導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政調(diào)解的效力，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

郭昌 郭慶祥

邯鄲職業(yè)技術(shù)學(xué)院 河北 邯鄲 056001

摘要：合同結(jié)算與清理?xiàng)l款的效力也許被認(rèn)為是一個不言而喻的真理，而被法學(xué)研究忽視，但是合同結(jié)算與清理?xiàng)l款的效力在合同法體系下的地位與基礎(chǔ)如何？合同結(jié)算與清理?xiàng)l款效力的獨(dú)立性來自哪里？與合同的救濟(jì)方式的關(guān)系如何？均需要正當(dāng)性解釋進(jìn)而將其與整個合同體系融合，明確其法律適用。文中，以我國合同法的規(guī)范體系為視角，以規(guī)范分析的方法，探析合同結(jié)算與清理?xiàng)l款效力的正當(dāng)性解釋。

關(guān)鍵詞：結(jié)算與清理?xiàng)l款效力 正當(dāng)性解釋 建筑工程施工合同的結(jié)算和清理?xiàng)l款

根據(jù)我國合同法第98條規(guī)定，合同終止不影響合同中結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。該條文本身看似是一個完整的規(guī)范，但是該條的邏輯來講并非完整的規(guī)范結(jié)構(gòu)，首先對“合同權(quán)利義務(wù)終止”應(yīng)當(dāng)援引合同法91條，而91條規(guī)定了合同權(quán)利義務(wù)終止的7種情形，其次對一個合同而言，應(yīng)當(dāng)判斷哪些是合同的結(jié)算和清理的條款，每個合同的結(jié)算和清理?xiàng)l款的內(nèi)容都不同，然而國內(nèi)學(xué)者對于合同結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力的正當(dāng)性將其視為與合同爭議解決條款一樣的效力，忽視了對合同98條規(guī)定的合同結(jié)算與清理?xiàng)l款的效力基礎(chǔ)及法律適用規(guī)則探討。

一、對合同效力的正當(dāng)性的探尋

合同效力的正當(dāng)性是合同具有拘束力、強(qiáng)制力的基礎(chǔ)性問題，也是古老的話題，“大陸法系國家把“合法的原因”作為合同效力的依據(jù)，而英美法系國家則認(rèn)為并非所有的允諾皆有法律約束力，只有經(jīng)過深思熟慮，具有“約因”的契約才能產(chǎn)生法律效力?！睂τ诤贤男ЯΦ恼?dāng)性，我國有學(xué)者有人將其歸結(jié)為“法律規(guī)定”， 然而，從羅馬法到近現(xiàn)代的合同法理論，合同或法律行為之效力正當(dāng)性的問題主要應(yīng)在倫理上被證成。

二、合同效力的正當(dāng)性與合同法98條對效力割裂的基礎(chǔ)

合同的效力的來源于當(dāng)事人意思合致，即合同的效力來源于合同雙方與多方之間的意思一致表示，合同各方可以在合同中對權(quán)利義務(wù)進(jìn)行安排，并實(shí)現(xiàn)各方企圖實(shí)現(xiàn)的私法上的效果。合同根據(jù)合同主體的意思，取得其合同的效力，因此，根據(jù)合同法第8條，合同主體有信守合同的義務(wù)，對合同義務(wù)的違反必然導(dǎo)致合同責(zé)任的承擔(dān)。

三、合同結(jié)算和清理?xiàng)l款的界定

我國合同法并沒有規(guī)定結(jié)算和清理?xiàng)l款的概念界定，從目前的合同法教科書及學(xué)術(shù)論著的檢索也未檢索到對合同結(jié)算與清理?xiàng)l款的概念界定。結(jié)合法律規(guī)定，合同結(jié)算與清理?xiàng)l款是指雙方在合同的權(quán)利義務(wù)終止后，為解決合同遺留事務(wù)而進(jìn)行的約定。如建筑工程施工的工程款結(jié)算等事宜、長期供貨合同解除后雙方對賬等約定。因此，合同結(jié)算和清理?xiàng)l款與違約責(zé)任、保證金條款等不同。

四、合同終止原因下的結(jié)算和清理?xiàng)l款效力

根據(jù)我國合同法91條，合同終止的原因有如下幾種方式：（1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；（2）合同解除；（3）債務(wù)相互抵銷；（4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存（5）債權(quán)人免除債務(wù)；（6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人；（7）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。而另根據(jù)合同法117條，發(fā)生不可抗力時，不屬于合同的權(quán)利義務(wù)終止，而是規(guī)定免除其責(zé)任，因此，將不可抗力與拒絕履行、不完全履行、債務(wù)人遲延等納入履行障礙是符合邏輯體系的，在該體系下，不可抗力是合同解除的法定原因，不可抗力的發(fā)生導(dǎo)致合同履行不可能的情形，合同一方可以根據(jù)約定或法律規(guī)定依照我國合同法94條、96條規(guī)定解除合同。

1.債務(wù)已經(jīng)按照約定履行的情況下

在債務(wù)已經(jīng)履行并使得合同權(quán)利義務(wù)的消滅的情況下，保持合同結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力是否必要？應(yīng)當(dāng)說明的是在民事權(quán)利中很多權(quán)利的設(shè)定是以權(quán)利預(yù)設(shè)的方式達(dá)到調(diào)整的目的，如締約權(quán)利、撤銷權(quán)諸如此類的權(quán)利，但是是否需對效力的預(yù)設(shè)存有疑問，這也是98條特殊之處。因此，將合同整體效力與合同結(jié)算清理效力分開是必須的。再如合伙協(xié)議中，各合伙人已經(jīng)同意合伙終止，但是合伙期間的財產(chǎn)并沒有清理，勞動合同中勞動合同已經(jīng)履行完畢，但是工資并沒有得到完全給付，合同法98條在彌合訴權(quán)及債務(wù)得到正確完全給付具有邏輯體系連接的作用。

2.合同解除的情況下

合同解除，是指在合同有效成立之后，因一方或雙方當(dāng)事人的意思表示，使合同關(guān)系溯及或不溯及地消滅，未履行行的部分不必繼續(xù)履行，已履行的部分依具體情形進(jìn)行清算的制度，它是合同特有的消滅原因按照我國合同法94條，合同解除存在如下四種情況，一是因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；二是提前拒絕履行的情況；三是發(fā)生遲延履行，經(jīng)催告依然不履行的；四是遲延履行導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的情況；而根據(jù)合同法93條，存在合同一定解除情形。合同解除的后果之一是清算，這是對合同退出后清理各自權(quán)利義務(wù)的必要。對于合同解除有兩種觀點(diǎn)，合同解除合同溯及消滅（直接效果說），另一種觀點(diǎn)是不溯及合同的效力（間接效果說）。

在發(fā)生不可抗力的情況下，依照我國合同法免除的是責(zé)任，即不可抗力的發(fā)生是合同解除的法定事由，不可抗力發(fā)生后一方可以向?qū)Ψ桨l(fā)出合同解除通知書解除合同。

3.在債務(wù)抵銷情況

在債務(wù)抵銷關(guān)系下，合同法98條尤為重要，“依照抵銷的效力，債之關(guān)系溯及最初得為抵銷時消滅，稱抵銷的溯及效力，為許多立法例肯定”。“我國《合同法》雖然沒有明確規(guī)定這一效力，在解釋上亦應(yīng)作相同解釋”。如果在可抵銷情況下，雙方債務(wù)已經(jīng)消滅，后一方債務(wù)人已向?qū)Ψ街Ц独?，嗣后因抵銷而使債之關(guān)系消滅，則對方所受領(lǐng)的利息即屬于不當(dāng)?shù)美?，可請求予以返還。因此在此種情況下，債權(quán)債務(wù)的清理是必須的程序，合同法98條的存在，為債權(quán)債務(wù)的清理提供法律依據(jù)。

4.債務(wù)人提存標(biāo)的物的情形

債務(wù)人提存標(biāo)的物是債的消滅的原因之一，然而，提存僅是視同向債權(quán)人履行，如果將提存視為合同權(quán)利義務(wù)的終止的尚有疑問，提存的事實(shí)使得債務(wù)人從債中解放出來，但是這種解放是整個債的解放還是僅履行義務(wù)的免除？提存后如果是合同權(quán)利義務(wù)的終止那么意味債的消滅，但是本文認(rèn)為在提存的情況下，僅在受領(lǐng)人將提存物受領(lǐng)后，整個合同債務(wù)發(fā)生消滅，提存僅發(fā)生履行義務(wù)免除的后果，提存為特定情況下法律規(guī)定的一種履行債務(wù)的方式免得債務(wù)方因此陷入遲延履行的境地，但是當(dāng)受領(lǐng)人受領(lǐng)標(biāo)的物依然存在合同各類抗辯權(quán)，因此將情形視為合同終止恐有不當(dāng)。因此，合同清理?xiàng)l款效力的延伸點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是在提存標(biāo)的物受領(lǐng)時開始。

5.債務(wù)免除的情形

篇2

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）34-0076-02

在國內(nèi)構(gòu)建“大調(diào)解”制度的呼聲下，行政調(diào)解作為解決糾紛的重要組成部分，受到了行政機(jī)關(guān)的青睞。近年來，全國各級行政機(jī)關(guān)也在積極探索行政調(diào)解的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，北京市于2011年6月了《加強(qiáng)行政調(diào)解工作的意見》，對行政調(diào)解的意義、原則、對象范圍、工作機(jī)制、工作體制以及社會參與機(jī)制予以明確。在社會矛盾凸顯的社會轉(zhuǎn)型期，行政調(diào)解以其專業(yè)性和靈活性、快捷性的優(yōu)勢，其在糾紛解決方面的重要作用不容輕視?！霸诂F(xiàn)實(shí)中沒有通過訴訟得到解決的糾紛不計(jì)其數(shù)，即通過當(dāng)事者之間的交涉、第三者的斡旋及調(diào)解、仲裁等達(dá)到解決的，甚至通過訴訟外的方式解決的糾紛，相比于通過審判解決的占壓倒的多數(shù)?！盵1]然而，需要注意的是，行政調(diào)解的進(jìn)行需以尊重法治為前提，行政調(diào)解并非萬能，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解的過程中，必當(dāng)警惕由于對其范圍、程序、效力、救濟(jì)途徑等認(rèn)識上的誤區(qū)，從而防范其對法治價值可能帶來的損害。

一、行政調(diào)解范圍的能與不能

哪些糾紛可以由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)解？對該問題的判斷應(yīng)當(dāng)考慮兩個層次。

一是以法律規(guī)范的規(guī)定為限。只能法律規(guī)范授予行政機(jī)關(guān)調(diào)解職能的，行政機(jī)關(guān)才能進(jìn)行調(diào)解。對于法律規(guī)范確定應(yīng)當(dāng)予以行政處罰、行政強(qiáng)制的案件，不應(yīng)當(dāng)有損其剛性規(guī)定，否則即使達(dá)到了息事寧人、維護(hù)穩(wěn)定的目的，也是以損害法治秩序和權(quán)威為代價。

二是法律規(guī)范未規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)限于“與行政職責(zé)相關(guān)的民事糾紛”。行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)的過程中，必然涉及對相關(guān)民事糾紛的處理，如果法律規(guī)范對此沒有規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)可以靈活采用調(diào)解方式進(jìn)行調(diào)處，既可以為相關(guān)爭議提供專業(yè)性知識的支撐，又可以滿足行政管理的需求，符合行政領(lǐng)域的效率原則。

對于與行政職能、職責(zé)無關(guān)的純民事糾紛應(yīng)當(dāng)排除在行政調(diào)解的范圍之外。這樣的制度設(shè)計(jì)是基于以下考慮：首先，社會的糾紛解決機(jī)制作為一個整體，其中各種糾紛解決方式在不同方面的作用各有側(cè)重，不能指望行政調(diào)解包打天下，對于與其行政職能無關(guān)的純民事糾紛應(yīng)當(dāng)更多地通過其他方式（如仲裁、人民調(diào)解等）予以解決，這體現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)對民事糾紛的介入限度；其次，行政機(jī)關(guān)的人力、財力、物力有限，不應(yīng)在純民事糾紛的調(diào)解中過度耗費(fèi)，否則反而影響了行政機(jī)關(guān)的工作質(zhì)量和效率；最后，從行政機(jī)關(guān)內(nèi)部來看，各個行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)某個特定領(lǐng)域的行政管理工作，與行政職能相關(guān)的民事糾紛的解決，是行政機(jī)關(guān)的行政管理職責(zé)所在，不同的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在特定范圍內(nèi)調(diào)解特定糾紛，而不能越俎代庖。在美國，行政調(diào)解也對除了勞工、運(yùn)輸?shù)忍厥忸I(lǐng)域的民事糾紛采取不予介入的態(tài)度，能夠列入行政調(diào)解范圍的民事糾紛通常與行政職權(quán)或行為有關(guān)，或者由于行政機(jī)關(guān)所具有的專業(yè)性可以快速解決的民事糾紛。

二、行政調(diào)解手段的能與不能

行政調(diào)解過程中需謹(jǐn)防強(qiáng)制調(diào)解。為及時化解社會矛盾，維護(hù)公共利益，避免延誤糾紛解決時機(jī)，行政機(jī)關(guān)也可依職權(quán)主動進(jìn)行調(diào)解。根據(jù)北京市《加強(qiáng)行政調(diào)解工作的意見》對于資源開發(fā)、環(huán)境污染、公共安全事故等方面的民事糾紛，以及涉及人數(shù)較多、影響較大、可能影響社會穩(wěn)定的糾紛要主動進(jìn)行調(diào)解。

然而，不應(yīng)將主動調(diào)解演變?yōu)閺?qiáng)制調(diào)解。自愿原則是調(diào)解行為的精髓，行政機(jī)關(guān)主動進(jìn)行調(diào)解并不意味著行政調(diào)解的必然啟動，在行政機(jī)關(guān)主動要求調(diào)解時，如果有任何一方當(dāng)事人明確表示不同意調(diào)解，行政機(jī)關(guān)不能單方啟動調(diào)解程序。

另外，行政機(jī)關(guān)可能通過行政調(diào)解進(jìn)行變相的強(qiáng)制，不自覺地將自己的意志強(qiáng)加于相對人，從而異化行政調(diào)解的功能。這樣的擔(dān)憂不無道理，因此，需要通過對行政調(diào)解原則、程序、監(jiān)督和救濟(jì)制度的構(gòu)建，對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行原則和規(guī)則上的約束，行政調(diào)解就不會淪為變相強(qiáng)制的手段。

三、行政調(diào)解效力的能與不能

“由于行政機(jī)關(guān)具有公權(quán)力屬性和中立第三方的地位，其調(diào)解具有較高的合法性、合理性和規(guī)范性，所主持達(dá)成的調(diào)解協(xié)議效力理應(yīng)高于一般民間調(diào)解協(xié)議。這樣不僅可保障公權(quán)力和資源的合理使用，也有利于敦促當(dāng)事人履行。”[2]

然而，需要警惕的是，雖然行政調(diào)解協(xié)議效力應(yīng)當(dāng)高于一般民事調(diào)解協(xié)議，但絕對不能有終局的效力，司法對行政調(diào)解的審查應(yīng)當(dāng)是必要的，保障當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是社會公平正義的應(yīng)有之義；其次，不宜直接賦予行政調(diào)解執(zhí)行力，行政調(diào)解過程中沒有行政權(quán)的直接運(yùn)用，不屬于具體行政行為，也就不具備行政行為的執(zhí)行力；最后，若賦予行政調(diào)解協(xié)議不同于一般民事調(diào)解協(xié)議的效力，其前提是程序設(shè)計(jì)上應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立性、專業(yè)性、公平性，否則必然會適得其反。

綜上所述，筆者認(rèn)為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定自覺履行行政調(diào)解協(xié)議，但應(yīng)規(guī)定提出異議的期限，若逾期未明確提出異議且不履行的，可以由行政機(jī)關(guān)或一方當(dāng)事人將行政調(diào)解協(xié)議送交有管轄權(quán)的法院進(jìn)行確認(rèn)。經(jīng)法院確認(rèn)有效的行政調(diào)解協(xié)議書，與法院的正式判決效力相同，可以成為申請強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)。如此的制度設(shè)計(jì)，既規(guī)定相對人在一定期限內(nèi)可以任意反悔，不違背自愿原則，保障了當(dāng)事人訴權(quán)；又使其不同于一般民事調(diào)解協(xié)議的合同效力，有助于促使當(dāng)事人認(rèn)真對待自己的權(quán)利，有利于秩序的迅速恢復(fù)，是調(diào)解二者矛盾的有效平衡點(diǎn)。

四、行政調(diào)解程序的能與不能

行政調(diào)解的程序設(shè)計(jì)固然重要，可以保證其公平、公正。然而不容忽視的是，行政調(diào)解的優(yōu)勢恰恰在于其靈活快捷性，不宜為其設(shè)置過多的條條框框，因此程序的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)限定于基本的認(rèn)識和原則問題，防止將行政調(diào)解程序設(shè)置過于煩瑣嚴(yán)格。

緣于行政調(diào)解的多樣性，其影響的利益大小程度相差甚遠(yuǎn)，因此其程序也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地進(jìn)行雙重構(gòu)建。對于案情簡單、責(zé)任清楚的行政調(diào)解，一般由行政管理人員當(dāng)場調(diào)解，對于程序的要求并不嚴(yán)格。這種非正式的簡易程序?qū)嶋H上是實(shí)踐中行政調(diào)解的常態(tài)形式，最能體現(xiàn)行政程序的靈活性、非正式性、效率性；對于重大、復(fù)雜的行政調(diào)解，應(yīng)當(dāng)適用正式程序。包括啟動、確定調(diào)解人員、調(diào)查、實(shí)施調(diào)解、行政調(diào)解的終結(jié)等環(huán)節(jié)。

另外，需謹(jǐn)防久調(diào)不解，通過規(guī)定調(diào)解的時限，可以保障調(diào)解的效率，逾期不能達(dá)成調(diào)解的，行政調(diào)解機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時終結(jié)調(diào)解，這樣有利于督促當(dāng)事人合理地利用行政調(diào)解這種救濟(jì)方式，有利于消除久調(diào)不解而浪費(fèi)資源的現(xiàn)象發(fā)生。

五、行政調(diào)解救濟(jì)途徑的能與不能

由于行政調(diào)解行為不具有直接強(qiáng)制力，行政調(diào)解機(jī)構(gòu)和調(diào)解人員對上級調(diào)解或法院判決改變調(diào)解協(xié)議的不承擔(dān)責(zé)任。不宜將其納入行政訴訟的受案范圍，當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議反悔的，可以向法院就原有民事糾紛提起民事訴訟，這在現(xiàn)行法律中已有體現(xiàn)。例如《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“經(jīng)調(diào)解未達(dá)成協(xié)議或者達(dá)成協(xié)議后不履行的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！?/p>

如果行政調(diào)解過程中調(diào)解員故意或有受賄行為影響調(diào)解的公正，能否就調(diào)解行為本身提起行政訴訟，對此學(xué)界尚有爭議。有學(xué)者認(rèn)為“如果行政機(jī)關(guān)及其工作人員在調(diào)解過程中采取了不適當(dāng)?shù)氖侄?，例如?qiáng)迫當(dāng)事人調(diào)解或者達(dá)成調(diào)解協(xié)議的，……對這種行為不服的，應(yīng)允許當(dāng)事人以調(diào)解事項(xiàng)為由向上級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議或提起行政訴訟”[3]。

這種觀點(diǎn)的不合理之處在于：首先，這是沒有意義的，現(xiàn)行體制已經(jīng)對糾紛提供了充分的救濟(jì)渠道，對原有糾紛的調(diào)解結(jié)果有異議，完全可以通過民事訴訟、仲裁等方式解決，如果對調(diào)解行為提起行政訴訟，經(jīng)過訴訟請求撤銷調(diào)解協(xié)議，再重新進(jìn)行調(diào)解，對調(diào)解結(jié)果仍有異議，再提起民事訴訟，這一系列漫長的過程無異于是對司法資源的極大浪費(fèi)，同時也可能成為當(dāng)事人有意將行政機(jī)關(guān)牽入糾紛的借口；再次，對行政調(diào)解人員的不端行為，可以用行政訴訟之外的其他手段，例如由監(jiān)察部門按有關(guān)規(guī)定和程序追究相關(guān)人員的責(zé)任。這樣的懲戒措施在現(xiàn)行制度下是可行的，對于約束監(jiān)督調(diào)解員的行為是行之有效的。

六、結(jié)語

有批評者認(rèn)為行政調(diào)解等替代式糾紛解決方式是對法治主義的威脅，是以法治之外的價值代替了法治的價值。對此，也有學(xué)者進(jìn)行了辯解：“誠然，ADR程序所關(guān)注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心價值。但是應(yīng)當(dāng)看到，ADR的適用并不是要重建一個新的法律價值體系。恰恰相反，它是在法治主義原則和法律規(guī)則的指引下而運(yùn)行的。當(dāng)事人之間進(jìn)行對話交涉的理據(jù)并不僅僅是對利益的追逐。有效的對話和交涉必須以對原則和規(guī)則的認(rèn)同和尊重為基礎(chǔ)。在法律原則和規(guī)則指引下的交涉與合意，是作為一種生活方式的法治主義的應(yīng)有之義。”[4]通過本文分析，可以肯定的是，在進(jìn)行行政調(diào)解時，應(yīng)當(dāng)在解決糾紛的功能和法治秩序構(gòu)建之間尋求合理的平衡點(diǎn)，不能顧此失彼。目前的調(diào)解浪潮應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注法治視野下的行政調(diào)解制度構(gòu)建。

參考文獻(xiàn)：

[1][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.

篇3

一、我國調(diào)解制度述略

調(diào)解制度是一項(xiàng)有著

筆者認(rèn)為《人民調(diào)解法》應(yīng)著重從下幾個方面完善：第一，人民調(diào)解委員會組織形式的設(shè)置與人民調(diào)解員的產(chǎn)生、任職。當(dāng)前人民調(diào)解委員會的設(shè)立在數(shù)量上偏少，覆蓋面上不廣，調(diào)解員兼職的多、專職的少，調(diào)解員整體素質(zhì)有待提高。這些存在的問題和不足都將直接影響到人民調(diào)解制度的完善和發(fā)展。因此，在立法時應(yīng)對人民調(diào)解委員會的設(shè)置數(shù)量、范圍、程序、調(diào)解員產(chǎn)生的程序、任職條件、調(diào)解員的素質(zhì)需求、任職形式等予以明確規(guī)定和規(guī)范。第二，人民調(diào)解組織經(jīng)費(fèi)保障問題。現(xiàn)階段人民調(diào)解組織經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，調(diào)解員補(bǔ)貼低微，這些直接影響到調(diào)解隊(duì)伍的穩(wěn)定和工作的展開。因此，在立法時應(yīng)明確調(diào)解組織經(jīng)費(fèi)的來源和使用，調(diào)解員津貼補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)等事項(xiàng)。第三，調(diào)解協(xié)議的法律效力問題。目前相關(guān)法律、法規(guī)關(guān)于人民調(diào)解協(xié)議的法律效力規(guī)定存在兩方面的問題：一是效力比較低，二是效力不確定。這樣直接影響到人民調(diào)解的社會公信力和增加 法院的訴訟。因此，在立法時應(yīng)明確規(guī)定人民調(diào)解協(xié)議法律效力，以及不遵守、不履行調(diào)解協(xié)議的法律后果。第四，人民調(diào)解如何與訴訟程序相對接的問題。目前相關(guān)法律、法規(guī)對人民調(diào)解與訴訟程序的對接有一些規(guī)定，如《人民調(diào)解委員會組織條例》、《民事訴訟法》，最高人民法院的司法解釋等。但這些規(guī)定過于簡單，不能完全適應(yīng)和滿足現(xiàn)實(shí)的需要，在立法時應(yīng)該就對接的前提、條件、程序、保障等方面作詳細(xì)的規(guī)定。

(二)努力提升司法調(diào)解法制化水平，構(gòu)建科學(xué)、合理、公正的司法調(diào)解制度

篇4

    (一)明確公安行政復(fù)議調(diào)解的原則

    在《行政復(fù)議法實(shí)施條例》中,規(guī)定了調(diào)解遵循的兩個原則,即自愿、合法原則。但在實(shí)踐中,上述兩個原則顯然不足以涵蓋整個調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)遵守的原則,因此,在完善行政復(fù)議調(diào)解制度時,首先應(yīng)當(dāng)對調(diào)解原則進(jìn)行完善。(1)效率原則。及時、便民原則是《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議的基本原則,因此行政復(fù)議調(diào)解工作也應(yīng)當(dāng)遵循該原則?！皬?fù)議調(diào)解應(yīng)當(dāng)及時、便民、快捷,要講求效率,不能久調(diào)不決。對于調(diào)解未達(dá)成協(xié)議,或者調(diào)解生效前一方當(dāng)事人反悔的,復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時作出復(fù)議決定”。(2)公平公正原則。在《行政訴訟法》中明確規(guī)定各方當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等,但在《行政復(fù)議法》中確無相關(guān)的表述。從客觀上來說,行政復(fù)議中申請人和被申請人的地位也是平等的,這就要求復(fù)議機(jī)關(guān)在處理行政爭議時必須遵循公平公正的原則,不偏不倚。(3)公益原則。任何人無權(quán)處分他人的權(quán)益,因此妥協(xié)和讓步應(yīng)當(dāng)保持在不損害社會公共利益和第三人合法權(quán)益的限度內(nèi),避免因急于解決糾紛而侵犯他人的合法權(quán)益導(dǎo)致新的爭議產(chǎn)生,更不能以損害國家利益、公共利益和第三人利益為代價追求調(diào)解的結(jié)果。

    (二)明確公安行政復(fù)議調(diào)解的案件范圍

    (1)適用調(diào)解的案件范圍。除現(xiàn)有立法中規(guī)定的兩類適用調(diào)解的案件外,本文認(rèn)為適用調(diào)解的案件還應(yīng)當(dāng)包括以下幾類:①存在程序瑕疵的具體行政行為。②公安機(jī)關(guān)行政不作為但已無實(shí)際履行必要的案件。③涉及范圍廣泛,可能影響社會穩(wěn)定的行政案件。(2)不適用調(diào)解的案件范圍:①公安機(jī)關(guān)超越職權(quán)作出具體行政行為的復(fù)議案件。②涉及公共利益的行政復(fù)議案件。③公安機(jī)關(guān)具體行政行為合法且合理的復(fù)議案件。④其他特殊情形下的復(fù)議案件,如當(dāng)事人有多次違法犯罪前科,屢教不改的;又如,當(dāng)事人違法行為的主觀惡性較重,違法行為后果嚴(yán)重的。

    (三)明確公安行政復(fù)議調(diào)解的程序

篇5

二、構(gòu)建符合我國國情的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制之必要性

1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調(diào)解，即訴訟調(diào)解，是與審判相并行的一種民事審判機(jī)制，是訴訟中調(diào)解，屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解，除了狹義訴訟調(diào)解外，還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調(diào)解，是以消除當(dāng)事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補(bǔ)救被糾紛破壞的社會關(guān)系，是重要的社會管理手段與工具。

2、銜接、互補(bǔ)訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對的概念，二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T；訴訟外調(diào)解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨(dú)立性，調(diào)解的內(nèi)容主要依賴當(dāng)事人的自覺履行，調(diào)解協(xié)議書的效力較弱，不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，可以通過法院調(diào)解或裁判，而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解，是司法機(jī)關(guān)對雙方矛盾糾紛進(jìn)行裁決前最后一次謀求雙方達(dá)成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進(jìn)行的，調(diào)解協(xié)議書經(jīng)雙方簽字送達(dá)后即具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實(shí)意志。

3、構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)社會和諧的需要。調(diào)解將講法與說理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會糾紛,在維護(hù)社會穩(wěn)定,實(shí)現(xiàn)社會和諧的過程中發(fā)揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解等訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負(fù)擔(dān)，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。

三、構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制

借鑒國外的非訴訟糾紛解決機(jī)制的成功做法，結(jié)合我國的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)與國情，筆者以為，構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制，應(yīng)圍繞調(diào)解體系網(wǎng)絡(luò)、具體的制度運(yùn)作等方面，從以下四個層次入手。

（一）法院附設(shè)調(diào)解

1、法院附設(shè)調(diào)解與法院訴訟調(diào)解的區(qū)別。法院附設(shè)調(diào)解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調(diào)解。雖然兩者都體現(xiàn)了法官審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的相互作用，都是為了盡量平衡解決當(dāng)事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費(fèi)用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質(zhì)和程序結(jié)構(gòu)特征上存在較大的差別：訴訟中調(diào)解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權(quán)；依法設(shè)立的法院附設(shè)調(diào)解本質(zhì)上屬于一種授權(quán)性的，受當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)雙重制約的訴訟外程序。

2、法院附設(shè)調(diào)解的具體制度建構(gòu)。法院附設(shè)調(diào)解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機(jī)制，建議可以先選擇在幾個區(qū)縣人民法院推行以人民調(diào)解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調(diào)解人或公斷人的審前調(diào)解試點(diǎn)，然后再逐步推廣。

（二）行政附設(shè)調(diào)解

1、行政附設(shè)調(diào)解概述。行政附設(shè)調(diào)解是由國家行政機(jī)關(guān)或準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)所附設(shè)，包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動爭議調(diào)解、等。行政附設(shè)調(diào)解也應(yīng)同法院附設(shè)調(diào)解和民間調(diào)解一樣，均應(yīng)在查明事實(shí)、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議解決爭端。因此，合法和自愿是調(diào)解必須遵守的原則。但筆者認(rèn)為，為構(gòu)建行政附設(shè)調(diào)解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫(yī)療事故糾紛、拆遷裁決等有待進(jìn)一步完善。

2、行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動與效力。為了充分發(fā)揮行政附設(shè)調(diào)解的重要功能和積極作用，應(yīng)當(dāng)對行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規(guī)定：一是行政調(diào)解的啟動方式。根據(jù)是否依申請可分為依申請的行政調(diào)解和依職權(quán)的行政調(diào)解。依申請的行政調(diào)解，指法律沒有規(guī)定必須經(jīng)過行政調(diào)解，而是只規(guī)定糾紛當(dāng)事人可以依法向行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解。

（三）民間調(diào)解

筆者把法院、行政機(jī)關(guān)以外的組織或個人所主持自治性的調(diào)解統(tǒng)稱為民間調(diào)解。民間調(diào)解類型多、內(nèi)容廣，為了更充分的發(fā)揮當(dāng)事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構(gòu)建一個法治框架：可以按照行政區(qū)劃設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人提供免費(fèi)調(diào)解（當(dāng)然，也可以收取必要的管理費(fèi)用）；建立由國家和政府按比例負(fù)責(zé)的資金制度（也可吸收社會資金）；由調(diào)解法對調(diào)解人的資格和培訓(xùn)進(jìn)行規(guī)定?？梢越梃b它國的經(jīng)驗(yàn)對受案范圍進(jìn)行規(guī)范，為了充分體現(xiàn)對當(dāng)事人選擇權(quán)自決權(quán)的尊重，法律可以規(guī)定，當(dāng)事人是否到調(diào)解中心完全自愿。對于調(diào)解書的法律效力，可分兩種情況規(guī)定：在調(diào)解中心調(diào)解的，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力；未在調(diào)解中心調(diào)解的視情況而定，若當(dāng)事人進(jìn)行了公證，則具有強(qiáng)制執(zhí)行力，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)證明該公證違法或者內(nèi)容不真實(shí)。如果沒有進(jìn)行公證，則不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。

（四）調(diào)解—仲裁

調(diào)解—仲裁是糾紛當(dāng)事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協(xié)議達(dá)成合意，規(guī)定一旦調(diào)解無法就所爭議事項(xiàng)達(dá)成和解協(xié)議時，可以賦予調(diào)解人轉(zhuǎn)向仲裁人角色的權(quán)力，并據(jù)此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合的一種全新糾紛解決機(jī)制。仲裁和和解、調(diào)解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴(kuò)展著的文化，它贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合。這一文化長期以來存在于東方，現(xiàn)在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區(qū)擴(kuò)展。

仲裁與調(diào)解相結(jié)合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨(dú)的調(diào)解具有根本的區(qū)別。在仲裁與調(diào)解相結(jié)合時，主持調(diào)解的調(diào)解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調(diào)解方式實(shí)行有機(jī)結(jié)合，即調(diào)解成功，則仲裁庭可以依據(jù)和解協(xié)議作出裁決書結(jié)案；調(diào)解不成，則仲裁庭可以恢復(fù)仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行仲裁審理。調(diào)解并非仲裁的必經(jīng)程序，不能帶有任何強(qiáng)制性。調(diào)解—仲裁糾紛解決模式將調(diào)解與仲裁相結(jié)合，充分發(fā)揮各自的優(yōu)點(diǎn)，能促使糾紛得以更快更經(jīng)濟(jì)地解決。隨著社會的發(fā)展，這種結(jié)合顯示出越來越強(qiáng)大的生命力。

篇6

中圖分類號：D925.3文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1006-0278(2012)02-047-02

行政調(diào)解在解決社會糾紛與矛盾中發(fā)揮著越來越重要的地位，但目前的學(xué)術(shù)界對于行政調(diào)解的概念卻是仁者見仁，智者見智的。但其中較為多見的解釋是：行政調(diào)解是指行政主體主持的，以國家法律、政策以及公序良俗為依據(jù)，以自愿意為原則，通過說服教育等方法調(diào)停、翰旋，促使雙方當(dāng)事人友好的協(xié)商并且達(dá)成協(xié)議，消除糾紛的一種調(diào)解制度。豍行政調(diào)解在行政主體管理社會事務(wù)，以及及時化解矛盾、解決糾紛起著重要的作用。但由于我國目前的行政調(diào)解還存在著缺陷，因此，我們必須要完善我國目前的行政調(diào)解制度。

一、我國目前的行政調(diào)解制度所存在的問題

（一）行政調(diào)解自身組織機(jī)構(gòu)不完善

第一、行政調(diào)解組織機(jī)構(gòu)不合理。我國目前的行政調(diào)解沒有專門的機(jī)構(gòu)或部門進(jìn)行調(diào)解，大多數(shù)的調(diào)解都是由非專業(yè)性的政府以及職能部門進(jìn)行。從我國目前的行政調(diào)解部門看，大多數(shù)的調(diào)解主體是由行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)構(gòu)以及其他法律、法規(guī)授權(quán)的組織所組成的，這種方式是采取行政權(quán)力與地域管理相混合的方式。從國務(wù)院到鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級的，不同的部門都可以行使行政調(diào)解這一職權(quán)，更甚至不同的部門之間沒有管轄范圍的劃分。這樣就會造成在一個具體的管理過程中，若發(fā)生糾紛當(dāng)事人不知到底要向哪一部門提起行政調(diào)解。對于涉及到多個部門管理的范圍時，若存在一定的利益則調(diào)解主體之間就相互哄搶，若存在棘手的問題時，則調(diào)解主體之間就相互推脫責(zé)任，這樣就使當(dāng)事人的權(quán)益無法得到保障。

第二、行政調(diào)解人員的素質(zhì)參差不齊。在行政調(diào)解中，由于行政機(jī)關(guān)的特殊地位，則導(dǎo)致行政一些調(diào)解人員往往在調(diào)解中以管理者的身份去處理糾紛，這樣就會出現(xiàn)一些不尊重當(dāng)事人的意見，不能很好的溝通雙方當(dāng)事人的要求，從而造成調(diào)解的成功率大大下降，從而使調(diào)解的成本大大增加。更有些調(diào)解人員在調(diào)解中以其它方式向當(dāng)事人收取費(fèi)用，從而導(dǎo)致公民參與調(diào)解的熱情越來越低。我國目前地域遼闊，地區(qū)與地區(qū)之間存在著差異，這樣對目前的行政調(diào)解也是一個阻礙。

（二）行政調(diào)解的制度不完善

第一、行政調(diào)解的法律適用不統(tǒng)一。我國目前的法律中對于行政調(diào)解是沒有一部統(tǒng)一的法律，都是散見在不同的法律中。例如：我國目前法律中涉及行政調(diào)解的法律有40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章大約有18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量的一般規(guī)范性文件。豎這些法律與法規(guī)之間沒有一定的聯(lián)系性與系統(tǒng)性，在一定程序是不利于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，使調(diào)解的可行性就大打折扣。首先，提起調(diào)解的程序是不統(tǒng)一，并且欠缺規(guī)范性。調(diào)解雖然非常的靈活、適用，但若沒有一定的程序加以規(guī)制，則就可能使調(diào)解達(dá)不到一定的理想狀態(tài)，從而就不可能會有公正并且合法的調(diào)解結(jié)果，就有可能會出現(xiàn)所謂的“合意貧困化”。并且，行政調(diào)解作為一種獨(dú)立的解決糾紛的的方式，有時候是作為提起行政訴訟的前置程序，有時候則作為行政裁決的前置程序，這種不統(tǒng)一的規(guī)定會使當(dāng)事人在進(jìn)行行政調(diào)解時無所適從。其實(shí)，行政調(diào)解的層次過于混亂。我們必須知道：“行政是一種具有整體性的并且不斷向未來形成，而為一系列有目的的社會形成”。但目前社會除了公安、交通、工商、民政等行政部門重視行政調(diào)解外，其它的行業(yè)如金融、建筑、房地產(chǎn)、醫(yī)療、等等行業(yè)，行政調(diào)解沒有得到有效的運(yùn)作，大量專業(yè)性的糾紛沒有辦法在行業(yè)內(nèi)部所解決，反而使矛盾不斷的加深，行政調(diào)解體系的不健全，導(dǎo)致各種行政調(diào)解都以自己的目的為根本目的，無法形成合力，從而限制了行政調(diào)解功能的發(fā)揮。

第二、行政調(diào)解缺少程序性的規(guī)定。根據(jù)我國目前法律的有關(guān)規(guī)定，行政調(diào)解的法律文件大多見于實(shí)體方面的規(guī)定，對于程序上的規(guī)定是較為匱乏的。在實(shí)踐中，在進(jìn)行調(diào)解時行政主體往往是依照其它的行政程序進(jìn)行調(diào)解，而且各個部門對調(diào)解也存在著差異，法律對于如何保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，以及糾紛處理的公正性等方面規(guī)定的是非常少的。首先，行政調(diào)解是只注重行政機(jī)關(guān)的單方面性，從面忽視了當(dāng)事人的參與。比如我國的《工商行政管理處理消費(fèi)者申訴實(shí)施辦法》的第六條，這樣規(guī)定：工商行政處理消費(fèi)者的申訴，工商所可以自行的處理也可以擇期處理。對于這一條的規(guī)定，可以看出這是顯然不利當(dāng)事人的地位，使消費(fèi)者處于被動的局面，從而忽視當(dāng)事人的參與。其次，行政調(diào)解大多無原則性可言，從而違背當(dāng)事人的意愿。在實(shí)踐中，行政調(diào)解大多是依據(jù)其它的行政程序進(jìn)行調(diào)解，這樣使調(diào)解的隨意性加大，并且調(diào)解機(jī)關(guān)想調(diào)就調(diào)，難以保護(hù)當(dāng)事人的利益。我們知道程序的公正性是保障案件公正性的重要內(nèi)部，由于行政調(diào)解沒有程序上的規(guī)定，當(dāng)事人可能會因程序上的不公正從而對行政調(diào)解失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解難以自覺履行。

（三）行政調(diào)解的運(yùn)行機(jī)制不完善

第一、行政調(diào)解沒有明確的法律效力。按照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政調(diào)解書一般是當(dāng)事人自愿履行的，一方當(dāng)事人若不履行，另一方當(dāng)事人也不能請求行政機(jī)關(guān)或法院強(qiáng)制執(zhí)行，只能向法院提訟。這樣的規(guī)定是不利于糾紛的解決并且造成司法資源的浪費(fèi)。

第二、行政調(diào)解缺乏救濟(jì)機(jī)制。我國目前的行政調(diào)解的對象是解決大理的行業(yè)性糾紛，這些糾紛是直接關(guān)系到社會的生產(chǎn)、生活利益，若處理不當(dāng)會嚴(yán)重影響社會的穩(wěn)定。在行政調(diào)解達(dá)成之后，若雙方當(dāng)事人可自動履行固然最好，但若當(dāng)事人改變了利益的需求，必須會求助現(xiàn)行的法律規(guī)定。但現(xiàn)行的有關(guān)行政調(diào)解與其它制度的銜接上缺乏規(guī)定，這樣就會導(dǎo)致公民對于行政調(diào)解不信任，最終還是以訴訟解決糾紛的道路。

二、行政調(diào)解機(jī)關(guān)制度的比較借鑒

20世紀(jì)后半期以后，隨著西方國家傳統(tǒng)的“司法崇拜”觀念的削弱，以調(diào)解為解決模式的ADR應(yīng)運(yùn)而生。行政調(diào)解制度作為一種訴訟外的糾紛解決方式越來越受到人們的歡迎。其中日本的公害糾紛行政處理制度對于我國目前的行政調(diào)解制度有著借鑒的意義。

1970年日本制定并頒布了《公害糾紛處理法》，該法建立了公害糾紛行政處理制度。公害糾紛的處理機(jī)構(gòu)公害調(diào)整委員會與我國的行政調(diào)解制度是有一定的相似之處。公調(diào)委的委員長以及委員都是人高尚見識卓越的人，其中包括高級公務(wù)員、法學(xué)者以及律師等等。這些素質(zhì)較高并且有著豐富社會經(jīng)驗(yàn)的人有能力解決好當(dāng)事人之間的糾紛。公調(diào)委是實(shí)行雙層的管理體制，在中央設(shè)置公調(diào)委機(jī)關(guān)，在都道府縣設(shè)置都道府縣公害審查會，中央與地方之間并不是上下級之間的關(guān)系，并且兩者管轄的范圍也是根據(jù)事件的性質(zhì)所受理。公調(diào)委所管轄的都是一些明顯的危害人體健康和對生活環(huán)境造成損害較嚴(yán)重的、涉及范圍廣、跨都道府縣的公害產(chǎn)生的糾紛，其它的都是由都道府縣公害審查會管轄。豏這種調(diào)解制度的設(shè)置合時的分配了調(diào)解機(jī)構(gòu)的權(quán)限與分工，并且有效的提高了行政機(jī)關(guān)處理糾紛的效率。

三、我國行政調(diào)解制度的完善

行政調(diào)解這一非強(qiáng)制性的行政行為在行政的實(shí)踐中是大量存在的，因此，我們應(yīng)該借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，從而完善我國目前的行政調(diào)解制度。

（一）完善我國的行政調(diào)解的主體

我國目前的情況是行政調(diào)解的主體與行政機(jī)關(guān)的設(shè)置基本一致，這就容易導(dǎo)致不同職權(quán)部門有著交叉的管理，使在行政調(diào)解中出現(xiàn)重復(fù)調(diào)解的情形。因此，應(yīng)該統(tǒng)一設(shè)置行政調(diào)解的權(quán)限，配置行政調(diào)解的權(quán)力，從而規(guī)范目前的行政調(diào)解動行。

首行，確立專門的行政調(diào)解機(jī)構(gòu)。應(yīng)將機(jī)構(gòu)設(shè)置成行政調(diào)解的專門機(jī)構(gòu)。這樣做的好處是：第一，機(jī)構(gòu)是具有獨(dú)立性的。機(jī)構(gòu)與其它機(jī)構(gòu)相比較是沒有行政上的隸屬關(guān)系的，可以不受其它行政機(jī)關(guān)的干涉，這樣行政調(diào)解的公正性就可以保障。第二，機(jī)構(gòu)自身的調(diào)節(jié)優(yōu)勢。機(jī)構(gòu)的職能是將群眾來訪的事項(xiàng)與其它的部門進(jìn)行溝通，以便解決糾紛。因此，我們這里可以借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，在行政調(diào)解中與雙方當(dāng)事人進(jìn)行溝通，具體了解糾紛的事宜，再者與其它部門進(jìn)行合作，更好的提高行政調(diào)解的效率。在對于一些跨行業(yè)與跨部門的糾紛，這一單一主體可以解決綜合性的糾紛。其次，要完善行政調(diào)解人員的素質(zhì)。行政調(diào)解工作的人員應(yīng)該是具有專業(yè)的知識并且具有非富的社會經(jīng)驗(yàn)，行政調(diào)解的高素質(zhì)對于保證調(diào)解的權(quán)威性有著重要的意義。

（二）健全行政調(diào)解程序

第一，行政調(diào)解啟動應(yīng)進(jìn)行行政告知。行政告知是指糾紛當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)申請行政調(diào)解時，行政機(jī)關(guān)必須向當(dāng)事人說明行政調(diào)解所必須注意的事項(xiàng)和一些正確的途徑，不能置之不理或拒絕。對于不符合受理?xiàng)l件的應(yīng)該向當(dāng)事人說明原因，并且告知向其它部門申請的途徑。通過行政告知可以使當(dāng)事人更加明確行政調(diào)解的有關(guān)要求，并且可以更好的化解矛盾，保護(hù)相對的人合法權(quán)益。

第二，行政調(diào)解應(yīng)給予當(dāng)事人聽證的權(quán)利。聽證權(quán)是指行政主體在行政調(diào)解結(jié)束之前，要給當(dāng)事人充分的陳述與辯解的權(quán)利。在以前的行政調(diào)解中由于行政主體不能充分的聽取當(dāng)事人的陳述從而使當(dāng)事人權(quán)益受到了侵害，使得行政調(diào)解很難進(jìn)行。若有了聽證權(quán)的保障則可以更進(jìn)一步的了解糾紛的情況從而有利于調(diào)解的目的的實(shí)現(xiàn)。

（三）確立責(zé)任追究的制度

第一，行政調(diào)解主體違法的追究。行政主體若不具有合法的身份必然會導(dǎo)致當(dāng)事人訴權(quán)的濫用。若行政調(diào)解沒有一定的責(zé)任追究機(jī)制將會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)借調(diào)解的名義，使當(dāng)事人的合法權(quán)益遭受兩次侵犯。因此，必須要給予行政調(diào)解主體一定的責(zé)任約束，才能保障當(dāng)事人的權(quán)益。

第二，行政調(diào)解行為違法的追究。

在行政調(diào)解中若當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解協(xié)議并非在自愿的情況下所達(dá)成的，并且是違法的，那么應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在一定期限內(nèi)向上一級的行政機(jī)關(guān)提出行政申訴或者申請行政復(fù)議。在司法實(shí)踐中，對于不服行政調(diào)解的，法院是不予受理的。這樣對于違法的調(diào)解行為若沒有相應(yīng)的追責(zé)機(jī)制則會損害行政相對方的合法權(quán)益，因此我們應(yīng)該從法律上明確調(diào)解人員的責(zé)任，從而更好的保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（四）明確行政調(diào)解的效力

行政調(diào)解是以當(dāng)事人自愿履行為原則，因此若不明確行政調(diào)解的效力，就會損害調(diào)解的權(quán)威性。2002年11朋1日施行的《最高人民法院〈關(guān)于審理涉及人民調(diào)解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定〉》第一條規(guī)定：“經(jīng)人民調(diào)解委員會達(dá)成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容并由雙方當(dāng)事人簽字或蓋章的調(diào)解協(xié)議書有合同性質(zhì)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或解除調(diào)解協(xié)議?！必S根據(jù)這一規(guī)定我們可以看出最高人民法院的是從法律上確認(rèn)了人民調(diào)解協(xié)議的法律效力，即人民調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)是民事合同，具有合同的效力。那么既然人民調(diào)解有了法律的效力，行政調(diào)解是不是也應(yīng)該賦予法律上的效力呢？這是完全可行的，雖然這兩種調(diào)解協(xié)議的性質(zhì)不一樣，但行政調(diào)解也是在雙方當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)之上所訂立的。雖說行政機(jī)關(guān)在調(diào)解過程中向當(dāng)事人提供一些政策、法律依據(jù)以及其它的信息，但這種行為是與其他調(diào)解主體一樣的幫助決策的行為。豑行政主體的這一行為并沒有對當(dāng)事人自愿的意志有任何的破壞，行政調(diào)解還是在當(dāng)事人自愿的情況下所完成的。所以，行政調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)為與人民調(diào)解具有同樣的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)給予行政調(diào)解法律的效力，若當(dāng)事人不履行協(xié)議而被則法院在審理時就可以依照合同法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行審理。

注釋：

豍豎朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度[J].行政法學(xué)研究,2006(2):73.

篇7

[中圖分類號] D922.1 [HT5H][文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A [文章編號] 1008-4738（2012）05-0039-06

[作者簡介]劉利鵬（1986-），男，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)2010級碩士研究生。

一、研究緣起

“在調(diào)解者相對于當(dāng)事人來說處于社會的上層，或者當(dāng)事者在經(jīng)濟(jì)上對調(diào)解者有所依靠的情況下，調(diào)解者提出的解決方案對于當(dāng)事者具有不可忽視的分量”[1]。日本學(xué)者棚瀨孝雄一句話道出了行政調(diào)解的關(guān)鍵優(yōu)勢。行政權(quán)力作為一種公權(quán)力，具有推行國家方針政策的強(qiáng)力功能，這使得行政機(jī)關(guān)擁有實(shí)質(zhì)上的權(quán)威性，因而往往能產(chǎn)生意外的效果。行政調(diào)解的優(yōu)勢和當(dāng)下中央和地方對柔性化解糾紛的需求使得行政調(diào)解這一解紛機(jī)制越來越受到青睞。無論是從中央意見到地方文件，無論是從理論研究到實(shí)踐運(yùn)行，都對行政調(diào)解進(jìn)行了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。2010年出臺《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》規(guī)定：“要把行政調(diào)解作為地方各級人民政府和有關(guān)部門的重要職責(zé)，……充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)在化解行政爭議和民事糾紛中的作用。”2011年4月，中央綜治委等16部門聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于深入推進(jìn)矛盾糾紛大調(diào)解工作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“建立各級政府負(fù)總責(zé)、政府法制機(jī)構(gòu)牽頭、各職能部門為主體的行政調(diào)解工作體制，并納入同級大調(diào)解工作平臺?！钡玛枴⒑？凇⑻K州等30余個市縣級單位相繼出臺了行政調(diào)解一般規(guī)定或暫行規(guī)定，部分地方的廳局級單位也出臺了有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定，涉及稅務(wù)、交通、工商、財政、衛(wèi)生、安監(jiān)、水利、教育、審計(jì)、物價等多個部門。近年來，對行政調(diào)解的理論研究也呈井噴之勢①，這些理論研究既涉及行政調(diào)解的文本分析、適用范圍、調(diào)解協(xié)議的法律效力，又涉及對行政調(diào)解制度的未來構(gòu)建等方面；既有將行政調(diào)解作為多元化糾紛解決機(jī)制中的一環(huán)，也有將行政調(diào)解作為單獨(dú)的制度論述。而在實(shí)踐中行政調(diào)解在各地也蓬勃發(fā)展開來，既有多個省區(qū)積極構(gòu)建的“大調(diào)解”體系，實(shí)現(xiàn)人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解的“三調(diào)聯(lián)動”機(jī)制[2]，也有在某一領(lǐng)域建立行政調(diào)解解決特定糾紛的專項(xiàng)制度。當(dāng)下行政調(diào)解的立法、理論以及實(shí)踐的發(fā)展都為我們研究行政調(diào)解制度提供了契機(jī)。因此，筆者對當(dāng)下行政調(diào)解的理論研究和法制現(xiàn)狀作出梳理，以期發(fā)現(xiàn)未來學(xué)界應(yīng)當(dāng)對行政調(diào)解制度作出回應(yīng)的課題。

二、行政調(diào)解的理論定位

（一）概念發(fā)展

在法學(xué)研究中，概念的研究直接關(guān)系到研究范圍的大小，關(guān)系到研究內(nèi)容的深度，模糊的概念界定會導(dǎo)致理論研究的混亂，也會導(dǎo)致實(shí)踐實(shí)施狀況的混亂。當(dāng)下對行政調(diào)解的理解就存在概念沖突、理論與實(shí)踐脫節(jié)的問題。從理論研究上看，學(xué)界對行政調(diào)解的概念界定沿用一貫的方法，即“主體—對象—行為—定性”的模式，如應(yīng)松年、袁曙宏將行政調(diào)解定義為“行政機(jī)關(guān)對民事糾紛和特定的行政糾紛，依照法律和有關(guān)政策，在當(dāng)事人自愿的基礎(chǔ)上，主持調(diào)停、斡旋，促使當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議的活動?！盵3]學(xué)界的這種普遍定義也經(jīng)歷了從模糊到明朗，從百家爭鳴到基本統(tǒng)一的發(fā)展過程。首先，調(diào)解主體經(jīng)歷了由“行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)”最早的付士誠學(xué)者采用此種觀點(diǎn)。，到“行政機(jī)關(guān)、行政組織”采用這類定義的學(xué)者有崔卓蘭、熊文釗、胡建淼、應(yīng)松年等。，再到“行政主體”采用這類定義的學(xué)者有楊解君、方世榮、湛中樂、范愉等。的過程；其次，學(xué)者對定義中的對象多采用“爭議”，“糾紛”等詞語，也有學(xué)者將其定位在“民事糾紛和特定行政糾紛”[3]、“一定爭議（其中主要是民事爭議也包括一定范圍內(nèi)的行政爭議）”[4]、“民事爭議和特定行政爭議（行政賠償爭議）”[5]等對象上。學(xué)者的定義并沒有明確行政調(diào)解的具體對象，也缺乏現(xiàn)實(shí)的可操作性，與當(dāng)下行政爭議的可調(diào)不相適應(yīng)；再次，學(xué)界對行為定義上，基本上是依據(jù)國家法律政策，以當(dāng)事人自愿為原則，由行政機(jī)關(guān)主持，促使當(dāng)事人互諒互讓、達(dá)成協(xié)議、解決糾紛的活動，這是調(diào)解一詞的本身含義，因此爭議不大。

（二）研究現(xiàn)狀

在行政調(diào)解的定性上，有的學(xué)者采用“方法和活動”、“手段”、“訴訟外活動”等模糊的詞語，而沒有界定行政調(diào)解本身的性質(zhì)，有的學(xué)者認(rèn)為行政調(diào)解是“行政行為熊文釗教授采用此觀點(diǎn)?！被颉熬唧w行政行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有范愉、湛中樂等?！保灿袑W(xué)者將行政行為定性為事實(shí)行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有馬生安、楊解君、邱星美等。、非職權(quán)行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有姜明安、楊海坤、章志遠(yuǎn)等、準(zhǔn)司法行為持此種觀點(diǎn)的學(xué)者有程永革、肖偉。、行政指導(dǎo)行為喻少如學(xué)者采用此觀點(diǎn)。等各種性質(zhì)，對此學(xué)界研究中并未形成統(tǒng)一的定論，而是處于一種各自自圓其說的狀態(tài)。

學(xué)界的百家爭鳴對理論研究雖有積極影響，但我國行政調(diào)解的理論研究還存在諸多問題，主要包括兩個方面，一是研究過于原則化，這一研究路徑基本沿著“概念—現(xiàn)狀—問題—完善”的模式對于行政調(diào)解的相關(guān)理論作出梳理，雖然能為行政調(diào)解提供一個相對完整的法制框架，但忽略了行政調(diào)解的立法和現(xiàn)實(shí)運(yùn)作情況；二是過于專項(xiàng)化，這一路徑對行政調(diào)解范圍、效力等問題做專項(xiàng)研究，雖然足夠具體，但容易導(dǎo)致與其他問題的脫節(jié)。這些理論上對行政調(diào)解主體、對象以及性質(zhì)定位的混亂，一方面是由于學(xué)者對行政調(diào)解的理解個人差異有關(guān)，另一方面也是因?yàn)樾姓{(diào)解在實(shí)踐中呈現(xiàn)的多種面孔有關(guān)[6]。行政調(diào)解在學(xué)界會被作不同的理解，包括行政復(fù)議中的調(diào)解、行政訴訟中的調(diào)解、中的調(diào)解、行政執(zhí)法中的調(diào)解等。這些理論研究的不統(tǒng)一也會導(dǎo)致實(shí)踐中行政調(diào)解實(shí)施的混亂和沖突。而在本文中，我們所研究的行政調(diào)解主要是行政執(zhí)法中的調(diào)解，但筆者認(rèn)為，行政調(diào)解的對象并不能局限于民事糾紛?？傊?，行政調(diào)解一詞已由代指依附于其他獨(dú)立的爭議處理手段，如行政仲裁、行政裁決等[7]，發(fā)展為代指各機(jī)關(guān)一種獨(dú)立的糾紛解決手段。在當(dāng)代服務(wù)政府理念興起和公民對多元化糾紛解決機(jī)制需求的背景下，行政調(diào)解已經(jīng)作為一種獨(dú)立的糾紛解決機(jī)制登上了社會的舞臺，各地大調(diào)解體系的興起和行政調(diào)解辦法的頒布則是真實(shí)的寫照。

三、行政調(diào)解的法制現(xiàn)狀　自2009年后，以四川省各市為代表，地方政府開始重視行政調(diào)解并出臺行政調(diào)解的相關(guān)規(guī)定。。經(jīng)筆者整理，在法律法規(guī)層面，涉及行政調(diào)解的法律文件可以用以下兩個表格表現(xiàn)出來：

從以上表格可以看出，我國法律法規(guī)中行政調(diào)解的整體態(tài)勢呈現(xiàn)出以下幾個特征：

第一，調(diào)解對象的廣泛性和特定性。從國家賠償?shù)街R產(chǎn)權(quán)類賠償、從交通事故到醫(yī)療事故、從海域使用權(quán)、石油勘探權(quán)到環(huán)境使用權(quán)、從自由裁量的行政行為到政府邊界爭議，無論是普通民間賠償糾紛還是國家賠償糾紛、無論是專業(yè)性的事故糾紛還是特許經(jīng)營糾紛、無論是外部行政行為糾紛還是內(nèi)部行政性糾紛，都可以采用行政調(diào)解這種處理方式。但從糾紛的性質(zhì)來看，法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解又具有特定性，除了行政賠償性糾紛外，可以調(diào)解的民事糾紛主要只有兩種：一是權(quán)利或責(zé)任確認(rèn)問題，如海域使用權(quán)糾紛、婦女在集體經(jīng)濟(jì)中的地位、機(jī)械事故的認(rèn)定等；二是賠償性糾紛，如交通事故的賠償數(shù)額、專利或商標(biāo)侵權(quán)中的賠償數(shù)額、環(huán)境污染中的賠償數(shù)額等。

第二，調(diào)解主體的專業(yè)性和對口型。對于上述糾紛的調(diào)解主體都是與該類糾紛相對應(yīng)的行政管理部門，這些部門由于其本身行政管理職能的要求，對這一領(lǐng)域內(nèi)的糾紛具有其他部門所不具有的專業(yè)性，比如說環(huán)境污染事故的賠償糾紛，往往需要環(huán)保部門專業(yè)的事故認(rèn)定和賠償責(zé)任的確定規(guī)則。因此，“誰主管、誰負(fù)責(zé)”是行政調(diào)解的一大特征，也是行政調(diào)解的專業(yè)性的優(yōu)勢所在。

第三，調(diào)解程序的籠統(tǒng)性和模糊性。以上法律法規(guī)中對行政調(diào)解程序幾無規(guī)定，行政調(diào)解程序往往被淹沒在行政處罰、行政裁決等其他程序之中，而且調(diào)解在法律法規(guī)中僅僅作為其他程序中的一個附帶程序或者中間過程，沒有自身獨(dú)立的程序和獨(dú)立的地位。因此，法律法規(guī)中調(diào)解程序幾乎是一片空白。

法律法規(guī)中行政調(diào)解所存在的問題，已經(jīng)不再適應(yīng)中央政策對調(diào)解機(jī)制的推崇和地方實(shí)踐對調(diào)解的需求，因此，以四川和江蘇兩省各市為主的地方政府先后出臺關(guān)于行政調(diào)解的規(guī)定，其中四川省共有21個地級市（自治州），其中頒布行政調(diào)解相關(guān)規(guī)定的市有15個，頒布行政調(diào)解規(guī)范性文件的地級市占全部的71.4%，另外有3個地級市（自治州）雖然沒有頒布相關(guān)規(guī)定，但該市的主要區(qū)或縣級市有行政調(diào)解的規(guī)定，這些規(guī)范性文件對行政調(diào)解的對象、主體、程序等方面作出了詳細(xì)的規(guī)定。經(jīng)筆者整理發(fā)現(xiàn)，地方規(guī)范性文件中對行政調(diào)解的規(guī)定已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破了法律和行政法規(guī)中對行政調(diào)解的規(guī)定，行政調(diào)解的地位由附屬于行政裁決等其他行政管理手段之中，轉(zhuǎn)為一種與人民調(diào)解、司法調(diào)解并列的、獨(dú)立的糾紛解決方式；行政調(diào)解的范圍由單純的民事爭議發(fā)展為民事爭議和行政爭議并存；一些地方行政機(jī)關(guān)設(shè)立專門的行政調(diào)解機(jī)構(gòu)或配備專門的調(diào)解人員，基本實(shí)現(xiàn)了行政調(diào)解與行政管理之間的分離。盡管行政調(diào)解在地方實(shí)踐中確實(shí)取得了長足的發(fā)展，但是，我們從這些地方規(guī)范性文件中也可以看出，現(xiàn)行的行政調(diào)解制度還是存在諸多問題，如行政調(diào)解理論研究與實(shí)踐的脫節(jié)、立法層級較低、調(diào)解范圍不統(tǒng)一、調(diào)解主體混亂等。

四、行政調(diào)解法制存在的主要問題

我國行政調(diào)解存在法律基礎(chǔ)，這些法律規(guī)定為我國行政調(diào)解實(shí)踐的運(yùn)行提供了法律依據(jù)，但是我們也不難發(fā)現(xiàn)，行政調(diào)解的法律規(guī)定還存在許多缺陷和不足，主要集中在以下幾個方面。

第一，行政調(diào)解的立法不統(tǒng)一。我國行政調(diào)解的設(shè)定散見于各種不同的法律法規(guī)和規(guī)范性文件之中，并沒有統(tǒng)一的行政調(diào)解立法，導(dǎo)致了對行政調(diào)解法律規(guī)定的內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。如相同部門處理同種的民事賠償糾紛，有的地方規(guī)定可調(diào)，有的地方規(guī)定則不可調(diào)；一些下位法的規(guī)定和上位法也存在沖突，尤其是在調(diào)解范圍方面，這種橫向和縱向的法律沖突不僅使糾紛當(dāng)事人無所適從，就連行政機(jī)關(guān)工作人員也難以決定是否可調(diào)，使得行政調(diào)解在實(shí)踐中所發(fā)揮的作用大打折扣。

第二，行政調(diào)解范圍的混亂、沖突。除《行政復(fù)議法實(shí)施條例》規(guī)定可調(diào)的自由裁量行為和行政賠償、行政補(bǔ)償糾紛，法律法規(guī)中行政調(diào)解的范圍主要是民事糾紛。對行政爭議的調(diào)解，在法律法規(guī)中鮮有涉及，而在地方規(guī)范性文件中則大都采用行政爭議和民事爭議的二元調(diào)解模式，雖然調(diào)解的主體和程序存在差異，但行政爭議的可調(diào)已經(jīng)成為地方規(guī)范性文件的主流；而且行政調(diào)解范圍是否包括復(fù)議機(jī)關(guān)的調(diào)解、是否包括行政職權(quán)內(nèi)部的糾紛等，在規(guī)范性文件中規(guī)定也甚為混亂，這也成為行政調(diào)解制度發(fā)展的瓶頸之一。

第三，行政調(diào)解主體的不中立。在法律法規(guī)中規(guī)定的行政調(diào)解都是附屬于其他行為之上的，因此，調(diào)解主體和管理主體重合。而在地方規(guī)范性文件中，各行政機(jī)關(guān)都設(shè)有專門的調(diào)解機(jī)構(gòu)和專門的行政調(diào)解指導(dǎo)機(jī)關(guān)，這些機(jī)構(gòu)有的是單獨(dú)設(shè)在各行政部門內(nèi)部，有的則設(shè)于部門、法制機(jī)構(gòu)合署辦公，管理職能和調(diào)解職能的分離在一定程度上有利于保證調(diào)解主體的中立性和專業(yè)性，但兩個機(jī)構(gòu)居于同一機(jī)關(guān)內(nèi)部，且大多數(shù)調(diào)解人員由職權(quán)人員兼任，又是調(diào)解實(shí)施效果的硬傷所在，尤其是對于行政爭議而言，調(diào)解機(jī)構(gòu)與爭議機(jī)關(guān)處于同一機(jī)關(guān)，往往會導(dǎo)致調(diào)解公信力的下降。

第四，行政調(diào)解效力的缺失。在地方性規(guī)范性文件中，幾乎都有這樣的規(guī)定：行政調(diào)解組織可以邀請人民調(diào)解參與行政調(diào)解，而且可以協(xié)助進(jìn)行司法調(diào)解，而沒有反之的規(guī)定?？梢?，人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解的效力應(yīng)該是呈遞增的狀態(tài)，然而相比人民調(diào)解和司法調(diào)解來說，行政調(diào)解并沒有統(tǒng)一的立法規(guī)制，導(dǎo)致其效力問題散見于各地的規(guī)范性文件中，且規(guī)定行政調(diào)解協(xié)議僅有合同的性質(zhì)，與民事調(diào)解無異，導(dǎo)致了行政調(diào)解應(yīng)有效力的缺失和當(dāng)事人對其選擇的遲疑。

五、行政調(diào)解面臨的課題

作為多元化糾紛解決機(jī)制中的重要一環(huán)，行政調(diào)解理應(yīng)依靠其特有優(yōu)勢在解紛中發(fā)揮其應(yīng)有作用。然而，當(dāng)前理論和實(shí)踐存在的脫節(jié)嚴(yán)重阻礙了行政調(diào)解制度的發(fā)展，未來行政調(diào)解研究需要解決以下幾個課題。

第一，行政調(diào)解與法治的關(guān)系。由于與許多法治理念相沖突，在我國法治現(xiàn)代化的進(jìn)程中，調(diào)解一直備受指責(zé)，有人甚至懷疑它是否還有繼續(xù)存在的價值。傳統(tǒng)的法治理念認(rèn)為，近代法治社會的基本標(biāo)志是強(qiáng)調(diào)規(guī)則之治，即以法律規(guī)范作為社會調(diào)整的唯一權(quán)威正統(tǒng)的標(biāo)準(zhǔn)和尺度。并且認(rèn)為，作為獨(dú)立行使司法權(quán)的中立機(jī)關(guān)，法院根據(jù)既定的規(guī)則解決糾紛，而且，法律體系和訴訟程序的設(shè)計(jì)都以嚴(yán)格的形式理性作為最高的標(biāo)準(zhǔn)，運(yùn)作過程嚴(yán)格遵循程序公正準(zhǔn)則，在社會中確立正式的、公共性的法律體系的至上權(quán)威，根據(jù)法律全面調(diào)整和控制各種社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會的“法化”[8]。在形式法治之外，有學(xué)者提出實(shí)質(zhì)法治的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政行為不僅形式上要合法，而且實(shí)質(zhì)上要符合法律精神，體現(xiàn)法律意圖，保護(hù)公民權(quán)利。在當(dāng)前世界上法治已經(jīng)成為主流的背景下，行政調(diào)解制度若想取得突破性發(fā)展，必須處理好其與法治之間的關(guān)系。行政調(diào)解中涉及公民權(quán)利的放棄和妥協(xié)、行政權(quán)力介入糾紛以及公民權(quán)利的充分保護(hù)問題，這些問題與法治理念相悖。因此純粹的和理想的法治主義學(xué)者是大力反對行政調(diào)解制度的，而推究多元化糾紛解決機(jī)制的學(xué)者則認(rèn)為行政調(diào)解與法治并不相悖，而且恰恰是符合中國實(shí)踐的法治選擇的最好途徑。因而在當(dāng)代中國，優(yōu)先發(fā)展傳統(tǒng)的非正式糾紛解決機(jī)制還是優(yōu)先建立和健全符合現(xiàn)代法治要求的司法制度，已經(jīng)成為當(dāng)前法治發(fā)展選擇的重大難題。在行政調(diào)解制度的理論研究中，若想構(gòu)建出合理的制度，必須處理好行政調(diào)解與法治的關(guān)系，在不違背基本的法治要求之下，來研究和構(gòu)建符合中國現(xiàn)實(shí)的制度，這是行政調(diào)解發(fā)展的基本導(dǎo)向，也是法治發(fā)展的基本要求。

第二，行政調(diào)解的性質(zhì)之爭。由前文可以看出，行政調(diào)解的性質(zhì)在理論中并沒有獲得統(tǒng)一的認(rèn)識，無論哪種觀點(diǎn)，基本上呈一種各自能夠自圓其說的狀態(tài)。然而，性質(zhì)界定的不清直接會導(dǎo)致對行政調(diào)解協(xié)議的效力、行政調(diào)解的救濟(jì)、行政調(diào)解的程序設(shè)計(jì)等一系列問題。尤其是行政調(diào)解獨(dú)立于行政管理活動之后和地方實(shí)踐將行政爭議也納入到行政調(diào)解的范圍，使得行政調(diào)解的性質(zhì)更為混亂。對于民事爭議而言，行政調(diào)解即是行政機(jī)關(guān)在行政管理過程中，行使附帶的處理糾紛權(quán)力的一種方式。筆者認(rèn)為，這種糾紛解決方式中公權(quán)力介入的程度大小與相對人意思自治的程度是反相關(guān)的， 而公權(quán)力介入的程度也影響著行政調(diào)解的性質(zhì)和可訴性等問題。調(diào)解雖然以自愿原則為基礎(chǔ)，但是實(shí)踐中不乏強(qiáng)制調(diào)解的情形，然而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定，調(diào)解行為不屬于行政訴訟的受案范圍。而且，該司法解釋還規(guī)定，對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為也不屬于行政訴訟的受案范圍，言外之意，對公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)有實(shí)際影響的行為可以提起行政訴訟。那么這就意味著如果行政機(jī)關(guān)假借調(diào)解之名而行行政強(qiáng)制命令之實(shí)，或者行政機(jī)關(guān)采取欺騙手段進(jìn)行調(diào)解，規(guī)避法律的調(diào)解，當(dāng)事人則可以提起行政訴訟[9]。司法解釋中，調(diào)解行為與具體行政行為的可訴性是區(qū)別對待的，因此調(diào)解行為的性質(zhì)不能定義到具體行政行為。而行政事實(shí)行為是指行政機(jī)關(guān)基于職權(quán)實(shí)施的，不能產(chǎn)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的行為，如果將行政調(diào)解解決民事爭議視為事實(shí)行為是可行的，而對行政爭議的解決視為事實(shí)行為則難以講通。如果將行政調(diào)解定位為行政相關(guān)行為，與當(dāng)下實(shí)踐中行政調(diào)解與行政管理分離的現(xiàn)狀不相符。筆者認(rèn)為，對于一個行為，不能純粹地以一個性質(zhì)給予其定位，而往往可以涵蓋多個性質(zhì)，行政調(diào)解既符合事實(shí)行為的特征，且符合準(zhǔn)司法行為的特征，因此，對于性質(zhì)的界定往往界定的是行為的主要性質(zhì)，而非全部性質(zhì)，當(dāng)?shù)胤綄?shí)踐將行政爭議納入到調(diào)解的范圍之中時，行政調(diào)解的性質(zhì)又發(fā)生了實(shí)質(zhì)的變更，因?yàn)樾姓{(diào)解主體不再處于和爭議雙方當(dāng)事人等距離的中立者的地位，而是和一方當(dāng)事人有所關(guān)聯(lián)，其在化解糾紛方面的意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于行政管理的意義，因此，對行政爭議的調(diào)解更大程度上成為一種準(zhǔn)司法性質(zhì)的糾紛解決機(jī)制，其主要目的是為了化解社會各類糾紛。所以對于其性質(zhì)，應(yīng)該在個案中區(qū)別對待，不能籠統(tǒng)而言。

第三，行政爭議可調(diào)的理論基礎(chǔ)。我國《行政訴訟法》第50條明確規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解?！边@一規(guī)定主要是由于傳統(tǒng)的公權(quán)力不可處分的理念和行政訴訟只審查行政行為的合法性的原因，然而行政行為的不可處分性，其前提是羈束性行政行為[10]，而大多數(shù)行政行為的行使，都伴隨著一定程度或一定范圍的自由裁量權(quán)，同時，法律概念或法律原則的不確定性要求行政主體自我認(rèn)定[11]，那么這些公權(quán)力就是有可處分的空間的。正確的做法是肯定行政職權(quán)的可處分性，同時為其設(shè)定必要的界限和確立行使的原則，如符合合法原則和比例原則等。同時，隨著行政法的發(fā)展，傳統(tǒng)的政府和公眾之間“命令—服從”模式下狀態(tài)，已經(jīng)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)椤胺?wù)—合作”模式下的互相信任關(guān)系，政府和公眾之間的關(guān)系強(qiáng)調(diào)互動性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運(yùn)用不僅僅是懲罰性與強(qiáng)制性，更大范圍應(yīng)強(qiáng)調(diào)公民的參與，而行政調(diào)解的產(chǎn)生，正是這種合作關(guān)系的體現(xiàn)。然而，對于行政機(jī)關(guān)調(diào)解行政爭議，是否違背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”這一問題，是行政調(diào)解調(diào)解行政爭議的基本前提所在，行政調(diào)解主體和行政爭議一方主體總有千絲萬縷的關(guān)系，即使設(shè)立獨(dú)立的行政調(diào)解委員會，也不能消除當(dāng)事人對調(diào)解主體中立性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，只要行政糾紛中行政方當(dāng)事人本身不做調(diào)解主體，我們可以暫且對行政機(jī)關(guān)持一種信任的態(tài)度，畢竟調(diào)解的本質(zhì)在于糾紛當(dāng)事人的自愿選擇。無論是獨(dú)立的調(diào)解委員會還是上級機(jī)關(guān)調(diào)解，在制度設(shè)計(jì)時保證當(dāng)事人的自愿原則和調(diào)解主體的回避情形，以及確保當(dāng)事人權(quán)益受到侵害時的司法最終救濟(jì)原則，行政調(diào)解調(diào)解行政爭議也是可行的，因?yàn)樾姓{(diào)解的主要功用在于為糾紛當(dāng)事人提供訴訟制度之外的其他選項(xiàng)，增加當(dāng)事人對各種解紛方式進(jìn)行比較和選擇的機(jī)會[12]，而并非為了完全替代行政復(fù)議、行政訴訟等正式的糾紛解決機(jī)制。

第四，行政調(diào)解的制度設(shè)計(jì)。無論是在主體、程序還是在范圍、效力方面，未來合理行政調(diào)解的制度設(shè)計(jì)將成為行政調(diào)解研究的一個重要課題。在制度設(shè)計(jì)中筆者認(rèn)為應(yīng)該遵循以下思路：首先，要確立行政調(diào)解在“大調(diào)解”體系中的地位。人民調(diào)解、行政調(diào)解、司法調(diào)解應(yīng)該呈現(xiàn)一種效力遞進(jìn)的體系化趨勢，既要區(qū)分三者之間的調(diào)解范圍、調(diào)解效力的差異，又要注重三者之間的銜接，從而形成適于當(dāng)事人選擇的完整的調(diào)解體系。其次，確立行政調(diào)解的二元結(jié)構(gòu)。在調(diào)解民事糾紛和行政糾紛兩種不同的對象時，行政調(diào)解的主體、程序、效力有不同的規(guī)定。鑒于行政爭議解決對技術(shù)性和專業(yè)性具有更高的要求，應(yīng)特別重視在行政爭議調(diào)解主體上設(shè)立調(diào)解委員會，并配備專業(yè)的人員。在程序上，對行政爭議的調(diào)解應(yīng)該更加嚴(yán)密，民事爭議的調(diào)解則更具靈活性[13]。在二元結(jié)構(gòu)和三調(diào)聯(lián)動的基礎(chǔ)上，為當(dāng)事人選擇這一柔性的糾紛解決方式構(gòu)建出更為合理的行政調(diào)解制度。

[參考文獻(xiàn)]

[1] 棚瀨孝雄.糾紛解決與審判制度[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004：13.

[2] 周立權(quán).我國多個省區(qū)積極構(gòu)建大調(diào)解體系[EB/OL]. http：///society/2011-03/03/c_121144015.htm.

[3] 應(yīng)松年，袁曙宏.走向法治政府——依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查[M].北京：法律出版社，2001：280.

[4] 楊解君.行政法學(xué)[M].北京：中國方正出版社，2002：390.

[5] 方世榮，石佑啟.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005：309.

[6] 范 愉.行政調(diào)解問題芻議[J].廣東社會科學(xué)，2008（6）：174.

[7] 張尚鷟.走出低谷的中國行政法學(xué)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1991：288.

[8] 范 愉.非訴訟糾紛解決機(jī)制研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000：328.

[9] 楊海坤，黃學(xué)賢.行政訴訟：基本原理與制度完善[M].北京：中國人事出版社，2005：95.

[10] 湛中樂.行政調(diào)解、和解制度研究[M].北京：法律出版社，2009：22.

篇8

關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善

行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。

但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。

1 我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足

1.1 行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2 行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3 行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2 完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。

2.1 行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1 確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2 設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢姡V訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。

2.2 行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻(xiàn)

篇9

行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。

但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。

1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足

1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊。“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件。”有關(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。

2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢姡V訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。

2.2行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻(xiàn)

篇10

行政調(diào)解是指由國家行政機(jī)關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達(dá)成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。

但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴(yán)重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗(yàn)辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認(rèn)真分析。

1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足

1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性

我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計(jì)，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實(shí)踐中發(fā)揮的作用也很有限。

1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄

目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實(shí)，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強(qiáng)，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗(yàn)辦事，使行政調(diào)解的運(yùn)作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。

1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障

我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進(jìn)行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細(xì)的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—?dú)w檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項(xiàng)進(jìn)行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。

2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想

根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實(shí)踐中操作性不強(qiáng)，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴(kuò)大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進(jìn)行設(shè)想。

2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化

2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則

一項(xiàng)制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強(qiáng)行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：

（1）合法原則。

行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護(hù)各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（2）自愿、自治原則

自愿是行政調(diào)解得以進(jìn)行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強(qiáng)制性，行政機(jī)關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強(qiáng)制進(jìn)行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實(shí)體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項(xiàng)原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。

2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范

我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實(shí)體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件。可見，訴訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機(jī)構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機(jī)制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機(jī)制整體運(yùn)行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟(jì)程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。

2.2行政調(diào)解范圍普遍化

從美國的經(jīng)驗(yàn)來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴(kuò)大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，對于有關(guān)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補(bǔ)償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實(shí)際上，調(diào)解機(jī)制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴(kuò)展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。

參考文獻(xiàn)

［1］熊文釗.現(xiàn)代行政法原理［M］.法律出版社，2000.