，行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權（沒有管轄權）的行政案件，行政機關并不擁有實施這一具體行政行為的權力，因而無法對該行為作出適當的處置或者妥協(xié)；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因屬于程序性質，依法應予撤銷，行政相對人和行政機關不可能對程序的違法進行協(xié)商；四是事實不清、主要證據不足的案件，人民法院對行政案件進行調解，必須在事實清楚的基礎上進行；五是涉及公民身份關系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調解的空間。

（二）行政訴訟調解基本原則

1.合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調解的合法原則更為重要。行政訴訟調解的合法原則應包括兩個方面：一是調解協(xié)議的內容不得違反法律、法規(guī)的禁止性原則；二是調解協(xié)議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政訴訟的根本目的是通過監(jiān)督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權益，監(jiān)督和保護的功能是辨證統(tǒng)一的。這就要求在行政訴訟的調解中，人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權，以行政權作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。

2.當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應根據當事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關政策的規(guī)定，讓雙方當事人自愿達成協(xié)議解決爭端，進行調解。

3.調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益，監(jiān)督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣，選擇調審結合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調則調，當判則判，妥善解決行政糾紛。

（三）行政訴訟調解的程序及操作

設立行政訴訟調解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結構模式，首先應針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。

1.調解程序的啟動。對可適用調解的案件，調解程序的啟動主要應由當事人申請?zhí)岢?，人民法院也可以根據具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。

2.調解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性，行政訴訟的調解應有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發(fā)揮集體智慧，對案件作出準確判斷。同時，也能起到互相監(jiān)督的作用，規(guī)范法官在調解中的行為，進而保證調解的合法與公正。

3.調解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解，因此，行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區(qū)別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調解，不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。

4.調解的次數與時限。為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協(xié)調，調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規(guī)定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。調解不成立的案件，應當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。

5.調解協(xié)議審查的內客和標準。由于訴訟上的調解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權限處分的結果。故法官必須對調解協(xié)議進行審查，審查的內容包括：達成調解協(xié)議的當事人是否具有訴訟行為能力，調解協(xié)議是否屬于當事人的真實意思表示，調解的事項是否屬于當事人（尤其是行政主體）能夠自由處分的事項，調解協(xié)議的內容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調解協(xié)議無誤的，應制作調解書。由于經過了調解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調解協(xié)議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執(zhí)行案件的審查標準。

6.調解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節(jié)約有限的司法資源，避免當事人在調解時的隨意性，以增強其責任感，在行政訴訟案件的調解中，如果當事人達成了調解協(xié)議，法院審查認可后應當制作調解書，調解書經各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。

7.確定調解結案為法定的結案方式。行政訴訟確立調解制度，應將調解結案作為法定的結案方式作出規(guī)定，賦予調解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執(zhí)行。

篇4

[中圖分類號] D922.1 [HT5H][文獻標識碼] A [文章編號] 1008-4738（2012）05-0039-06

[作者簡介]劉利鵬（1986-），男，蘇州大學王健法學院憲法與行政法專業(yè)2010級碩士研究生。

一、研究緣起

“在調解者相對于當事人來說處于社會的上層，或者當事者在經濟上對調解者有所依靠的情況下，調解者提出的解決方案對于當事者具有不可忽視的分量”[1]。日本學者棚瀨孝雄一句話道出了行政調解的關鍵優(yōu)勢。行政權力作為一種公權力，具有推行國家方針政策的強力功能，這使得行政機關擁有實質上的權威性，因而往往能產生意外的效果。行政調解的優(yōu)勢和當下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調解這一解紛機制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實踐運行，都對行政調解進行了相當的關注。2010年出臺《關于加強法治政府建設的意見》規(guī)定：“要把行政調解作為地方各級人民政府和有關部門的重要職責，……充分發(fā)揮行政機關在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯(lián)合印發(fā)《關于深入推進矛盾糾紛大調解工作的指導意見》規(guī)定：“建立各級政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解工作體制，并納入同級大調解工作平臺?！钡玛枴⒑？?、蘇州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調解一般規(guī)定或暫行規(guī)定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關行政調解的規(guī)定，涉及稅務、交通、工商、財政、衛(wèi)生、安監(jiān)、水利、教育、審計、物價等多個部門。近年來，對行政調解的理論研究也呈井噴之勢①，這些理論研究既涉及行政調解的文本分析、適用范圍、調解協(xié)議的法律效力，又涉及對行政調解制度的未來構建等方面；既有將行政調解作為多元化糾紛解決機制中的一環(huán)，也有將行政調解作為單獨的制度論述。而在實踐中行政調解在各地也蓬勃發(fā)展開來，既有多個省區(qū)積極構建的“大調解”體系，實現(xiàn)人民調解、行政調解和司法調解的“三調聯(lián)動”機制[2]，也有在某一領域建立行政調解解決特定糾紛的專項制度。當下行政調解的立法、理論以及實踐的發(fā)展都為我們研究行政調解制度提供了契機。因此，筆者對當下行政調解的理論研究和法制現(xiàn)狀作出梳理，以期發(fā)現(xiàn)未來學界應當對行政調解制度作出回應的課題。

二、行政調解的理論定位

（一）概念發(fā)展

在法學研究中，概念的研究直接關系到研究范圍的大小，關系到研究內容的深度，模糊的概念界定會導致理論研究的混亂，也會導致實踐實施狀況的混亂。當下對行政調解的理解就存在概念沖突、理論與實踐脫節(jié)的問題。從理論研究上看，學界對行政調解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應松年、袁曙宏將行政調解定義為“行政機關對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關政策，在當事人自愿的基礎上，主持調停、斡旋，促使當事人達成調解協(xié)議的活動?！盵3]學界的這種普遍定義也經歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統(tǒng)一的發(fā)展過程。首先，調解主體經歷了由“行政機關和司法機關”最早的付士誠學者采用此種觀點。，到“行政機關、行政組織”采用這類定義的學者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應松年等。，再到“行政主體”采用這類定義的學者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”[3]、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內的行政爭議）”[4]、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”[5]等對象上。學者的定義并沒有明確行政調解的具體對象，也缺乏現(xiàn)實的可操作性，與當下行政爭議的可調不相適應；再次，學界對行為定義上，基本上是依據國家法律政策，以當事人自愿為原則，由行政機關主持，促使當事人互諒互讓、達成協(xié)議、解決糾紛的活動，這是調解一詞的本身含義，因此爭議不大。

（二）研究現(xiàn)狀

在行政調解的定性上，有的學者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調解本身的性質，有的學者認為行政調解是“行政行為熊文釗教授采用此觀點。”或“具體行政行為持此種觀點的學者有范愉、湛中樂等?！?，也有學者將行政行為定性為事實行為持此種觀點的學者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權行為持此種觀點的學者有姜明安、楊海坤、章志遠等、準司法行為持此種觀點的學者有程永革、肖偉。、行政指導行為喻少如學者采用此觀點。等各種性質，對此學界研究中并未形成統(tǒng)一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態(tài)。

學界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現(xiàn)狀—問題—完善”的模式對于行政調解的相關理論作出梳理，雖然能為行政調解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調解的立法和現(xiàn)實運作情況；二是過于專項化，這一路徑對行政調解范圍、效力等問題做專項研究，雖然足夠具體，但容易導致與其他問題的脫節(jié)。這些理論上對行政調解主體、對象以及性質定位的混亂，一方面是由于學者對行政調解的理解個人差異有關，另一方面也是因為行政調解在實踐中呈現(xiàn)的多種面孔有關[6]。行政調解在學界會被作不同的理解，包括行政復議中的調解、行政訴訟中的調解、中的調解、行政執(zhí)法中的調解等。這些理論研究的不統(tǒng)一也會導致實踐中行政調解實施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調解主要是行政執(zhí)法中的調解，但筆者認為，行政調解的對象并不能局限于民事糾紛?？傊姓{解一詞已由代指依附于其他獨立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等[7]，發(fā)展為代指各機關一種獨立的糾紛解決手段。在當代服務政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機制需求的背景下，行政調解已經作為一種獨立的糾紛解決機制登上了社會的舞臺，各地大調解體系的興起和行政調解辦法的頒布則是真實的寫照。

三、行政調解的法制現(xiàn)狀　自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調解并出臺行政調解的相關規(guī)定。。經筆者整理，在法律法規(guī)層面，涉及行政調解的法律文件可以用以下兩個表格表現(xiàn)出來：

從以上表格可以看出，我國法律法規(guī)中行政調解的整體態(tài)勢呈現(xiàn)出以下幾個特征：

第一，調解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償到知識產權類賠償、從交通事故到醫(yī)療事故、從海域使用權、石油勘探權到環(huán)境使用權、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業(yè)性的事故糾紛還是特許經營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內部行政性糾紛，都可以采用行政調解這種處理方式。但從糾紛的性質來看，法律法規(guī)中規(guī)定的行政調解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調解的民事糾紛主要只有兩種：一是權利或責任確認問題，如海域使用權糾紛、婦女在集體經濟中的地位、機械事故的認定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數額、專利或商標侵權中的賠償數額、環(huán)境污染中的賠償數額等。

第二，調解主體的專業(yè)性和對口型。對于上述糾紛的調解主體都是與該類糾紛相對應的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領域內的糾紛具有其他部門所不具有的專業(yè)性，比如說環(huán)境污染事故的賠償糾紛，往往需要環(huán)保部門專業(yè)的事故認定和賠償責任的確定規(guī)則。因此，“誰主管、誰負責”是行政調解的一大特征，也是行政調解的專業(yè)性的優(yōu)勢所在。

第三，調解程序的籠統(tǒng)性和模糊性。以上法律法規(guī)中對行政調解程序幾無規(guī)定，行政調解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調解在法律法規(guī)中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨立的程序和獨立的地位。因此，法律法規(guī)中調解程序幾乎是一片空白。

法律法規(guī)中行政調解所存在的問題，已經不再適應中央政策對調解機制的推崇和地方實踐對調解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關于行政調解的規(guī)定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調解相關規(guī)定的市有15個，頒布行政調解規(guī)范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關規(guī)定，但該市的主要區(qū)或縣級市有行政調解的規(guī)定，這些規(guī)范性文件對行政調解的對象、主體、程序等方面作出了詳細的規(guī)定。經筆者整理發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件中對行政調解的規(guī)定已經遠遠突破了法律和行政法規(guī)中對行政調解的規(guī)定，行政調解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉為一種與人民調解、司法調解并列的、獨立的糾紛解決方式；行政調解的范圍由單純的民事爭議發(fā)展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機關設立專門的行政調解機構或配備專門的調解人員，基本實現(xiàn)了行政調解與行政管理之間的分離。盡管行政調解在地方實踐中確實取得了長足的發(fā)展，但是，我們從這些地方規(guī)范性文件中也可以看出，現(xiàn)行的行政調解制度還是存在諸多問題，如行政調解理論研究與實踐的脫節(jié)、立法層級較低、調解范圍不統(tǒng)一、調解主體混亂等。

四、行政調解法制存在的主要問題

我國行政調解存在法律基礎，這些法律規(guī)定為我國行政調解實踐的運行提供了法律依據，但是我們也不難發(fā)現(xiàn)，行政調解的法律規(guī)定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。

第一，行政調解的立法不統(tǒng)一。我國行政調解的設定散見于各種不同的法律法規(guī)和規(guī)范性文件之中，并沒有統(tǒng)一的行政調解立法，導致了對行政調解法律規(guī)定的內部不協(xié)調，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規(guī)定可調，有的地方規(guī)定則不可調；一些下位法的規(guī)定和上位法也存在沖突，尤其是在調解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當事人無所適從，就連行政機關工作人員也難以決定是否可調，使得行政調解在實踐中所發(fā)揮的作用大打折扣。

第二，行政調解范圍的混亂、沖突。除《行政復議法實施條例》規(guī)定可調的自由裁量行為和行政賠償、行政補償糾紛，法律法規(guī)中行政調解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調解，在法律法規(guī)中鮮有涉及，而在地方規(guī)范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調解模式，雖然調解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調已經成為地方規(guī)范性文件的主流；而且行政調解范圍是否包括復議機關的調解、是否包括行政職權內部的糾紛等，在規(guī)范性文件中規(guī)定也甚為混亂，這也成為行政調解制度發(fā)展的瓶頸之一。

第三，行政調解主體的不中立。在法律法規(guī)中規(guī)定的行政調解都是附屬于其他行為之上的，因此，調解主體和管理主體重合。而在地方規(guī)范性文件中，各行政機關都設有專門的調解機構和專門的行政調解指導機關，這些機構有的是單獨設在各行政部門內部，有的則設于部門、法制機構合署辦公，管理職能和調解職能的分離在一定程度上有利于保證調解主體的中立性和專業(yè)性，但兩個機構居于同一機關內部，且大多數調解人員由職權人員兼任，又是調解實施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調解機構與爭議機關處于同一機關，往往會導致調解公信力的下降。

第四，行政調解效力的缺失。在地方性規(guī)范性文件中，幾乎都有這樣的規(guī)定：行政調解組織可以邀請人民調解參與行政調解，而且可以協(xié)助進行司法調解，而沒有反之的規(guī)定?？梢姡嗣裾{解、行政調解、司法調解的效力應該是呈遞增的狀態(tài)，然而相比人民調解和司法調解來說，行政調解并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)制，導致其效力問題散見于各地的規(guī)范性文件中，且規(guī)定行政調解協(xié)議僅有合同的性質，與民事調解無異，導致了行政調解應有效力的缺失和當事人對其選擇的遲疑。

五、行政調解面臨的課題

作為多元化糾紛解決機制中的重要一環(huán)，行政調解理應依靠其特有優(yōu)勢在解紛中發(fā)揮其應有作用。然而，當前理論和實踐存在的脫節(jié)嚴重阻礙了行政調解制度的發(fā)展，未來行政調解研究需要解決以下幾個課題。

第一，行政調解與法治的關系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現(xiàn)代化的進程中，調解一直備受指責，有人甚至懷疑它是否還有繼續(xù)存在的價值。傳統(tǒng)的法治理念認為，近代法治社會的基本標志是強調規(guī)則之治，即以法律規(guī)范作為社會調整的唯一權威正統(tǒng)的標準和尺度。并且認為，作為獨立行使司法權的中立機關，法院根據既定的規(guī)則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設計都以嚴格的形式理性作為最高的標準，運作過程嚴格遵循程序公正準則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權威，根據法律全面調整和控制各種社會關系，實現(xiàn)社會的“法化”[8]。在形式法治之外，有學者提出實質法治的觀點，認為行政行為不僅形式上要合法，而且實質上要符合法律精神，體現(xiàn)法律意圖，保護公民權利。在當前世界上法治已經成為主流的背景下，行政調解制度若想取得突破性發(fā)展，必須處理好其與法治之間的關系。行政調解中涉及公民權利的放棄和妥協(xié)、行政權力介入糾紛以及公民權利的充分保護問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學者是大力反對行政調解制度的，而推究多元化糾紛解決機制的學者則認為行政調解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實踐的法治選擇的最好途徑。因而在當代中國，優(yōu)先發(fā)展傳統(tǒng)的非正式糾紛解決機制還是優(yōu)先建立和健全符合現(xiàn)代法治要求的司法制度，已經成為當前法治發(fā)展選擇的重大難題。在行政調解制度的理論研究中，若想構建出合理的制度，必須處理好行政調解與法治的關系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構建符合中國現(xiàn)實的制度，這是行政調解發(fā)展的基本導向，也是法治發(fā)展的基本要求。

第二，行政調解的性質之爭。由前文可以看出，行政調解的性質在理論中并沒有獲得統(tǒng)一的認識，無論哪種觀點，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態(tài)。然而，性質界定的不清直接會導致對行政調解協(xié)議的效力、行政調解的救濟、行政調解的程序設計等一系列問題。尤其是行政調解獨立于行政管理活動之后和地方實踐將行政爭議也納入到行政調解的范圍，使得行政調解的性質更為混亂。對于民事爭議而言，行政調解即是行政機關在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權力的一種方式。筆者認為，這種糾紛解決方式中公權力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關的， 而公權力介入的程度也影響著行政調解的性質和可訴性等問題。調解雖然以自愿原則為基礎，但是實踐中不乏強制調解的情形，然而《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，調解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權利義務有實際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機關假借調解之名而行行政強制命令之實，或者行政機關采取欺騙手段進行調解，規(guī)避法律的調解，當事人則可以提起行政訴訟[9]。司法解釋中，調解行為與具體行政行為的可訴性是區(qū)別對待的，因此調解行為的性質不能定義到具體行政行為。而行政事實行為是指行政機關基于職權實施的，不能產生、變更或消滅行政法律關系的行為，如果將行政調解解決民事爭議視為事實行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實行為則難以講通。如果將行政調解定位為行政相關行為，與當下實踐中行政調解與行政管理分離的現(xiàn)狀不相符。筆者認為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質，行政調解既符合事實行為的特征，且符合準司法行為的特征，因此，對于性質的界定往往界定的是行為的主要性質，而非全部性質，當地方實踐將行政爭議納入到調解的范圍之中時，行政調解的性質又發(fā)生了實質的變更，因為行政調解主體不再處于和爭議雙方當事人等距離的中立者的地位，而是和一方當事人有所關聯(lián)，其在化解糾紛方面的意義遠遠大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調解更大程度上成為一種準司法性質的糾紛解決機制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質，應該在個案中區(qū)別對待，不能籠統(tǒng)而言。

第三，行政爭議可調的理論基礎。我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！边@一規(guī)定主要是由于傳統(tǒng)的公權力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為[10]，而大多數行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認定[11]，那么這些公權力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權的可處分性，同時為其設定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發(fā)展，傳統(tǒng)的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態(tài)，已經逐步轉變?yōu)椤胺铡献鳌蹦Ｊ较碌幕ハ嘈湃侮P系，政府和公眾之間的關系強調互動性、協(xié)商性、參與性，行政權的運用不僅僅是懲罰性與強制性，更大范圍應強調公民的參與，而行政調解的產生，正是這種合作關系的體現(xiàn)。然而，對于行政機關調解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調解調解行政爭議的基本前提所在，行政調解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關系，即使設立獨立的行政調解委員會，也不能消除當事人對調解主體中立性的質疑。筆者認為，只要行政糾紛中行政方當事人本身不做調解主體，我們可以暫且對行政機關持一種信任的態(tài)度，畢竟調解的本質在于糾紛當事人的自愿選擇。無論是獨立的調解委員會還是上級機關調解，在制度設計時保證當事人的自愿原則和調解主體的回避情形，以及確保當事人權益受到侵害時的司法最終救濟原則，行政調解調解行政爭議也是可行的，因為行政調解的主要功用在于為糾紛當事人提供訴訟制度之外的其他選項，增加當事人對各種解紛方式進行比較和選擇的機會[12]，而并非為了完全替代行政復議、行政訴訟等正式的糾紛解決機制。

第四，行政調解的制度設計。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調解的制度設計將成為行政調解研究的一個重要課題。在制度設計中筆者認為應該遵循以下思路：首先，要確立行政調解在“大調解”體系中的地位。人民調解、行政調解、司法調解應該呈現(xiàn)一種效力遞進的體系化趨勢，既要區(qū)分三者之間的調解范圍、調解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當事人選擇的完整的調解體系。其次，確立行政調解的二元結構。在調解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調解的主體、程序、效力有不同的規(guī)定。鑒于行政爭議解決對技術性和專業(yè)性具有更高的要求，應特別重視在行政爭議調解主體上設立調解委員會，并配備專業(yè)的人員。在程序上，對行政爭議的調解應該更加嚴密，民事爭議的調解則更具靈活性[13]。在二元結構和三調聯(lián)動的基礎上，為當事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構建出更為合理的行政調解制度。

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篇5

(一)行政調解缺乏程序保障

英國著名行政法學家韋德指出：“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續(xù)、不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才能變得讓人忍受?！?1)因此，一切權力的行使必須具備法定程序，行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現(xiàn)之一，其行使調解職權時必須有一定的程序保障，只有存在程序公正的前提，實體正義才能得以充分、有效實現(xiàn)。目前，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)及規(guī)章中有關行政調解的規(guī)范基本上未涉及調解程序，比如，當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等，均未作相應規(guī)定。如此，對行政主體來說，調解缺乏程序規(guī)制，容易滋生行政權力的濫用，服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言，調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性，極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑，從影響調解協(xié)議的自動履行率，既不利于糾紛的徹底解決，又浪費稀缺的行政資源。

篇6

中圖分類號：D922.1　文獻標識碼：A　文章編號：1004-0544(2012)01-0114-04

當前，我國正處于改革發(fā)展的關鍵時期和社會矛盾的凸顯時期。的“高燒不退”和訴訟的“爆炸式增長”，一方面反映了社會轉型期利益的多元化訴求造成的社會矛盾錯綜復雜的發(fā)展態(tài)勢，另一方面也說明現(xiàn)行矛盾糾紛解決機制的單調和不暢。建立和完善協(xié)商、調解和仲裁等非訴訟糾紛解決機制，既是解決社會矛盾的現(xiàn)實需要，也是“改革、發(fā)展、穩(wěn)定”的政治要求和構建和諧社會的需要。行政調解歷來就是非訴訟糾紛解決機制的重要組成部分，它體現(xiàn)了政府民主管理與民眾自主行使權利相結合的現(xiàn)代行政精神，更是日益受到重視。而現(xiàn)實中行政調解范圍的狹窄性和行政調解協(xié)議效力的非強制執(zhí)行性，大大削弱了其在糾紛解決中的作用。因此，進一步明確行政調解的適用范圍，并賦予行政調解協(xié)議一定的法律強制力，對其化解社會糾紛，解決社會矛盾，促進我國經濟社會健康、協(xié)調、快速發(fā)展具有重大現(xiàn)實意義。

一、我國行政調解的內涵及特點

從廣義上理解，行政調解是指行政主體參與主持的。以國家法律法規(guī)、政策和公序良俗為依據，以受調解雙方當事人自愿為前提，通過勸說、調停、斡旋等方法促使當事人友好協(xié)商，達成協(xié)議，消除糾紛的一種調解機制。我國現(xiàn)行的法律制度中尚沒有關于行政調解的專門法律規(guī)定，大多散見于《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《行政復議法》等專門的程序法及其司法解釋和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理處罰法》等法律及《行政復議法實施條例》、《醫(yī)療事故處理條例》、《道路交通安全法實施條例》等行政法規(guī)中。此外，《交通事故處理程序規(guī)定》等規(guī)章中也有相關的具體規(guī)定。從我國現(xiàn)行規(guī)定來看，行政調解具有以下特點。

1.行政性。行政調解是行政主體行使職權的一種方式。它的主體是依法享有行政職權的國家行政機關和一些經法律法規(guī)授權的組織。在我國目前的法律體系中，基本上都將行政調解的主體設定在行政機關，而對于法律法規(guī)授權組織行使行政調解職權的規(guī)定較少。

2.專業(yè)性。隨著經濟和科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會分工呈現(xiàn)出越來越細致化和專業(yè)化的特征，有些分工細致化的程度已經達到了使普通非專業(yè)人士難以掌握的程度。而對于相關的行政主體來說，憑借其專業(yè)化的知識、處理此類糾紛的日常經驗積累和對此類規(guī)則經常運用而帶來的熟練程度，使其可以快速高效的解決此類糾紛。

3.綜合性?，F(xiàn)實生活中，產生糾紛的原因總是多種多樣的，社會的復雜性，也就決定了糾紛的多樣性。一個事件引發(fā)的糾紛，可能涉及多種法律關系，既是民事的，又是行政的。由于行政機關在處理糾紛過程中可以一并調解民事糾紛，可以在民事責任與行政責任之間進行統(tǒng)一調適，這不僅可以避免重復勞動，而且有利于促進糾紛的最終和迅速解決。

4.權威性。行政權力的強制性使行政機關具有天然的權威，且在我國公民社會不發(fā)達的情況下，老百姓對政府的權威感和依賴感尤其強烈。這將促使當事人認真考慮行政機關在糾紛解決過程中的各種建議、指示和決定，促使糾紛的合理解決。

5.自愿性。行政調解程序的啟動運行以至被執(zhí)行，完全是行政管理相對方之間合意的結果。在行政調解中行政主體是以組織者和調解人的身份出現(xiàn)，它的行為只表現(xiàn)為一種外在力量的疏導教育勸解協(xié)調。是否申請調解、是否達成協(xié)議以及達成什么樣的協(xié)議，當事人完全是自愿的，行政主體不能強迫。

6.非強制性。行政調解屬于訴訟外活動。在一般情況下，行政調解協(xié)議主要是靠雙方當事人的承諾信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行。調解協(xié)議一般不具有法律上的強制執(zhí)行力，調解協(xié)議的實施過程中，遭到行政相對方的拒絕，行政機關無權強制執(zhí)行。

二、我國行政調解的適用范圍

(一)行政爭議案件

對于行政調解行政糾紛的分歧比較大，現(xiàn)有的法律只肯定了對行政賠償和行政補償糾紛的行政調解。但是。隨著行政法觀念的改變。筆者認為部分行政糾紛也可以進行行政調解。首先，現(xiàn)代行政已經從權力行政向服務行政轉變，政府更多的是為市民社會提供一種公共產品。這種行政模式要求行政相對方積極的加入到行政管理中，政府與民眾進行民主協(xié)商，根據民眾提出的建議和要求，做出行政決定，分配公共產品。行政糾紛被調解，正是對不符合公共服務的行政行為的糾偏，是民眾參與政府管理社會的新型行政手段的體現(xiàn)。其次，由于自由裁量權的存在，行政行為內容的幅度范圍很大，很可能由于程度把握不準確而引起與行政相對人的糾紛。行政自由裁量權不僅僅存在于行政行為的決策階段，在行政行為做出后，行政主體也有在裁量幅度內重新修改的權利。行政主體與相對方進行調解，實際上是重新確定裁量幅度，改良行政行為的活動。最后，從實踐中看，很多行政糾紛發(fā)生的原因是由于行政機關利用其優(yōu)越地位，有意識地或無意識地給當事人造成困難，而這種困難可以由于行政機關改變態(tài)度而消滅。同時，行政主體享有的行政職權并不都是職權職責的合一，其中一部分是具有權利性質的行政權。對具有權利性質的行政職權，行政主體可以在法定范圍內自由處分。當然，基于各種現(xiàn)實因素限制，行政主體不可能對所有行政糾紛進行調解。行政調解適用行政爭議案件主要包括以下幾種類型。

1.內部行政糾紛案件。發(fā)生在具體行政隸屬關系內部各單位成員之間的有關行政爭議，這類爭議適用調解更容易解決。

2.行政合同糾紛案件。行政合同是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對一方就有關事項經協(xié)商一致而達成的協(xié)議。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同訂立后，相對方可以對合同的內容提出修正的建議，行政機關也可以作出一定的讓步。因此，對因行政合同引起的爭議可以進行調解。

3.不履行法定職責糾紛案件。通常有四種情形，即行政機關拒絕履行法定義務、遲延履行法定義務、不正當履行法定義務或逾期不予答復。根據法律規(guī)定，行政機關行使特定的行政職權時必須讓其承擔相應的義務，行政機關既不得放棄更不能違反。經法院或上級行政機關主持調解而自動履行職責，相對人獲得救濟，就可避免再次或敗訴危險。因此，調解機制在此類案件中不存在障礙。

4.行政自由裁量糾紛案件。即相對人對行政主體在法定范圍內行使自由裁量權做出的具體行政行為不服產生的爭議。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸縮空間，調解該類案件亦應是適用的，并且是切實可行的。

5.行政賠償與補償糾紛案件。相對人對行政賠償和行政補償數額不服產生的爭議，因《行政訴訟法》已作出明確規(guī)定不再贅述。

(二)勞動爭議案件

勞動爭議案件既不同于一般的行政爭議案件，也不同于一般的民事糾紛案件，具有自身獨特的特點：(1)在調整對象上，勞動關系中存在著形式上平等與實質上不平等的矛盾。(2)在調整方法上，多為強制性規(guī)范，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權，同時貫徹保護弱小一方勞動者利益的基本原則。(3)在社會影響上，勞動關系既涉及勞動者的切身利益，又關系到經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定，涉及面較廣。勞動行政主管部門以及地方政府相關行政部門和事業(yè)單位，對勞動爭議案件進行調解可充分發(fā)揮其權威性、專業(yè)性、公正性、效率性的優(yōu)勢，既可以及時有效地處理用人單位的違法行為，維護勞動者的合法權益。又可以向企業(yè)發(fā)出行政建議，有效地宣傳勞動法律法規(guī)規(guī)章和政策，指導企業(yè)完善相關規(guī)章制度，更直接地預防勞動爭議的再次發(fā)生。具體的勞動爭議案件包括以下幾種類型。

1.去職爭議案件。用人單位開除、除名、辭退勞動者，或者勞動者辭職、自動離職發(fā)生的爭議。

2.勞動合同爭議案件。包括履行、變更、解除、終止、續(xù)訂合同、合同效力的確認以及事實勞動關系等過程中所發(fā)生的爭議。如果勞動者與用人單位之間沒有訂立書面勞動合同，但已形成事實勞動關系，因事實勞動關系而發(fā)生的糾紛也屬于此類爭議。

3.勞動待遇爭議案件。主要包括：一是勞動條件待遇糾紛，即執(zhí)行國家有關工資、工時與休息休假、安全與衛(wèi)生、勞動保護、以及職業(yè)教育培訓等規(guī)定所發(fā)生的爭議；二是社會保險待遇糾紛，即養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險待遇等；三是社會福利待遇糾紛，即按照國家有關規(guī)定給付勞動者的各項福利待遇。

4.其他爭議案件。法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議以及許多新類型的勞動爭議案件。

(三)民事糾紛案件

對行政調解是否可以介入民事糾紛案件。目前主要有三種觀點：(1)行政調解不能適用民事糾紛案件。行政權力只能用于行政管理。而不能過多介入處理民事糾紛；應主要通過訴訟解決民事糾紛，否則便有違法治的原則，也會為行政權的濫用創(chuàng)造條件。(2)行政調解適用一切民事糾紛案件。凡是涉及人身權、財產權的民事糾紛以及一切權屬和利益糾紛，都可以納入行政調解范圍。(3)行政調解應限于與行政管理相關的民事爭議。凡是與行政管理密切相關的民事糾紛，只要當事人愿意行政調解，有管理職權的行政機關均可對之進行調解。行政調解不適用民事糾紛案件的觀點已于實際不符。實踐中行政機關調解治安糾紛、醫(yī)療糾紛、交通事故糾紛、知識產權糾紛、權屬爭議糾紛以及行政活動中附帶民事糾紛的現(xiàn)象已非常普遍。而行政調解適用一切民事糾紛案件的觀點顯然范圍又太寬。行政機關主要履行行政管理和行政服務功能。將一切民事糾紛案件交由行政調解不但不符合行政機關的性質和定位，還會混淆行政調解與人民調解、仲裁、訴訟的界限。筆者認為納入行政調解的民事爭議應當同時具備二個條件：一是在行政行為實施的過程中；二是與行政職權有關的案件。一般而言，在行政行為實施的過程中與行政職權有關的民事糾紛，本身屬于相關行政機關的職權管理范圍。相關行政機關一般也能夠提供解決該糾紛所需要的專業(yè)技術，更容易使當事人信服。而對于許多突發(fā)性的民事糾紛。在第一時間趕到第一現(xiàn)場獲取第一手證據的是負有行政管理職權的行政機關，該類糾紛由行政機關調解解決，符合及時便利的原則，同時也能保證調查取證的準確性。具體包括以下類型。

1.行政管理相對人既違反行政管理秩序又侵害他人合法權益的民事糾紛，如行政治安糾紛、環(huán)境污染糾紛、醫(yī)療事故糾紛、電信服務糾紛、電力服務糾紛、產品質量糾紛、侵犯消費者權益糾紛、農村承包合同糾紛、廣告侵權糾紛、知識產權侵權糾紛等。此類民事糾紛一般具有民事侵權和行政違法雙重屬性，行政機關介人此類民事糾紛的緣由是其對當事人的投訴或者請求負有回應的義務，對違法行為負有查處的責任。行政機關在履行行政管理職責時，可附帶對行政違法行為引發(fā)的民事糾紛進行調解，有利于及時化解糾紛，保護受害人的合法權益。

2.行政機關具有裁決權、確認權的民事糾紛，如土地權屬爭議、海域使用權爭議、林木林地權屬爭議、企業(yè)名稱爭議、知識產權權屬爭議(著作權、商標權、專利權、集成電路布圖設計、植物新品種、地理標志等)、拆遷補償爭議、企業(yè)國有產權糾紛等。實踐中，行政機關在對這類糾紛進行裁決、確認前，都會先行調解。

3.對經濟社會秩序可能產生重大影響的民事糾紛，如涉及人員較多的勞資糾紛、影響較大的合同糾紛等。對此類糾紛主動進行調解，有利于維護社會穩(wěn)定。

三、我國行政調解的法律效力

(一)行政調解協(xié)議效力的現(xiàn)狀考察

司法實踐中，行政調解協(xié)議的效力分兩種情況：(1)不具有法律強制力?！靶姓{解協(xié)議主要靠雙方當事人的承諾、信用和社會輿論等道德力量來執(zhí)行，不能因經過了行政調解便限制當事人再申請仲裁或另行的權利?！奔葱姓{解協(xié)議一般不具有法律強制執(zhí)行力，一方當事人在達成調解協(xié)議后反悔的，另一方當事人無權請求行政機關或法院強制執(zhí)行，而只能以原爭議向人民法院提訟。(2)承認部分行政調解協(xié)議的法律效力。我國《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的。公安機關可以調解處理。經公安機關調解，當事人達成協(xié)議的，不予處罰。經調解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的。公安機關應當依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！苯K省高級人民法院2001年全省民事審判工作座談會紀要第七部分第九條規(guī)定：“就道路交通事故損害賠償或者一般人身損害賠償，當事人自行達成和解協(xié)議，或者在公安機關主持下達成調解協(xié)議后，一方反悔向人民法院的，應保護其訴權。但其不能證明在訂立協(xié)議時具有無效或者可撤銷情形的，應認定協(xié)議有效?！边@里，確認了公安機關調解的部分治安案件賠償協(xié)議、交通事故損害賠償協(xié)議以及一般人身損害賠償協(xié)議這種特定的行政調解協(xié)議具有法律約束力。

總的來看，行政調解協(xié)議基本上不具有法律約束力。當事人對達成的協(xié)議可以任意違反或再行尋求司法救濟。然而，無法律約束力及缺乏相應的強制執(zhí)行力已經給行政調解帶來了較大的負面影響。一方面使行政調解的糾紛解決功能盡失，大量糾紛在實質上直接涌入訴訟程序，導致法院系統(tǒng)不堪重負，案件積壓現(xiàn)象嚴重，嚴重浪費了司法資源，大大降低了利用司法資源解決重大疑難案件的能力。另一方面也使行政機關調解糾紛的積極性下降。行政權力自古以來就在我國發(fā)揮著調解糾紛的作用，但由于調解協(xié)議本身不具有任何的法律效力，所以往往出現(xiàn)調解人員費了很大的力氣才調解成功而達成的調解協(xié)議。最終卻因為當

事人的反悔而導致調解努力白白浪費的現(xiàn)象比比皆是。這既挫傷了行政機關參與調解民事糾紛的積極性，又浪費了大量的行政資源。

(二)行政調解協(xié)議效力的改革完善

2010年8月28日通過的《人民調解法》第31、33條規(guī)定：經人民調解委員會調解達成的調解協(xié)議。具有法律約束力，當事人應當按照約定履行。經人民調解委員會調解達成調解協(xié)議后，雙方當事人認為有必要的，可以自調解協(xié)議生效之日起三十日內共同向人民法院申請司法確認。人民法院應當及時對調解協(xié)議進行審查，依法確認調解協(xié)議的效力。人民法院依法確認調解協(xié)議有效，一方當事人拒絕履行或者未全部履行的，對方當事人可以向人民法院申請強制執(zhí)行。人民調解委員會是依法設立的調解民間糾紛的群眾性組織。村民委員會、居民委員會以及企業(yè)事業(yè)單位根據需要可設立人民調解委員會。群眾自治性組織組成的人民調解委員的調解協(xié)議具有法律約束力，而行政機關主導的行政調解協(xié)議卻無法律約束力。在傳統(tǒng)體制下，我國的行政權力一直處于較為強大的優(yōu)勢地位。行政機關不僅掌握著豐富的權力資源，在民眾心中也較有威望。老百姓有困難多把希望寄托于政府，對政府的處理結果也相對的尊重。因此。應對行政調解協(xié)議的效力進行改革與完善，使其具有一定的法律約束力。

1.調解協(xié)議具有良事合同效力。調解協(xié)議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協(xié)議。行政機關主持下達成的調解協(xié)議，作為民事法律行為的一種，一般符合民事法律行為的生效要件：(1)行為人具有相應的民事行為能力；(2)意思表示真實；(3)不違反法律或者社會公共利益。因此，經雙方當事人簽字蓋章后具有民事合同性質，任何一方都不應擅自變更或解除，違反的應向對方承擔違約責任。對調解協(xié)議的無效、可變更、可撤銷只能由當事人達成一致或通過法院實現(xiàn)。

2.允許約定調解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力。該調解書經行政機關確認、當事人簽收后具有生效法律裁判的效力。除非當事人能夠證明該協(xié)議是違背了自愿原則和損害國家集體和他人利益，則不能隨意撤銷或不履行，否則，對方有權直接向法院申請強制執(zhí)行。而不必再行。當然，是否這樣約定由當事人雙方協(xié)商確定，行政調解主持人在調解時只須盡到提示義務即可。

3.調解協(xié)議的公證執(zhí)行效力。經行政機關對民事糾紛調解后達成的具有給付內容的協(xié)議，當事人可以按照《公證法》的規(guī)定，申請公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力。債務人不履行或不適當履行具有強制執(zhí)行效力的公證文書的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請執(zhí)行。

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（全文共6586字）

以下正文：

一、行政調解的概念和功能

（一）行政調解的概念分析

我國的調解制度一般包括司法調解、人民調解和行政調解三種。三者主持實施的主體不同，其中司法調解是人民法院所主持實施的，人民調解是一種民間解決糾紛的方式，而行政調解是由行政機關出面主持的調解。

關于行政調解的概念，學界主要有以下觀點：（1）行政調解也稱政府調解，是在行政機關主持下，以說服教育的方法，使糾紛在雙方當事人互相諒解的基礎上獲得解決的一種法律制度。 （2）行政調解是由國家行政機關出面主持的，以國家法律和政策為依據，以自愿的原則，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外調解活動。 （3）行政調解是指由國家行政組織出面主持的，以國家法律、政策為依據，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使爭議雙方當事人互讓互諒、達成協(xié)議，從而解決爭議的方式和活動。

借鑒學者們的定義，結合筆者對行政調解的理解，本文將行政調解界定為：由行政主體出面主持的，以國家法律、法規(guī)和政策為依據，以自愿為原則，以平等主體之間的民事爭議為對象，通過說服教育等方法，促使雙方當事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議，消除糾紛的一種具體行政行為。

（二）行政調解的功能

調解是解決糾紛、建設和諧社會的重要途徑，行政調解是社會調解制度中的重要組成部分，它在我們當前經濟社會快速發(fā)展，政府職能進一步轉變的時期更具有不可低估的作用，全面認識、正確發(fā)揮行政調解的功能，也是我們推進法治社會的重要途徑。當前，行政調解的功能主要體現(xiàn)在：

1、加快轉變政府職能，建設服務型政府

行政調解有利于改變行政機關以行政命令等手段解決糾紛的形式——服從管理模式，弱化“管理”，強調服務與協(xié)調，體現(xiàn)出的是政府的服務理念。這有利于改善政府在民眾心中的形象，增強政府的親和力，增強民眾對政府的認同感，提高人民群眾對政府的信任，從而促進政府職能的轉變，塑造服務型政府。

2、化解社會矛盾，推動和諧社會建設

訴訟雖然是法治社會最終的爭議解決方式，但并不能解決所有糾紛。除卻訴訟制度外，我們仍需要其他算什么以盡可能便捷地解決社會糾紛，調解即承擔這樣的角色。在調解過程中，氣氛相對緩和，利于爭議雙方協(xié)商；并且調解本身沒有訴訟那樣強的程序性，完全以糾紛的解決為目的，因此具有及時性和便捷性，可以防止矛盾的擴大化，同時也不影響調解不成而通過訴訟渠道進行解決。

3、尋求糾紛雙方當事人權益最大化

行政調解的目的是通過糾紛雙方當事人的協(xié)商，找到對于二者而言最優(yōu)解決方式。行政調解在一定程度上擺脫了既有制度對于雙方利益的束縛，同時這種協(xié)商在行政主體的監(jiān)督下又不會偏離解紛的主題，因此更有利于當事人利益。通過行政調解促成糾紛當事人利益最大化，使社會資源解紛成本大大降低，展現(xiàn)出了良好解紛方式的特點。

4、節(jié)省司法資源，優(yōu)化糾紛解決路徑

司法資源是有限的，并非所有社會糾紛都需要通過司法途徑予以解決。調解可以使大量的民事糾紛止步于，在一定程度上減輕了法院的負擔。而且訴訟方式解決糾紛針對的只是原告的訴訟請求，不能解決訴訟請求以外的事項，因此具有一定的封閉性。行政調解實行自愿原則，相對于訴訟而言，程序性較弱，而解決糾紛的目的性較強，因此在調解過程中可以一并解決與爭議有關的各種問題，從而在整體上具有開放性，也能更為靈活地解決糾紛，而且這種方式對糾紛的解決往往比較徹底。

二、我國現(xiàn)行行政調解制度存在的問題

行政調解作為一項重要的行政管理制度在社會生活的各個方面發(fā)揮著重要的作用，然而我國行政調解仍然存在諸多缺陷，需要在改革中進一步完善，這也是完善行政管理體制的要求所在。

（一）有關行政調解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性

在我國目前法律體系中，尚沒有一部統(tǒng)一的行政調解法，有關行政調解的規(guī)定散見于各種法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件之中。規(guī)定行政調解制度的部門規(guī)章和地方性法規(guī)，對有關行政調解的原則、職權范圍、程序等不盡一致；有些法律條文中都使用“行政調解”詞匯，但他們之間互不銜接，并且規(guī)定過于原則，缺乏可操作性。這種有關行政調解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的狀況有利于各地方、各部門針對具體情況采取靈活的方式進行行政調解，但也存在著嚴重弊病。首先，行政調解在全國范圍內缺乏統(tǒng)一的原則和總體的要求，也缺乏一個集中了跨地方、跨部門實踐智慧的制度模式來作為各方行政的指導。其次，只有部分地區(qū)和部門制定了有關行政調解的法規(guī)和規(guī)章，還有相當數量的地區(qū)和部門有關行政調解的規(guī)定存在空白，在缺乏全國性制度的現(xiàn)實下，這些地區(qū)和部門實際上很難進行必要的行政調解。更重要的是，各地區(qū)各部門基于自身立場制定的規(guī)范，常常導致行政調解的權屬沖突。如對輕微刑事案件的調解，公安機關依職權可以對其進行調解，而所在地的基層人民政府（如鄉(xiāng)政府）指派鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）長、司法 助理員或機關有關人員，對其管轄地的輕微刑事糾紛也可以進行調解。對于這些弊病，有關學者主張制定《行政調解法》，以建立一個和諧統(tǒng)一的行政調解制度體系。 筆者認為，這上主張存在一定合理性，但也存在可商榷的地方。首先，法律的制定是一個系統(tǒng)、長期的過程，而且制定之后修改較為困難，而行政調解本身形式多樣、方法靈活，未必適合通過高位階的法律予以調整，中央層次可以考慮由國務院制定行政法規(guī)予以調整；第二，行政調解制度尚有很多值得探索的領域，應當充分發(fā)揮地方的主動性和積極性，發(fā)揮各地方的實踐優(yōu)勢，各地方可以考慮制定一般性的行政調解規(guī)范，對行政調解制度進行富有意義的探索?？傊瑧撜曃覈姓{解的法律規(guī)范缺乏統(tǒng)一性的問題，但也應當看到解決思路并不唯一，可以進行多種嘗試。

（二）行政調解制度缺乏可操作性

我國有關行政調解的法律法規(guī)規(guī)定模糊，缺乏可操作性。第一，行政調解的范圍不確定，相關主體對于某些事項能否進行調解、由誰調解理解不盡一致，可能導致某些應當進行調解的事項未能得到及時處理。第二，調解的啟動方式不明確，特別是依職權行政調解的啟動條件不明晰，導致行政調解的出現(xiàn)頻率過低，眾多部門沒有形成明確的調解意識和成熟的調解技術。第三，行政調解的人員配備問題未得到考慮或考慮不周全。不同性質的工作部門其行政調解的人員配備應存在區(qū)別。一些部門的工作性質決定了其應當設置專門的行政調解員進行行政調解工作，一些部門僅由普通行政人員進行行政調解即可。我國有關行政調解的法律法規(guī)中對這樣的不同情況考慮不足，在實踐中往往由各部門自主決定，導致行政調解未實現(xiàn)其應有的效果；并且調解人員的素質和培訓問題也未得到應有的重視，調解人員素質參差不齊。第四，行政調解相關回避機制沒有建立，可能存在調解調解一方存在利益關聯(lián)的情況，導致調解員不能作為中立第三方進行調解，使調解不能實現(xiàn)公平公正。第五，大量的行政調解規(guī)范沒有規(guī)定明確的時間限制，對于允許提出行政調解請求的期間，決定是否受理行政調解申請的期間、做出行政調解決定的期間等均沒有明確的規(guī)定。第六，行政調解機構進行行政調解所必要的權力配置考慮不足。例如行政調解機構的調查取證權、對相關證據進行鑒定和論證的權力以及邀請有關部門參與調解過程的職權等未獲得充分考量。第七，行政調解終止和終結的條件不夠清晰。其中最重要的兩個概念示獲得詳細界定。一是“視為拒絕調解”，在實踐中，五方無正當理由缺席或者以其他方式表明退出調解的，往往視為拒絕調解。但何為無正當理由，何為其他方式都需要具體說明。二是“調解不成”，實踐中調解不成即終結調解，行政機關可能濫用調解不成的情形，導致本能夠通過調解解決的爭議未能合理化解。與前者相比，這更是行政調解缺席的一大難題。第八，行政調解過程中的信息保密制度未足完善。行政調解過程中各方主體難免接觸到大量的，其中部分信息可能屬于商業(yè)秘密、個人隱私的范疇。任何一方主體對這些信息都應負有保密的義務，不得泄露。這些問題都是我們需要關注的行政調解實踐操作問題。

（三）行政調解協(xié)議及其效力問題未有定論

在我國法律體系中，大量有關行政調解的法律規(guī)范都要求各方當事人達到調解協(xié)議，在糾紛形態(tài)日益復雜的現(xiàn)代社會，可以預見的是調解協(xié)議也會成為一種日趨成熟的定紛止爭的方式。但是，對于行政調解是否需要達到某種形式的協(xié)議、調解協(xié)議具有什么樣的法律效力，不僅在法律規(guī)范中缺乏明確規(guī)定，在常理上也未有定論。有學者認為，經當事人簽字的行政調解協(xié)議具有民事合同性質，當事人不得隨便反悔，應當自覺履行；調解協(xié)議不經人民法院按照法定程序的審查，不得撤銷。 另有學者認為，行政調解的協(xié)議沒有強制執(zhí)行力，當事人拒絕在行政調解協(xié)議上簽字或者反悔的，可以提起民事訴訟。 以上學者的見解基本代表了當前學術界關于行政調解協(xié)議效力的兩派主要觀點，當然也不排除行政調解協(xié)議被賦予其他效力的可能。就目前行政調解的實踐來看，通常當事人所達成的行政調解協(xié)議并不具有法定效力，但當事人可以在達成行政調解協(xié)議的同時，進行諸如修改合同、訂立契約等民事法律行為來保證行政調解協(xié)議的內容得到履行。

但這種做法也存在著弊端。首先，行政調解協(xié)議中很多內容不能為民事法律行為所承載，導致調解協(xié)議中的部分內容無法保證得到履行。例如，攤販甲與攤販乙爭奪一處市場攤位，工商行政機關對此進行調解，最終達成行政調解協(xié)議：現(xiàn)有的攤位歸甲，等市場增設新的攤位時，乙可以優(yōu)先獲得一處較好攤位。問題在于，這一協(xié)議包含了對行政權的某種約束，因而無法通過民事合同的形式加以確定；但如果完全不賦予行政調解協(xié)議某種效力，當事人對未來可期待獲得之利益又無法得到保障。這個例子從側面反映出一個深藏于行政調解制度中的難題：上述兩種學理思路和實踐中的通常做法均無法解決如何在行政調解協(xié)議中約束行政權力的問題。此外，由于民事法律行為的標的存在一定限制，也有一些行政權行為無法通過民事法律行為的途徑保障其履行。這也是我國行政調解制度目前存在的重要問題。

三、我國行政調解制度的完善

（一）整合既有調解規(guī)范，建議較為統(tǒng)一的行政調解制度

如前所述，我國行政調解制度缺乏統(tǒng)一性，需要通過某種方式進行整合。這種整合依集中程度的不同有以下幾種方式：一即前述制定《行政調解法》的方式，但前文已指出這種方式有可值得商榷的地方；二是由中央制度行政法規(guī)，各地方各部門根據實際情況制定實施細則的方式進行；三是由中央通過政策和規(guī)范性文件的方式協(xié)調各地方各部門有關行政調解的規(guī)范，提出一般性的行政調解的原則、職權、程序等要求，通過指導性的手段促使分散的規(guī)范得到整合。從現(xiàn)實的情況看，第二種和第三種模式都是可以考慮的模式，從一致性和深思熟慮的程度看，第二種模式可能會因集中更多的實踐智慧、進行更充分的反思和討論而更加趨于完善，而第三種模式則能夠更加迅速地啟動和調整，對于實踐中出現(xiàn)的問題能夠采取更靈活的措施加以應對。雖然它們存在這些差異，但實際上它們也有某種異曲同工之處，實質的關鍵是要在兩個要點上達成統(tǒng)一：一是行政調解的職權劃分和范圍界定，二是行政調解協(xié)議對行政主體的約束力，只要這兩點能夠得到統(tǒng)一，兩種模式可以擇一為用甚至共同進行，長短互補。

（二）提升行政調解的人員素質和相關技術

面對我國行政調解人力資源不足的現(xiàn)狀，有學者建議通過建立專門化、職業(yè)化的行政調解機構、組織或部門，通過專業(yè)化的方式加以解決。 ⑺筆者認為這一主張頗和商榷，應當分情況來看待。若是不屬于行政管理過程中的民事爭議，則由專業(yè)的調解主體進行調解更為有效，如大多數的合同爭議；若是屬于行政管理過程中或與行政管理權力密切相關的民事爭議，則由自身掌握行政管理實權的機構或部門進行調解才能取得調解的實效，如治安處罰、環(huán)境污染領域的調解，大多數行政調解屬于此種情形。鑒于以上情況，筆者建議采取以提升一般行政人員的調解技術和素質為主、建立專業(yè)化的調解機構為輔的方式來完善行政調解制度。這就要求我們重視對一般行政人員進行行政調解方面的培訓，并且注意及時將行政調解的一般技術加以制度化。

（三）完善行政調解程序

對于完善行政調解制度而言，尤為重要的一點就是完善行政調解程序。第一，要明確行政調解的啟動方式。規(guī)定廣泛的依職權啟動行政調解的權力；并且規(guī)定不得拒絕調解的原則，使依申請啟動行政調解的渠道更加暢通。第二，要建立行政調解中的回避機制，對于以行政調解事項有利益關聯(lián)的調解人員，考慮到調解工作靈活的特殊需要，該類人員可不主動回避，但相對人可申請其回避，經審查后確實存在利害關系的，被申請人必須回避。這樣可以更好的處理行政調解過程中的回避問題。第三，要明確行政調解各個階段的期間限制。特別是要規(guī)定行政機構受理調解申請的期限以及自受理調解申請至作出調解決定的期間限制；并且要明確行政調解對于特定糾紛是否產生中止、中斷以及其它時效方面的影響。第四，行政調解過程中的保密義務也需要得到周全的規(guī)定，不能停留在原則性和簡單化的概括規(guī)定的程度。這里在區(qū)分兩種保密機制，一是防止機密材料類調解過程中過度暴露，二是建立泄露商業(yè)秘密和個人隱私的責任追究機制。第五，明晰行政調解終止和終結的條件。最重要的是要詳細界定“視為拒絕調解”和“調解不成”兩個關鍵概念。對于前者，如果無法獲得當事人明確的退出調解程序或拒絕調解的聲明，則應該嚴格規(guī)定調解主體聯(lián)系和催促該當事人的方式和程序，對諸如登報、公告、掛號信、見證人等相關措施的應用應予以適當規(guī)范。對于后者，要謹慎的規(guī)定一些具體標準，如對于雙方觀點爭執(zhí)不下的情形如何判斷，可以從實踐中總結出一些常見的情況作為參考。

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關鍵詞：行政救濟 行政調解 分工和銜接

Key words:Administrative relief administration mediation division of labor and engagement

【中圖分類號】DF3 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-7069（2009）-06-0021-02

一、有關行政救濟的基本知識

1 、我國目前的行政救濟途徑

（1）監(jiān)察救濟。相對人就行政侵權行為向政府系統(tǒng)的行政監(jiān)察部門申訴，請求救濟。 這種救濟途徑，相對人只能就行政違法、侵權的行政工作人員請求為之一定處理，如行政紀律處分，監(jiān)察機關同樣不能直接撤銷、變更一個具體行政行為，也不能裁決予以賠償，此種救濟屬于行政系統(tǒng)內部的救濟。

（2）復議救濟。復議救濟相對于法院救濟而言：前者為行政救濟，后者為訴訟救濟或司法救濟。復議救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，向作出具體行政行為的上一級行政機關或其設置的專門機構申訴，請求救濟。復議救濟可以通過撤銷或變更違法或不當的具體行政行為，使相對人的權利得到保證。

（3）訴訟救濟。訴訟救濟是指相對人認為行政機關的具體行政行為侵犯其合法權益，向人民法院提訟，由人民法院對被訴具體行政行為進行審查，對違法行為予以撤銷，造成損害判令賠償的救濟途徑。

（4）。是指公民、法人或者其他組織采用書信、電子郵件、傳真、電話、走訪等形式，向各級人民政府、縣級以上人民政府工作部門反映情況，提出建議、意見或者投訴請求，依法由有關行政機關處理的活動。

2 、調解制度的概念

調解作為一個法律術語，包含三種類型的調解，即民間調解、行政調解和法院調解。本文主要從行政調解的角度來探討。

行政調解是指在當事人自愿的基礎上，由行政機關主持，以國家法律、法規(guī)為依據，通過對爭議雙方的說服與勸導，促使雙方當事人達成和解協(xié)議的活動。它有利于保護當事人的利益，實現(xiàn)行政機關與相對人之間的和諧。行政調解的過程是行政機關與相對人之間相互監(jiān)督的實現(xiàn)，通過將程度較輕的社會沖突納入行政調解的范圍，可以節(jié)約社會資源。

3 、行政調解在我國的現(xiàn)狀

我國目前在行政訴訟中除行政侵權賠償訴訟外均不適用調解制度，例如《行政訴訟法》第50條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，不適用調解?！?主要是為了防止行政主體利用其特殊地位而迫使相對人放棄其合法的訴訟請求，通過司法權來監(jiān)督、控制行政權的目的，但在實踐中存在很多通過協(xié)調方式處理行政案件的情形，一些國家成功的范例也為行政調解的實踐性提供了可能，它是有效保護相對方和國家公共利益的主要救濟途徑。

二、行政調解與其它救濟制度的比較

1 、行政調解與公力救濟的區(qū)別

（1）合意性不同。行政調解方式需當事人的合意，而公力救濟只要有一方當事人的請求就可以形成訴訟。

（2）程序不同。公力救濟比調解制度的程序繁瑣，導致成本過高；行政調解在適用程序和權利義務要求上為糾紛主體提供了更大的選擇空間，同時也降低了糾紛解決的成本。

（3）內容不同。公力救濟以固有的法律為基礎來解決糾紛，容易發(fā)生沖突；行政調解解決糾紛更注重糾紛的實際情況，只要糾紛主體合意，在不違反法律、法規(guī)和政策的前提下，可以自由地決定糾紛的解決。

（4）對法條的重視程度不同。公力救濟中法官更關注法律條文的適用和普遍法律規(guī)則的確認；而行政調解在解決糾紛時，除了法律規(guī)范和原則外，還考慮各種社會規(guī)范，如公共道德、地方風俗習慣和行業(yè)標準等。

（5）行使主體不同。公力救濟行使的主體是國家司法機關及其工作人員，而行政調解中的解決糾紛主體是自治性組織中的非官方工作人員。

（6）運行方式不同。公力救濟中的國家公權力始終與強制力有關，主體在行使權力時可依法使用國家強制力；行政調解是在合意的前提下進行的。

（7）自由度不同。公力救濟須嚴格依照法律來進行，而行政調解是當事人把糾紛交給社會來解決，是公民參與糾紛解決的一種重要形式。

2 、行政調解的優(yōu)勢

行政調解制度作為一種訴訟外的糾紛解決機制，是一種全新的救濟途徑，主要表現(xiàn)在：

（1）降低糾紛解決的成本，提高了效率。由于訴訟過程需要龐大的訴訟費用，使得當事人的壓力增加，進行行政調解節(jié)省了糾紛過程中的資本耗費，并提高了辦案效率。

（2）由于歷史的原因，往往在現(xiàn)實生活中出現(xiàn)厭訴的情形，訴訟要求嚴格按法律解決糾紛，容易造成當事人之間的對抗性局面，行政調解的出現(xiàn)可以促進協(xié)調。

（3）具有事先、事中及事后救濟的功效。訴訟救濟是一種事后救濟，行政調解制度具有在事前、事中、事后避免或解決糾紛的功能，可以節(jié)約訴訟成本的耗費，使當事人的合法權益得到最大程度的保護，促進社會和諧。

3 、行政調解與私力救濟的區(qū)別

（1）與制度的比較

制度作為一種新興的救濟途徑，是人民群眾通過上訪得到領導的重視來解決糾紛，維護當事人利益的手段，與行政調解制度均屬于非正式的糾紛解決機制，但的效率無行政調解高，且不能很好的便利便民。行政調解制度以合意為本位，協(xié)調性強，大大地降低了解決行政糾紛的成本。

（2）與行政復議制度的比較

行政復議作為行政機關內部的自我糾錯制度，具有監(jiān)督性，但與行政調解制度相比不具有公信力。行政調解具有極強的效率，把行政爭議解決在復議立案階段和審查活動中，大大節(jié)約了復議機關當事人人力物力，提高了行政效率，通過行政調解達成的協(xié)議更容易解決，它可以防止訴累，避免行政爭議傳遞到司法程序；行政調解體現(xiàn)公正性，可以緩和行政機關和相對人的關系；將行政調解引入行政復議制度，可靈活的選擇相對人容易接受的方式來要求相對人承擔責任。

三、我國行政調解的現(xiàn)狀和展望

1 、我國行政調解的現(xiàn)狀

（1）在行政救濟體系中，我國的行政救濟非常繁雜且各救濟途徑的比重失調，同時群眾的法律素質不高，造成行政救濟效率低下。

（2）各行政救濟制度分工不合理，且協(xié)調性不強，在現(xiàn)實生活中容易出現(xiàn)重復受理、多頭受理、相互推諉的現(xiàn)象。

（3）訴訟作為行政救濟的終極程序，但能夠提訟的行政救濟范圍太窄，如果通過權力機關的救濟則缺乏可操作性，且隨意性較大。

（4）我國的相關救濟途徑使公民的權益不能得到很好的實現(xiàn)。例如在行政訴訟中由于會出現(xiàn)行政干預的情形，司法獨立得不到保護，而且立案門檻過高只限于具體行政案件，執(zhí)行力度過弱；關于行政復議，我國沒有相對統(tǒng)一的行政復議機構，行政復議的工作由行政機關的法制機構承擔，且復議機構只有意見權而沒有決定權，且受案范圍狹窄，辦案程序簡單，其機構和人員配備不合理。

2 、對于我國行政調解制度的展望

由上可知，我們需要合理的安排各救濟途徑的比重，提高對行政調解制度的重視?，F(xiàn)實過程中由于審理行政案件的專門性和權威性不強，可以通過設立專門的行政法院來處理行政糾紛案件，對行政機構進行合理的監(jiān)督；降低復議的門檻，將抽象行政行為也納入具體的受案范圍；建立專門的行政調解機構，明確行政調解的主體，通過法律明確規(guī)定調解的范圍，取消行政訴訟不適用調解的相關規(guī)定，使調解制度具有權威性，同時建立科學的調解程序，引入聽證程序；修訂現(xiàn)有的法律，使行政救濟制度都有相應的法律依據；建立行政救濟信息系統(tǒng)，使上下級行政救濟職能部門、各行政救濟職能部門之間信息流通，共同建立完整的行政救濟體系。

參考文獻：

[1]《行政法新說》，張樹義主編，時事出版社1991年版。

[2]《比較憲法與行政法》，龔祥瑞，法律出版社1985年版。

[3]《比較憲法與行政法》，龔祥瑞，法律出版社1985年版。

[4]左衛(wèi)民、周長軍：司法獨立新論，載《四川大學學報》（哲社版） 2003年第5期。

篇9

采取有效措施，建立健全各級政府負總責、政府法制機構牽頭、各職能部門為主體的行政調解組織機構和網絡。通過各行政調解主體的工作開展，積極引導行政相對人通過法定渠道反映訴求，依法化解矛盾糾紛，達到“六減少”，即行政爭議糾紛減少，行政訴訟案件減少，行政復議案件減少，涉法涉訴案件減少，減少，赴省進京上訪案件減少，最終實現(xiàn)定紛止爭、案結事了，實現(xiàn)社會和諧。

二、行政調解組織體系

（一）成立行政調解工作領導小組。市、縣（區(qū)）政府成立以分管領導為組長，政府相關職能部門負責人為成員的行政調解工作領導小組，全面負責所轄區(qū)域的行政調解工作，定期研究解決各行政調解主體開展行政調解工作涉及到的重要問題；研究、協(xié)調并處理由行政爭議引起的重大的、影響社會穩(wěn)定的糾紛。

（二）建立行政爭議調解工作機構。根據市編委《關于設立市行政爭議調解中心的批復》（編〔〕50號），市設立行政爭議調解中心。主要職責是推動全市行政調解體制建設，綜合指導、督促、協(xié)調行政調解工作，組織調處重大矛盾糾紛等。各縣（區(qū)）政府也要設立相應行政爭議調解機構，落實辦公場所和調解人員，切實承擔起本區(qū)域行政調解工作職責，并積極推進所屬部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）行政調解工作的開展。

（三）政府各部門應當充分發(fā)揮行政調解主體作用，特別是教育、公安、民政、人力社保、住建、城管、規(guī)劃、水利、農林、海洋與漁業(yè)、衛(wèi)生、人口計生、環(huán)保、國土資源、食品藥品監(jiān)管、工商、質監(jiān)等部門，是行政調解工作的重點單位，要按照“誰主管、誰負責”的原則，確定分管領導和工作機構承擔行政調解工作，做到機構、人員、經費“三落實”；要在機關內部建立“接待人員調解、責任處室調解、分管領導調解、主要領導調解”的四級調解機制。政府其他部門也要按要求將行政調解工作落實到具體機構和人員。

三、行政調解的原則

（一）自愿原則。行政調解要尊重當事人意愿，不得強迫當事人接受調解方式和調解結果。

（二）合法原則。行政調解要依據法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策，不能無原則調和，不能片面追求調解率，不能損害國家、集體和他人利益。

（三）公正、公平原則。組織行政調解的機關要保持中立，不偏袒，要保證各方當事人平等協(xié)商，既要兼顧各方當事人的合法權益，又要說服各方當事人互諒互讓，相互理解。

（四）高效、便民原則。行政爭議調解機構在接到當事人的調解申請后，應當及時啟動調解程序。對能夠達成調解協(xié)議的案件積極調解，對難以達成調解協(xié)議的案件積極引導其通過其它途徑解決。

（五）協(xié)作原則。按照“以防為主、調防結合、多種手段、協(xié)同作戰(zhàn)”的工作方針，把日常工作與行政調解、行政指導有機結合，主動融入到“大調解”工作格局中。

四、行政調解的范圍和職責分工

（一）行政爭議。

市、縣（區(qū)）政府行政爭議調解機構承擔以下行政爭議的調解、和解工作。

1.就公民、法人和其他組織對市、縣（區(qū)）政府具體行政行為提起行政訴訟、行政復議的爭議開展調解、和解工作；

2.就公民、法人和其他組織與行政機關、法律法規(guī)授權組織在履行行政職權過程中發(fā)生的糾紛，向市、縣（區(qū)）政府提起行政復議時進行調解、和解處理；

3.對公民、法人和其他組織向局、行政效能投訴中心、法制辦等部門提起解決事項中涉及的行政爭議進行調解、和解處理；

4.承擔黨委、政府交辦和政府所屬行政機關提請的其他行政爭議的調解、和解工作。

其他行政機關承擔以下行政爭議的調解、和解工作。

1.就公民、法人和其他組織對本行政機關作出的具體行政行為引發(fā)的行政爭議進行調解、和解處理；

2.就公民、法人和其他組織與其下級行政機關或所屬法律法規(guī)授權組織在履行行政職權過程中發(fā)生的爭議，向其提起行政復議、、行政投訴時進行調解、和解處理；

（二）與行政管理相關的民事糾紛。

各級政府部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府（街道辦事處）根據相關法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，對下列屬于其職權范圍內的特定矛盾糾紛可以調解。市、縣（區(qū)）政府行政爭議調解機構對相關單位開展下列特定矛盾糾紛調解工作進行指導監(jiān)督，必要時可直接參與調解。

1.依法可以調解的治安案件、交通事故損害賠償案件；

2.勞動爭議、人事爭議、安全生產保護、環(huán)境保護、城市管理方面發(fā)生的矛盾糾紛；

3.土地、林木、礦產、海域、灘涂、內陸水域等自然資源經營、承包、流轉等過程中發(fā)生的矛盾糾紛；

4.消費爭議、產品質量糾紛、合同糾紛；

5.醫(yī)療糾紛；

6.其他依法可以調解的矛盾糾紛。

五、行政調解的程序

（一）行政調解的啟動和受理。行政調解啟動可以由一方當事人申請，也可以由行政調解主體依職權提出。行政調解必須征得雙方當事人同意，如矛盾糾紛涉及第三人的，還應征得第三人同意。行政機關辦理行政復議案件，應當依法先行調解。已進入司法程序的行政爭議案件，行政機關應主動組織調解、和解。因不符合調解條件而不予受理的，要向當事人說明理由。

（二）行政調解的實施。受理行政調解后，應當及時告知當事人依法享有的權利和應履行的義務，幫助當事人正確行使自己的權利。實施調解時，要堅持法、理、情并用，做好宣傳、疏導、說服、勸解工作，引導當事人互諒互讓、平等協(xié)商、達成協(xié)議，妥善解決矛盾糾紛。根據調解糾紛需要，行政機關可邀請人民調解組織、其他調解組織參與行政調解。

（三）制作行政調解文書。行政調解文書應當載明爭議糾紛事由、調解事項、事實、調解結果、申請人和被申請人簽名或蓋章，并加蓋調解機構印章。

（四）履行。達成調解、和解協(xié)議后，各方當事人要積極履行。

（五）達不成調解協(xié)議的處理。一方當事人或第三人不同意調解的，根據案件性質，恢復或進入其他處理程序。

六、具體工作要求

（一）建立聯(lián)席會議制度，發(fā)揮行政調解整體功能。市、縣（區(qū)）政府要建立行政爭議調解與、監(jiān)察、行政審判的聯(lián)席會議和工作銜接制度，通報工作情況，研究分析問題，協(xié)調解決爭議，形成工作合力。聯(lián)席會議由市、縣（區(qū)）政府法制機構負責召集。

篇10

【關鍵詞】

用“羞答答的玫瑰靜悄悄地開”這句歌詞來形容我國行政審判調解制度是再恰當不過的了。之所以“靜悄悄”，是因為我國行政法因強調“公權不可處分”而在實定法上明確禁止對行政訴訟案件進行調解。之所以“羞答答”，是因為苦于法律的禁止性規(guī)定，司法實踐中，法官不得不運用庭外和解由當事人撤訴來替代調解。之所以“開”，是為了化解社會矛盾，定紛止爭，構建和諧穩(wěn)定社會之需。由于審判實踐中行政案件撤訴率長期居高不下，非正常撤訴的現(xiàn)狀為行政訴訟立法所始料不及，其弊端已是冰山一角，日益凸現(xiàn)，因而不能不引發(fā)我們對行政訴訟中存在“不適用調解制度”的合理性懷疑。有鑒于此，行政訴訟這片沃土中應否引植調解這支艷麗而扎手的“玫瑰”，應否任其綻放，已成了理論界與實務界激烈爭論與探討的一個論題。為了鼓勵社會矛盾的多元化解決，共創(chuàng)和諧社會，筆者試圖以所在法院近三年行政訴訟案件撤訴率不斷上升的現(xiàn)狀為窗口，透過行政訴訟理論與司法實踐脫節(jié)所生之尷尬困境，提出了行政訴訟中引入調解制度不僅具有理論基礎，而且還具有現(xiàn)實基礎，并在此基礎上，提出了行政訴訟中調解制度的運行模式和適用原則，以引起理論界對調解價值的重視，并期對我國行政訴訟法的修改有所裨益。

一、“行政案件不適用調解”——現(xiàn)有理論之尷尬

《行政訴訟法》第五十條明文規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調解?！睋?，從實定法上看，我國沒有行政訴訟調解制度。但審判實踐中，大量案件是原、被告在法院默許乃至動員后通過“案外和解”解決的，而原告在訴訟中撤回訴訟請求，實際上就是和解的一種表現(xiàn)形式。

從結案方式上，2003年至2005年間，行政訴訟撤訴案件每年以8%左右速度遞增。這個比率似乎在提醒我們，司法實踐中，大部分行政訴訟案件實際上用了“超出《行政訴訟法》第54條規(guī)定判決方式之外采取的、又無法直接辯明法院態(tài)度的第三條道路”[1]解決的。這種異化了的糾紛解決方式就是調解制度在現(xiàn)實中最生動的寫照，只不過最后以原告撤訴的合法形式來掩蓋“案外和解”的實際過程和內容而已，禁止調解的規(guī)定在“案外和解”中被悄然規(guī)避。于是，就有了大量沒有調解書的調解存在。

當然，僅從撤訴案件的表征上看，無法看出原告撤訴的真正動因，也無法看出合議庭對撤訴案件的司法審查過程，但經過調查，發(fā)現(xiàn)不外乎三種情況：一是原告后，認識到行政機關作出的處罰決定正確，因而主動申請撤訴的；二是訴訟過程中，被告主動撤銷或變更其原作出的具體行政行為，原告同意并自愿申請撤訴。這兩種撤訴均未受外力影響，系正常撤訴。三是非正常撤訴，并非原告心甘情愿，而是行政機關采取威脅、恫嚇、壓制或對原告行使訴權設置障礙等手段迫使原告撤訴或法院審判人員發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，為照顧行政機關面子，主動找行政機關“交換意見”，建議行政機關改變原具體行政行為，以促成原告申請撤訴。顯然，高比率撤訴的背后隱藏著許多規(guī)避司法審查而又能自圓其說的做法。一方面是法律的禁止性規(guī)定，另一方面行政訴訟案件卻大行其道地通過“案外和解”以撤訴方式結案，且頗受原、被告與法院的青睞和接受，行政訴訟理論遭遇司法實踐的此等尷尬，立法被如此虛置，這究竟是實踐走向了誤區(qū)，還是理論滯后效應使然？調解結案的現(xiàn)實需求，豈是一個法條所能禁得了的。面對行政訴訟案件非正常撤訴背后隱藏的為行政訴訟立法所始料不及的突出問題，與其讓這種變相的調解成為規(guī)避法律的工具，倒不如名正言順地從立法和制度上加以規(guī)范，以消弭目前理論與實踐脫節(jié)所生之尷尬。因此，行政訴訟中引入調解制度已勢在必行，法律不應對此再持漠然或否定態(tài)度。

二、行政訴訟中調解制度的引入——從理論基礎和現(xiàn)實基礎來考察

（一）行政訴訟中引入調解制度的理論基礎

“法律制度移植是一件復雜的系統(tǒng)工程，成功的法律制度移植必須充分考量制度本身的內在機理和運作的外在環(huán)境，不可貿然為之?！盵2]為此，我們在分析行政訴訟中能否引入調解制度這個問題時，也可從調解制度生成的內在機理和其運作的外在環(huán)境兩個方面進行探討。

1、行政訴訟中調解制度生成的內在機理

（1）行政自由裁量權的存在。行政自由裁量權是指在法律無詳細規(guī)定的條件下，行政主體可以依據事實，憑自己的判斷，在職權范圍內，作出適當行為的權力。[3]由于法律、法規(guī)不可能對某種具體行政行為的內容、方式、程序等作出非常詳盡、具體、明確的規(guī)定，所以，立法中存在大量的不確定法律術語，如“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)較重”、“適當”、“必要”等，這就使行政主體在法定職權范圍內普遍擁有較大的自由裁量權。對某一違法行為的處置，往往有多個罰種和彈性較大的處罰幅度，有的甚至只有概括性的表述，只能由行政機關根據具體情況自由酌情裁量，大量的自由裁量行政行為為行政主體行使一定的裁量權營造了寬松的環(huán)境。如《食品衛(wèi)生法》第39條規(guī)定的行政罰款幅度為“處違法所得1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法所得的，處以1000元以上5萬元以下的罰款。”在現(xiàn)代行政管理活動中，我們不得不認可行政主體擁有廣泛自由裁量權的必要性，否則就不利于行政職能的有效發(fā)揮和公平與效率原則的全面實施。但自由裁量不等于可以任意枉為。自由裁量行為要遵守兩條規(guī)則：一是不得超越自由裁量權的范圍，二是在權限范圍內必須處置適當、合理。[4]嚴格的羈束行政行為，既受實體規(guī)范的約束，又受程序規(guī)則的約束，不存在裁量的余地。[5]但隨著社會的變遷，嚴格的羈束性法律規(guī)定日漸減少，裁量行政行為規(guī)定比重逐漸加大，即使許多約束性規(guī)定也都含有裁量的成分。行政機關在自由裁量權范圍內有權處分其權力，即說明行政相對人應履行的義務具有變動的可能性，這就使調解制度的引入成為可能。

（2）“公權不可處分”理論的缺失。“行政機關不得處分其法定職權，這是依法行政原則對行政主體在行政訴訟中的要求，指禁止行政被告出于訴訟勝負和其他動機，放棄、交換法律賦予的管理職權和訴訟權利的基本規(guī)則?！盵6]“行政行為未遵循法定權限，法定實現(xiàn)規(guī)則和法定程序的要求，均構成對依法行政原則的違反，從而構成對法治原則的違反。”[7]據此，傳統(tǒng)理論認為調解制度的確立，即意味著行政機關拿行政權力與相對人討價還價，這不僅處分了行政權，也是對法治原則的違反。其實不然，雖然調解制度是建立在雙方當事人可以自由處分權力的基礎上，但行政權力并非都是不可處分，且調解并不意味著行政機關的讓步和對權力的任意處分。從理論上說，公權力隱有一定彈性，公共利益與個人利益亦非不可調和。在具有自由裁量權的行政行為中，行政主體對行政相對人的處理就表現(xiàn)出了一種處分權，這種處分權無非受到一定限制而已。行政職權的個案適用離不開行政主體的掂量、比較、評估、權衡和決定，這本身就隱含了對行政職權的處分。行政機關在訴訟中擁有實體處分權，為了爭取與行政相對人的調解，可以有條件地行使實體處分權，但處分權的行使必須限定在行政機關依法擁有的法定職權范圍內。在行政過程中，行政機關只要不損害國家利益、公共利益的前提下，根據實際需要在行政程序階段和行政訴訟階段，完全可以自主地處置其行政職權。因此，“公權不可處分”的內涵應是“公權不可任意處分”，行政主體在某些方面對行政行為的有限處分權，可以說是行政訴訟能引入調解制度的一個理論基礎。

2、域外行政訴訟和解制度的存在

一項全新的制度要想獲得適應性和生命力，外在的運作環(huán)境甚為重要。行政訴訟中適用和解，是一個國際慣例。綜觀世界各國，只有奧地利、意大利等極少數國家是禁止行政訴訟和解的，絕大多數國家主張行政訴訟可以和解。在德國、日本等傳統(tǒng)大陸法系國家和我國臺灣地區(qū)，理論界和實務界對訴訟和解制度都表現(xiàn)出了前所未有的熱情。據臺灣學者蔡志方研究，法國和德國的行政法皆明文規(guī)定，可以有限度地進行和解。《聯(lián)邦德國行政法院法》第106條規(guī)定：“只要參與人對和解標的有處分權，為完全或部分終結訴訟，參與人可在法院作出筆錄，或在指定或委派的法官面前作出筆錄以達成和解。法庭和解也可以通過以法院、主審法官或編制報告法官建議作出的裁定形式，以書面方式在法院達成?！盵8]據統(tǒng)計，20世紀60年代，聯(lián)邦德國有25%-40%的行政案件是以調解方式解決的。[9]我國臺灣地區(qū)的行政法由于大量借鑒了德國行政法理論，因而對訴訟和解制度的理解與德國較為一致，其在新的《行政訴訟法》中也用10個條文（從第219條到第228條）規(guī)定了行政訴訟和解制度，第219條規(guī)定：“當事人就訴訟標的具有處分權并不違反公益者，行政法院不問訴訟程序如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同?！盵10]學術界對訴訟和解在行政訴訟中的適用也是持首肯態(tài)度的。如翁岳生教授認為，“處分主義在經過一定限制后，并不至于危及依法行政原則的貫徹”[11]。盡管這些法律均未以“調解”冠之，而是以“和解”名之，但“在一定意義上，甚至可以說它們（和解與調解）實質上是同一事物，這一本質上相同的事物之所以分別被設定為訴訟上的兩種不同制度，是由于人們在構建訴訟制度是從不同的側面來認識它，來為它定位?！盵12]他山之石，可以攻玉，這些國家和地區(qū)法律中行政訴訟和解制度的存在對我國行政訴訟引入調解制度具有直接的參考和借鑒價值。

（二）行政訴訟中調解制度引入的現(xiàn)實基礎

目前，無論是從適合于訴訟調解生成的“本土資源”的存在來看，還是從博弈的角度來考量，在我國引入行政訴訟調解制度都是可行的。

1、行政訴訟引入調解制度符合國人傳統(tǒng)的訴訟文化

中國傳統(tǒng)法律以“無訟”、“息訟”為主基調，強調以德去刑，以調息訟，反映了對和諧人際關系的崇尚和對穩(wěn)定社會秩序的推崇，是對人類理想化之“大同”境界的一種樸素的執(zhí)著追求。[13]與西方人尚訟的觀念不同，中國人主張“和為貴”的傳統(tǒng)觀念，而調解恰恰滿足了這種觀念的需求。雙方當事人在平和友好的氛圍下，通過法官的斡旋，促使雙方互諒互讓，化干戈為玉帛，不僅在法律上能使他們更理智地解決爭議，而且在心理上也能消除彼此的隔閡，為繼續(xù)交往創(chuàng)造和諧的氣氛。因此，“成則雙贏，不成也無輸方”的調解尤其符合中國傳統(tǒng)的訴訟文化，這種“和為貴”的崇尚和睦團結的文化傳統(tǒng)使調解在中華民族幾千年的文明史中一直具有頑強的生命力，成為一朵根植于我國傳統(tǒng)法律文化沃土的奇葩，因此博得了“東方經驗”的美譽。而訴訟意味著和諧的破壞，意味著“贏了官司輸了關系”弊端的沉積，因而相對于調解而言只是退而求其次的下策?！爱斒氯撕弦饨鉀Q糾紛的意義并不僅限于不傷和氣，維持良好關系和自動履行義務，其受到重視的最重要原因在于能夠獲得‘雙贏’的效果，可能比判決結案更符合當事人的利益。”[14]而且，“與訴訟不同之處在于，訴訟著眼于過去，而調解更強調未來，這樣調解協(xié)議對于仍想繼續(xù)保持某種關系如商業(yè)關系或雇傭關系的雙方而言，尤為重要?！盵15]純粹由法院在認定事實，適用法律，判明是非的基礎上對爭議對象作出強制性裁判：行政行為合法、適當，則維持該行政行為；行政行為違法或不當，就予以撤銷或變更，既無助于雙方對立情緒的完全消彌，還可能促成行政主體與相對人在以后管理活動中再度滋生矛盾。因此，行政訴訟中運用調解制度，尤其符合國人傳統(tǒng)的訴訟觀念。

2、行政訴訟引入調解制度有助于當事人在風險博奕中實現(xiàn)自身利益的最大化

就行政訴訟過程而言，實際上是行政主體與行政相對人相互進行博弈的一個過程，目的是為了追求自身利益的最大化。行政主體與行政相對人雙方法律地位的平等是博弈的要求，是當事人能自主地作出理性選擇并達到均衡的前提。從經濟學角度分析，博奕雙方為了使自己在博奕中獲得最大利益，必然要盡可能地收集其他博奕各方的信息，積極研究對策，預測對方的行為，從而優(yōu)化自己的戰(zhàn)略，增強自己一方討價還價的能力，并通過法律規(guī)則所提供的程序作出理性選擇。行政主體作為追求本部門利益最大化的理性人，為了實現(xiàn)利益的最大化，不惜損害行政相對人的合法權益；行政相對人也作為追求利益最大化的理性人，為了實現(xiàn)個人利益的最大化，它在保護個人利益的過程中能權衡利弊作出理性決策。行政訴訟的對抗性質，使其成為一種博弈，即以求勝為目的的游戲和競技。在這場以行政訴訟為背景的博弈中，參與人是行政機關與行政相對人，訴訟雙方在對抗中均可以采取一定的攻防進退策略。而在進入審判前，訴訟雙方可能的戰(zhàn)略組合有兩個：選擇正式審判或者選擇訴訟調解，參與人的收益如果量化的話，前者要么是100%，要么為0；后者的收益雖然達不到100%，但它可以避免出現(xiàn)收益為0的風險。在100%與0之間如何選擇，對雙方來說就是風險博弈。[16]由此可見，行政爭議解決方式的選擇是行政主體與相對人之間動態(tài)博奕的最終結果。此外，訴訟雙方還必須考慮拒絕訴訟調解，選擇正式審判將必然面臨的訴訟成本。訴訟是昂貴的，除了直接的法院成本和其他費用外，還要消耗當事人的時間和精力。因此，為了規(guī)避風險、降低訴訟成本，理性的訴訟當事人可能會發(fā)現(xiàn)調解在一定程度上更能符合他們的最大利益。學者阿瑞爾·魯濱斯坦提出一種“討價還價博弈”的模型，其中當事人被迫達成一致不是因為他們想盡快獲得達成一致的利益，而是因為每一輪談判雙方都要付出成本。而訴訟調解就是一種典型的討價還價博弈，它有助于實現(xiàn)雙方當事人利益的最大化，“增加行政與相對人的合作——一可減少因法規(guī)范之不確定概念帶來法不安定性，同時亦使避免潛在之沖突，降低事后法律爭執(zhí)之可能性?！盵17]相反，在行政訴訟中排除調解，則會導致行政主體的尋租，導致大部分爭議逃避司法審查，最終帶來腐敗和行政救濟制度的失靈。

綜上，通過對理論基礎和現(xiàn)實基礎的考察，使我們確信行政訴訟中引入調解制度，既不違背行政權的性質，也符合現(xiàn)代行政法的價值理念。三、行政訴訟中調解制度的適用——以運行模式和適用原則為視點

（一）行政訴訟中調解制度的運行模式——調解和ADR并行

民事訴訟與行政訴訟的不同決定了兩個訴訟中調解含義和具體做法的不同。在行政訴訟中引入調解制度應充分考慮到行政訴訟的特殊性，不能照搬照抄民事訴訟調解模式。在多元化的社會、多元的價值觀合理并存的今天，訴訟不應是解決爭議的唯一渠道，而應是實現(xiàn)公正審理的最終途徑。爭議的多樣化發(fā)展，要求我們構建涵蓋多種選擇的爭議解決方式，而ADR就是一種可以廣泛適用于解決爭議的純粹自愿的程序。ADR(AlternativeDisputeResolufion)意指替代性糾紛解決方法，是一切訴訟外糾紛解決方法的總稱，[18]具有意思自治、非正式性、靈活性、非強制性等特點。ADR作為爭議解決方式，主要是相對于訴訟而言的，其許多優(yōu)點恰恰能彌補訴訟的種種不足。作為爭議解決的新生事物，ADR自愿、非對抗的特性與中國傳統(tǒng)的儒家“和為貴”的精神相契合，因此，筆者認為，可將ADR援入法院，在庭審之前，實行ADR自行協(xié)商。當然，由于行政訴訟雙方當事人地位的不平等，以ADR為主的自行協(xié)商方式達成的和解協(xié)議，法院仍應對其合法性進行審查。庭審時，可將訴訟調解作為一項訴訟權利宣告當事人。庭審結束后至宣判前，由于此時案件的基本情況已明了，權利義務關系已明確，可參照民事訴訟調解，實行“本土資源”的調解，即由當事人自主選擇、由法官主持的庭中調解，從而建立起以“本土資源”調解為主，以ADR自行協(xié)商為輔的調解與ADR并行、符合中國國情、具有行政訴訟特色的行政訴訟調解機制，既能使行政訴訟判解糾紛的訴訟目的得以更好實現(xiàn)，又有利于和諧社會的構建。

（二）行政訴訟中調解制度的適用原則

1、有限調解原則。行政訴訟調解制度是一種完全不同于民事訴訟調解制度的全新類型的調解制度。從法律賦予行政機關的權力看，行政訴訟中并非任何爭議的行政行為都可適用調解，依法行政的法治原則要求行政機關不得任意處分行政職權，不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調解受到限制。因此，行政訴訟中引入調解制度，并不等于說能像民事訴訟那樣進行完全調解，而只能實行有限調解。筆者認為，行政訴訟調解除適用于行政侵權賠償外，僅可適用于以下案件：

（1）涉及行政自由裁量權案件。行政自由裁量權的存在意味著行政機關能在法律、法規(guī)規(guī)定的范圍和幅度內自由選擇多種處理方式的處置權力的存在，這種選擇就是一個依法適用法律的過程，如未超出自由裁量的范疇，應當說行政機關所選擇的每種方式都是合法的，只不過對行政相對人而言，在這些合法的選擇中存在著是否最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程?！缎姓V訟法》第五條規(guī)定，人民法院審理行政案件對被訴行政行為是否合法進行審查。也就是說人民法院只能對行政行為的合法性進行審查，而不能對行政行為的合理性進行審查。據此，對合法但不合理的行政行為法院只能判決維持，而法院一旦判決，行政機關必須執(zhí)行，這樣勢必對社會產生負面效應。引入調解機制后，行政機關可在法院主持下改變不合理的行政行為，使新作出的行政行為更趨科學、合理，既使雙方的對立情緒得以緩和，也不影響行政機關的權威。因此，人民法院對涉及行政自由裁量權案件進行調解，不僅能保護行政相對人的合法權益，也能達到監(jiān)督行政機關依法行政的目的。

（2）不履行法定職責案件。即行政不作為案件。根據行政法律、法規(guī)的規(guī)定，行政機關在行使特定行政職權的同時，必須承擔相應的義務和責任，即法定職責。對于法定職責，行政機關既不能放棄，也不能違反。這類案件主要涉及工商、公安、環(huán)保等行政領域，常常表現(xiàn)為行政相對人申請行政機關履行特定職責，行政機關拒絕履行、拖延履行或不予答復。相對人請求法院判令行政機關履行法定職責時，人民法院通過審查認為行政機關應當履行而未依法履行的，對于拒絕履行的行政行為只能判決撤銷，并責令其重新作出行政行為，對拖延履行或不予答復的，判決其在一定期限內履行。顯然，這種訴訟結果并不是相對人所祈盼的。如果在法院判決前，行政機關能積極主動地履行其應當履行的職責，既合乎行政目的，對相對人來說也是求之不得，因為行政機關的積極作為滿足了其訴訟請求，使行政爭議的起因消除。因此，調解在此類案件中的適用能使行政機關與相對人取得“雙贏”的效果。

（3）行政裁決案件。也即涉民行政案件，是指行政機關依照法律授權，對當事人之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關的特定民事糾紛進行審查，并作出裁決的具體行政行為。這類案件在表現(xiàn)形式上有兩大特點：一是行政爭議具有民事糾紛背景或因行政爭議而引發(fā)了民事糾紛，行政爭議與民事糾紛有一定程序的交叉重疊；二是形成訴訟后存在三方關系，即原民事爭議的雙方當事人和作出裁決的行政機關。如土地使用權、山林權等行政裁決。在行政訴訟過程中，原告要求糾正行政機關的行政裁決，其實質也在于滿足其民事主張。但法院在審理這類案件時，一旦發(fā)現(xiàn)行政裁決顯失公正時，往往會陷入進退維谷的地步：判決維持，顯然不妥；判決撤銷，不能定紛止爭；判決變更，法律又未賦予法院直接變更權。而調解機制的引入，就是解決涉民行政案件面臨上述裁決困境的切實可行的理想選擇。通常情況下，這類案件的調解主要是在原告與第三人間進行，調解的對象是民事糾紛而非公權力。如果原告與第三人間的民事關系得到調解解決，那么原告對被告作出的具體行政行為也就不會再持有異議了。

（4）行政合同案件。行政合同是指行政主體為了行使行政職能，實現(xiàn)指定的行政管理目標，而與公民、法人和其他組織，經過協(xié)商，相互意思表示一致所達成的協(xié)議。[19]我國行政合同的表現(xiàn)形式主要有：行政教育合同、政府采購合同、土地有償轉讓合同等。盡管這些合同具有行政性，但它屬于合同的范疇，存在著行政機關與相對人合意的成分，具有契約性。“行政合同中合同是基礎，行政是例外，它是民事合同的一種特例。”“行政合同的魅力正是權力因素與契約精神的有效結合?！盵20]行政合同的契約性弱化了行政行為的強制性，強化了行政主體與相對人的合作與溝通。作為行政法私法化產物的行政行為，正由于其具有私法特性，使得行政機關在與相對人訂立行政合同時應遵循私法的一些基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、等價有償原則等。因此，對該類案件調解，如行政機關依據私法原則對其行政合同中的權利義務作出相應調整，這無疑有利于實現(xiàn)行政管理的長遠目標，也與現(xiàn)代社會所極力倡導的協(xié)商、協(xié)調和和諧的理念相吻合，人民法院不應拒絕。

2、合法性原則。眾所周知，缺乏監(jiān)督的權力易滋生腐敗。行政訴訟的根本目的就是通過監(jiān)督行政機關依法行使行政職權來保護公民、法人和其它組織的合法權益，其目標就是化解糾紛，實現(xiàn)社會和諧，這種監(jiān)督功能和保護功能是統(tǒng)一的。很多情況下，依法調解保護了公民、法人和其它組織的合法權益，也就監(jiān)督和促進了行政機關的依法行政。反之，如果在訴訟中“和稀泥”，搞無原則調解，則既放縱了行政機關枉法行政，也不符合行政相對人長遠的根本利益。因此，合法性原則是行政訴訟的核心，也是行政訴訟存在的靈魂。合法性原則包括三層含義：（1）當事人自愿參與調解。調解的本質特征是尊重當事人意思自治，使當事人在自愿的前提下參與調解過程，在互諒互讓的基礎上達成共識，從而促使糾紛的解決。行政訴訟中，人民法院可以提出調解建議，但調解程序的啟動應充分尊重行政機關與行政相對人的意愿，人民法院不得強迫任何一方接受調解，也不得為求調解而壓案不判、以拖促調。（2）調解協(xié)議內容不得違反國家法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定，不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。（3）行政機關不能超越或放棄法定職權。行政主體的行政職權是國家賦予它的以實現(xiàn)管理國家為目的的權力，是公權，不允許任意處分，被告處分或放棄的權利應限定在其依法擁有的法定職權范圍內。否則，將會導致行政管理秩序混亂，損害國家利益和社會公共利益，最終將損害行政相對人的利益。

3、反悔權取消原則。當事人對于訴訟中達成合意的調解協(xié)議，其實質是訴訟合同。如果賦予當事人以反悔權，表面上看好象是賦予其更多的訴訟權利，實際是對當事人處分權的一種放縱，也是當事人濫用處分權的一種表現(xiàn)。訴訟過程中，當事人之間就雙方的實體權利義務關系達成調解協(xié)議，說明當事人行使了處分權，建立了新的契約。因此，調解協(xié)議一經雙方簽字，就產生私法上的合同效力，對雙方具有法律約束力，當事人必須全面履行協(xié)議的規(guī)定，任何一方不得任意反悔。否則，不僅對當事人調解過程中的草率行為起鼓勵作用，有悖于訴訟效率和效益原則，而且使雙方的權利義務關系長期處于一種不確定狀態(tài)，客觀上損害了雙方當事人的利益。當然，任何一項制度如果沒有救濟渠道是根本無法順暢運行的，特別是行政糾紛，原告畢竟處于弱勢地位，因此對于當事人因受欺詐、誤解而使權利遭受重大損失或者調解協(xié)議違反法律強制性或禁止性規(guī)定的，允許當事人向法院申請救濟，即向法院申請再審。

四、尾語——美好而迫切的期待

“差一點的和解也勝過完善的訴訟”[21]，這是西方的一句法諺，卻能在我國的行政訴訟中真正體現(xiàn)其獨特的價值所在。盡管司法實踐中行政案件大量適用調解已是不爭的事實，但作為一種制度，行政訴訟中實行調解在我國尚存現(xiàn)實的法律障礙，迫切需求制度的創(chuàng)新。依法治國要求行政機關依法行政，構建和諧社會要求司法機關案結事了，而在行政訴訟中引入調解制度正是依法治國與建立和諧社會的“黃金結合點”，也是發(fā)揮行政審判化解社會矛盾的最佳“調諧器”、“減壓閥”。令人欣喜的是，行政訴訟法的修改現(xiàn)已正在緊鑼密鼓地進行之中，我們完全有理由期待，調解這朵法苑奇葩會將行政訴訟這塊肥沃的土壤點綴得花香彌漫。

【注釋】

[1]楊海坤、朱中一著：《我國行政訴訟制度步履維艱的原因探析》，載《行政法學研究》1999年第4期。

[2]謝佑平、萬毅著：《中國引入辯訴交易制度的三重障礙》，載《政治與法律》2003年第4期。

[3]胡建淼主編：《行政違法問題探究》，法律出版社2000年11月版，第295頁。

[4]張煥光著：《行政法知識手冊》，勞動人事出版社1990年5月版，第241頁。

[5]羅豪才著：《行政訴訟的一個新視角——如何將博奕論引進行政訴訟過程》，載2006年3月31日。

[6]于安、江必新、鄭淑娜著：《行政訴訟法學》法律出版社1997年版，第86頁。

[7]姜明安主編：《行政法和行政訴訟法》，法律出版社2003年版，第60頁。

[8][德]平特納著：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學出版社1999年版，第292頁。

[9]轉引自南博方著：《行政訴訟中和解的法理（上）》，楊建順譯，載《環(huán)球法律評論》2001年春季號，該文注釋[5]。

[10]應松年、朱維究著：《行政法與行政訴訟法教程》，中國政法大學出版社1989年5月版，第313至314頁。

[11]翁岳生主編：《行政法》，翰蘆圖書出版有限公司1998年版，第1046頁。

[12]李浩著：《關于建立訴訟上和解制度的探討》，載《清華法律評論》第2輯，清華大學出版社1999年版，第211頁。

[13]李祖軍著：《民事訴訟目的論》，法律出版社2000年版，第187頁。

[14]宋朝武、劉小飛著：《從國際訴訟和解動向看我國法院調解改革》，載《河北法學》2001年第6期。

[15][美]克里斯蒂娜·沃波魯格著：《替代訴訟的糾紛解決方式（ADR）》，載《河北法學》1998年第1期。

[16]鄢超著：《行政訴訟和解制度初探》，載2005年4月7日。

[17]陳春生著：《行政法之學理與體系——行政行為形式論》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第33頁。

[18]齊樹潔、蔡從燕著：《非訴訟糾紛解決方式——ADR制度述評》，載2002年3月13日。