導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇行政機(jī)關(guān)的概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、刑法中因果關(guān)系的概念

刑法中研究的原因是只限于還是包括一切人的行為。這實(shí)際上涉及一個(gè)根本問題。即刑法因果關(guān)系指的是理論上“應(yīng)然”的因果關(guān)系，還是指司法機(jī)關(guān)所要實(shí)際調(diào)查分析的“實(shí)然”的因果關(guān)系。從實(shí)踐來看，人們總是先從結(jié)果的角度來分析案件事實(shí)，然后由果——因逐步探索，在這個(gè)過程中人們當(dāng)然要去偽存真，經(jīng)過不斷探索將所有的“因”探明之后。這時(shí)出現(xiàn)在我們面前的就是“實(shí)然”因果關(guān)系。當(dāng)然我們實(shí)際在司法實(shí)踐中不可能所對有的“因”進(jìn)行歸責(zé)、起訴。這就要求我們以“果”為中心，對已探明的“因”進(jìn)行分析來最終探索刑法意義上的“因”與“果”之間的聯(lián)系。所得出的結(jié)論就應(yīng)是“應(yīng)然”的因果關(guān)系。

因?yàn)轳R克思列寧主義哲學(xué)關(guān)于因果關(guān)系的論述，以及蘇聯(lián)刑法理論的影響，在現(xiàn)實(shí)中，存在著對刑法因果關(guān)系的性質(zhì)是采必然性因果關(guān)系還是雙層次因果關(guān)系說的爭論。所謂必然性因果關(guān)系說，為前蘇聯(lián)刑法學(xué)家皮昂特考夫斯基所主張，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有行為人的行為與其所產(chǎn)生的必然的結(jié)果之間才存在因果關(guān)系。另一種必然、偶然因果關(guān)系說認(rèn)為刑法因果關(guān)系是極為復(fù)雜的，既有主要的，作為基本形式的必然因果關(guān)系，也有次要的，作為補(bǔ)充形式的因果關(guān)系。而偶然因果關(guān)系是當(dāng)危害行為本身并不包含著產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在其發(fā)展過程中，偶然介入其他因素并由介入的因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果時(shí)，危害行為與危害結(jié)果之間的聯(lián)系。這是刑法因果關(guān)系問題關(guān)于必然性和偶然性的爭論。而所謂內(nèi)因和外因，是指事物發(fā)展的內(nèi)在根據(jù)和外部條件，內(nèi)因和外因被廣泛應(yīng)用于事物變化的分析之中。刑法因果關(guān)系并不關(guān)注行為人的行為與結(jié)果之間的聯(lián)系是否符合規(guī)律，是否具有普遍性，而注重的是在具體案件中，當(dāng)某一特定的危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，到底有哪些人的行為或事件對結(jié)果發(fā)生起了作用，起了多大作用，行為人應(yīng)承擔(dān)什么樣的刑事責(zé)任。

二、刑法中因果關(guān)系理論的特征

（一）刑法因果關(guān)系的客觀性

當(dāng)我們?nèi)ヅ袛嘈谭ㄒ蚬P(guān)系是否存在時(shí)，一定要注意因果聯(lián)系的客觀性，依據(jù)客觀的聯(lián)系去判斷，而不能與人的主觀認(rèn)識相聯(lián)系。不過，也有人認(rèn)為，因果關(guān)系的哲學(xué)是客觀性和主觀性的統(tǒng)一，刑法必須要涉及的因素有因果關(guān)系行為人主觀上的認(rèn)識。事實(shí)上，這種觀點(diǎn)混淆了因果關(guān)系的客觀性和原因行為的主客觀相統(tǒng)一性。如果在因果關(guān)系中混入主觀的內(nèi)容，無異于將因果關(guān)系的認(rèn)定與行為人責(zé)任的認(rèn)定混同起來，這就突破了刑法因果關(guān)系作為刑事責(zé)任客觀基礎(chǔ)的作用，沖擊了刑法因果關(guān)系理論存在的必要性。

（二）刑法因果關(guān)系的時(shí)間序列性

由于因果關(guān)系是事物之間引起與被引起的關(guān)系，因此從發(fā)生的時(shí)間來看，必然表現(xiàn)為引起的原因在前，被引起的結(jié)果在后，結(jié)果不可能出現(xiàn)在原因之前，這就是因果關(guān)系的時(shí)間序列性。當(dāng)然，因果關(guān)系不僅是時(shí)間順序之間的關(guān)系，找出刑法上的因果關(guān)系還需要綜合考察其他方面的因素。

（三）因果關(guān)系的相對性

世界上的事物是普遍聯(lián)系著的，普遍聯(lián)系著的事物相互影響、相互作用，形成了一個(gè)個(gè)相對獨(dú)立但又緊密聯(lián)系的因果鏈條。在這些因果鏈條中，某種現(xiàn)象在特定的因果鏈條中可能是其他現(xiàn)象發(fā)生的原因，但在另一個(gè)因果鏈條中它又很可能是另一現(xiàn)象所引發(fā)的結(jié)果。因此，在確定因果關(guān)系的過程中，應(yīng)當(dāng)從無數(shù)行為與結(jié)果的因果關(guān)系鏈條中抽出具體犯罪定行為和結(jié)果的因果聯(lián)系，另一方面還要防止割裂事物的行為和結(jié)果之間本應(yīng)存在的因果聯(lián)系。

（四）因果關(guān)系內(nèi)容的特定性

盡管刑法上和哲學(xué)上的因果關(guān)系在本質(zhì)上都是事物之間引起與被引起的過程，但是，因果刑法是具體到發(fā)展過程中的法律，而不是一個(gè)簡單的原因和過程造成的，這導(dǎo)致了因果關(guān)系在某些情況下的刑法的特殊性。比如詐騙罪，若行為人并非基于認(rèn)識錯誤對方做出有瑕疵的財(cái)產(chǎn)處置行為，從而自愿將財(cái)產(chǎn)交付給行為人，僅僅是基于憐憫或其他原因交付財(cái)物時(shí)，欺詐行為和處分財(cái)物的結(jié)果不具有刑法上的因果關(guān)系，詐騙罪僅成立未遂。這種刑法中明確規(guī)定的危害行為與危害結(jié)果之間聯(lián)系的特定的進(jìn)程和內(nèi)容，是法律預(yù)先設(shè)定的因果關(guān)系。這種法律所特定的因果關(guān)系往往與哲學(xué)意義上的因果關(guān)系出現(xiàn)沖突，這就要求我們要嚴(yán)格按照法律規(guī)定去認(rèn)定刑法因果關(guān)系，而不能根據(jù)哲學(xué)或者人們的通常觀念來確認(rèn)因果關(guān)系的存在與否。

（五）因果關(guān)系的復(fù)雜性

客觀事物之間聯(lián)系的復(fù)雜性與多樣性決定了因果關(guān)系的復(fù)雜性，導(dǎo)致因果刑法的表現(xiàn)也多種多樣，具體表現(xiàn)在：第一，單一的結(jié)果，是指危害行為只造成了危害結(jié)果，這是一個(gè)因果關(guān)系的最簡單，最明顯的表現(xiàn)。第二，一因多果，是指一個(gè)危害行為同時(shí)引起了多種危害結(jié)果，這里的危害結(jié)果既可以是性質(zhì)相同的結(jié)果，也可以是性質(zhì)不同的結(jié)果，既可以是直接結(jié)果，也可以是間接結(jié)果。第三，多因一果，是指多個(gè)危害行為共同引起了一個(gè)危害結(jié)果，共同犯罪和責(zé)任事故是這種因果關(guān)系形式的典型代表。第四，多因多果，是指多個(gè)危害行為共同引起了多個(gè)危害結(jié)果，這種表現(xiàn)形式的典型代表就是集團(tuán)犯罪。第五，同因異果，是指相同的危害行為引起了不同的危害結(jié)果。第六，異因同果，是指不同的危害行為引起了相同的危害結(jié)果。刑法因果關(guān)系這種復(fù)雜多變的形式?jīng)Q定了因果關(guān)系判斷過程的復(fù)雜和繁瑣，這也是各種因果關(guān)系理論各有所長但是又不能盡善盡美的原因所在。

參考文獻(xiàn) 

[1]侯國云.刑法因果新論.南寧：廣西人民出版社，2010. 

[2]張紹謙.刑法因果關(guān)系研究.北京：中國檢察出版社，2013. 

篇2

世博會的展館建設(shè)經(jīng)歷了怎樣的演變過程?上海世博會的展館建設(shè)如何體現(xiàn)低碳環(huán)保?其為國內(nèi)會展場館建設(shè)提供了怎樣的借鑒?

走近博場館，各種千姿百態(tài)的創(chuàng)意展示，時(shí)時(shí)>中擊著參觀者的視覺與感官。而滲透于場館內(nèi)外的低碳創(chuàng)意理念，則給人帶來智慧的碰撞和精神的享受。西班牙館用藤條做外墻，瑞士館的外墻利用大豆纖維制成，這層紅色幕帷能天然降解……

穆樺，1988年澳大利亞布里斯班世博會中國館設(shè)計(jì)師，1992年西班牙塞維利亞世博會，1992年意大利熱那亞世博會中國館總設(shè)計(jì)師，2008年西班牙薩拉戈薩世博會中國館顧問；2010年上海世博會中國館主題演繹顧問，這是中國展覽業(yè)唯一一個(gè)展覽工程專家擔(dān)任世博會的主題演繹顧問職位，稱他是“老世博人2應(yīng)該毫不為過。

而這屆上海世博會上，他所在的北京優(yōu)逸國際展覽有限公司分別參與了世博會天津館的設(shè)計(jì)和施工，世博會黑龍江館的總設(shè)計(jì)，參與世博會福建館和吉林館的設(shè)計(jì)，山東館和湖北館的設(shè)計(jì)顧問等等。

世博會的展館建設(shè)經(jīng)歷了怎樣的演變過程?上海世博會的展館建設(shè)如何體現(xiàn)低碳環(huán)保?其為國內(nèi)會展場館建設(shè)提供了怎樣的借鑒?本刊記者為此專訪了這位國內(nèi)知名的策展人和設(shè)計(jì)專家。

中國對外貿(mào)易：從1988年您擔(dān)任澳大利亞布里斯班世博會中國館設(shè)計(jì)師，到1992年擔(dān)任西班牙塞維利亞世博會、1992年意大利熱那亞世博會中國館總設(shè)計(jì)師，再到2008年擔(dān)任西班牙薩拉戈薩世博會中國館顧問，直到現(xiàn)如今成為2010年上海世博會中國館主題演繹顧問，您認(rèn)為從展館低碳設(shè)計(jì)的角度，比如材料的使用、材料的可回收率等方面，世博會的展館設(shè)計(jì)經(jīng)歷了怎樣的一個(gè)演變過程?

穆樺：世博會以前場館的搭建材料以一次性材料為主，現(xiàn)在多使用集成材料。世博會規(guī)定，展館在結(jié)束后都需要拆除，而現(xiàn)在的做法是考慮拆掉后再利用。比如這次上海世博會的天津館在世博會結(jié)束后將移回天津，改裝成博物館，這包括天津館的主體結(jié)構(gòu)和主題演繹廳等。世博場館在結(jié)束后的平移再利用，這在以往的世博會上是不具備這個(gè)條件的。場館在會后的平移再利用，很多是作為歷史的見證，這也符合當(dāng)今社會的潮流。這也是我們在對天津館設(shè)計(jì)和施工的招投標(biāo)時(shí)就已經(jīng)提出的想法。

從設(shè)計(jì)角度，每一屆世博會場館建設(shè)都是新材料集中展示的舞臺。比如這次上海世博會天津館使用了陶土作為建筑外殼，窗戶采用木制窗戶，在材料的使用上，對不可降解材料的使用非常少，比如一些復(fù)合材料等，而是增加了可降解和可回收材料的使用。

場館建設(shè)材料是否易燃也是一個(gè)考慮因素，比如這次黑龍江館在展館內(nèi)第一次使用了聚碳酸酯PC，這種材料就達(dá)到B級防火要求，這是廣東一家公司專門為展館建設(shè)研制的材料。

中國對外貿(mào)易：低碳設(shè)計(jì)對會展設(shè)計(jì)師的專業(yè)素質(zhì)的要求提出了新的挑戰(zhàn)。一個(gè)綠色環(huán)保節(jié)能低碳的設(shè)計(jì)，包括了設(shè)計(jì)師對展覽理念的深層次理解。作為國內(nèi)知名的策展人和設(shè)計(jì)專家，您認(rèn)為展館建設(shè)如何體現(xiàn)低碳的理念?

穆樺：我認(rèn)為展示工程的低碳理念體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一是可重復(fù)利用，即可循環(huán)利用：第二是可回收利用，即使用的材料可再生：第三是可降解，即使用的材料不造成環(huán)境壓力。比如現(xiàn)在提倡使用鋁合金材料、織物材料、木質(zhì)材料等等，這樣做可以提高材料的利用率，從而減少支出。

我記得1992年的西班牙塞維利亞世博會上，日本館的設(shè)計(jì)采用了全木質(zhì)材料，展會結(jié)束后，日本館當(dāng)時(shí)全部拆掉并運(yùn)回國內(nèi)。幾年后，這些材料經(jīng)過再加工成為當(dāng)年漢諾威世博會日本館的搭建材料，更令，人驚訝的是，2005年的日本愛知世博會，仍然使用的是這些材料。

現(xiàn)在提倡低碳是個(gè)比較新的概念，低碳正在成為一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，或者是環(huán)保的標(biāo)準(zhǔn)。它通過技術(shù)創(chuàng)新，制度創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型、新能源開發(fā)，達(dá)到了減少煤炭石油高碳能源的消耗，減少溫室氣體的排放，這都是國際流行的趨勢。但同時(shí)我們也發(fā)現(xiàn)，發(fā)展和節(jié)約就成了一對矛盾。如何能夠使發(fā)展和節(jié)約共贏，成為我們耍探討的問題。

我認(rèn)為鋼架的結(jié)構(gòu)在設(shè)計(jì)中的深度使用，對整個(gè)搭建材料的多次使用起著不可替代的作用。要提高木結(jié)構(gòu)的二次使用頻率，這樣既做到低碳環(huán)保又能節(jié)省成本。我認(rèn)為對照明材料的更新，也是會展行業(yè)實(shí)現(xiàn)低碳搭建的關(guān)鍵。LED產(chǎn)品的應(yīng)用正吸引著人們的目光，LED的深度推廣也將為行業(yè)的節(jié)能環(huán)保作出重要的貢獻(xiàn)。

中國對外貿(mào)易：從低碳會展的角度，您對這次上海世博會的體會是什么?

穆樺：這次上海世博會我印象比較深的包括德國館，在使用材料上，德國館使用了織物材料，它所采用的特殊織物既通風(fēng)保溫，而且還很薄很輕，對結(jié)構(gòu)的依賴性很小。另外這屑世博會在對能源的控制使用上也給人留下很深的印象。很多場館能使用日光的都盡量使用日光照明。記得1992年世博會時(shí)的日本館就大量采用日光照明，節(jié)約了能源，這次世博會得到了很好的傳承。

世博會是新材料，新技術(shù)的展示平臺，從展館搭建上，這屆世博會的設(shè)計(jì)更加務(wù)實(shí)，也正朝著簡約和系統(tǒng)化考量的方向邁進(jìn)。

篇3

作者簡介：陳曉玉，鄭州大學(xué)法學(xué)院。

在建設(shè)法治政府的過程中，行政機(jī)關(guān)不僅擔(dān)任執(zhí)行機(jī)關(guān)的職責(zé)，同時(shí)也是法律適用機(jī)關(guān)。在法律適用的過程中，正確區(qū)分行政裁量和不確定法律概念直接影響到作為行政法“重鎮(zhèn)”的行政裁量概念的建構(gòu)與導(dǎo)控。為此，學(xué)界關(guān)于行政裁量與不確定法律概念的分合之爭從未停止，如何科學(xué)界定兩者關(guān)系，值得認(rèn)真研究和探討。

一、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的涵義

行政裁量學(xué)說由德國學(xué)者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原則》一書中最早表述。在這本書中，梅耶以行政裁量和法律的關(guān)系為劃分依據(jù)，將行政裁量分為純行政裁量與法律適用裁量兩種類型。純行政裁量權(quán)的行使屬于“純行政事件”的范疇,人民對其不得抗告，而法律適用裁量屬于羈束行政的范疇，行政機(jī)關(guān)對于具體案件可以有較大的斟酌權(quán)限，在這個(gè)范圍內(nèi)，行政裁量屬于一種彈性法條的適用。這種分類方式對于當(dāng)時(shí)的學(xué)術(shù)研究具有重要意義，但是由于實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)限制，梅耶并沒有從本質(zhì)上闡述這種分類的必要性和科學(xué)依據(jù)，對后世學(xué)者的研究也造成了一定的不利影響。而且，由于客觀原因，當(dāng)時(shí)并沒有建立行政訴訟制度，而是用上級行政機(jī)關(guān)的審查代替。但是，梅耶提出的具體審查標(biāo)準(zhǔn)也為后世提供了研究途徑。豍奧國學(xué)者特茨納(f·tezner)最先提出了不確定法律概念學(xué)說，他將將“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安寧與秩序”等不確定概念從行政裁量中分立出來，稱為不確定法律概念。這些法律概念可以由法院進(jìn)行審查。特茨納提出的不確定法律概念學(xué)說對后來法學(xué)界，特別是德國法學(xué)界的法學(xué)研究具有深遠(yuǎn)影響，并為德國行政法院所采納。行政裁量，簡單說來就是行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)要件時(shí)可以選擇不同的處理方式。豎關(guān)于不確定法律概念的涵義界定，學(xué)界比較權(quán)威的觀點(diǎn)是臺灣學(xué)者翁岳生提出的：不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念,其包含一個(gè)確定的概念核心以及一個(gè)多多少少廣泛不清的概念外圍。豏

二、行政裁量權(quán)和不確定法律概念的關(guān)系

（一）理論界的分類

對于行政裁量和不確定法律概念是否應(yīng)予以區(qū)別，理論界有三種學(xué)說:

1．質(zhì)的區(qū)別說

此為德國通說，該學(xué)說認(rèn)為行政裁量與不確定法律概念存在本質(zhì)的不同。行政裁量是主觀的意識行為，是“決定”與“選擇”的問題，需要與要決定的事物相聯(lián)系，后者是“解釋”與“適用”的問題，是客觀的認(rèn)識行為，不需與所決定的事物相聯(lián)系；前者作用的客體是法律效果，后者作用的客體是法律要件；前者是對數(shù)個(gè)法律效果的選擇，每一個(gè)選擇皆正確且合法，后者是對數(shù)個(gè)法律效果的解釋和適用雖然有多種可能選擇，但是原則上只有一種選擇正確且合法；前者存在“裁量空間”，后者存在“判斷余地”；前者原則上不受法院審查，只有存在裁量瑕疵時(shí)才受法院的審查，后者原則上受法院的全面審查，只有在極為例外的情況下才受法院的有限審查。

2．量的區(qū)別說

此種學(xué)說認(rèn)為，兩者都屬于立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)在適用法律時(shí)，有一定的判斷余地。同時(shí)，在依法行政原則的指導(dǎo)下，行政機(jī)關(guān)所作出的判斷都不可以任意為之，否則將會收到法院的嚴(yán)格審查。因此，持該學(xué)說的學(xué)者認(rèn)為，行政裁量與不確定法律概念并無本質(zhì)上的區(qū)別，僅僅是受法律制約的程度和受司法審查的強(qiáng)度有所不同而已，兩者僅存在量的不同而沒有質(zhì)的差異。

3．無區(qū)別說

持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，對法律概念的劃分不應(yīng)該以構(gòu)成要件為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，那些認(rèn)為裁量和不確定法律概念分別存在于構(gòu)成要件和法律效果的區(qū)分方法，根本不符合邏輯。立法機(jī)關(guān)授權(quán)行政機(jī)關(guān)做出不確定法律概念和裁量的決定，都是基于立法機(jī)關(guān)自身的意志，行政機(jī)關(guān)不管是做出不確定法律概念還是裁量都必須符合法律的規(guī)定，基于此，沒有區(qū)別兩者的必要。

（二）“質(zhì)的區(qū)別說”還是“統(tǒng)一裁量論”之爭

有些學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念有著質(zhì)的區(qū)別，概括起來，兩者主要有以下幾點(diǎn)不同:豐第一，兩者的對象不同。自由裁量是法律提供了多種可以選擇的處罰，行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出一種合適的處罰。而不確定法律概念主要存在于法律行為的構(gòu)成要件中，而且只有事實(shí)要件才可能存在不確定法律概念的問題。第二，兩者行為的內(nèi)容不同。對于自由裁量，只要行政機(jī)關(guān)結(jié)合實(shí)際做出的裁量行為內(nèi)容符合法律的規(guī)定，就視為合法的裁量。而不確定法律概念雖然可能由于社會價(jià)值取向或者實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同而存在多種情況，但是正確的結(jié)果只有一個(gè)。第三，兩者行為的方式不同。自由裁量主要是在法律確定的范圍內(nèi)，對于出現(xiàn)的法律后果的類別、程度等進(jìn)行篩選，做出合理的裁量。而不確定法律概念實(shí)則是一種主觀的判斷，是司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)基于實(shí)際情況做出的主觀選擇。第四，兩者的行為后果不同。行政裁量是行政機(jī)關(guān)酌情處置的權(quán)力。針對行政自由裁量權(quán)的審查，目前世界大多數(shù)國家的都傾向于合法性審查，一般不對行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出的行政行為進(jìn)行司法審查。相反，由于不確定法律概念的適用是一種主觀判斷的過程，而且只存在一種正確情況，所以，法院可以對其進(jìn)行審查。

也有學(xué)者認(rèn)為，行政裁量權(quán)和不確定法律概念應(yīng)該統(tǒng)一于行政裁量范疇中。我國行政法學(xué)界關(guān)于行政裁量的界定，從一開始就包括了不確定法律概念下的裁量，之所以現(xiàn)在國內(nèi)“質(zhì)的區(qū)別說”觀點(diǎn)泛濫主要是受德國行政裁量學(xué)說和“判斷余地”理論的影響。雖然在法律適用階段，不確定法律概念與行政裁量可以視為一個(gè)行政行為的兩個(gè)階段，但是在具體案件中，行政機(jī)關(guān)對兩者往往不加以區(qū)分，將兩者包含于一個(gè)邏輯推論中，所以，雖然有些學(xué)者能在學(xué)理上區(qū)分二者不同，但在實(shí)務(wù)中，一般并不對兩者進(jìn)行區(qū)分。只有存在多種可供選擇的法律效果或者面臨重大復(fù)雜的案件時(shí)，才有區(qū)分兩者的必要。

（三）爭議存在的原因和解決方法

1．原因分析

“不確定法律概念”與“行政裁量”關(guān)系之所以爭議不斷，主要是由于“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯。這種交錯主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，裁量縮減。一般將此種情形稱為“裁量收縮”或“裁量收縮到零”。行政自由裁量權(quán)的存在原本可以讓行政機(jī)關(guān)在做出行政行為時(shí)有不同的處理方式可供選擇，但是在一些具體的案件中，行政機(jī)關(guān)往往無法切實(shí)行使這一特權(quán)，這種選擇很有可能被縮減為一種處理方式，即只存在一種沒有瑕疵的裁量。第二，不確定法律概念和裁量的混合。在法律規(guī)范中，一些條文可能使用了不確定法律概念，特別是在事實(shí)要件中，但這種不確定的法律概念不論是范圍還是內(nèi)容都屬于裁量的范疇。第三，兩者的可替換性。不確定法律概念和行政裁量在某些情況下可以替換，如一個(gè)立法目的既可以通過適用不確定法律概念，設(shè)定事實(shí)要件來實(shí)現(xiàn)，也可以通過過行政裁量授權(quán)，即設(shè)定法律后果來實(shí)現(xiàn)。第四，兩者存在對流趨勢。這主要是因?yàn)榕袛嘤嗟乩碚撆c自由裁量在空間和結(jié)構(gòu)上的一致性。判斷余地往往將具有不同含義的事實(shí)要件界定為不確定法律概念，從而授予行政機(jī)關(guān)判斷余地，同時(shí)，由于判斷余地和裁量的廣泛一致性，這種對不確定法律概念的理解往往回到了裁量理論。

2．解決方法

針對“不確定法律概念”與“行政裁量”的交錯，實(shí)踐中有以下三種解決辦法：

一是，分別處理。行政法中的結(jié)合型規(guī)定雖多，但這樣的規(guī)定并沒有特殊之處，可以依“不確定法律概念”與“行政裁量”各自法理分別適用。二是，裁量消失?！胺蓸?gòu)成要件中的不確定法律概念如內(nèi)涵極為寬泛，包含所有作成決定時(shí)應(yīng)該考量的事項(xiàng)，即已考量所有于行使裁量權(quán)時(shí)應(yīng)考慮的要點(diǎn)。在這樣的法律條文規(guī)范下，如果行政機(jī)關(guān)認(rèn)定案件事實(shí)可以涵攝與法律之構(gòu)成要件，那么就必須作出法律所授權(quán)的決定，任意規(guī)定實(shí)質(zhì)上變?yōu)閺?qiáng)制規(guī)定?！?豑三是，裁量吸收不確定法律概念。這種觀點(diǎn)曾被德國兩聯(lián)邦行政法院所確定，即如果法律構(gòu)成要件中的不確定法律概念包含的意思可被認(rèn)定是裁量的范疇，那就適用裁量，而不用不確定法律概念，此時(shí)不確定法律概念即被裁量所吸收。

三、我國行政裁量權(quán)的范圍界定

筆者贊成對不確定法律概念與行政裁量進(jìn)行區(qū)分，原因如下：首先，對兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于厘清行政權(quán)和司法權(quán)的邊界。行政法學(xué)者普遍認(rèn)為，對于行政裁量行為，法院以不審查為原則，以有限審查為例外；而對不確定法律概念的解釋與適用，則以審查為原則，以存在“判斷余地”為例外。明確二者的區(qū)別，承認(rèn)不確定法律概念和行政裁量差異的存在，能夠使我們更加明確司法權(quán)對行政行為進(jìn)行審查的范圍和強(qiáng)度，在對行政權(quán)進(jìn)行合法審查的同時(shí)，承認(rèn)判斷余地的存在，從而使行政權(quán)的運(yùn)行更加科學(xué)合理，使司法權(quán)和行政權(quán)達(dá)到相互制約與平衡。其次，對兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于人民權(quán)利的保障。顯然，明確區(qū)分不確定法律概念與行政裁量，將顯著擴(kuò)大司法審查的范圍，使更多的行政行為可以接受司法的制約和監(jiān)督，從而促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，更好的保障行政相對人的合法權(quán)益。再次，對二者進(jìn)行區(qū)分，有助于凸顯兩者獨(dú)立的價(jià)值。行政裁量不等于不確定法律概念，二者在內(nèi)涵和外延都存在差異，如不確定法律概念往往以法律解釋為中心，而行政裁量則很少涉及這一領(lǐng)域。最后，對兩者進(jìn)行區(qū)分，有利于學(xué)術(shù)研究。區(qū)分不確定法律概念和行政裁量，有助于學(xué)界對兩者進(jìn)行分別研究，從而為立法和執(zhí)法工作提供理論支撐。同時(shí)，對兩者的研究也有助于我們明確兩者的概念，博登海默曾稱:“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?豒從這句話可以看到法律概念對于學(xué)術(shù)研究的重要價(jià)值可見一斑，對不確定法律概念和行政裁量進(jìn)行區(qū)分意義重大。

行政自由裁量權(quán)是現(xiàn)代行政法的一個(gè)核心內(nèi)容?，F(xiàn)代行政法正是在行政自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)大與對行政自由裁量權(quán)的控制不斷加強(qiáng)這樣的一個(gè)過程中得到發(fā)展的。行政裁量權(quán)作為行政法的基本的概念，也是最難以把握的問題。不確定法律概念是一個(gè)與裁量權(quán)密切相關(guān)的概念，兩者共同構(gòu)成了行政機(jī)關(guān)對法律規(guī)范適用的全過程，行政機(jī)關(guān)在根據(jù)兩者作出決定的時(shí)候都體現(xiàn)出一種個(gè)案的選擇。雖然對于不確定法律概念的研究在大陸法學(xué)界尚處于起步階段，很多問題尚未研究透徹，但關(guān)于兩者關(guān)系紛爭的出現(xiàn)，也體現(xiàn)了學(xué)界對這一問題的重視，畢竟兩者在我國都屬于“舶來品”，如何合理移植，將是我國行政法學(xué)界面臨的重要課題。

注釋：

篇4

目次：

前言

一、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

結(jié)語

前言

二十世紀(jì)九十年代以來，特別是國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（國發(fā)[2004]10號）以來，在全國范圍內(nèi)出現(xiàn)了大量制定裁量標(biāo)準(zhǔn)[1]的行政法現(xiàn)象。這一行政法現(xiàn)象的出現(xiàn)，意味著各級行政機(jī)關(guān)在努力依法行政，中國的行政法治在向縱深發(fā)展。但不容忽視的是，我國關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的行政執(zhí)法實(shí)踐，還存在著一定問題。比如，關(guān)于同一個(gè)事項(xiàng)，存在著數(shù)量眾多的裁量標(biāo)準(zhǔn)；這些裁量標(biāo)準(zhǔn)，設(shè)定主體與時(shí)間各異，各裁量標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系錯綜復(fù)雜等等。之所以出現(xiàn)這些問題，直接原因在于有關(guān)法律制度還不夠完善——現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定主體、程序、時(shí)限等進(jìn)行明確規(guī)范，根本原因則在于行政法學(xué)沒有對裁量標(biāo)準(zhǔn)問題提供充分的理論說明和指導(dǎo)[2].

基于這種認(rèn)識，本文對裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)、理論基礎(chǔ)、功能、法律效果等基本問題進(jìn)行一個(gè)嘗試性思考，以拋磚引玉。

二、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念，筆者尚未見到明確定義。有學(xué)者這樣定義“行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度”：“行政執(zhí)法主體對法律規(guī)定的行政處罰自由裁量空間，根據(jù)過罰相當(dāng)原則并結(jié)合本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會治安以及執(zhí)法范圍等情況，理性分割為若干裁量格次，每個(gè)格次規(guī)定一定的量罰標(biāo)準(zhǔn)，并依據(jù)違法行為的性質(zhì)、情節(jié)、社會危害程度和悔過態(tài)度，處以相對固定的處罰種類和量罰幅度，同時(shí)明確從輕或從重處罰的必要條件的一種執(zhí)法制度?！盵3]這一定義雖然將外延限定于行政處罰，但可以為我們提供一定的思考材料。

定義裁量標(biāo)準(zhǔn)，需要探尋行政執(zhí)法活動特別是其設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯[4].——行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者之所以要設(shè)定裁量基準(zhǔn)，是因?yàn)榱⒎ㄕ邔ζ渥鞒龅闹甘静粔蛲暾?，特別是所謂的“規(guī)定核”（norm－kernel）。如果立法者就規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件向執(zhí)法者作出指示時(shí)，使用了不確定概念或者有一定幅度的概念，從而為其預(yù)留下一定的活動空間，那么執(zhí)法者在對這種規(guī)定進(jìn)行適用時(shí)就需要按照立法者的意圖對這一空間內(nèi)的規(guī)則進(jìn)行補(bǔ)充[5].

按照行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯，筆者認(rèn)為可以這樣定義裁量標(biāo)準(zhǔn)：“行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件-效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)?！边@一定義盡可能全面地對裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念的基本要素和屬性進(jìn)行了描述。具體而言：

第一、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體是行政機(jī)關(guān)（行政執(zhí)法者）；

第二、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件是行政法律規(guī)范沒有提供處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)（立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)）；

第三、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是立法者意圖（例如，設(shè)定行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要根據(jù)過罰相當(dāng)原則等）；

第四、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的范圍是行政法律規(guī)范所預(yù)定的（如，“有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款”[6]這一規(guī)定所預(yù)定的范圍是

“警告——十日拘留并處五百元罰款”）；

第五、設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的方式是進(jìn)行要件-效果規(guī)定（非此不足以使判斷完結(jié)。如，“有下列情形之一的，構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：1、聚眾實(shí)施的首要分子；‥‥‥.”[7]）。

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與周邊概念

為進(jìn)一步明確裁量標(biāo)準(zhǔn)這一概念，有必要將其與相近概念作一比較分析。

1、裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)

這兩個(gè)概念之間的關(guān)系非常復(fù)雜。

首先，我們可以在理論上對這兩個(gè)概念進(jìn)行一個(gè)大致的區(qū)分：

裁量標(biāo)準(zhǔn)對不完整判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)充定量的需要直接援用立法目的等價(jià)值要素以要件—效果規(guī)定的方式設(shè)定

解釋標(biāo)準(zhǔn)對不確定概念進(jìn)行明確定性的一般借助于邏輯、經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識和語義分析一般以定義命題的方式設(shè)定

但實(shí)際上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)這兩個(gè)概念在實(shí)踐中往往渾然一體、無法截然分離。例如，《治安管理處罰法》第七十條規(guī)定：“以營利為目的，為賭博提供條件的，或者參與賭博賭資較大的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處十日以上十五日以下拘留，并處五百元以上三千元以下罰款”。針對這一規(guī)定，《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》設(shè)定了如下“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

“賭博賭資較大的設(shè)定：

1、處五百元以下罰款賭資設(shè)定為：500 元以下；

2、處五日以下拘留賭資設(shè)定為：500 元至1500 元；

‥‥‥.“

這一“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”的2可以變換為“賭資為500元至1500元的為‘賭資較大'的賭博，參與者處以五日以下拘留。”這一命題，整體上看是一個(gè)完整的要件-效果規(guī)定，所以是一個(gè)裁量標(biāo)準(zhǔn)；但其前半段（下線部分）是對《治安管理處罰法》所謂的“賭資較大”的解釋，可以理解為一個(gè)解釋標(biāo)準(zhǔn)。

裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)的這種緊密的關(guān)聯(lián)性，與行政執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯相關(guān)，同時(shí)還關(guān)系著裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。詳見后述（四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)）。

2、裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政規(guī)定

行政規(guī)定是一個(gè)復(fù)雜的概念。根據(jù)朱芒教授的分析，《行政復(fù)議法》第七條和第二十六條的“行政規(guī)定”，所指稱的不是一種具有共同性質(zhì)的行政規(guī)范，即不具有法律規(guī)范性質(zhì)的行政規(guī)范，而是一類行政規(guī)范，即不具有行政法規(guī)或行政規(guī)章外形的所有行政規(guī)范；具體而言，行政規(guī)定在總體上可以劃分為屬于法規(guī)明令的行政規(guī)定（在功能上等同于法律規(guī)范）以及屬于行政規(guī)則的行政規(guī)定（不具有法律規(guī)范的功能）[8].

從上述行政規(guī)定的概念來看，其外延要大于裁量標(biāo)準(zhǔn)——注意，這里所說的“裁量標(biāo)準(zhǔn)”是指以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，裁量標(biāo)準(zhǔn)可以理解為行政規(guī)定的一種。王貴松博士將裁量標(biāo)準(zhǔn)定位為“其他規(guī)范性文件”[9]，在這個(gè)意義上說是有道理的。

當(dāng)然，要將裁量標(biāo)準(zhǔn)在行政規(guī)定中予以準(zhǔn)確定位，需要考慮到裁量標(biāo)準(zhǔn)的法律性質(zhì)。詳見后述（三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)）。

3、裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由及說明理由制度

盡管在目前的行政執(zhí)法實(shí)踐中，裁量標(biāo)準(zhǔn)大多是以規(guī)范性文件的形式出現(xiàn)的，但需要注意的是，裁量標(biāo)準(zhǔn)的存在形式并不局限于規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，不管是否有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，都是要對行政法律規(guī)范補(bǔ)充判斷標(biāo)準(zhǔn)的，否則其判斷無法完結(jié)，也就無從作出具體行政行為。換句話說，行政機(jī)關(guān)在沒有以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下行使裁量權(quán)作出具體行政行為時(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)也是存在的，其形式為具體行政行為的理由[10].

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，毫無疑問，同樣都是裁量標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槠渲黧w的性質(zhì)（行政機(jī)關(guān)）、目的、條件、依據(jù)、范圍、方式都是相同的（參見前述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念），只不過主體的行政層級（前者往往是上級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的，而后者是直接處理具體行政案件的行政機(jī)關(guān)）、時(shí)機(jī)（前者還沒有面對具體的行政案件，后者則伴隨著具體行政案件的處理）、存在形式（是否以規(guī)范性文件的形式存在）有所不同。另外，如果行政機(jī)關(guān)忠實(shí)地依照以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為，那么它就自動轉(zhuǎn)化為具體行政行為的理由；反過來，如果行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為時(shí)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)過一定程序被提升為規(guī)范性文件，那么它就轉(zhuǎn)化為以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，兩者之間還存在一個(gè)互相轉(zhuǎn)化的關(guān)系。

以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)與具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)的這種同質(zhì)性提示我們，應(yīng)當(dāng)對“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性予以充分的注意。同時(shí)，在思考裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系時(shí)，這種同質(zhì)性也是一個(gè)必要的考慮要素。詳見后述（六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查）。

三、裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，目前有很多不盡準(zhǔn)確的提法。如“自我削權(quán)”[11]、“縮小自由裁量幅度”[12]甚至“取消自由裁量權(quán)”[13]等等。這些提法或者混淆了“自由裁量權(quán)”的授權(quán)主體與行使主體，或者混淆了“自由裁量權(quán)”行使主體（行政機(jī)關(guān)）與行政執(zhí)法人員，從根本上說，對裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念缺乏準(zhǔn)確理解。

其實(shí)，裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)已經(jīng)蘊(yùn)含在上述概念里了。即，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化。這一命題包括如下三個(gè)基本方面：

第一、裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這是依法行政原則，具體而言是“法律創(chuàng)制原則”的必然歸結(jié)。

第二、裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這是行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都決定于行政法律規(guī)范的必然歸結(jié)。

第三、裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介。這是行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)法者設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯的必然歸結(jié)。舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段，我們說“自我削權(quán)”或者“縮小自由裁量幅度”甚至“取消自由裁量權(quán)”等提法是不準(zhǔn)確的。行政裁量權(quán)是立法者所授予的，上級行政機(jī)關(guān)無權(quán)代替立法者消減下級行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)；行政執(zhí)法人員盡管直接行使行政裁量權(quán)，但并非擁有行政裁量權(quán)的法律主體。盡管上級行政機(jī)關(guān)設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)會對下級行政機(jī)關(guān)特別是具有行政執(zhí)法權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員發(fā)揮事實(shí)上的約束作用，但必須認(rèn)為：上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對具有作出具體行政行為權(quán)限的下級行政機(jī)關(guān)并無法律拘束力。因?yàn)?，裁量?biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對其所執(zhí)行的行政法律規(guī)范的具體化，對該行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有拘束力的是該行政法律規(guī)范本身；上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)歸根結(jié)底不過是一種行政內(nèi)部規(guī)定?！@意味著違反上級行政機(jī)關(guān)以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為并不必然導(dǎo)致該具體行政行為違法[14].

要言之，裁量標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定與行政機(jī)關(guān)所擁有的行政裁量權(quán)的增減無關(guān)，它只是為防止恣意介入具體行政行為（行政裁量權(quán)的行使）而設(shè)定的一個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”，且這個(gè)“防護(hù)網(wǎng)”本身是立法者意志的延伸。

四、裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)，學(xué)術(shù)界尚未進(jìn)行深入的思考和討論。王貴松博士認(rèn)為：“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范基礎(chǔ)在于憲法第33條的規(guī)定，也就是法律面前人人平等的要求。”[15]這一觀點(diǎn)雖然使用了“規(guī)范基礎(chǔ)”這一表述，但在邏輯上可以理解為是在探究其“理論基礎(chǔ)”——在憲法文本過度簡約和抽象的情況下，兩者其實(shí)是一回事。

將裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論或者規(guī)范基礎(chǔ)理解為“法律面前人人平等”的要求，突出了設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序意義，但沒有充分提示裁量標(biāo)準(zhǔn)本身的實(shí)體價(jià)值。因?yàn)樗鼪]有對裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容與性質(zhì)，具體而言是裁量標(biāo)準(zhǔn)與行政法律規(guī)范之間的關(guān)聯(lián)性予以充分揭示。

從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念與性質(zhì)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)實(shí)際上存在于特定的行政裁量理論——“裁量一元論”?！安昧恳辉摗闭J(rèn)為所有的行政裁量都是法律授權(quán)的結(jié)果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量[16].既然裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對所執(zhí)行行政法律規(guī)范的具體化，換言之，設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的條件、依據(jù)、范圍都與行政機(jī)關(guān)所執(zhí)行的特定行政法律規(guī)范相關(guān)，而非行政機(jī)關(guān)自治的結(jié)果，那么在邏輯上很顯然，裁量標(biāo)準(zhǔn)與“裁量一元論”有著血緣關(guān)系。前述裁量標(biāo)準(zhǔn)與解釋標(biāo)準(zhǔn)之間的緊密的關(guān)聯(lián)性也是一種很自然的現(xiàn)象。關(guān)于此點(diǎn)，德國實(shí)證主義裁量理論（其本質(zhì)為“裁量一元論”）的表述頗具參考價(jià)值。

“當(dāng)我們把所有的國家活動作為法的適用來觀念、把裁量作為其中的必要要素來觀念的時(shí)候，裁量就蛻變?yōu)樘幱诜ǖ木惺M頭的、法律上不重要的那些問題。裁量的基礎(chǔ)以及邊界，只有在解釋規(guī)則和規(guī)范的金字塔所構(gòu)成的妥當(dāng)性鏈條走到盡頭時(shí)才得以發(fā)生?！盵17]

當(dāng)然，還需要留意的是，“裁量一元論”本身所指向的是“實(shí)質(zhì)法治主義”，因?yàn)樗且詫Α靶姓那胺尚浴钡姆穸榍疤岬腫18].在這個(gè)意義上，裁量標(biāo)準(zhǔn)的終極理論基礎(chǔ)或者規(guī)范基礎(chǔ)是“實(shí)質(zhì)法治主義”。

五、裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能

關(guān)于裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，目前實(shí)踐中似乎有一種共識：裁量標(biāo)準(zhǔn)可以避免行政執(zhí)法的隨意性，減少“人情案”、“關(guān)系案”的發(fā)生，從而使行政執(zhí)法更加公平[19].這一認(rèn)識著眼于以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對行政執(zhí)法人員的拘束作用，有一定道理，但不夠全面，也不夠準(zhǔn)確。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的概念、性質(zhì)和理論基礎(chǔ)來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一、 以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，具有調(diào)節(jié)行政執(zhí)法過程的功能?！砸?guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，其設(shè)定主體在很多情況下不是具體的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)而是其上級行政機(jī)關(guān)（實(shí)踐中多為地方政府的法制部門和國務(wù)院的工作部門）。雖然上級行政機(jī)關(guān)無權(quán)消減下級行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)，但這種裁量標(biāo)準(zhǔn)作為行政內(nèi)部規(guī)定在行政系統(tǒng)內(nèi)部有一定的拘束作用，這使得它有利于本地或者本系統(tǒng)的行政執(zhí)法能夠切合本地或者本系統(tǒng)的具體情況（空間維度上的靈活性），有利于本地或者本系統(tǒng)范圍的行政執(zhí)法能夠統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)（空間維度上的一貫性）從而有利于實(shí)現(xiàn)“法律面前人人平等”。另外，如前所述，裁量標(biāo)準(zhǔn)本身不是法，它還可以根據(jù)社會發(fā)展?fàn)顩r及時(shí)在立法者所預(yù)留的空間之內(nèi)進(jìn)行適當(dāng)變更（時(shí)間維度上的靈活性）。

第二、 以規(guī)范性文件形式設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)，還具有提高行政執(zhí)法的透明度、提高法律的可預(yù)測性從而提高行政效率的功能。——行政相對人可以通過裁量標(biāo)準(zhǔn)了解到具體的行政執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，從而在一定程度上預(yù)測有關(guān)行政機(jī)關(guān)會如何處理與自己有關(guān)的行政案件。這有利于行政相對人事先（在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前）為獲得授益行政行為進(jìn)行準(zhǔn)備、為避免不利行政行為而修正自己的行為，也有利于其在有關(guān)行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)主張權(quán)利和行使防御權(quán)。同時(shí)，行政相對人還可以參與裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序，甚至可以在一定意義上將自己的意見反映到裁量標(biāo)準(zhǔn)中去[20].這些都有利于提高行政效率。

第三、 以具體行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，一方面對行政相對人（如果其提起行政訴訟則轉(zhuǎn)化為行政訴訟原告）和法院具有說服功能（反過來說，具有將具體行政行為加以正當(dāng)化的功能），另一方面對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及行政執(zhí)法人員具有自我拘束功能?！跃唧w行政行為理由形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上就是行政機(jī)關(guān)對其所作出的具體行政行為（裁量行為）的理由進(jìn)行的說明。也就是說，在這里，“設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)制度”與“說明理由制度”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得到了最為充分的體現(xiàn)，兩者合二為一。所以，這里所謂的裁量標(biāo)準(zhǔn)的功能，其實(shí)就是“說明理由制度”的功能。

裁量標(biāo)準(zhǔn)的上述三個(gè)方面的功能有著一個(gè)共同的前提：裁量標(biāo)準(zhǔn)公開了行政機(jī)關(guān)的判斷過程。如果沒有裁量標(biāo)準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的過程就被封閉于“暗箱”之中，法院對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督（司法審查）、上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和行政機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法人員的監(jiān)督、乃至權(quán)利對權(quán)力（私人對行政）的監(jiān)督都會缺少必要的信息來源。有學(xué)者主張“以對話模式重構(gòu)行政裁量權(quán)的行使”[21]，這種對話模式的實(shí)現(xiàn)無疑也需要裁量標(biāo)準(zhǔn)這一平臺，無論是法官與行政官之間的對話還是行政官與私人之間的對話。所以說，公開行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程是裁量標(biāo)準(zhǔn)的最基本的功能。

六、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查

正是因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)公開了行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)的判斷過程，在行政裁量的司法審查中，裁量標(biāo)準(zhǔn)扮演著舉足輕重的角色[22].

（一）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系首先決定于裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。

首先，裁量標(biāo)準(zhǔn)不是法規(guī)。這一點(diǎn)對于司法審查來說很重要。法規(guī)的效力為法規(guī)制定主體與制定程序的民主正當(dāng)性所支撐，而裁量標(biāo)準(zhǔn)的效力來源于法規(guī)的授權(quán)——立法者授予執(zhí)法者以行政裁量權(quán)。因此，法院作為司法者，首先應(yīng)該確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)是否確實(shí)獲得了立法者的授權(quán)——如果立法者的指示已經(jīng)充分具體和確定，換言之，行政法律規(guī)范已經(jīng)以要件-效果規(guī)定形式為執(zhí)法者提供了完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么行政機(jī)關(guān)就沒有裁量權(quán)，行政機(jī)關(guān)就此設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)本身構(gòu)成越權(quán)；如果法院確認(rèn)行政機(jī)關(guān)確實(shí)獲得了立法者授予的裁量權(quán)，那么應(yīng)該進(jìn)一步確認(rèn)作為執(zhí)法者的行政機(jī)關(guān)所設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容是否合法。

其次，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化。這一點(diǎn)對于司法審查來說同樣重要。因?yàn)椴昧繕?biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化這一命題，決定著法院對裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容進(jìn)行審查時(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，不是在審查其合理性，而是在審查其合法性，即使法院在最終表述其審查結(jié)果時(shí)，有時(shí)會使用“明顯不合理”等用語。具體而言，案件事實(shí)的定性、具體行政行為的目的、考慮要素、平等原則、比例原則乃至行政機(jī)關(guān)判斷過程中必然應(yīng)用到的邏輯法則、經(jīng)驗(yàn)法則，都應(yīng)當(dāng)理解為立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的當(dāng)然的指示，而非法外的標(biāo)準(zhǔn)。法秩序是一個(gè)龐大而精密的網(wǎng)絡(luò)，牽一發(fā)而動全身，任何一個(gè)具體的行政法律規(guī)范都是其中的一個(gè)環(huán)節(jié)，都不是孤立的。對一個(gè)具體的行政法律規(guī)范進(jìn)行解釋和適用時(shí)，著眼于法秩序整體，對其他規(guī)范乃至憲法上的原則、行政法基本原則進(jìn)行援用，是立法者授予執(zhí)法者以裁量權(quán)時(shí)的本意。

裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化還意味著合法的裁量標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在具體行政行為中得到準(zhǔn)確適用。也就是說，法院審查裁量標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，判斷其為合法之后，需要進(jìn)一步對其適用進(jìn)行審查。毋庸贅言，對裁量標(biāo)準(zhǔn)適用的審查與對裁量標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容的審查，其判斷標(biāo)準(zhǔn)性質(zhì)相同，都是法（如上述）。

這里涉及到一個(gè)特殊問題：“合理性原則”與“合法性原則”的關(guān)系問題。從上述裁量標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行政合理性與行政合法性并非對立的二元，“合理性原則”與“合法性原則”原則兩者之間有著內(nèi)在的緊密聯(lián)系[23].因?yàn)?，既然違反“合理性原則”構(gòu)成違法，那么只能認(rèn)為“合理性原則”本身就是法[24].

第三，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)行使立法者所授予的行政裁量權(quán)的必要手段。這一點(diǎn)對于司法審查來說也很重要。從行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)活動的內(nèi)在邏輯來看，裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化意味著，裁量標(biāo)準(zhǔn)是抽象的法規(guī)與具體的事實(shí)之間的必要媒介，舍此無從行使裁量權(quán)，或者構(gòu)成行政恣意。因此，行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)。法院首先應(yīng)當(dāng)著眼于系爭行政法律規(guī)范所提供的判斷標(biāo)準(zhǔn)的完整性，審查行政機(jī)關(guān)是否在應(yīng)當(dāng)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)——如果沒有設(shè)定，這本身構(gòu)成違法[25].

（二）、裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系還決定于行政裁量的性質(zhì)。

從發(fā)生學(xué)的角度看，行政裁量理論是為解決司法權(quán)與行政權(quán)之間的權(quán)限劃分問題而出現(xiàn)的[26]；后來經(jīng)過演變，行政裁量理論轉(zhuǎn)化為以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的觀念體系[27].也就是說，行政裁量實(shí)際上是一個(gè)以實(shí)現(xiàn)“適度的司法審查”為目的的工具概念。

這意味著立法者一旦將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須充分注意司法審查的邊界。因?yàn)榉ㄔ旱臋?quán)力始于法也止于法，既然立法者已經(jīng)將行政裁量權(quán)授予執(zhí)法者，法院作為司法者就必須自我抑制，不能代替執(zhí)法者執(zhí)法。

法院一方面有司法審查權(quán)，另一方面不能代替執(zhí)法者執(zhí)法，這是兩個(gè)具有張力的要求。面對這兩個(gè)具有張力的要求，法院最好的選擇是“中庸”——采用“判斷過程審查方式”。在判斷過程審查方式中，法院根據(jù)被告行政機(jī)關(guān)的說明理由乃至舉證，對其判斷過程進(jìn)行追溯，審查其所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)中是否混入了權(quán)限外事項(xiàng)或者與法律的宗旨目的無關(guān)的事項(xiàng)，是否脫落了必要考慮事項(xiàng)（包括行政法律規(guī)范要求行政機(jī)關(guān)予以重視的價(jià)值、經(jīng)驗(yàn)法則等），如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責(zé)令重作。也就是說，采用判斷過程審查方式意味著法院不會自行作出一個(gè)內(nèi)容完結(jié)的判決。換句話說，不會對行政案件的處理自行下結(jié)論[28].

（三）、事先公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)的司法審查有特殊性。

還有一個(gè)問題需要特別注意：裁量標(biāo)準(zhǔn)一旦由行政機(jī)關(guān)本身（注意：不是其上級行政機(jī)關(guān)）予以設(shè)定并公布，行政相對人就會對其產(chǎn)生信賴，預(yù)期有關(guān)行政機(jī)關(guān)會據(jù)此處理與自己有關(guān)的行政案件。這種信賴是善意的，其產(chǎn)生原因是行政機(jī)關(guān)公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的行為，同時(shí)，責(zé)任行政的理念在今天已經(jīng)深入人心。所以這種信賴應(yīng)當(dāng)獲得法律的保護(hù)。這意味著行政機(jī)關(guān)一旦對裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行設(shè)定和公布（包括以規(guī)范性文件的形式），就不得隨意對其加以變更；如果需要變更，包括在具體行政行為中進(jìn)行變更，必須有正當(dāng)理由；沒有正當(dāng)理由就對已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法[29]（注意：在上級行政機(jī)關(guān)已經(jīng)預(yù)先設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，行政機(jī)關(guān)依據(jù)自行設(shè)定并公布的裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為的，不屬于“變更裁量標(biāo)準(zhǔn)”）。

（四）、行政裁量的程序性司法審查模型

綜上，裁量標(biāo)準(zhǔn)與司法審查的關(guān)系主要體現(xiàn)于如下五個(gè)方面：

第一、法院要對行政機(jī)關(guān)是否具有行政裁量權(quán)進(jìn)行司法審查。無行政裁量權(quán)而設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成越權(quán)。

第二、法院要對行政機(jī)關(guān)是否設(shè)定了裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。有行政裁量權(quán)而沒有設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)，違反“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”，構(gòu)成違法。

第三、法院要以“判斷過程審查方式”對裁量標(biāo)準(zhǔn)是否合法進(jìn)行審查。行政機(jī)關(guān)所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)如果混入了行政機(jī)關(guān)權(quán)限外的事項(xiàng)或者與法律宗旨目的無關(guān)的事項(xiàng)，或者脫落了必要考慮事項(xiàng)，構(gòu)成違法。

第四、法院要對行政機(jī)關(guān)變更已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由進(jìn)行審查。沒有正當(dāng)理由就對已公布裁量標(biāo)準(zhǔn)加以變更，構(gòu)成違法。

第五、法院要對合法裁量標(biāo)準(zhǔn)的適用進(jìn)行審查。具體行政行為是依據(jù)合法裁量標(biāo)準(zhǔn)作出的，但沒有對其進(jìn)行準(zhǔn)確適用，也構(gòu)成違法。

上述五個(gè)命題實(shí)際上構(gòu)成了一個(gè) “行政裁量的程序性司法審查”模型。

第一個(gè)命題雖然是實(shí)體性的，但其實(shí)質(zhì)是對行政機(jī)關(guān)的法律解釋（立法者是否對其進(jìn)行了裁量授權(quán)的法律解釋）的審查，嚴(yán)格來說，并非對行政裁量本身的審查。而第二至第五個(gè)命題所意味的司法審查，與非裁量行為的司法審查相比，有著明顯的程序性特征。首先，第二與第四個(gè)命題所意味的司法審查，分別與一個(gè)行政程序法范疇的規(guī)則相關(guān)——“有行政裁量權(quán)則須設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)”和“沒有正當(dāng)理由不得變更已公布之裁量標(biāo)準(zhǔn)”，且法院的判決方式也是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并重新作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)依據(jù)已公布未變更之裁量標(biāo)準(zhǔn)重新作出具體行政行為。其次，第三與第五個(gè)命題所意味的司法審查，盡管其所依據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)本身是實(shí)體性的——裁量標(biāo)準(zhǔn)是行政法律規(guī)范的具體化，但法院的判決方式同樣是程序性的——判令行政機(jī)關(guān)重新設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)并作出具體行政行為，或者判令行政機(jī)關(guān)重新適用裁量標(biāo)準(zhǔn)作出具體行政行為。從整體上看，以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開的司法審查，有著很明顯的程序性特征。

需要強(qiáng)調(diào)的是，以上所構(gòu)想的司法審查是法理上的，是抽象的，是否可以直接對以規(guī)范性文件形式存在的裁量標(biāo)準(zhǔn)提起行政訴訟，以及是否可以和在多大范圍內(nèi)在裁量行為行政訴訟中采用“判斷過程審查方式”，受制于實(shí)定法所規(guī)定的行政訴訟制度[30].法理上的司法審查權(quán)與制度上的司法審查權(quán)是兩個(gè)不同的概念。

結(jié)語

在結(jié)束本文之際，筆者根據(jù)以上理論探討，針對我國目前的行政法治狀況提出如下幾點(diǎn)具體建議，以供有關(guān)方面參考。

第一、為深化行政管理體制改革，建議我國行政機(jī)關(guān)在對現(xiàn)有裁量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，大力推廣以規(guī)范性文件形式設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的做法。

第二、為避免不必要的混亂，建議由國務(wù)院法制部門牽頭，在行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部，就以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的主體、程序等問題作出統(tǒng)一規(guī)定[31].

第三、建議在《行政程序法》草案中對“行政機(jī)關(guān)設(shè)定和公布裁量標(biāo)準(zhǔn)的義務(wù)”進(jìn)行明確規(guī)定（不過，該義務(wù)的主體、范圍、性質(zhì)等問題需要進(jìn)一步討論[32]）。

第四、建議法院主動吸收學(xué)術(shù)界的研究成果，并在司法實(shí)踐中積極嘗試以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心展開司法審查。

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[1] 裁量標(biāo)準(zhǔn)的用語尚未統(tǒng)一。在行政執(zhí)法實(shí)踐中，很多地方使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”（如，浙江省義烏市公安局《賭博、案件處理裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《蘇州市交通局交通行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)（試行）》、《無錫市消防行政處罰裁量標(biāo)準(zhǔn)》等）一詞，有的地方則稱“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”（如，《北京市公安局實(shí)施〈治安管理處罰法〉細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》）。在學(xué)術(shù)界，有數(shù)位學(xué)者稱其為“裁量基準(zhǔn)”（如朱芒、馬秀琴、邢玲玲等， 具體文獻(xiàn)參見后注）。本文考慮到漢語語言習(xí)慣，使用“裁量標(biāo)準(zhǔn)”一詞。

[2] 有關(guān)裁量標(biāo)準(zhǔn)問題的論說，筆者檢索到的文獻(xiàn)極為有限，如：朱 芒“日本《行政程序法》中的裁量基準(zhǔn)制度” ，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期；王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”，載于《法制日報(bào)》2005年6月13日第六版；王家華“談?wù)勛杂刹昧康暮侠硇詷?biāo)準(zhǔn)”，載于杭州市政府法制局主辦《政府法制》2001年第4期（總第123期）；馬秀琴、邢玲玲 “規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”，見于jcrb.com/n1/jcrb716/ca345108.htm，2006年6月15日22時(shí)45分訪問。另有多篇有關(guān)新聞報(bào)道或見于報(bào)刊或互聯(lián)網(wǎng)，如：曹玲娟“卡住‘人情案' 上海執(zhí)法自由裁量有了’剛性'標(biāo)尺”（新聞報(bào)道），《人民日報(bào)》 2005年10月27日 第十版。

[3] 前注馬秀琴、邢玲玲 “規(guī)范行政處罰不妨試行自由裁量基準(zhǔn)制度”。

[4] Georg　Henrik　von　Wright：Norm　and　Action（1963，Routledge＆Kegan　Paul.）（日譯本：稲田靜樹訳「規(guī)範(fàn)と行動の論理學(xué)東海大學(xué)出版會2000年）對此有清晰分析。

“指示總是由一定的主體發(fā)向其他主體。它從規(guī)定提供者或者規(guī)定權(quán)威者（authority）的意志‘源泉'中’流出'，向服務(wù)者（subject）發(fā)出信號或者指示。規(guī)定權(quán)威者一般對服務(wù)者說，希望你采取一定的行為?！保ㄈ兆g本第8-9頁）。

“對作為指示的規(guī)定的六個(gè)‘構(gòu)成要素'（component）或者’成分'（ingredient）或者‘部分'（part）加以區(qū)別是有效的，這六個(gè)要素是：性質(zhì)（character）、內(nèi)容（content）、適用條件（condition　of　application）、權(quán)威者（authority）、服務(wù)者（subject）、時(shí)點(diǎn)（occasion）。某某指示是什么的完整的敘述，提示著上述六個(gè)要素。‥‥‥其中，規(guī)定的性質(zhì)、內(nèi)容和適用條件構(gòu)成規(guī)定的核，我建議稱其為’規(guī)定核'（norm－kernel）。規(guī)定核是指示與其他類型的規(guī)定同樣具備的邏輯構(gòu)造。……而權(quán)威者、主體、時(shí)點(diǎn)是指示所獨(dú)有的，其他類型的規(guī)定不具備?！保ㄈ兆g本第85頁）。

[5]　東京大學(xué)教授小早川光郎對此有精到分析（（日）小早川光郎「基準(zhǔn)？法律？條例塩野宏先生古稀記念「行政法の発展と変革　下巻（有斐閣平成13年）391～392頁）：

“在要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)沒有被法定的情況下，以及要件-效果規(guī)定形式的基準(zhǔn)雖然被法定，但如何處理案件的判斷據(jù)此并不能完結(jié)的情況下，處理案件的行政機(jī)關(guān)不可能只是按圖索驥地對法定基準(zhǔn)加以適用，而需要就各個(gè)案件補(bǔ)充并適用判斷基準(zhǔn)，以使如何處理案件的判斷得以完結(jié)。抽象而言，行政機(jī)關(guān)需補(bǔ)充并適用的判斷基準(zhǔn)是：”如果存在一定的情況Q1、Q2‥‥‥則采取X處理方案是妥當(dāng)?shù)?；如果不存在情況Q則采取Y處理方案是妥當(dāng)?shù)?（例如，我們可以將這里的‘X、Y'分別替換為營業(yè)許可行為、不許可行為，或者撤銷營業(yè)許可行為、停止?fàn)I業(yè)行為）。行政機(jī)關(guān)在這一過程中所從事的活動，就是通常所說的’行政機(jī)關(guān)的裁量'.在裁量時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須對最適合于處理本案件的基準(zhǔn)是什么進(jìn)行誠實(shí)的探究，特別是對應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充基準(zhǔn)的部分——前述的‘如果Q存在則X，如果Q不存在則Y是妥當(dāng)?shù)?部分。這種補(bǔ)充基準(zhǔn)的工作，在’行政機(jī)關(guān)的裁量'中處于中心位置?！埃ㄏ戮€筆者）

[6] 《治安管理處罰法》第二十三條。

[7] 《北京市公安局實(shí)施治安管理處罰法細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)（試行）》就《治安管理處罰法》第二十四條所設(shè)定的“細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)”。

[8] 參見：朱芒“論行政規(guī)定的性質(zhì)——從行政規(guī)范體系角度的定位”，載于《中國法學(xué)》2003年第1期。

[9] 前注王貴松 “行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[10] 沒有理由則構(gòu)成違法，法外“理由”（如“人情案”）也導(dǎo)致該具體行政行為違法。

[11] 《浙江金華公安自我削權(quán)彰顯合理行政》（記者 李立），見于big5.gov.cn/gate/big5/gov.cn/zfjs/2005-10/20/content_80372.htm，2006年6月16日15時(shí)訪問。

[12] 《遼寧省人民政府關(guān)于繼續(xù)深入開展全省政府系統(tǒng)軟環(huán)境建設(shè)的意見》（遼政發(fā)〔2005〕14號） 要求：“清理、修訂行政處罰自由裁量權(quán)幅度過大的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，細(xì)化處罰標(biāo)準(zhǔn)，縮小自由裁量幅度?！?/p>

[13] 《大連市行政處罰罰款幅度規(guī)定》（大政發(fā)〔2004〕24號）第三條規(guī)定：“各級行政機(jī)關(guān)應(yīng)依法規(guī)范罰款類行政處罰行為，對法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的罰款，依照實(shí)際情況制定具體的實(shí)施細(xì)則，明確不應(yīng)處罰、從輕減輕處罰及各類處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)，取消行政執(zhí)法人員罰款處罰的自由裁量權(quán)?！?/p>

[14] 王貴松博士認(rèn)為：“對于特殊情形，應(yīng)該允許執(zhí)法機(jī)關(guān)作出不同于裁量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定而作出處理決定。這是裁量權(quán)的應(yīng)有之意?！保ㄇ白⑼踬F松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。）這一觀點(diǎn)與本文的觀點(diǎn)有相近之處。

[15] 前注王貴松“行政裁量標(biāo)準(zhǔn)：在裁量與拘束之間”。

[16] 參見：王天華“從裁量二元論到裁量一元論”，《行政法學(xué)研究》2006年第1期第25頁。

[17] （德）Ulla Held-Daab.，Das Freie Ermessen，Berlin：Duncker und Humblot，1996.

[18] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”第28頁。

[19] 參見：（記者）周少華徐曉恩等“金華公安一把‘尺子'量罰”（新聞報(bào)道），來源于《浙江日報(bào)》，見于qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/2004525111253.htm，2006年6月18日12時(shí)訪問。

[20] 這里需要特別注意的是：以規(guī)范性文件形式設(shè)定裁量標(biāo)準(zhǔn)的程序與行政立法程序是有區(qū)別的。行政立法程序本身允許各方利益主體的博弈，因?yàn)樾姓⒎ǖ恼?dāng)性恰恰來自于它的民主性；而裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序則并非各方利益主體博弈的舞臺，因?yàn)樗菆?zhí)法者對行政法律規(guī)范的具體化，其正當(dāng)性必須以此為基礎(chǔ)。裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序中的對話，其主要目的在于為確定本地或者本系統(tǒng)的具體情況搜集足夠的信息?！@意味著裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定程序與行政立法程序相比可以相對簡化，一般情況下采用征集公眾意見（Public comment）程序即可。

[21] 徐文星“從權(quán)力理論到對話理論——行政裁量權(quán)研究方法的轉(zhuǎn)變”，見于法律思想網(wǎng)（law-thinker.com/index.asp），2006年6月21日11時(shí)訪問。

[22] 法國的“成本效益衡量審查方式”與日本的“判斷過程審查方式”都是以裁量標(biāo)準(zhǔn)為核心構(gòu)筑的。參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第25-26頁；（日）亙理格「公益と行政裁量――行政訴訟の日仏比較弘文堂2002年333頁。

[23] 參見：高家偉著《行政法與行政訴訟法學(xué)》中國政法大學(xué)出版社2002年4月版第16頁。

[24] 參見：前注王天華 “從裁量二元論到裁量一元論”第29頁。

[25] 需要注意的是，“裁量標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定義務(wù)”的主體是在法律上具有作出具體行政行為權(quán)限的行政機(jī)關(guān)（行政主體）而非其上級行政機(jī)關(guān)或者抽象意義上的行政機(jī)關(guān)；上級行政機(jī)關(guān)（包括政府法制機(jī)關(guān)）以規(guī)范性文件設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)對行政主體并無法律上的拘束力（如本文前述）。

[26] 參見：（日）渡辺宗太郎「自由裁量論の推移（京都大學(xué)）法學(xué)論叢46巻6號26頁。

[27] 參見：前注王天華“從裁量二元論到裁量一元論”。

[28] 采用“判斷過程審查方式”的典型判例是日本的“太郎杉事件控訴審判決”（東京高判昭48？7？13行集24巻6？7合併號558頁）。關(guān)于本案的解說，參見：（日）小早川光郎「事実認(rèn)定と土地収用法20條2號の要件――日光太郎杉事件街づくり？國づくり判例百選（別冊ジュリスト103號）56事件120頁。——關(guān)于這個(gè)問題，我國現(xiàn)行行政訴訟制度有一定特殊性，因?yàn)槲覈姆ㄔ嚎梢栽谛姓幜P顯失公正時(shí)作出變更判決。當(dāng)然，這種特殊性只存在于行政處罰案件。

[29] 參見：（日）石井良三「自由裁量の処分――公益原則を中心として（三）法曹時(shí)報(bào)第7巻第4號53～54頁。對變更裁量標(biāo)準(zhǔn)的理由加以追究的典型判例是日本的“銃砲所持許可取消処分取消請求事件控訴審判決”（東京高判昭51？1？26行集27巻1號24頁）。

篇5

一、問題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對社會關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因?yàn)榉蓪Α颁N售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對象。8而對于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對于人民依法聲請之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提起訴訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對相對人實(shí)際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動力完全來自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一?；诠δ苤髁x的考慮對它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無關(guān)系。

基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，有必要對理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。

1晚近德國、中國臺灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2 參見（臺）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。

4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。

5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。

6見（臺）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注 董安生書第272頁。

11 見注5翁岳生書，第536頁。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。

14 參見注2翁岳生書第5頁。

15 注2翁岳生書第14頁。

16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

篇6

國內(nèi)外行政法學(xué)者對行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進(jìn)行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對行政契約給付不能之制度進(jìn)行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類型，意指債務(wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無效，故在德國法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學(xué)理上給付不能之分類

在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對給付不能進(jìn)行類型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國民法典及我國臺灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無效。須說明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負(fù)締約過失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國債法改革運(yùn)動的批評。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾?，且德國的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]

因此，我國在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國或我國臺灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當(dāng)事人中須有行政主體，即行政契約的當(dāng)事人中，必須有一方是為執(zhí)行公務(wù)的行政主體；(2)行政契約的目的應(yīng)是為了實(shí)現(xiàn)一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內(nèi)容是行政上的權(quán)利義務(wù)；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規(guī)范調(diào)整；(5）行政契約的爭議實(shí)行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政活動，應(yīng)受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點(diǎn)，并兼顧我國民事合同關(guān)于給付不能的規(guī)定，筆者認(rèn)為，在行政契約中，行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區(qū)分為法律不能與事實(shí)不能，而未仿德國和我國臺灣地區(qū)民事合同將給付不能主要區(qū)分為客觀不能與主觀不能立法例，是因?yàn)?，無論德國或我國臺灣地區(qū)關(guān)于給付不能體系均受到了學(xué)者和實(shí)務(wù)界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行了顛覆，其關(guān)于自始客觀不能的規(guī)定更是受到了學(xué)界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現(xiàn)給付不能體系劃分的實(shí)益。故對給付不能進(jìn)行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機(jī)關(guān)規(guī)則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認(rèn)為包括法律優(yōu)先與法律保留兩個(gè)原則在內(nèi)，法律優(yōu)先原則，系指一切行政權(quán)之行使，不問其為權(quán)力的或非權(quán)力的作用，均應(yīng)受現(xiàn)行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應(yīng)為行政機(jī)關(guān)的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關(guān)于給付不能之分類，只區(qū)分了法律不能與事實(shí)不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準(zhǔn)用民法相關(guān)規(guī)定的情況下，[11]應(yīng)盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實(shí)不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區(qū)分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機(jī)關(guān)，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機(jī)關(guān)影響甚巨，此時(shí)不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機(jī)關(guān)行為的違法性問題，以及公共利益和私權(quán)利的衡量問題。故筆者認(rèn)為，在行政契約中應(yīng)將行政主體給付中的法律不能進(jìn)一步區(qū)分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實(shí)不能是否有區(qū)分自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能之必要，筆者認(rèn)為，無論是自始事實(shí)不能，還是嗣后事實(shí)不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責(zé)任的承擔(dān)上應(yīng)有所不同。故亦應(yīng)分別規(guī)范為宜。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政主體的給付不能應(yīng)區(qū)分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實(shí)不能和嗣后事實(shí)不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時(shí)，行政機(jī)關(guān)所負(fù)擔(dān)的給付即為法律所不許?！堵?lián)邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規(guī)定：“因準(zhǔn)用民法典規(guī)定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規(guī)定：“行政契約準(zhǔn)用民法規(guī)定之結(jié)果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進(jìn)行類似之規(guī)定，則因我國《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應(yīng)無效。筆者認(rèn)為，在現(xiàn)代法治國的原則下，一切行為主體均應(yīng)受到法律的統(tǒng)治，不僅人民應(yīng)受到法律的拘束，作為行政主體的行政機(jī)關(guān)同樣也應(yīng)受到法律的拘束，不得突破法律之網(wǎng)，而獨(dú)成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機(jī)關(guān)只是執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)按立法機(jī)關(guān)所確立的權(quán)限范圍、行使權(quán)限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機(jī)關(guān)行政行為的方式之一，同樣應(yīng)受到立法機(jī)關(guān)所確立的規(guī)則拘束。故當(dāng)行政契約所約定的行政機(jī)關(guān)的給付是為法律所禁止時(shí)，應(yīng)認(rèn)定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應(yīng)如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認(rèn)為無效或者被撤銷后，當(dāng)事人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)返還給受損失的一方。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”，[14]我國《合同法》第58條亦規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。[15]若無效的行政契約按照準(zhǔn)用民法的方式對其后果進(jìn)行處理，則應(yīng)按照如下方式處理：第一，以恢復(fù)原狀為原則，即行政契約被認(rèn)定無效后，如已發(fā)生了給付，則應(yīng)相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償，此為恢復(fù)原狀的一種衍生形態(tài)；第三，過錯方應(yīng)向?qū)Ψ匠袚?dān)損害賠償責(zé)任。但筆者認(rèn)為，行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無效后，其后果的處理應(yīng)在借鑒民事合同的基礎(chǔ)上體現(xiàn)自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認(rèn)無效后，因該行政契約取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責(zé)任應(yīng)由行政機(jī)關(guān)單方面來承擔(dān)，其理由在于：民事合同因違法無效產(chǎn)生損失時(shí)，其損失由過錯方承擔(dān)，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時(shí)責(zé)任的連結(jié)點(diǎn)。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因?yàn)樵诿袷潞贤?，合同雙方當(dāng)事人處于平等地位，因此，民事合同在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，不僅要求民事合同當(dāng)事人對商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)有一個(gè)合理的判斷和公平合理的分擔(dān)，而且，面對法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當(dāng)事人比另一方當(dāng)事人在面對法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)并不具有更多的優(yōu)勢。但在行政契約中，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優(yōu)勢。首先，從憲法層面來說，行政機(jī)關(guān)就是立法機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，故行政機(jī)關(guān)應(yīng)熟悉了解立法機(jī)關(guān)所立的法，這是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)的前提；其次，在現(xiàn)代公務(wù)員制的社會里，行政機(jī)關(guān)的人員均是專業(yè)化、技術(shù)化、精英化的人員。所以，行政機(jī)關(guān)相較于行政相對人而言，在面對法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，具有更多的優(yōu)勢；也因此，行政機(jī)關(guān)在與行政相對人簽訂行政契約時(shí)，對法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)具有更多的注意義務(wù)。相反，在面對法律風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，行政相對人較之于行政機(jī)關(guān)明顯處于弱勢地位，行政機(jī)關(guān)比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優(yōu)勢。在某種意義上說，行政契約是行政機(jī)關(guān)和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協(xié)狀態(tài)，是由行政機(jī)關(guān)和行政相對人地位的強(qiáng)弱決定的。當(dāng)行政機(jī)關(guān)與行政相對人在行政契約中進(jìn)行這種明顯力量不對等的博弈時(shí)，行政契約在制度上應(yīng)進(jìn)行怎樣的架構(gòu)，即在多大程度上承認(rèn)在這種力量不對等的自由游戲所產(chǎn)生的結(jié)果，筆者認(rèn)為，行政契約制度必須對此進(jìn)行干預(yù)、校正，避免利益的天平過于向行政機(jī)關(guān)一方傾斜。因此，當(dāng)行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付屬于自始法律不能而無效時(shí)，由行政機(jī)關(guān)對該無效的行政契約所產(chǎn)生的損失進(jìn)行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)在行政契約中所負(fù)擔(dān)的給付義務(wù)為法律所禁止。行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果？筆者認(rèn)為，對此應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行討論：其一，嗣后法律不能時(shí)對行政契約的效力影響？其二，在行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)因嗣后法律不能時(shí)，會產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認(rèn)為：行政契約效力不應(yīng)因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規(guī)定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產(chǎn)生的第二次給付義務(wù)因民事合同之類型及是否可歸責(zé)而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項(xiàng)規(guī)定：違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時(shí)作為基準(zhǔn)時(shí)點(diǎn)來進(jìn)行法律價(jià)值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認(rèn)定的。《合同法》第110條第1項(xiàng)規(guī)定：在出現(xiàn)法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，當(dāng)事人不得要求對方繼續(xù)履行?？梢娫谖覈逗贤ā分?，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當(dāng)事人不得請求繼續(xù)履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實(shí)質(zhì)合法性。[18]行政機(jī)關(guān)的給付，在行政契約成立后是否會出現(xiàn)法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實(shí)質(zhì)合法性包含行政機(jī)關(guān)給付內(nèi)容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時(shí)作為判斷行政契約是否有效的時(shí)點(diǎn)，因此，行政機(jī)關(guān)的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時(shí)的效力。再者，因行政機(jī)關(guān)的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，但也是行政機(jī)關(guān)的行政活動方式之一，“且國家或公共團(tuán)體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應(yīng)在其成立后因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)完成前，若因法律原因禁止行政機(jī)關(guān)履行約定的給付義務(wù)，則行政機(jī)關(guān)的原給付義務(wù)將因法律障礙而終止。在原給付義務(wù)終止的情況下，產(chǎn)生何種第二次給付義務(wù)？行政契約在因行政機(jī)關(guān)嗣后法律不能時(shí)，其性質(zhì)類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實(shí)或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時(shí)，則有信賴保護(hù)之問題。當(dāng)事人對行政處分之存在，具有值得保護(hù)之信賴，并因廢止受有損害時(shí)，自應(yīng)給予補(bǔ)償……廢止授益處分之補(bǔ)償，為‘征收補(bǔ)償’或‘犧牲補(bǔ)償’之性質(zhì)?！劣谘a(bǔ)償之額度……不得超過受益人因該處分存續(xù)可得之利益”。[20]該處分存續(xù)可得之利益應(yīng)包括所受損失與所失利益兩個(gè)部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補(bǔ)償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機(jī)關(guān)將抽象的法律予以具體化以適應(yīng)個(gè)案的結(jié)果。故亦應(yīng)如具體行政行為一樣具有確定力，行政機(jī)關(guān)不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價(jià)或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機(jī)關(guān)對將來某事項(xiàng)的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)單方面作出的，而行政契約是行政機(jī)關(guān)在行政相對人參與下，與行政相對人討價(jià)還價(jià)地進(jìn)行磋商的結(jié)果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當(dāng)性。因此，筆者認(rèn)為，無論從授益性還是信賴保護(hù)的角度而言，在行政契約因行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對行政相對人的補(bǔ)償應(yīng)不低于授益性行政行為廢止時(shí)行政相對人所獲得的補(bǔ)償。即在嗣后法律不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)對行政相對人的補(bǔ)償應(yīng)包括行政相對人所受損失與所失利益兩個(gè)部分。

（三）自始事實(shí)不能與嗣后事實(shí)不能

所謂事實(shí)不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個(gè)理性的人在沒有特殊理由的情況下會產(chǎn)生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實(shí)不能是指行政契約約定的行政機(jī)關(guān)給付在行政契約成立時(shí)就存在事實(shí)不能之情形；嗣后事實(shí)不能則是指行政契約中所約定的行政機(jī)關(guān)的給付在行政契約成立后發(fā)生事實(shí)不能之情形。按照臺灣地區(qū)“民法”的規(guī)定，若債務(wù)人的給付屬于自始事實(shí)不能，則合同無效，若屬于嗣后事實(shí)不能，則根據(jù)可歸責(zé)性確定損失的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關(guān)判例研究后認(rèn)為：自始事實(shí)不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產(chǎn)生合同義務(wù)；[24]而嗣后事實(shí)不能時(shí)，合同的效力并不受影響，但損失的風(fēng)險(xiǎn)在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配時(shí)，履行不能的一方當(dāng)事人只承擔(dān)消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔(dān)。[25]我國《合同法》關(guān)于事實(shí)不能的規(guī)定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規(guī)定了在出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，債權(quán)人不得要求強(qiáng)制履行。就行政契約而言，筆者認(rèn)為，在行政機(jī)關(guān)的給付出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)，其法律后果應(yīng)異于法律不能。因?qū)κ聦?shí)上能否給付而言，行政機(jī)關(guān)并不比行政相對人具有更多的優(yōu)勢，在此方面行政機(jī)關(guān)和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現(xiàn)行政機(jī)關(guān)的給付屬于事實(shí)不能時(shí)進(jìn)行特別的干預(yù)、校正。在行政契約中，面對事實(shí)不能時(shí)，行政機(jī)關(guān)和行政相對人應(yīng)具有同等的注意義務(wù)。所以，當(dāng)出現(xiàn)事實(shí)不能時(shí)應(yīng)將過錯作為責(zé)任承擔(dān)的連結(jié)點(diǎn)。即行政機(jī)關(guān)在行政契約中因事實(shí)不能而給行政相對人造成損害的，若行政機(jī)關(guān)對該事實(shí)不能的產(chǎn)生具有過錯，則應(yīng)就其過錯承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但行政相對人不得向行政機(jī)關(guān)主張履行利益的賠償。法律不能因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是行政主體而過于苛求于行政機(jī)關(guān)，以至于給行政機(jī)關(guān)附加不合理的負(fù)擔(dān)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，行政契約中行政機(jī)關(guān)的給付在出現(xiàn)履行不能時(shí)，應(yīng)分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應(yīng)結(jié)合行政契約的特點(diǎn)乃至行政機(jī)關(guān)主體的特殊性、行政契約內(nèi)容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》（增訂8版），中國人民大學(xué)出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進(jìn)展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規(guī)定：在法律上或事實(shí)上不能履行時(shí)，合同當(dāng)事人不能要求違約方承擔(dān)繼續(xù)履行的責(zé)任。

[8]楊解君主編：《行政法學(xué)》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯(lián)邦德國行政程序法（1976年）第62條規(guī)定：“只要第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定”。

[12]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應(yīng)松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規(guī)定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規(guī)定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

篇7

行政合同是一種非常普遍的行政現(xiàn)象，為一些行政法發(fā)達(dá)國家所重視。①行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，但是現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實(shí)踐中已有大量行政合同存在卻是無可否定的事實(shí)。在一定場合、一定條件下借助于行政合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的是現(xiàn)代社會中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。②我國行政法學(xué)界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對于行政合同概念認(rèn)識的分歧使得關(guān)于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實(shí)踐帶來不少負(fù)面影響。

筆者認(rèn)為，在法學(xué)研究的場合尤其是在一些重大的法學(xué)爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國法學(xué)在與其它學(xué)科的溝通、對話、合作上之所以存在一定的障礙，一個(gè)重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進(jìn)對它的研究是當(dāng)前必須加以解決的問題。

行政合同被廣泛運(yùn)用究其原因，主要有以下幾個(gè)方面：首先，從社會背景看，現(xiàn)代社會進(jìn)入福利主義國家時(shí)代；其次，從行政趨勢看，政府發(fā)揮職能的手段多樣化，范圍擴(kuò)大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)力化，因此逐漸導(dǎo)致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊(yùn)含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對人所接受。行政合同的大量運(yùn)用，有利于市場經(jīng)濟(jì)條件下政府職

能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動行政相對人的積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)，通過行政合同方式來約束各方的行為，對于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對人的合法權(quán)益具有重要意義。行政合同的大量運(yùn)用同時(shí)也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會主義政治文明的重要內(nèi)容。

通過對行政合同產(chǎn)生原因和其作用的分析，我們可以這樣認(rèn)為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議。學(xué)術(shù)界對行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對行政合同的主體的認(rèn)識上。如有的學(xué)者認(rèn)為，行政合同，又稱為行政契約，是國家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⑥更有學(xué)者認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間，行政機(jī)關(guān)與相對人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對人相互之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致，所達(dá)成的協(xié)議，又稱為行政契約、公法契約。⑦

通過上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認(rèn)為，行政主體之間、行政機(jī)關(guān)和其所屬下級機(jī)構(gòu)或者公務(wù)員之間亦可能存在行政契約的關(guān)系。⑧在當(dāng)前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過層層簽訂責(zé)任書方式落實(shí)責(zé)任制的傾向，公安系統(tǒng)現(xiàn)在也正引入破案內(nèi)部招標(biāo)制，行政法研究無疑應(yīng)將其納入視野。這類行政契約的存在，對于 推動公共組織內(nèi)部的制度建設(shè)和運(yùn)行的嚴(yán)格管理，提高公共服務(wù)的質(zhì)量，具有重要意義。第三種概念走的更遠(yuǎn)，他們認(rèn)為在法律有特別規(guī)定時(shí)，非行政主體之間也可能締結(jié)行政契約，這是因?yàn)檫@種契約是在公共管理的基礎(chǔ)上為實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)而締結(jié)的，且締結(jié)契約的權(quán)限直接來源于法律。這種情況在西方國家行政法中也存在。⑨

筆者認(rèn)為我國當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長一段時(shí)間都不宜采用第二種、第三種概念來界定行政合同。

首先，我們來分析第三種概念，這個(gè)概念認(rèn)為，在非行政主體間也可能締結(jié)行政契約。這時(shí)對契約的性質(zhì)衡量標(biāo)準(zhǔn)是采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)。這種行政合同的一方當(dāng)事人雖然不是行政機(jī)關(guān)，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認(rèn)為，這個(gè)概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時(shí)也徒增了當(dāng)事人解決爭議的麻煩。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽定的合同當(dāng)然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用《合同法》加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同；相反，將這類合同列入行政合同反而有助于強(qiáng)化某些剛剛從“行政主體”轉(zhuǎn)化來的公共組織、企業(yè)的壟斷權(quán)力而不利于保護(hù)人民的合法權(quán)益?！逗贤ā穼⒐┯盟㈦?、氣、熱力的合同以專節(jié)方式加以規(guī)定，即是一個(gè)很大的進(jìn)步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列入行政合同，無疑是歷史的倒退。另外，以前公認(rèn)的此類“行政合同”的代表，農(nóng)村土地承包合同也在去年通過的《農(nóng)村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。另外，有人認(rèn)為根據(jù)國家指令性計(jì)劃簽訂的供銷合同即是行政合同，我們認(rèn)為這種認(rèn)識也是錯誤的?！睹穹ㄍ▌t》第58條第六項(xiàng)和《合同法》第38條對此早已做出了規(guī)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)當(dāng)再將非行政主體之間簽定的帶有實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列為行政合同，而宜將其認(rèn)定為民事合同。另外，將這類合同列為行政合同也給研究、規(guī)定行政合同的救濟(jì)模式帶來了麻煩。因?yàn)?，目前較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同應(yīng)該通過行政法律制度加以解決，即通過完善、改革行政復(fù)議或者行政訴訟制度來解決行政合同糾紛。而這兩種制度無論如何改革、完善都無法接納非行政主體之間的“行政合同”。因?yàn)椋@類合同的被告無論如何都不會是行政主體。因此，這類合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來解決它。所以，從這個(gè)角度來講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類合同界定為民事合同方便了許多。

行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、行政機(jī)關(guān)上下級之間或者行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間所簽訂的責(zé)任書之類的合同大量存在并且呈日見增多的趨勢是不爭的事實(shí)。通過簽訂諸如此類的責(zé)任書，對行政機(jī)關(guān)及其工作人員產(chǎn)生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權(quán)行使的成本。當(dāng)前，在防治“非典”工作中行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的此類責(zé)任書確實(shí)也發(fā)揮了其功效。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這類合同也納入行政合同的范疇，加以規(guī)范。筆者認(rèn)為，這樣做不大妥當(dāng)；雖然，除此之外我們還找不到哪一個(gè)法律和理論適合解釋這類合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因?yàn)椋紫?，從行政合同的產(chǎn)生背景來看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展，政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對人之間的關(guān)系的調(diào)整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。將行政主體內(nèi)部簽訂的合同納入行政合同的范疇無疑淡化了行政合同的本來形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會，實(shí)現(xiàn)社會管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會管理關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。將兩種不同性質(zhì)的行為糅合到一個(gè)概念里面，對于對該行為的規(guī)范、調(diào)整和研究都不會有好處。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗鞘切姓贤膊荒苋绱?。?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說不通的。最后，按照我國現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間發(fā)生了糾紛也無法為他們提供合理、便捷的救濟(jì)途徑。雖然，有人認(rèn)為可以借鑒人事部在內(nèi)部設(shè)立專門仲裁聘用合同糾紛機(jī)構(gòu)的做法，在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)建立獨(dú)立的行政契約仲裁機(jī)構(gòu)，專門用來處理行政機(jī)關(guān)間及行政機(jī)關(guān)與所屬下級機(jī)構(gòu)或公務(wù)員間締結(jié)的特定種類的行政契約糾紛。⑩但是，關(guān)于這種仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置、隸屬、地位、組成、權(quán)限等又需專門加以規(guī)定，給整個(gè)行政合同的體系帶來不協(xié)調(diào)。而且按照我們現(xiàn)在統(tǒng)一的認(rèn)識，行政爭議就是發(fā)生在行政主體和行政相對人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類性質(zhì)的合同糾紛專門成立一個(gè)機(jī)構(gòu)也不太實(shí)際。所以，我們認(rèn)為不宜將內(nèi)部行政行為性質(zhì)的合同和外部行政行為性質(zhì)的行政合同混合規(guī)范、調(diào)整。比較適合的做法是將這類行政行為專門作一研究形成一定的理論和共識之后制定專門的法規(guī)對其加以規(guī)范。這樣，兩種不同性質(zhì)的行政行為由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整、規(guī)范就可以做到清晰、系統(tǒng)、明了，從而對雙方都有利。

行政合同雖然存在時(shí)日已久，但是在我國，對它的研究和實(shí)踐都比較滯后。因此，關(guān)于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對行政合同產(chǎn)生統(tǒng)一、清晰、明確的認(rèn)識才會對這種行為有一個(gè)好的調(diào)整和規(guī)范。因此，筆者認(rèn)為，要對行政合同進(jìn)行研究首先就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行政合同的概念。筆者認(rèn)為，為了在行政主體采用行政合同方式實(shí)施行政管理時(shí)，能夠切實(shí)考慮到保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，也為了將來制定行政合同法時(shí)使之體系清楚、系統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)將行政合同界定為行政主體與行政相對人之間簽訂的協(xié)議，而將行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間簽訂責(zé)任書之類的合同以及在行政主體監(jiān)督之下的非行政主體之間簽訂的協(xié)議排除在外。這樣就突出了對這類行政合同的規(guī)制，有利于強(qiáng)化我們對這類合同的認(rèn)識、研究從而也會更好地保護(hù)行政相對人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統(tǒng)一合同法中沒有對行政合同這類特殊的“合同”進(jìn)行規(guī)范，就是因?yàn)樗奶厥庑远鵀榱吮３趾贤ㄗ鳛槊袷禄痉ǖ奶匦裕椭挥袑⑵浣唤o行政法學(xué)者去研究、解決了。民法學(xué)界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對具體適用、學(xué)習(xí)和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒有那么強(qiáng)的包容力。

參考書目：

①張步洪著《中國行政法學(xué)前沿問題報(bào)告》中國法制出版社1999年10月版，第45頁。

②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁。

③張文顯著《法哲學(xué)基本范疇研究》中國政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁。

④同上第1 頁。

⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，第5頁。轉(zhuǎn)引自《中國行政法學(xué)前沿問題報(bào)告》，第46頁。

⑥王連昌主編《行政法學(xué)》中政大版1994年，第255頁。

⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學(xué)》中政大1999年版，第158頁。

篇8

概念、判斷、推理是理性認(rèn)識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個(gè)。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們在認(rèn)識過程中，通過思維的作用，認(rèn)識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個(gè)核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進(jìn)行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進(jìn)行法律推理和法律判斷，也就無法進(jìn)行法律活動。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個(gè)對象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質(zhì)，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。

為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個(gè)概念間的可能關(guān)系共有五種: 全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個(gè)方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內(nèi)涵來縮小概念的外延，使一個(gè)外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內(nèi)涵來擴(kuò)大概念的外延，使一個(gè)外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫出一個(gè)嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事。回到本文主題，我們在為環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行概念界定時(shí)，就必須注意:一個(gè)準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時(shí)，必須遵守下列規(guī)則: 定義項(xiàng)與被定義項(xiàng)的外延必須完全相等; 定義項(xiàng)不能直接或間接地包含被定義項(xiàng); 定義項(xiàng)中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。

二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問題

我國學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進(jìn)行類型化再認(rèn)識的漸進(jìn)式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實(shí)現(xiàn)正義的基本運(yùn)作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認(rèn)為，對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識混亂始于概念不清也不為過。

( 一) 環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀

從我國學(xué)者們對環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個(gè)要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強(qiáng)調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識，而且對公共利益的識別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實(shí)在無法包含和體現(xiàn)，所以在此不進(jìn)行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個(gè)變量，并同時(shí)考慮主體與行為范圍的精確性，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關(guān)系的機(jī)關(guān)( 檢察機(jī)關(guān)) 、組織和個(gè)人，以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機(jī)關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機(jī)關(guān)、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環(huán)保公益團(tuán)體) ，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)( 主要是環(huán)保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環(huán)境行政行為( 如關(guān)于建設(shè)項(xiàng)目的審批行為) 危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴。

第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指當(dāng)環(huán)境行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為對公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時(shí)，法院允許無直接利害關(guān)系的人為維護(hù)公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機(jī)關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度。

( 二) 環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問題

第一，宏觀上的研究方法問題。目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項(xiàng)基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進(jìn)行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學(xué)者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因?yàn)?，作為訴訟主體之一的被訴對象環(huán)境行政機(jī)關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進(jìn)行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實(shí)是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來只能是被訴對象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因?yàn)閷Υ颂幍男姓袨閷W(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強(qiáng)了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o法進(jìn)行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念進(jìn)行研討時(shí)，多數(shù)沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時(shí)更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時(shí)亂象百出。

第二，微觀上的要素問題。微觀上，學(xué)者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定。總體而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個(gè)邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運(yùn)用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對環(huán)境行政公益訴訟的概念進(jìn)行科學(xué)合理的界分。

三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點(diǎn)。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點(diǎn)以主體和行為這兩個(gè)要素為對象展開分析。

( 一) 主體要素

對主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o太大意義，所以我們在此忽略不計(jì)。然而，對于公民、個(gè)人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個(gè)多學(xué)科性術(shù)語。它與我們普通意義上講的自然人、個(gè)人不是同一概念。?？怂拐J(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻(xiàn)中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會的構(gòu)建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實(shí)踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。公民( 身份) 有形式和實(shí)質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實(shí)質(zhì)上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權(quán)利( 包括福利權(quán)利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強(qiáng)的封閉性。

(二) 行為要素

篇9

行政規(guī)范比較難以處理。直接叫“行政計(jì)劃”即可。

梁津明：是由程序圍繞行為轉(zhuǎn)，還是行為圍繞程序轉(zhuǎn)？同意前者。“一般規(guī)定”中設(shè)計(jì)的制度不是后面行為。“公開”不宜放在第三章中作為一節(jié)也不合適，宜放在公開原則中寫。應(yīng)當(dāng)按照“開始、調(diào)查、決定”的邏輯順序邊編寫。

行政規(guī)范：應(yīng)當(dāng)放在行政行為之前，先立法，后執(zhí)法。

用行政措施一詞涵蓋行政決定、行政合同、行政指導(dǎo)等實(shí)施行政規(guī)范的行為。

行政行為的效力：行政行為的追認(rèn)、補(bǔ)正和轉(zhuǎn)換。

應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)非正式程序。

應(yīng)當(dāng)有救濟(jì)程序，重復(fù)規(guī)定是必要的，只是粗細(xì)可以考慮。

法律責(zé)任：局限在行政機(jī)關(guān)的責(zé)任人，行政相對人程序作為義務(wù)以及程序違法時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

王萬華：聽證是各種形式的聽取意見。信息公開主要是對當(dāng)事人的公開至于一般公民的知情權(quán)由專門法律規(guī)定。

行政行為的效力特別重要，并且避免使第三章變得龐大，將使其獨(dú)立。

胡建淼：一般規(guī)定的強(qiáng)制措施。措施覆蓋行為，還是行為覆蓋措施。行政行為覆蓋手段，分為行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行。

第五章：行政決定。我贊成使用這個(gè)概念，是指單方的具體行政行為。將具體行政行為作為上位概念，雙方的具體行政行為是指行政合同。

行政決定——意思行為：行政強(qiáng)制措施——物理行為。這里劃分標(biāo)準(zhǔn)包括了意思、時(shí)間等方面的標(biāo)準(zhǔn)。

周漢華：框架之外的問題。

（1）行政程序法是有必要？在行政強(qiáng)制法、行政許可法立法的情況下，行政程序法是否構(gòu)成重復(fù)立法？是否有必要？

（2）以什么方式立法？推動法學(xué)研究上一個(gè)臺階，促進(jìn)新概念的形成，社會各界的推動？

（3）該法應(yīng)當(dāng)解決的問題。與其討論框架，不如討論存在什么問題。

（4）行政行為的分類問題。胡老師主張抽象行政行為和具體行政行為。反對計(jì)劃出現(xiàn)在本法之中。

王錫鋅：對行政機(jī)關(guān)的實(shí)證調(diào)查。草稿的問題：

（1）結(jié)構(gòu)的選擇?？蚣芙Y(jié)構(gòu)的選擇與問題的發(fā)現(xiàn)和整理同樣重要。

（2）行政程序法與單行立法之間的關(guān)系。

劉莘：（1）行政行為的分類。（2）行政行為效力中增加：行政行為的撤消。（3）應(yīng)當(dāng)對不作為作出特殊規(guī)定，可以放在法律責(zé)任中規(guī)定。

馬懷德：判斷立法成功的標(biāo)準(zhǔn)：（1）是否能夠?qū)崿F(xiàn)立法目的；（2）是否能夠解決現(xiàn)實(shí)問題，例如司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)。該草稿是成功的。關(guān)于框架問題：

（1）行政行為的分類。具體和抽象，具體中分有利還是不利。

（2）“強(qiáng)制措施”和“信息公開”沒有必要單獨(dú)列節(jié)，因?yàn)榇嬖趩为?dú)的立法。

（3）本法應(yīng)當(dāng)規(guī)定最一般的問題。

（4）行政行為的效力：溯及力。

（5）行政主體中的聯(lián)合執(zhí)法。

謝天放：1、立法模式。單行法與一般法并行，還是單行法的基礎(chǔ)上一般法模式。（1）從法律需求來說，單行法的需求最大，首先是行政許可法，行政檢查法、行政強(qiáng)制法等。行政檢查的隨意性很大，許多外資企業(yè)不適應(yīng)這種日常的執(zhí)法方式。行政強(qiáng)制中的問題還比較多。（2）制定統(tǒng)一行政程序法的條件是否成熟的問題。在基層執(zhí)法中，主要還是實(shí)體法問題。公民的覺悟問題，行政機(jī)關(guān)的接受程度問題。行政機(jī)關(guān)更加容易接受單行法。發(fā)展的機(jī)遇問題，例如世界大戰(zhàn)給美國帶來的反思。

2.適用范圍：地域的適用范圍限于省級以上的行政機(jī)關(guān)。

（1）復(fù)雜程序造成的成本給基層政府造成的成本難以承受，考慮的城市的競爭力，考慮成本的降低，包括管理成本和商業(yè)成本。

（2）中國不同地方的差異性?？h級行政機(jī)關(guān)的敗訴率在30%到55%. 3.行政行為的分類。

高紹林：

（1）適用范圍，限于省級以上的行政機(jī)關(guān)?？h級以下的情況比較復(fù)雜。例如建筑沙塵，不屬于環(huán)保局，屬于建設(shè)局，但建設(shè)局沒有機(jī)構(gòu)和人員。

（2）立法給基層行政機(jī)關(guān)帶來的成本。

熊文釗：讓美國人學(xué)我們。

（1）資金不到位，房子不能蓋得太大，還是打好基礎(chǔ)。

（2）處理與單行法之間的關(guān)系，不要重復(fù)立法，不必追求行政程序法的完美性，而應(yīng)當(dāng)是行政程序法與其他單行法所構(gòu)成的法律體系的完整性。但也不宜搞得太簡單，應(yīng)當(dāng)著重基礎(chǔ)。

（3）框架結(jié)構(gòu)。由政治家完成的正當(dāng)程序理念由我們法學(xué)家完成；不能限于上個(gè)世紀(jì)的各國行政程序法，不能迷信外國的東西，我國的實(shí)踐也存在許多好的經(jīng)驗(yàn)。

關(guān)于具體行政行為的分類：應(yīng)申請的行政行為，依職權(quán)的行政行為。

與行政行為相關(guān)的行政活動方式：非正式行政活動，如協(xié)商等。

術(shù)語：不宜“大白話”。例如，“當(dāng)事人”是一個(gè)不確定的概念，行政機(jī)關(guān)是否是當(dāng)事人？術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有包容性。

結(jié)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)具有包容性和靈活性，以后可以發(fā)展和補(bǔ)充。

陳斯喜：今天是行政程序法立法工作的起步階段。立法的指導(dǎo)思想，即立法目的是要解決問題：

（1）行政簡化。例如，通過立法一方面行政簡化和提高行政效率，另一方面保護(hù)公民的權(quán)益。否則，就會遭到行政機(jī)關(guān)的抵制。

（2）行政公開。

（3）行政執(zhí)法的隨意性，政府不守信用。

按照這個(gè)模式制定，是否能夠出臺。要想盡快出臺，就要犧牲一些利益?？梢愿阃▌t立法，象民法通則那樣，只是可以細(xì)致一些。

系統(tǒng)化：按下葫蘆，浮起瓢。為行政行為提供一些范本、模式和模塊，不管行政行為怎么樣，只要存在某種活動，就可以采用這種模塊。

羅豪才：提前感謝。

張世成：主張行政強(qiáng)制法、行政許可法等零碎的立法也不是出路，不能頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳。問題是需要通過行政程序法解決哪些問題。我認(rèn)為，是避免立法的不系統(tǒng)問題、重復(fù)問題，避免按下葫蘆浮起瓢。

雖然因地方差異很大，難度很大，但主張制定一部統(tǒng)一完整的行政程序法，行政程序法可以規(guī)定一些基本的原則和法律制度。

草稿可以先搭個(gè)架子，內(nèi)容和體系全面一些，以后不需要時(shí)，可以刪除。

術(shù)語應(yīng)當(dāng)簡明，讓基層機(jī)關(guān)能夠理解。

將來很有可能分離規(guī)范制定機(jī)構(gòu)，多數(shù)行政機(jī)關(guān)只是負(fù)責(zé)執(zhí)法，沒有規(guī)范性文件的權(quán)力。

許安標(biāo)：萬事開頭難。今天的會議標(biāo)志著行政程序法起草工作的正式啟動，對后將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

行政程序法的制定是否到了時(shí)機(jī)？答案是肯定的。（1）理論研究比較成分；（2）行政訴訟法、行政處罰法的實(shí)施使行政機(jī)關(guān)意識到了程序問題的重要性，為行政程序法的制定積累了一定的經(jīng)驗(yàn)；（3）社會各個(gè)方面對程序法具有如同感，程序違法可能導(dǎo)致敗訴，更加決策層意識到了程序的重要性，程序與實(shí)體并重。

草稿的特點(diǎn)：（1）有新意，如行政計(jì)劃和規(guī)劃；（2）有理論基礎(chǔ)；（3）間接，交叉和重復(fù)之處不多。

但現(xiàn)在的立法只是初步的，因此應(yīng)當(dāng)放寬思路：（1）例如有四個(gè)版本。今天討論的是折中版。（2）法典版，即大而全，把所有的程序法問題都規(guī)定出來，重復(fù)和交叉問題暫時(shí)不考慮；（3）實(shí)用版。不著重體系的完整性，而是實(shí)踐需要解決什么問題，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)積累到什么程度，就規(guī)定什么。（4）理論版。規(guī)定一般原則和制度，給以后的發(fā)展留下發(fā)展的空間。應(yīng)老師可以叫不同的人分別完成，提出四種稿子，讓大家比較。避免一個(gè)人的嗓門大，避免先入為主，四個(gè)小組應(yīng)當(dāng)封閉。

莫于川：多版本的成本大。

草稿：思路比較清楚，做到了中西結(jié)合。

（1）應(yīng)采取行政程序法典模式，既有總則，也有分則的規(guī)定。

（2）應(yīng)采取單行法與行政程序法并行的模式。

（3）應(yīng)當(dāng)規(guī)范看準(zhǔn)了主要行政執(zhí)法行為。

（4）應(yīng)當(dāng)突出證據(jù)制度，可以單列一節(jié)。例如“調(diào)查、聽證與證據(jù)”。

（5）應(yīng)當(dāng)明確有關(guān)術(shù)語的含義，例如“行政決定”。

（6）應(yīng)當(dāng)在第七章行政計(jì)劃中應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)的協(xié)調(diào)問題。

（7）第八章行政指導(dǎo)和行政合同有特點(diǎn)。

黃微：立法的指導(dǎo)思想。

（1）著重是治濫、亂的問題，著重規(guī)范行政執(zhí)法行為，而不是賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。

（2）應(yīng)當(dāng)區(qū)別簡易程序和一般的程序。

（3）單行法與一般法關(guān)系。應(yīng)當(dāng)同時(shí)進(jìn)行，因?yàn)榫邆涞睦碚摶A(chǔ)和經(jīng)驗(yàn)。

（4）WTO與行政程序的透明度。

（5）兩層樓的架構(gòu)。一層是一般原則和制度，另一層是具體的行政行為。

（6）行政行為的主體。應(yīng)當(dāng)全面規(guī)定各種主體，例如授權(quán)組織、委托的組織。

王寶明：（1）單行法可能擠占行政程序法的空間。

（2）行政程序法應(yīng)當(dāng)訴訟制度銜接。是否可以通過行政程序法將行政活動置于司法監(jiān)督之下。例如，職權(quán)爭議的解決給司法機(jī)關(guān)。

（3）第三人權(quán)益保障問題，應(yīng)當(dāng)明確當(dāng)事人與當(dāng)事人界限。

（4）行政機(jī)關(guān)。聯(lián)合執(zhí)法問題，公務(wù)協(xié)助問題。

（5）中央和地方的關(guān)系。美國地方差異很大，德國的州行政程序法與聯(lián)邦基本一致。我國行政程序法可以規(guī)定最低要求，給地方授權(quán)立法，規(guī)定更加高的標(biāo)準(zhǔn)。

張興祥：強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)的義務(wù)；調(diào)整行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的問題，避免內(nèi)部程序外部化。應(yīng)當(dāng)著重最低的程序義務(wù)。

薛剛凌：（1）立法思路?？赡苄枰獡Q個(gè)角度，從行政權(quán)力運(yùn)行的程序和結(jié)果，例如行政決策很重要，但并不體現(xiàn)為具體的行政行為。另一方面，突出公民的程序權(quán)利，應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定。

（2）行政行為的定義。需要明確界定，通過立法解決理論混亂。

（3）主體：如何界定行政機(jī)關(guān)和行政主體，是從經(jīng)費(fèi)還是從性質(zhì)；對主體，還是從程序還是從全面規(guī)范的角度規(guī)定。

（4）信息公開。應(yīng)當(dāng)單獨(dú)列列一節(jié)。

（5）法律責(zé)任：是程序責(zé)任，還是包括實(shí)體責(zé)任？

趙正群：法律責(zé)任：應(yīng)當(dāng)區(qū)分內(nèi)部責(zé)任與外部監(jiān)督責(zé)任的區(qū)別。

湛中樂：行政程序法應(yīng)當(dāng)更加抽象和原則，這具有可行性。

（1）總則。公正原則，之下設(shè)立制度。

（2）主體：當(dāng)事人——行政相對人。增加證人、鑒定人等。

（3）第三章和第四章應(yīng)當(dāng)換位。不規(guī)定實(shí)體法是不可能的。調(diào)查與檢查的交叉。

（4）分類是不可避免的。行政規(guī)范應(yīng)當(dāng)放在前面。

（5）應(yīng)當(dāng)規(guī)定行政復(fù)議事項(xiàng)。

應(yīng)松年：（1）學(xué)者、執(zhí)法人員、立法機(jī)關(guān)的工作人員對行政程序法的態(tài)度不同。法制日報(bào)可以協(xié)助宣傳，希望寫文章呼吁。

（2）行政訴訟法開辟了行政法治的一個(gè)時(shí)代。程序法得到了重視，而且越來越重要。

（3）我國行政程序法的規(guī)范重點(diǎn)是行政行為。一般程序有無必要性？還是需要規(guī)定一般的事項(xiàng)，行政檢查不可能單獨(dú)立法，可以在行政調(diào)查中規(guī)定。

行政計(jì)劃和規(guī)劃應(yīng)當(dāng)單獨(dú)規(guī)定也許是有必要的。

（4）行政程序法可以規(guī)定實(shí)體事項(xiàng)，例如行政行為的效力。

篇10

《現(xiàn)代漢語詞典》解釋：“備案指向主管機(jī)關(guān)報(bào)告事由，存案以備查考。”從法律層面考查，備案涉及到兩個(gè)主體：當(dāng)事方和接受登記方。從當(dāng)事方說，備案就是向有關(guān)部門報(bào)告，起告知作用；就接受方而言，備案就是保存有關(guān)資料，具有公示作用。我國法律對于備案的規(guī)定主要有年國務(wù)院頒布的《法規(guī)、規(guī)章備案規(guī)定》（并于年由國務(wù)院修正），年《中華人民共和國立法法》，都有關(guān)于備案的規(guī)定，上述法律規(guī)定的備案主要針對的是行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章的備案程序。此外，還有一些專門法和行政法也確立了備案制度。例如《城市房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》等等。但是，現(xiàn)有法律、法規(guī)有關(guān)備案的規(guī)定仍然存在一些制度缺陷，主要表現(xiàn)在：

法律、法規(guī)沒有對備案作出一個(gè)明確的定義，導(dǎo)致備案的性質(zhì)與效力不明。若備案當(dāng)事方為行政機(jī)關(guān)，則備案是一個(gè)內(nèi)部行政行為，只具有監(jiān)督備查作用；若當(dāng)事方為行政相對人，則對備案接受登記方來說，盡管備案不是審批行為，但在性質(zhì)上它已經(jīng)演化為行政管理行為，因而備案的結(jié)果可能會直接或間接影響相對人的權(quán)利和義務(wù)。這種情況備案是否納入行政訴訟的受案范圍，仍值得探討。

二、備案的概念、種類與性質(zhì)

有關(guān)備案的概念，學(xué)界沒有明確的定義，但是關(guān)于備案概念的探討，則眾說紛紜，莫衷一是。綜觀很多種關(guān)于備案概念的探討，備案的概念大致包括兩大方面：1、備案是指人民政府各工作部門、下級行政機(jī)關(guān)或被法律、法規(guī)授權(quán)的組織做出具體行政行為或行政管理行為后，將有關(guān)的信息予以登記，并以書面或電子行政公文等形式上報(bào)本級人民政府、上級主管部門或法律、法規(guī)授權(quán)的組織備查，以便及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正錯誤的內(nèi)部行政行為。2、備案還包括行政相對人在事后用書面形式向行政機(jī)關(guān)提供有關(guān)信息情況予以登記備查，并間接對相對人產(chǎn)生法律效果的具有行政管理性質(zhì)的外部行政行為。

就備案的種類來說，大致可分為三種類型：第一種是監(jiān)督性備案，這種備案主要用于規(guī)范性文件的備案，是上級對下級制定的規(guī)范性文件合法性的審查備案，這是一種事前備案。下級機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件如果沒有按照規(guī)定報(bào)上級部門審核備案則屬于無效文件。第二種是備查性備案，就是申請人向主管機(jī)關(guān)報(bào)告需要備案的事由、材料，主管機(jī)關(guān)將其存案以備查。第三種是生效性備案，這種備案行為實(shí)際上已經(jīng)變?yōu)閷徟袨椤＠?，小區(qū)業(yè)主委員會的成立必須經(jīng)房地產(chǎn)部門備案才能成立，也就是說如果某一小區(qū)業(yè)主委員會若未取得房產(chǎn)管理局的備案證明，那么該業(yè)委會是不能正式運(yùn)作的。這種情形就是典型的生效性備案，此備案行為對當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)是產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)影響的。

就備案制度的性質(zhì)來說大致具有以下幾點(diǎn)：1、從我國現(xiàn)有的專門法和行政法規(guī)及其他規(guī)范性文件關(guān)于備案的相關(guān)規(guī)定可知，備案在多數(shù)情況下是不具有審批或許可效力的信息收集型行政管理行為。對備案來說，無論申請方為行政相對人還是需要備案的行政機(jī)關(guān)，接受備案方均為行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的組織。依據(jù)備案程序，行政機(jī)關(guān)往往就需要備案的事項(xiàng)、內(nèi)容、方式、時(shí)間等條件予以規(guī)定，行政相對人只需要按備案要求提供信息或資料即可。可見，備案不具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的審批或許可性質(zhì)，而是具有信息披露功能的行政管理行為，目的是方便行政機(jī)關(guān)的管理、監(jiān)督和服務(wù)。2、備案可以是一個(gè)獨(dú)立的內(nèi)部行政行為，如干部任用登記備案制，也可以是履行社會管理職責(zé)的行政管理行為，如行政相對人申請注冊商標(biāo)使用合同備案等。至于備案是否是可訴的具體行政行為，在理論和實(shí)務(wù)界還難以界定清楚，目前主要是以行政法上規(guī)定的具體行政行為的特征來判斷其性質(zhì)。主要是看該備案行為有沒有給行政相對人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，以及該備案行為是否具備確定力、執(zhí)行力等特征。因此，不對當(dāng)事方權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響的備案就不具有法律概念的特征，當(dāng)然也就不具有可訴性。比如合同備案行為，多數(shù)情況下并不具有鮮明的行政行為特征，這種情況下一般不將其當(dāng)作獨(dú)立的具體行政行為來看待。另外，法律、法規(guī)、規(guī)范性文件在設(shè)立備案主體的同時(shí)，其實(shí)也設(shè)立了該主體的義務(wù)。按照義務(wù)的性質(zhì)區(qū)分，可將其分為約束性義務(wù)和非約束性義務(wù)。帶有約束性的義務(wù)，會產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果；而非約束性義務(wù)一般不會引起法律后果。那么，就備案行為來說，該行為有沒有給行政相對人產(chǎn)生一定的法律后果也是判斷其是否具有可訴性的依據(jù)之一。

三、備案與相關(guān)概念的區(qū)別

（一）備案與行政審批

所謂行政審批，目前在理論、實(shí)踐方面并沒有明確的界定。從字面上看，行政審批即行政審查、批準(zhǔn)，是行政機(jī)關(guān)依據(jù)相對人的申請，經(jīng)審查依法同意申請并授予申請人從事名下活動的資格或權(quán)利的一種行政行為。[1]由此可見，行政審批具有資源配置的作用，它除對直接申請的行政相對人的權(quán)利產(chǎn)生實(shí)際影響外，還對間接相對人的權(quán)利與義務(wù)產(chǎn)生影響。行政主體一旦批準(zhǔn)了行政相對人的申請，行政相對人便獲得了從事批準(zhǔn)活動的資格和權(quán)利。備案與行政審批的區(qū)別在于，備案主要是信息披露、信息公示和有案備查，而審批是對行政相對人權(quán)利的增減和資源的配置。

（二）備案與行政許可

我國《行政許可法》規(guī)定“行政許可是指行政機(jī)關(guān)依公民、法人或其他組織的申請，經(jīng)依法審查準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。可見，行政許可是一種事前控制手段，其本質(zhì)表現(xiàn)為審查、核實(shí)相對人是否具有符合法律、法規(guī)規(guī)定的權(quán)利資格和行使權(quán)利的條件，其依據(jù)來自于法律、法規(guī)、地方性法規(guī)或省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)章。備案往往是政府為了行政管理的需要，將不宜行政許可但必須管理的事項(xiàng)納入備案制度，是一種事后監(jiān)控手段。與行政許可不同的是，備案的依據(jù)除法律、法規(guī)、規(guī)章或地方性法規(guī)、規(guī)章以外，更多的是其他規(guī)范性文件，特別是地方政府頒布的一些決定與命令。

（三）備案與行政登記

所謂的登記是指法定行政機(jī)關(guān)根據(jù)相對人的申請，就其權(quán)利享有狀態(tài)進(jìn)行核準(zhǔn)，并將該事實(shí)記錄在冊的行為。人們通常在兩種意義上使用登記概念，即創(chuàng)設(shè)法律自由的構(gòu)成性事實(shí)和證明特定主體擁有某種法律自由的證據(jù)性事實(shí)。第三種意義上的登記是指登記機(jī)關(guān)只要求如實(shí)登記有關(guān)信息并不設(shè)定特定標(biāo)準(zhǔn)的登記（如結(jié)婚登記中的健康證明等），這種登記具有披露信息的作用。[2]第一、二種登記分別被認(rèn)為是許可式登記和確認(rèn)式登記，第三種登記則被認(rèn)為是備案式登記。備案式登記實(shí)際上就是備案，目的是便于信息披露和行政機(jī)關(guān)事后的行政監(jiān)督和管理。

四、價(jià)格部門備案行為的法律屬性

價(jià)格部門的備案針對的對象主要是小區(qū)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)的合同備案。根據(jù)《市住宅物業(yè)分等收費(fèi)管理暫行辦法》的規(guī)定，“物業(yè)管理企業(yè)應(yīng)當(dāng)自簽訂物業(yè)服務(wù)合同之日起15個(gè)工作日內(nèi)，將物業(yè)服務(wù)合同提交物業(yè)所在地的區(qū)縣價(jià)格主管部門和房地產(chǎn)行政主管部門備案”。依該條款的規(guī)定可知，價(jià)格主管部門對于物業(yè)管理企業(yè)的備案是一種服務(wù)合同文本的備案，應(yīng)該屬于備查性備案范疇，因?yàn)閮r(jià)格部門的備案并不影響合同本身的效力，也就是說，物業(yè)服務(wù)合同在申請備案之前已經(jīng)生效。所以，這種備案行為是為了方便行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督、管理。那么，價(jià)格主管部門備案行為該如何定性，筆者認(rèn)為在探討這一問題前，必須要先區(qū)分清楚哪些行業(yè)屬于政府定價(jià)，哪些是政府指導(dǎo)價(jià)，哪些是市場調(diào)節(jié)價(jià)。對于屬由政府定價(jià)的備案行為就是比較典型的具體行政行為。而易引發(fā)糾紛的主要是政府指導(dǎo)價(jià)的行業(yè)收費(fèi)，比如現(xiàn)今的小區(qū)物業(yè)服務(wù)收費(fèi)就屬此類。所以，在分析物價(jià)部門的法律地位、責(zé)任時(shí)不能“一刀切”，應(yīng)以備案是否是價(jià)格生效的前提來劃分具體的法律責(zé)任。對于市場調(diào)節(jié)價(jià)的收費(fèi)項(xiàng)目，物價(jià)部門的備案僅僅起信息備查的作用，對該價(jià)格的確定行政機(jī)關(guān)不承擔(dān)行政責(zé)任，不會產(chǎn)生直接的法律后果。因此，備案事項(xiàng)的性質(zhì)決定備案的性質(zhì)，行政機(jī)關(guān)備案行為的責(zé)任、性質(zhì)必須具體情況具體分析，不能一概而論。

此外，價(jià)格主管部門的備案有沒有對協(xié)議當(dāng)事方的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響，也是判斷其是否屬于可訴行政行為的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果備案對當(dāng)事人產(chǎn)生了實(shí)際影響，那么此行為在多數(shù)情況下就是一種外部的具體行政行為，很可能具有可訴性。反之，若價(jià)格部門的備案起到的只是登記以備查的作用，那么筆者認(rèn)為這樣的備案行為就不是一個(gè)獨(dú)立的具體行政行為，并不具有可訴性。由于備案行為本身的效力也決定備案的性質(zhì)，因此，在實(shí)際操作中不能將與物業(yè)有關(guān)的備案行為的性質(zhì)簡單化，由于目前物業(yè)服務(wù)合同的備案制度欠缺進(jìn)一步的法律規(guī)定，所以就該行為的性質(zhì)還是很難確定。而且與此備案有關(guān)的時(shí)間、原則、內(nèi)容等還需逐步規(guī)范化。

綜上所述，行政備案制度的內(nèi)涵、性質(zhì)十分復(fù)雜，法律、法規(guī)的規(guī)定也較原則化，致使行政機(jī)關(guān)在實(shí)際操作中面臨諸多疑惑。價(jià)格部門結(jié)合自身工作對備案制度進(jìn)行深入探討，既為提高自身行政執(zhí)法水平，同時(shí)也為相關(guān)部門制定備案細(xì)則提供參考。

五、結(jié)論

結(jié)合與會專家?guī)в薪ㄔO(shè)性的分析和建議，在我局同志的共同商討下，初步擬定了物價(jià)部門的備案細(xì)則，現(xiàn)匯報(bào)如下，以供領(lǐng)導(dǎo)審閱。

（一）行政相對人在向物價(jià)部門申請合同備案之時(shí)必須首先填寫

承諾書。承諾書內(nèi)容包括：承諾自己所提供的備案材料合法、真實(shí)、有效，無任何弄虛作假行為。