導言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法律文化的概念，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

自此，基于以上學者們在歷史上曾作出的論斷，我們終于可以開始對于法律文化概念展開討論了。法律文化亦是一個多義的概念，法學界對于法律文化的界說仍存在許多不同的觀點，這是因為法律文化作為一個新的概念和范疇，人們對它的理論研究的歷史較其他概念來說還是比較短暫的。西方在對于法律文化的研究上早于我國，但也只早了20余年。雖然從法律文化走進我國學者視野至今的時間并不長，但綜觀眾多的法律文化著作與文章，我國學者對于法律文化概念的定義不下幾十種，足以證明他們已經(jīng)開始注意到了法律文化對于法律研究的重要性。

1 法律文化的概念

在我國，隨著中國學界對于文化問題的愈加關(guān)注，“法律文化”在法學界開始走紅。在西方首先創(chuàng)造“法律文化”一詞的是美國學者勞倫斯?弗里德曼。他認為，法律文化是指“與法律體系密切關(guān)聯(lián)的價值與態(tài)度，這種價值與態(tài)度決定法律體系在整個社會文化中的地位”當然，我國學者在深入研究時也對法律文化的概念做出了自己的判斷。卓澤淵教授認為，法律文化“是指在一定社會物質(zhì)生活條件的作用下，掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級所創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度和人們關(guān)于法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、心理、感情、習慣以及學說理論的復合有機體，包括物質(zhì)性的法律文化和精神性的法律文化兩個層面”。而周旺生教授將法律文化概括為實體性要素、意識性要素和精神品格要素的復合。劉作祥教授認為，“法律文化是指內(nèi)隱在法律理論、法律規(guī)范、法律制度、法律組織機構(gòu)和法律設施當中并通過這些法律現(xiàn)象表現(xiàn)出來的法律思想觀念價值體系，它指導并制約著這些法律現(xiàn)象的變化發(fā)展”。雖然各位學者的觀點表面上看來各不相同，但其中蘊含的兩個普遍存在的特征是明顯的，那就是人化和法律化。所以，我們也可以簡單地看待法律文化的概念，可以說它是一切人化了和法律化了的物質(zhì)、意識的復雜結(jié)合體。

2 法律文化的分類

在對法律文化概念進行深入研究之后，不同的學者依據(jù)不同的標準又可以將法律文化作出不同的分類。依據(jù)“法系”和“法統(tǒng)”這兩個概念作為標準，我們可以將法律文化分為羅馬―日耳曼的法律文化、普通法的法律文化、社會主義的法律文化以及其它或非西方的法律文化。還可以依據(jù)社會形態(tài)將法律文化分為奴隸制的、封建制的、資本主義的和社會主義的法律文化。甚至還可以依據(jù)法律文化所反映的不同的精神世界將其劃分為宗教法律文化和世俗法律文化。其中，世俗法律文化還可以分為倫理型和現(xiàn)實型兩種類型的法律文化。但是，被大多數(shù)學者所認同的還應當是劉作祥教授的觀點。他認為法律文化可以分為顯型結(jié)構(gòu)上的法律文化和隱型結(jié)構(gòu)上的法律文化。因此我們可以將法律文化也從顯型結(jié)構(gòu)和隱型結(jié)構(gòu)層面上進行分析，構(gòu)造出法律文化的結(jié)構(gòu)模式。其中，隱型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為三個次級層面：法律意識、法律心理（法律觀念）和法律思想；顯型結(jié)構(gòu)層面上的法律文化分為：法律法規(guī)、法律制度和法律設施三個次層級面。而這兩個次層級面也正是法律文化的主要內(nèi)涵。

3 中國傳統(tǒng)的法律文化

雖然我國學者對于法律文化的研究是近些年來才興起的，但是我國作為文明歷史悠久的國家，我國的法律文化自古有之，且源遠流長。我們國家的法律文化不僅博大精深，它還對周邊國家產(chǎn)生了深刻的影響，在世界法律文化史上占有重要地位。

時至今日，中國傳統(tǒng)法律文化依然在某種程度上影響和制約著人們的思想和行為。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在：皇權(quán)至上，等級特權(quán)，權(quán)力支配法律；以宗法關(guān)系為基礎(chǔ)，主張法律道德化，輕視法律的作用；法律以義務為核心，重刑輕民、律學獨秀；重視人際關(guān)系的和諧，重視調(diào)解，強調(diào)“徒法不足以自行”。這些都匯成了中國傳統(tǒng)法律文化的精髓，它們對于目前我國建立社會主義現(xiàn)代化法治社會也有著重要的參考價值，所以我們必須對中國傳統(tǒng)法律文化進行深入的研究，取其精華，去其糟粕，為我所用。

參考文獻

[1] 劉作祥：《從文化概念到法律文化概念――“法律文化”：一個新文化概念的取得及其“合法性”》，《法律科學》，1998年第2期，第17頁。

[2] 高鴻鈞：《法律文化的語義、語境及其中國問題》，《中國法學》，2007年第4期，第23頁。

[3] 張文顯：《法理學》，北京大學出版社，1999年版，第360―361頁。

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        關(guān)于法律文化，還有一個值得關(guān)注，但卻多半被忽略了的視角，即作為方法的法律文化。

        法律文化作為整體性的思維方法，包含兩個層面的含義：①法律現(xiàn)象是社會現(xiàn)象的一部分，并且在事實上是不可分割開來的，因此要在社會的背景里看法律：在社會現(xiàn)象中看法律現(xiàn)象，在文化中看法律文化；②法律現(xiàn)象是一整體，由這一整體構(gòu)成了法律文化，而法律文化也因此是對法律現(xiàn)象整體的觀照。這一觀照指出了法律現(xiàn)象間是相互聯(lián)系著的，決非零散的、彼此不相關(guān)聯(lián)的存在。

        法律文化作為思考法律問題、解釋法律現(xiàn)象的方法，從本質(zhì)上來說是唯物辯證法的、系統(tǒng)論的方法。法律文化概念的提出，在理論上，顯然是基于這樣的認識：事物是普遍聯(lián)系的，也就是，是普遍地相互作用、影響、制約的，而系統(tǒng)，作為聯(lián)系的一個特定的情況，是事物、現(xiàn)象間的內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系（各要素的相互匹配）（從內(nèi)容上看，系統(tǒng)論是辯證法的具體化、細化。系統(tǒng)內(nèi)各要素的聯(lián)系，是辯證法所說聯(lián)系的具體分類中的一個特別的類，特指事物間、事物內(nèi)部諸要素之間的內(nèi)在的、必然的聯(lián)系）。因此，作為思想方式、方法的法律文化，從邏輯關(guān)系上看，是辯證法、系統(tǒng)論思想方式、方法的演繹，一個特例，故而在本質(zhì)上也是整體性的思維方法。

        從實踐的角度，同樣可以看到辯證法與法律文化之間的關(guān)系。事實上，如果我們試圖用唯物辯證法的方法去分析、理解、解釋法律研究和法律實踐中的問題，比如法律制度的有效運行問題，會相當自然地得出法律文化的概念：當我們試圖了解法律制度的有效運行問題的時候，以法的產(chǎn)生和運行的過程為線索，逐一考察法律制度、法的概念解釋及法律實現(xiàn)的過程和法律的調(diào)整機制，結(jié)果會發(fā)現(xiàn)，幾乎所有的法律現(xiàn)象都會對法律制度的有效運行發(fā)生影響。法律制度，即使是良好的制度，也只是制度有效運行的必要條件，而非充分條件。制度的有效運行還取決于其它種種因素，包括：人們對法律的態(tài)度、信念、價值評價；人們是否了解法律、尊重并且愿意遵守法律；執(zhí)行法律的人的素質(zhì)，包括是否熟知法律、理解法的本質(zhì)與精神、高尚的道德；一個國家的法律傳統(tǒng)造成的思維模式、和行為模式；但是同時，每一個因素又都不足以單獨決定法律制度之能否有效運行。它們各有其功能和作用，又不是各自為政、互不相干。它們有機地結(jié)合在一起，共同地發(fā)揮作用，決定了法律制度能否有效地運行。對這一關(guān)系和現(xiàn)象，或者說，這一有機體加以描述和解釋的，正是法律文化概念。這就是前面所說的，用唯物辯證法分析具體的法律問題會自然地到達法律文化的概念。如果有興趣，可以找一些通行的法律文化概念解釋看一下。

        辯證法已經(jīng)是歷史悠久而成熟的理論，經(jīng)過了許多大哲學家的探索、豐富與闡發(fā)，有著豐厚的內(nèi)容與成就，作為成熟的理論，對法律文化研究可以起到指南的作用，提供分析與思考方法。辯證法、系統(tǒng)論的諸多原理，比如：聯(lián)系的觀點；系統(tǒng)內(nèi)各要素有機聯(lián)系的觀點（不僅是相互作用，還有相互匹配）；主要矛盾和次要矛盾的觀點，對于了解法律文化，對于法學研究，法律實踐的是很有助益的。了解了法律文化與辯證法的關(guān)系有助于提高法律文化研究的自覺性、目標的明確性：從宏觀上看清楚法律文化研究的目的、作用、意義，更好地解釋法律現(xiàn)象，解決法律問題。同時，有助于加深我們對作為方法的法律文化的認識，豐富其內(nèi)容。

  我們?yōu)槭裁纯梢砸苑晌幕拿x，或者說，在法律文化的標題下談法律傳統(tǒng)、法律意識等等所有的法律問題，客觀地說，就是因為諸種法律現(xiàn)象是一個相互聯(lián)系著的，這個事實，是我們論述法律文化及其方法論作用的客觀基礎(chǔ)，由于這一基礎(chǔ)的存在，才使得我們可以在整體中去討論其中的各要素，使得我們可以構(gòu)建起一個思想的背景，將具體的法律現(xiàn)象、法律問題，包括法律傳統(tǒng)、法律意識、法律制度等等置于這一背景中加以考察，既看到其特殊的地位，又看到它們彼此之間、各自與其他要素之間的關(guān)系，避免出現(xiàn)只見樹木，不見森林，沉浸在具體細節(jié)中而忘記了整體，甚至模糊了目標的問題。換一種說法，法律文化作為思想方法就好象提供了一張法律現(xiàn)象之網(wǎng)，將所有的法律現(xiàn)象整合在了這面網(wǎng)上，使我們直觀到、意識到法律現(xiàn)象的整體。法律文化概念有助于我們自覺審視法律的全貌。也有助于引導我們?nèi)ヌ剿鞣涩F(xiàn)象是如何組織在一起的。從認識的過程看，首先呈現(xiàn)在我們面前的是法律現(xiàn)象，將法律現(xiàn)象加以區(qū)分，逐一認識清楚，在認識到它們之間的內(nèi)在的有機的相互聯(lián)系之后，得出法律文化概念。這正是一個從具體到抽象再到具體的辨證的認識過程。也是從實際出發(fā)，實事求是的過程。

        了解了法律文化作為思考的方式方法的含義、性質(zhì)，了解了作為方法的法律文化與唯物辯證法的關(guān)系，我們可以清楚地看到它的方法論意義：

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一、法律術(shù)語背景及意義

隨著改革開放的步伐不斷加快，中國對外交往范圍的不斷擴大，從經(jīng)濟，科技，文化領(lǐng)域，一直深入到政治體制領(lǐng)域，中國法制化的進程不斷加快。我國法律領(lǐng)域?qū)ν饨涣魅找嬖龆啵恳荒陣鴥?nèi)都有新的法律、法規(guī)、法學著作產(chǎn)生，要翻譯成外文輸出國外。同時，國內(nèi)也在大量引入國外的優(yōu)秀法律文化。中國加入世界貿(mào)易組織以后，迅速地參與到國際一體化的進程中。但是，因為國內(nèi)的制度還不健全，法律法規(guī)還不夠完善，為了更快與國際接軌，我國把目光投向了發(fā)達國家，向他們學習先進的法律文化。因此，大量引進外國的法律、法規(guī)和法律著作成為加快國內(nèi)法制化進程的迫切需要。然而，由于國內(nèi)法律翻譯人員的專業(yè)水平有限，國內(nèi)的法律文件翻譯譯存在著許多誤譯、錯譯的現(xiàn)象。很多法律術(shù)語的翻譯并不符合法律詞匯的特征。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，盡快實習中國法制化，探討如何正確翻譯法律術(shù)語是非常迫切也是很有現(xiàn)實意義的。

二、法律術(shù)語的特點

每一專業(yè)或者領(lǐng)域內(nèi)都有其專門的術(shù)語，體現(xiàn)了改專業(yè)或者領(lǐng)域的特點。即使有的術(shù)語使用的是普通的詞匯，但表達的不是一般的含義，而是在該領(lǐng)域內(nèi)的特定的含義。國內(nèi)學者劉紅纓在其著作《法律語言學》中指出，“法律術(shù)語是指具有專門法學涵義的語詞?！狈尚g(shù)語是在法律特有的領(lǐng)域內(nèi)表達特點含義的專門詞匯，理解法律術(shù)語的含義必須要求特定的法律語境，從法律的角度去解讀。脫離了特定的法律語境去解讀法律術(shù)語的意義，就會產(chǎn)生歧義或者錯誤。

根據(jù)中國法制史學一些教授和潘慶云的觀點，中國的法律起源于夏朝，從夏、商至春秋后期，訴訟制度日趨完備，法律漢語開始發(fā)展。從秦朝開始，法律漢語開始作為一種獨立的語體發(fā)展，詞匯、句式和結(jié)構(gòu)都已經(jīng)具有準確、客觀、簡練的風格格調(diào)。根據(jù)Mellinkoff的觀點，法律英語的特點主要有：經(jīng)常使用普通詞匯表達特殊含義；經(jīng)常使用法律專門術(shù)語；使用法律行話；經(jīng)常使用正式詞匯；特意使用具有模糊含義的詞匯。在法律術(shù)語的中英互譯中，要體現(xiàn)出法律英語和法律漢語兩種語言中法律術(shù)語的不同特點。

法律術(shù)語的要在特定的語境中使用，因此人們對法律術(shù)語的理解不能脫離特定的語境。如果在特定的語境中，隨意用其他的詞匯來替代法律術(shù)語，那所表達的法律涵義就發(fā)生改變。正確使用法律術(shù)語是正確理解法律規(guī)定的保證，也是確保法律莊嚴性、權(quán)威性和準確性的保證。法律術(shù)語體現(xiàn)的是一個國家法律制度內(nèi)的完整的法律概念，這些法律概念經(jīng)過了長期使用、演變、淘汰后，最后形成了現(xiàn)行的法律概念。這些法律概念組成了一個完整的法律系統(tǒng)，各個法律概念之間是相互依存，相互制約，不可分割的。法律語言翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。翻譯是一種跨文化的交際活動。法律術(shù)語的翻譯涉及不同法律文化的差異。不同文化之間的交流產(chǎn)生了翻譯。同時，翻譯也是一種傳播文化和不同語言之間交流的媒介和方式。與一般翻譯不同的是：法律翻譯既是一種跨文化、跨語言的交際行為，也是一種跨法系的行為。在翻譯法律術(shù)語時，應考慮到不同法系之間法律術(shù)語所表達的不同概念。

法律制度是一個國家的法律文化經(jīng)過長時間的發(fā)展、演變、淘汰、積累、沉淀而形成的。法律術(shù)語作為法律文化的一部分，表達的是法律制度中的特定的法律概念。法律術(shù)語的意義的界定，離不開特地的法律語境，更離不開法律文化這一大語境的影響。從詞源上去法律術(shù)語英漢兩種語言的法律術(shù)語，其發(fā)展演變的過程有相似性，但是要獲得意義的一致或者完全對等，并不如自然科學領(lǐng)域中的術(shù)語那樣容易。在法律術(shù)語的翻譯的過程中， 將源語言中的法律術(shù)語翻譯成目的語的法律術(shù)語，會存在有時候能很好地對應，有時候卻很難找到像類似的對等。源語言中的某些法律概念在譯入語中難以找到對等，兩者語言中存在大量的詞匯空缺，這是由兩種語言的不同的法律制度和法律文化導致的。在翻譯這些法律術(shù)語，如果采取字對字的直譯，就會導致貌似正確，實在錯誤的翻譯。比如，中國的法律體系和英美法律系對律師的概念定義是不一樣的，中國的律師翻譯成英文就可以用“l(fā)awyer”一詞，但是英美法中律師不能籠統(tǒng)地都翻譯成“l(fā)awyer”，它有“barrister” and “solicitor”（也就是“出庭律師”和“事務律師”）之分。法律術(shù)語的翻譯要求譯者研讀其背后的法律涵義，在翻譯過程，不僅要在語言上實現(xiàn)對等，更要準確地表達出背后的法律制度和文化。

三、法律術(shù)語翻譯原則—準確性原則

嚴復在翻譯《天演論》的時候提出了“信”、“達”、“雅”的翻譯原則?！靶拧敝傅氖侵覍嵱谠?，“達”是忠實于讀者，“雅”則指“雅正”，即使用規(guī)范的語言，也就是忠實于語言。嚴復提出的“信”、“達”、“雅”體現(xiàn)了原文、讀者和語言三者之間的關(guān)系。

法律術(shù)語的翻譯首先要滿足“信”。法律是一種約束和調(diào)整人們行為，維護社會安全和穩(wěn)定的規(guī)范。法律文本是法律的載體，法律文本的翻譯首先正確使用相對應的法律用語，體現(xiàn)法律的規(guī)范性和權(quán)威性；其次，法律的翻譯要選擇能在功能上對等的詞匯。法律術(shù)語是法律文本中的基本組成部分，是構(gòu)成完整的法律概念體系的基石。法律術(shù)語體現(xiàn)了法律這一專門用途語言的文本特征，也承載了法律文化傳承的功能。因此，在翻譯法律術(shù)語時，譯者要選擇規(guī)范的用語，并能實現(xiàn)法律功能上的對等。

姜忘琪提出的翻譯術(shù)語的第一原則是準確性原則，指的是一個譯名要準確地表達出原文的意思，這樣的譯名才是好的譯名。朱志瑜和王可飛在建立術(shù)語標準化的論壇上對術(shù)語的翻譯提出了三點原則，得到了參會的許多學者的肯定。原則一，透明性原則。指讀者能從譯名中輕松地辨別出詞源，能輕松地回譯。原則二，一致性原則。指在選擇了術(shù)語的一個譯名，應在改文本中都保持同一個譯名，以防止歧義的產(chǎn)生。原則三，簡明性原則。指的是使用最恰當最簡練的譯名去表達源語的術(shù)語。更有學者提出，法律術(shù)語的翻譯以準確性為第一原則。

術(shù)語的翻譯的第一原則是準確性，而最為術(shù)語中的法律術(shù)語，其翻譯原則要求“準確”，不過法律術(shù)語的翻譯對“準確”的要求更高。在翻譯法律術(shù)語時如何做到“準確”？譯者應該盡力再現(xiàn)目的語中法律文本的全部信息，盡可能地避免遺漏或者自行添加信息而導致讀者在理解上產(chǎn)生歧義或者錯誤，并在文本上體現(xiàn)法律的特點。不過，完整正確地在翻譯中表達源語中的法律文本全部信息是不容易的，因為法律術(shù)語背后蘊含的是由不同法律制度產(chǎn)生的不同的法律概念。在翻譯中解決這一差異是對譯者的法學素養(yǎng)和專業(yè)水平的一種考驗。

如何是譯文準確地反映原法律文本的信息？可以在目的語中選擇最相似的對等。由于法律術(shù)語體現(xiàn)了不同法律制度內(nèi)的法律概念，因此在翻譯中，譯者應當近最大的努力體現(xiàn)這一差異，在目的語中找到與該法律術(shù)語最相近或者最接近的對等詞語來表達，而不能隨便地創(chuàng)造出新詞，以免造成讀者對該術(shù)語的誤解。例如：jail和prison的功能對等詞就不相同，jail 更接近我國的“看守所、拘留所”，而prison 的功能對等詞則應該是“監(jiān)獄”。 還有，我國的一些法律法規(guī)把“但是”翻譯成“but”或者是“however”，這兩個譯名都不符合規(guī)范，不能體現(xiàn)出中英法系之間對這個概念的不同內(nèi)涵，譯者應該把這一術(shù)語翻譯成 “provided that”，這樣更能體現(xiàn)英語法律文本的特點。另外，“civil prisoner”如果直接翻譯，不考慮中英法系對該法律術(shù)語的不同的法律內(nèi)涵，就會翻譯成“民事犯”。但是如果認真查閱英國的法律規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)，“民事”和“犯罪”不能隨便地混為一談。因此，應該把“civil prisoner”翻譯成“普通罪犯”。

四、結(jié)語

法律術(shù)語的翻譯是一種雙語研究，它涉及兩個重要的方面：一個是語言，一個是翻譯。作為法律用語中基本的也是重要的構(gòu)成要件， 法律術(shù)語的正確使用和表達翻譯了法律語言的規(guī)范性和莊嚴性的特征，也體現(xiàn)了法律制度內(nèi)豐富的法律文化內(nèi)涵。譯者在翻譯的過程中，在理解法律術(shù)語上，應該考慮不同法律文化背景下的法律術(shù)語背后所表達的法律概念的差異。因為法律文體不同于其他的一般文本，法律術(shù)語的表述應該體現(xiàn)出法律文本的特殊性。準確性作為法律語言的靈魂，譯者在翻譯法律術(shù)語時，應當遵循準確性原則，力求用準確的語言最大程度上達到對等。

參考文獻

[1] Mellinkoff，D.The language of the law.Boston：Little， Brown，1963.

[2] 杜金榜.法律語言學[M].上海：上海外語教育出版社， 2004.

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一、法律公理體系之夢

體系思維對職業(yè)法學家有一種誘惑的力量。近代以來，由于受到歐洲理性主義哲學傳統(tǒng)的影響，法學家們對公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認為：法律內(nèi)部應當有某種前后和諧貫通的體系，所有的法律問題均可通過體系解釋予以解決[1].建構(gòu)概念清晰、位序適當、邏輯一致的法律公理體系，對于所有的法學家都有難以抵御的魅力。道理很簡單：假如法學家能夠?qū)⒎审w系的各個原則、規(guī)則和概念厘定清晰，像“門捷列夫化學元素表”一樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾專業(yè)法律家的諸多法律難題。有了這張“化學元素表”，法官按圖索驥，就能夠確定每個法律原則、規(guī)則、概念的位序、構(gòu)成元素、分量以及它們計量的方法，只要運用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學計算一樣精確和簡單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢”。

在19世紀的德國法學中，“法律公理體系之夢”風行一時，眾多一流的法學家曾經(jīng)為之傾心。當時，弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼（Friedrich Carl von Savigny，1779-1861）就指出：法學是“徹底的歷史及徹底的哲學性”之學。他將法學的“哲學性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認為：在歷史中逐漸形成的“實在”法有一種“內(nèi)在的理性”，這種理性促成實在法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，只有體系化的法學才能發(fā)現(xiàn)之[2].其門徒普赫塔（Georg Friedrich Puchta，1798-1846）進一步將這個體系理解為形式邏輯的、抽象概念體系，從而走向“概念法學”之途[3].其后的“潘德克頓學派（學說匯纂學派）”法學理論（即概念法學）大體上具有相同的信條：法律是一個內(nèi)含多樣性而又具有意義整體的有機體系，該體系是按照形式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”（Begriffspyramide）。人類根據(jù)國家的“理性建筑學”（Architektonik der Vernuenftigkeit）標準來進行建構(gòu)，就可以通過一定的質(zhì)料將這個體系表達出來（成文法典體系）。有了這個通過成文法典之質(zhì)料表達的體系，所有的案件均能夠由此加以涵攝。因為：“判決就是將法律概念作為（數(shù)學）因數(shù)進行計算的結(jié)果；自然，因數(shù)值愈確定，計算所得出的結(jié)論則必定愈可靠?！挥型ㄟ^全面把握法律概念，真正的法律體系，即法律規(guī)定的內(nèi)在相互依存性才可能產(chǎn)生?！盵4]當時，著名法學家魯?shù)婪颉ゑT·耶林（Rudolf von Jhering，1818-1892）將這個“概念法學”的理想譏之為“琢磨著把法學上升為一門法律數(shù)學的邏輯崇拜”[5].

然而，現(xiàn)代的法律家們發(fā)現(xiàn)，法律體系本身不可能如概念法學所想象那樣是一個公理體系（例如“法律數(shù)學”），即使建立起一個法律概念的邏輯演繹體系也是十分困難的。從理論上說，法律公理體系和法律概念演繹體系的建構(gòu)本身尚有細微的差別：“從一些公理出發(fā)，根據(jù)演繹法，推導出一系列定理，這樣形成的演繹體系就叫做公理系統(tǒng)?！盵6]而如果從某個初始的范疇或概念（基石范疇或概念）推演出某個學科的全部概念，所形成的就是概念演繹體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題（公理、定理），后者只是概念體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能[7].

依據(jù)上面的標準，如果要創(chuàng)建法律公理體系，那就意味著：（1）必須首先尋找到法律邏輯推演的初始概念或符號（primitive symbols）、初始命題或公理（axioms）、初始推演規(guī)則（rule of primitive inference）；（2）要保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“自明的”、“直覺的”、“公認的”、“不言而喻的”，并且具有真值傳遞功能；（3）要保證法律邏輯推演具有“完全性”，即從若干“法律公理”推演出整個法律體系或法學體系的全部命題。在這一點上，它必須滿足或符合4個條件：第一，這個法律公理體系必須是沒有矛盾的；第二，這個體系必須是獨立的，不能包含任何可以從其余公理推導出來的公理；第三，這個體系必須是充足的，即能夠推導出屬于公理化理論的全部陳述；第四，這個體系必須是必要的，它不可包含多余的假設[8].事實上，迄今為止尚沒有任何時代的實在法能夠符合上面的形式化、公理化標準，恐怕未來的法律亦不完全能夠在嚴格性、純粹性和精確性上達到這個標準。原因在于：法律永遠也不可能游離于社會生活，法律的語言盡管可以經(jīng)過專門的建構(gòu)，但也不能完全脫離日常語言。

也可以說，法律這樣一種“質(zhì)料”在本質(zhì)上具有糅雜不純的性質(zhì)，體現(xiàn)在：（1）法律的概念并非純粹形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律之質(zhì)料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使實在法律規(guī)范（規(guī)則和原則）可能含有漏洞、矛盾、晦澀、歧義；（3）由于前兩個缺點的存在，實在法律規(guī)范作為推論前提本身不具有不證自明的確然性，而是具有可爭議性的或辯難性的；（4）法律具有時間和空間的有限性，它們都是在一定的時間和空間內(nèi)存在和發(fā)生效力的，沒有任何一種實在法是無時間（適用一切時代）和無空間（適用一切國家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過來說，實在法均具有“暫時性”和文化多元的特質(zhì)。短暫性意味著法律的變動性、非確定性，這種屬性與法律追求的安定性、可預期性、一致性理念是自相矛盾的。文化多元表明實在法的民眾信仰基礎(chǔ)的分化和在價值追求上的多目標化。所以，由于實在法律規(guī)則具有糅雜不純的實在特性，下列問題在所難免：a）法律規(guī)則及法律語言大量存在著各自的意義“波段寬度”（Bandbreite），需要解釋才能確定其相對明確的意義；b）法律規(guī)則之間發(fā)生沖突；c）實在法律規(guī)則存在規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實中發(fā)生的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調(diào)整；d）在特定的案件中，所作出的裁判可能背離實在法律規(guī)則之條文的原義 [9].由此可見，法律的上述特性難以完全滿足形式邏輯之證明推理的形式化條件。

最關(guān)鍵的一點還在于：作為法律公理體系演繹之初始命題或公理極難確立。我們當然可以想象從最普遍化的、最抽象的“屬”（genus）之意義上來尋求所有法律之有效性推理的前提條件。比如說，“法律來自上帝的意志”，“法律是理性的體現(xiàn)”，“法律是公正與善良的技藝”，等等。但做這樣的設定有什么意義呢？人們從這些本身尚需要作初始界定的命題能否作進一步的推理，以至于建立一個邏輯自洽的公理體系呢？恐怕沒還有人有足夠的確信來實現(xiàn)這個雄心，因為上述命題很難說就是“自明的”、“直覺的”、“公認的”、 “不言而喻的”，所謂“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”這些大詞并非是“必然性的知識”，也不是一切法律文化都普遍接受或承認的邏輯前提，以此推論法律公理體系幾無可能。換一個思路，我們先確定法律概念的“最小公分母”（如同美國法學家W. N. 霍菲爾德所做的那樣），圍繞此最小概念設定作為公理體系推演的初始前提，比如，“無權(quán)利則無法律”，“無救濟則無權(quán)利”，諸如此類，那又會怎么樣呢？不可否認，如果條件適當，法學家在有限范圍內(nèi)能夠根據(jù)設定的前提進行邏輯推演。但這種推演能否依照公理化標準建構(gòu)起跨越不同法律制度、不同法律部門的宏大體系呢？至少我們目前還沒有發(fā)現(xiàn)有哪位法學家已經(jīng)做到這一點。漢斯·凱爾森曾經(jīng)在實在法律規(guī)范體系之外假設一種“基本規(guī)范”（Grundnorm），但這只是一個邏輯推論的基石范疇或概念，而并非一個公理。那么，我們能不能將“所有法律規(guī)范的效力來源于基本規(guī)范”當作公理？這個問題本身實際上可能就存在“理論爭議”，至少上述命題不會像“從任一點到任一點均可作直線”或“所有直角均彼此相等”之類的幾何學公理一樣不證自明。正因如此，把法學等同于形式邏輯學、甚至將此建構(gòu)成為所謂的“法律數(shù)學”或“法律幾何學”是不現(xiàn)實的。尋求這樣一種“法律公理體系之夢”無異于試圖尋求法律之邏輯純粹性的“烏托邦幻想” [10].

退求法律概念的演繹體系又如何？應當承認，并不是所有的法學家都天真地認為法律體系或法學體系就是法律公理體系，但他們也從未放棄過“體系思維”，而提出過各種各樣體系性法律建構(gòu)的思想。比如，按照德國法學家埃塞爾（J. Esser）的說法，法律體系可能是“封閉的體系”，也可能是“開放的體系”[11]；卡納里斯（G. –W. Canaris）把法律體系理解為某個法秩序之普遍原則體系（“價值論－目的論的”體系）[12]；還有些人則將之說成是“爭端決定的體系”、“生活關(guān)系體系”、“單方面的體系”與“雙方面的體系”、“可變性”體系或法律規(guī)范與法律原則體系等等[13].當然，也不乏有人愿意循著概念法學的思路去尋找法律概念的演繹體系，以實現(xiàn)諸法律概念有某種形式邏輯的（不一定屬于公理化的）排列順序的目標?？枴だ瓊惔模↘arl Larenz）將它稱為“外部體系”（或“抽象概念式的體系”）[14].他相信：由（作為規(guī)整客體的）構(gòu)成事實中分離出若干要素，將此等要素一般化，在此基礎(chǔ)上形成類別概念（Klassenbegriff），進而借助增減若干（規(guī)定類別的）要素，形成不同程度的概念，并由此構(gòu)成體系[15].這個建構(gòu)路徑確實十分誘人，也不乏可操作性。但有學者從中看出了“抽象概念”作為思考形式（Denform）的局限性，指出：我們常常在（作為規(guī)整客體的）構(gòu)成事實或具體的生活關(guān)系中分離出來的，與其說是抽象概念，不如說是各種“類型”（Typus）。依據(jù)阿圖爾·考夫曼（Arthur Kaufmann）說法，類型思維是有別于抽象概念的思維形式：抽象概念是封閉的，類型則是開放的，概念式的思維是一種“分離式”、“非此即彼”的思維，類型思維則是流動的思維[16].進而言之，與抽象概念相比，類型具有下列3個特性：（1）“層級性”（Abstufbarkeit），一個類型之內(nèi)可能會有無數(shù)的層級之依序排列；（2）“邊界的不明確性”，由一個類型到另一個類型之間是由“流動的過渡”（fliessende Uebergaenge）所相接的；（3）“組成分子的不固定性”，類型是可以允許許多各式各樣的元素組合的，從而形成“有彈性的標志結(jié)構(gòu)” （elastische Merkmalsgefuege）[17].有關(guān)類型思維在立法、司法和法學研究中的價值這里暫且不表，但有一點我們必須指出：面對無以計數(shù)、無以窮盡的生活關(guān)系事實，僅僅依靠建構(gòu)法律概念的演繹體系是遠遠不夠的，法律的“過度概念化”反而不能適任其職。

二、被科學話語遮蔽的“法學范式”

從另一個角度看，“法律公理體系之夢”其實就是法學的“科學性之夢”。追求法律客觀性、確定性和一致性之實用目的與自然科學（尤其是物理學、數(shù)學）在近展中所確立的實證性之“科學范式”相遭際，造就了法學的“科學性之夢”。

由上文的分析，我們知道：法律概念之意義的“不確定性”（indeterminacy）幾乎無所不在，而如何保證法官在解釋法律和續(xù)造法律時具有統(tǒng)一的標準，以符合法治國之基本的理念（法律的確定性、安定性和一致性），是所有的法學家都必須首先予以關(guān)注并試圖解決的關(guān)鍵問題。因為從本性上說，法學作為一門學問，應當“以某個特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序為基礎(chǔ)及界限，借以探求法律問題之答案”[18].建構(gòu)法律公理體系，按照自然科學的科學標準來完成法學的“科學性”、“實證性”范式轉(zhuǎn)化，不失為近現(xiàn)代以來法學家力圖解決“不確定性”難題的一種嘗試，也是試圖實現(xiàn)“合理化法律分析” （rationalizing legal analysis， 羅伯托·昂格爾語）眾多努力之一。

但這也是被近代以來漸成強勢的“科學－技術(shù)理性”話語所宰制的一種“理性化”努力，一種“科學殖民”的過程，是“科學”的方法論將“實踐知識”的古老方法論驅(qū)逐出法學論辯與寫作的過程，也是法學對自然科學之話語權(quán)力的主動歸依。這樣一種話語歸依，在某種程度上與法學家們經(jīng)年形成的“內(nèi)部觀點”之慣習主義傳統(tǒng)相牴牾。它采取了“法學外的法學”之“外觀的立場”，模仿自然科學探求數(shù)學化的、經(jīng)驗主義的、可驗證的實證客體，并且通過觀察、比較、實驗、分析和歸類過程對法律進行“科學研究”?；蛘哒f，這種標榜“科學性的法學”以后驗的（a posteriori）方法取代先驗的（a priori）方法，象物理學那樣把法律當作一個物質(zhì)的實體——實際的法（actual law）或?qū)嵲诜ǎ╬ositive law），用可以度量、權(quán)衡輕重和精確計算的方式來研究和分析。如此建構(gòu)的法學（可以名曰“法律科學”）在一定程度上反映了所有的科學之“控制的動機”，正如自然科學研究的動機是通過認識自然來控制自然，社會科學發(fā)展的動機是根據(jù)科學規(guī)律來控制社會一樣，法律科學興起的動力則是為了控制人們的行為（尤其是立法行為、司法行為，當然對違法行為的控制也是其研究的任務），在社會生活中確立與自然科學相類似的恒常規(guī)則，而這些規(guī)則本身不受它所制約的生活和關(guān)系的影響（德國法學家魯?shù)婪颉な┧防誟Rudolf Stammler，1856—1938]即持此種觀點）。很顯然，這種“法律科學”的理論旨趣及其對法律的理論想象與所謂的“法則科學” （Gesetzeswissenschaft， nomological science）之旨趣和想象并無二致。

篇5

中圖分類號：N04；D9；H059　文獻標識碼：A　文章編號：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英漢法律詞語空缺

1.法律詞語空缺的含義和產(chǎn)生原因

“法律詞語空缺”是指因源語言所指稱的對象在目的語法律文化中不存在，或難以區(qū)分、界定所導致的兩種語言間無對應或基本對應詞語存在的現(xiàn)象。

在國際標準中，要將一個特殊學科的術(shù)語在不同語言中標準化就要先將其所指的對象和概念標準化。這一過程在自然科學中相對容易，因為大多數(shù)自然科學術(shù)語所指稱的物體都存在于不同社會中。然而在法律領(lǐng)域，情況并非如此。

“法律術(shù)語是用于表達法律概念，指稱和反映法律領(lǐng)域特有的或法律相關(guān)事務的現(xiàn)象和本質(zhì)屬性的法律行業(yè)專門用語?！辈煌瑖一虻貐^(qū)的法律，由于其法律文化和法律體系的巨大差異，都有其獨有的術(shù)語體系和潛在的概念結(jié)構(gòu)、分類規(guī)則、法律淵源、方法途徑及社會經(jīng)濟原則?！胺尚g(shù)語的概念基礎(chǔ)使不同法律體系、不同語言間法律術(shù)語的翻譯成為難題，這種跨文化的法律術(shù)語翻譯的難點就在于無法找到目標語的對等法律術(shù)語?！薄翱偟膩碚f，社會制度、法律體系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思維方式是造成英語法律術(shù)語翻譯中文化空缺現(xiàn)象產(chǎn)生的主要原因。”

2.法律術(shù)語對應關(guān)系的分類

葉姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析過法律術(shù)語的不對應現(xiàn)象。他指出，不同法律體系概念的含義之間邊界不對應。比如，法國法中的d6cision這一概念與德國法中的兩個詞Entscheidung、Beschlul3相對應，與荷蘭法中的三個詞Beschikking、Besluit和Beslissing相對應。又如，contract和contrat是同源對等詞，即使它們所指的是同一個物體，含義卻不同。英語概念contract比它的法語對等詞contrat含義要廣泛得多。有時，即使語言相同，同一術(shù)語也會在不同的法律體系中指代不同的概念。相反，在同一官方語言的不同轄區(qū)，同一概念有時會用不同的術(shù)語表達。甚至有些直接移植到另一個法律體系中的術(shù)語，一旦被該法律體系同化，也會呈現(xiàn)不同的含義。另外，所有的法律體系都有一些術(shù)語在其他法律體系找不到對等詞。原因在于這些術(shù)語所指代的物體、關(guān)系、行為或程序在其他法律體系并不存在。例如，只有英國法中有Privy Council(樞密院)一詞。再如，只有在英國，律師被分為兩種：barrister和solicitor。這種劃分是由英國獨特的法律體系導致，其他國家都沒有這種劃分，因此，在其他任何國家的法律體系中都找不到對等詞。此外，不同法律體系中都有一些模糊詞，由于意識形態(tài)不同，其所指代的意義也有所不同。如中國的“民主”一詞與美國的“democracy”，由于兩國社會背景和意識形態(tài)不同，其具體含義也有所差異。中國的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意義上的“rule by the people”。

對此，有學者指出，“不同法律體系的法律概念和范疇缺乏準確對應是比較法律分析中遇到的最大困難之一”，這也是法律翻譯工作者所面臨的最大困難之一。

對法律術(shù)語的對應關(guān)系，不同學者都曾進行過分類：

沙爾切維奇(Sarcevic)從功能主義視角將法律術(shù)語的對應關(guān)系分為：接近對等、部分對等和不對等三類。

宋雷從應用語言文化學角度，通過對詞語文化語義層次的分析，將法律詞語空缺分為“絕對空缺”和“相對空缺”兩種。所謂“絕對詞語空缺”是指在概念意義及語法意義層次上無對應詞項的情況，即在譯入語國家的法律文化中根本沒有被譯詞項所表達的概念或事物?！跋鄬υ~語空缺”有兩種情況。首先，盡管在譯入語國家的法律語言中沒有與被譯語相對應的詞語，但該國卻存在與外語詞語所表達概念相同或相似的司法行為或現(xiàn)象。第二種情況指的是“非完全對應詞語”，即那些概念意義及語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻不對應或基本不對應的詞語。

林巍從比較法律文化學視角，將中西傳統(tǒng)法律文化的對應關(guān)系概括為三種：即“零對應”“間接對應”和“重疊對應”，而中西法律文化的對應關(guān)系主要是體現(xiàn)在法律術(shù)語上。

馬莉?qū)h英兩種語言中法律名詞的對象意義和概念意義之間的對應關(guān)系分為如下四種情形：完全對應、非完全對應、完全不對應和對應意義的詞匯空缺。

上述劃分的分類基礎(chǔ)各不相同，因此既有共性，又相互差異。共性在于，都指出了法律術(shù)語存在零對等詞現(xiàn)象；差異在于，表述方式、分類層次和分類細節(jié)有所不同。

筆者在沙爾切維奇的分類基礎(chǔ)上，將法律術(shù)語間的對應關(guān)系概括為四類：一類是“零對等詞”，即源語法律術(shù)語在目的語法律體系中完全找不到對等詞；第二類是“部分對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應術(shù)語的詞義是交叉或包含關(guān)系；第三類是“偽對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應術(shù)語的概念意義和語法意義相近，但內(nèi)涵意義卻相去甚遠；第四類是“接近對等詞”，即源語法律術(shù)語與目的語對應術(shù)語的詞義等同或基本等同。

一般說來，法律翻譯的難易主要取決于兩個法系之間關(guān)系的親疏，而源語言與目標語言之間的親疏則是第二位的。根據(jù)法律翻譯中源語言和目標語言法系關(guān)系的親疏，法律翻譯一般可分為不同法系間的法律翻譯和同一法系內(nèi)的法律翻譯兩種情況。建立在大陸法系基礎(chǔ)之上的中華法系和英美法系間的法律翻譯屬于跨法系的法律翻譯，與同一法系內(nèi)的法律翻譯相比難度更大。

二　英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題

法律術(shù)語的詞語空缺導致英漢法律術(shù)語翻譯中出現(xiàn)種種問題。在翻譯過程中，譯者可能只注意到該術(shù)語的某個含義，忽略了其他含義，或者只注意到其常用含義，而忽略了其在特殊語境下的特殊含義，或者是在選擇用詞時把握不準而造成誤譯。盡管如今法律翻譯“除少數(shù)幾個推行雙語立法、不同文本的法律具有相同法律效力的國家或地區(qū)外，絕大部分國家的法律譯本都只具有高度的參考價值(如中國官方公布的法律譯本)”，但如不能妥善解決這些問題，就可能導致對法律源文本造成誤解，釀成國際糾紛，甚至引發(fā)戰(zhàn)爭。筆者在此將英漢法律術(shù)語翻譯中存在的問題進行了分類：

1.望文生義造成的誤譯

由于英漢法律術(shù)語間存在詞語空缺，如果譯者不具有豐富的源語和目的語法律知識，不能正確地理解法律源文的文化背景，沒有真正地理解該法律

術(shù)語的內(nèi)涵，就很可能由于望文生義而造成誤譯。

例如，associate justice常被誤譯作“副法官”，其根據(jù)很可能是從associate professor譯為“副教授”類推出來。還有人把它譯成“助理大法官”或者是“陪審大法官”，這些譯法其實都是望文生義。那么associate justice的真正含義是什么呢?我們可以從以下法律詞典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

從以上界定可以看出，其實associate justice和justice同義，就是大法官，和chief justice(首法官)相對應，是不擔任院長或?qū)徟虚L的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英漢法律詞典譯成“通情達理的人”，這是按其普通含義譯的，在法律文件中這樣譯就不合適了。在法律文件中reasonable person或reasonable man應該譯為“普通正常人”，也就是說不是精神失常的人，那么這一詞語的準確翻譯就需要對法律知識和法律術(shù)語很熟悉。再如，remedy，有些英漢法律詞典翻譯為“治療、療法、醫(yī)藥”，這是按照它的普通詞義的翻譯，而沒有反映出它的法律含義。它在法律文件中的含義是指法律規(guī)定的執(zhí)行、保護、恢復權(quán)利的方法，或補救權(quán)利所受侵害的方法，應當譯“補救方法”或“補救”。

2.“偽對等詞”造成的誤譯

有時，源語和目的語法律術(shù)語中存在一些“偽對等詞”。如果譯者對這些法律術(shù)語的文化內(nèi)涵認識不足，對它們的義項區(qū)別缺乏了解，而一味地追求語義功能的對等，就可能會上“偽對等詞”的當。

如final judgment就是一典型范例。迄今為止，幾乎所有詞典都將其譯為“終審判決”。事實上，在普通法中，final judgment是指法官對案件實體進行審理后所做的終結(jié)性判決(與“訴訟中期判決”，即interlocutory decision相對)。此種判決不一定是生效判決，因為當事人可就final judgment進行上訴。也就是說，此處的final所指的不是整個訴訟的徹底終結(jié)，而是指案件在初審級別上的審判終結(jié)。此外，當事人就final judgment的上訴是一種權(quán)利上訴，上訴法院不得無故拒絕受理。而“終審判決”是終審法院所作的判決，一經(jīng)宣告即成為發(fā)生法律效力的生效宣判，當事人不得再行上訴。因此，盡管外表“近似”，但final judgment卻絕對不是“終審判決”，可根據(jù)其內(nèi)涵將其譯為“最終判決”。而“終審判決”對應的英文翻譯應該是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一詞多譯或多詞一譯

在法律翻譯中，盡管已有學者提出法律文字翻譯要恪守“譯名同一律”，但到目前為止，我國法律術(shù)語翻譯尚未建立起統(tǒng)一的標準，因此，一詞多譯或多詞一譯現(xiàn)象仍很普遍。

舉例來說，client是個最常用的法律術(shù)語。國內(nèi)許多英漢法律詞典的翻譯是“當事人”(《英漢法律詞匯》，北京大學出版社1982年版)；“客戶”(《簡明英漢法律詞典》，法律出版社1998年版)；“當事人；顧客”(《英漢漢英法律詞匯》，法律出版社，香港商務印書館1999年版)；“當事人(舊譯：事主)；(訴訟)委托人；顧客”(《英漢法律詞典》，法律出版社1999年版)。其實，將client譯為“當事人”并不貼切，因為“client”在法律用語中并不一般指“當事人”。如“契約當事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。國內(nèi)某些涉外律師近年來受了海外華人律師用語的影響而追隨效法，有的稱“client”為“客戶，顧主”。這個譯名某種程度上反映了海外律師業(yè)商業(yè)化的傾向，但在國內(nèi)似乎不妥。

Law Dictionary對該術(shù)語下的定義是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正確翻譯是“律師的當事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide這三個詞通常都可譯作“殺人”，其實它們?nèi)哂泻艽髤^(qū)別。murder指“故意殺人”，即“謀殺”，專指“有預謀的蓄意謀殺”(premeditated and deliberate mur.der)，?？砂辞楣?jié)分為一級和二級等多種等級的謀殺。manslaughter指“過失殺人”或“誤殺”，著重于沒有預謀的殺人，它分為無故意非預謀殺人罪(in.voluntary manslaughter)和非預謀但故意殺人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一種犯罪，不能將其譯為“過失殺人”，而應譯成“防衛(wèi)過當致人死亡罪”。homicide是一個正式的法律術(shù)語，指一個人的作為或不作為導致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定該行為一定為犯罪或有過錯。所以homicide泛指所有的殺人，既包括意外的過失殺人，也包括故意殺人。在刑法上他殺可分為無罪他殺(1awful homicide)和有罪他殺(felonious homicide)兩種。

4.超額翻譯或欠額翻譯

在法律翻譯中，如果對源語法律術(shù)語理解不透徹，或翻譯時沒有表達出該法律術(shù)語的文化內(nèi)涵，或忽略了中西法律文化的差異，就可能造成超額翻譯或欠額翻譯。

例如，國內(nèi)譯界通常將“common law”譯為“普通法”，這似乎已經(jīng)約定俗成。但有些學者對此提出異議，認為譯為“普通法”不夠確切。如誠先生認為，“common law”不能譯為“普通法”，而應譯為

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一詞多義，故“共同法”(或“普遍法”)僅其一個概括的含義而已。它還有其他含義：同equity對稱時譯為“非衡平法”；同statute對稱時譯為“非制定法、案例法、習慣法”；同written law對稱時譯為“英舊時的不成文法”；同Roman law或civil law對稱時譯為“英美法”；同canon law或ecclesiastic law對稱時譯為“英國世俗法”；同非英美法系各國的特別法對稱時譯為“普通法”。筆者認為，這屬于超額翻譯。經(jīng)過反復論證，趙德玉教授對誠先生根據(jù)上下文對“common law”的不同譯法進行了反駁，他指出：就common law而言，它與不同的概念對稱時，所謂“所指不同”其實只不過是因其“參照物”不同而把讀者的注意力引向其不同側(cè)面的特征而已，并非實質(zhì)意義上的不同，除“普通法”以外，其他幾個譯名都可以看成是“common law”的屬概念，其所指包括并超過了“common law”的所指，因此其漢語譯名最好統(tǒng)一確定為“普通法”。

《牛津法律大辭典》(The Oxford Companion ofLaw)因?qū)iot Act譯為《暴亂法》而遭人指責，原因就在于譯者忽視了東西方法律文化的差異而造成了欠額翻譯。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行為的法律時，我們習慣在其名稱中加上“防止”“反”“懲治”“罪”等字眼。相比較，有些英文法規(guī)名稱便沒有使用對應的諸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等單詞。了解此種差異的人在英譯漢時會作增字處理，如將Riot Act譯為《暴亂罪法》或《反暴亂法》，否則便會犯《牛津法律大辭典》(漢譯本)的錯誤。令人遺憾的是，類似錯誤還絕非《牛津法律大辭典》一家獨有，如：《中國大百科全書》(法學卷)將Theft Act譯為《盜竊法》；《英漢商業(yè)大辭典》將Unfair Trade Act譯為《非公平貿(mào)易法》；《英漢法律詞典》將Alien and Sedition Law譯為《外僑和謀叛法》，等等。

5.不符合目的語表達習慣的生硬直譯

在翻譯法律術(shù)語時，有時譯者往往忽略了讀者的接受能力，直接從字面翻譯術(shù)語，以至于這些術(shù)語不符合目的語的表達習慣，從而使讀者無法理解和接受。

例如，我國在翻譯“offering for sale”時，有多種意見，有的建議翻譯成“提供銷售”；有的建議翻譯成“為銷售而提供”；還有的建議翻譯成“要約銷售”“銷售建議”“銷售表示、預備銷售”等等。如果按字面直接翻譯過來，要么含義不明，要么不符合中文的表達習慣，因而采用意譯可能更好。在意譯的幾種表述中，我國立法最后采用了“許諾銷售”這一表述。

因此，當出現(xiàn)法律語詞空缺時，譯者應該在對源語中語詞的含義做出準確的理解后將其翻譯為與目的語中現(xiàn)有法律術(shù)語不同的中性詞，以避免發(fā)生混淆。在這個過程中，譯者要發(fā)揮自我的主觀意識，力求翻譯出源語中術(shù)語的含義，同時還要考慮到目的語讀者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述問題在英漢法律術(shù)語翻譯中十分普遍，影響了目的語讀者對源文本的理解和把握，甚至造成了國際糾紛。要解決這些問題，需要從翻譯的主體――譯者的角度人手。

三　譯者主體性在英漢

法律術(shù)語翻譯中的發(fā)揮

1.譯者在法律翻譯中的地位

傳統(tǒng)意義上，翻譯一直被視為語碼轉(zhuǎn)換過程。翻譯的首要目的是保留原文意義。譯者通常被認為處于從屬地位，甚至是隱形的。法律翻譯也是一樣，譯者傳統(tǒng)上只是扮演文本創(chuàng)造者和讀者的中間人角色。

隨著翻譯研究的文化轉(zhuǎn)向，翻譯不再被看作是語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種交際行為。譯者地位也發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，由過去的從屬地位，中間人角色，變成了翻譯的主體。對于譯者的主體性問題，“人們越來越清醒地認識到，在翻譯這個以人的思考和創(chuàng)作為中心的藝術(shù)活動中，最不應該忽視的恰恰就是對這個活動的主體――譯者的研究和重視”，“無論是對原文的閱讀理解，還是對原文的闡釋和表達，譯者始終起著最為主要的作用……翻譯者的主觀因素，其個性、氣質(zhì)、心理稟賦、知識面、語言應用能力，乃至譯者的立場、道德因素，無不對翻譯活動起著直接而重要的影響?！?/p>

在法律翻譯中同樣如此。著名比較法學家康斯坦丁內(nèi)斯科(Constantinesco)在1974年將法律翻譯定義為包含法律轉(zhuǎn)換和語際轉(zhuǎn)換的雙重操作，“法律翻譯不再被視為語碼轉(zhuǎn)換過程，而是一種法律機制下的交際行為”。由此，“譯者成功地將他在這一交際過程中的被動地位轉(zhuǎn)換為主動地位，最后成為擁有新的權(quán)利和責任的文本創(chuàng)造者”。這樣，在法律翻譯中，譯者被賦予了核心地位，成為翻譯的主體。

盡管法律翻譯與其他翻譯不同，更強調(diào)嚴謹性和法律功能的對等，譯者的主體性受到很大制約，但是，法律也有其邊緣地帶，比如英漢法律術(shù)語翻譯中沒有確切對等詞。這時譯者應該發(fā)揮其主動性和創(chuàng)造性，在法律規(guī)約允許的范圍，找出某個英語法律術(shù)語的最佳漢語翻譯?！胺煞g工作者所面臨的最大挑戰(zhàn)之一就是要能夠為術(shù)語不對應作出補償。”_“由此看來，法律翻譯又是一個創(chuàng)新過程，是一個囿于法律、語言、文化等因素構(gòu)成的框架內(nèi)的積極而有限制的創(chuàng)新過程?！?/p>

2.空缺法律詞語的翻譯策略

馬莉認為：

法律詞匯的翻譯的目標是確定等價術(shù)語。對于存在詞匯空缺的英語法律術(shù)語的翻譯，我們必須謹慎從事：一是要符合漢語詞語結(jié)構(gòu)規(guī)律和我國人們的用語習慣；二是要保證源術(shù)語在漢語中具有相等或相似的法律功能。

沙爾切維奇提出了“詞義擴充”“描述性釋義與定義”等方法，對僅“部分對等”的功能對等詞進行補償。另外，如果使用功能對等詞會導致誤解或不同結(jié)果，或者無功能對等詞時，她還提出使用“替代性對等詞”，如“中性術(shù)語”“借詞”“字面對等詞”以及“創(chuàng)造新詞”等方法來消除這些問題。

宋雷采用了在傳統(tǒng)的方法論基礎(chǔ)上歸納的三種方法：

1)不譯。包括原文照抄和音譯。在法律翻譯中原文照抄方法一般只限于專有名詞以及案例名稱等少數(shù)情況，如WTO(世貿(mào)組織)，NGO(非官方組織)，UCC(《美國統(tǒng)一商法典》)，以及Brown v.State(布朗訴州政府一案)等。相比之下，音譯比不譯的概率要高。如漢語的“政法”，有人建議把它按讀音譯成zheng fa，期望將其作為我國獨有的詞語直接向外國人推出。

2)生造。其包括兩種方式：

a.意譯生造。如術(shù)語peremptory day被翻譯成“絕對審理日”；peremptory challenge被翻譯成“無因回避”。又如刑法術(shù)語entrapment被譯成“官誘民犯”，division被翻譯成“控路轉(zhuǎn)換”，以及insanitydefense被譯成“精神異常之辯護”等。

b.直譯生造。如將access to justice按字面含義硬譯成“走進正義”；又如拉丁文am icus curiae被我國一些法學人士按其英文字面含義friend ofthe court譯為“法庭之友”等。但要注意的是，必須避免譯文與文化習俗或法律規(guī)定產(chǎn)生矛盾。

3)意譯。如將pyramid scheme譯為“傳銷”。

這些翻譯策略的靈活運用，就需要法律翻譯工作者發(fā)揮自己的主體性和創(chuàng)造性，針對具體的法律術(shù)語采取具體的翻譯方法和策略。

3.法律翻譯工作者應具備的素養(yǎng)

法律翻譯和其他翻譯一樣，也是交際行為。但法律翻譯與一般翻譯不同的是：它不僅是一種跨文化、跨語言(cross cultural and cross linguistic)的交際行為，也是一種跨法律體系(cross legal system)的交際行為。而英漢法律翻譯不僅是一種跨法律體系的法律翻譯，更是跨法系的法律翻譯?！霸谶@種跨法系交際中，我們不僅要在語言文字層操作，更重要的是對語言表象背后的沒有用文字表述出來的法律文化和法律規(guī)約要有清醒的認識。”因此，在法律翻譯中，譯者不再是被動的中間人，而成為“文化操作者”。

就譯員在法律翻譯中的作用來看，法律翻譯也是一種決策過程。這一過程中的決策者是譯員，譯員所承擔的是源語作者所授予的權(quán)威。在翻譯過程中，譯員負責對源語文本進行正確的理解、解釋，隨之進行轉(zhuǎn)換、傳達，譯員決定詞語應該對譯文讀者產(chǎn)生何種效果。法律譯員在其他方面也有全權(quán)決策的責任，如：對法律精神的傳達，對法律原則的堅持和修改，對語言的轉(zhuǎn)換和調(diào)整等?？傊?，為了達到交際的目的，譯員在翻譯過程中從事著隨時隨地、不間斷的決策活動。

而要進行準確決策，法律譯員必須具備較高的素養(yǎng)。譯員不僅要熟練掌握和運用語言，而且要精通法學，對所涉及的法學領(lǐng)域有一定的研究，對相關(guān)的學科有廣泛了解。法律譯員不可能是法律行業(yè)的全才，但應該是相關(guān)法律領(lǐng)域的行家甚至專家。除了法律專業(yè)知識外，法律譯員也必須具備很強的翻譯能力。翻譯能力的基本核心是語言能力，此外還有智力、心理素質(zhì)、生理素質(zhì)等。

篇6

【正文】

奧林匹克的口號是：“更高，更快，更強”追求的是人類實體意義上的個性，而法律是對于人類權(quán)利的保障，因此，法律有著人類形式意義上的共性。兩者之間看似的對立的，實際上兩者之間互相補充，大同小異。

《奧林匹克》指出,奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結(jié)和公平競爭的精神。奧林匹克精神對奧林匹克運動具有十分重要的指導作用。

首先,奧林匹克精神強調(diào)對文化差異的容忍和理解。奧林匹克運動是國際性的運動，它不可避免地面臨著世界上文化間的各種差異及由此引發(fā)的各種問題。來自各國的運動員、教練員、體育官員以及觀眾生有不同的膚色，穿著不同的服裝，說著不同的語言，有著不同的生活方式，進行不同的宗教儀式，用不同的行為方式表達自己的喜怒哀樂。這些種族的和文化的差異，又常常由于各國間在政治體制、經(jīng)濟制度和意識形態(tài)等方面的沖突而強化。從一定意義上講，四年一度的奧運會將世界上所有的體育文化集中在一個狹小的空間和時間范圍內(nèi),于是不同文化之間的差異尤為引人注目。奧林匹克精神強調(diào)相互了解、友誼和團結(jié),就是要形成一種精神氛圍。在這種氛圍中，人們可以擺脫各自文化帶來的偏見,在不同文化的展示中，看到的不是矛盾與沖突,而是人類社會百花齊放、千姿萬態(tài)的文化圖景,從而使文化差異成為促進人們互相交流的動因,而不是各自封閉的藩籬;使矛盾成為互相學習的動力,而不是互相輕視的誘因。也只有在這種氛圍中,人們才能打破各自狹窄的眼界,以世界公民的博懷,去認識和理解自己民族以外的事物,領(lǐng)悟到各個民族都有著神奇的想象力和巨大的創(chuàng)造力，學會尊敬其他民族,以比較客觀和公正的態(tài)度去看待別人和自己,虛心地吸取其他文化的優(yōu)秀成分,不斷豐富自己,從而使奧林匹克運動所提倡的國際交流真正得以實現(xiàn)。

其次,奧林匹克精神強調(diào)競技運動的公平與公正。奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內(nèi)容，競技運動最本質(zhì)的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎(chǔ)上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運動才能實現(xiàn)它的神圣目標。

從以上兩點就可以看出，雖然奧林匹克運動會是追求體育的競技，但是首先還是參與其中，并且公平公正地參與其中。在平等的競技中展現(xiàn)個性。而法律則是首先維護公民平等的地位和權(quán)利。筆者將從三個維度來分析這個問題。

一、奧林匹克精神與法的概念之間的關(guān)系

自從2000多年前，奧林匹克運動會作為一種健康向上的體育競技在神圣的奧林匹斯興起，它就成為古代希臘人奉獻給人類的一種寶貴的精神－文化財富。今天，奧林匹克運動的內(nèi)涵已經(jīng)遠遠超出體育競技的范疇，它成為全人類的文化盛會和文明遺產(chǎn)，它的豐富內(nèi)涵和它對于人類生活的重要性正在與日俱增。關(guān)于奧林匹克精神的內(nèi)涵，我想強調(diào)以下幾個方面：

奧林匹克是一種競技精神。奧林匹克精神是一種“更快、更強、更高”的自我挑戰(zhàn)精神，同時它也是公平、公正、平等、自由的體育競技精神。奧林匹克包含的這種自我挑戰(zhàn)精神和公平競爭精神構(gòu)成了當代人類自我完善和社會交往的基石。

不同的國家、不同的歷史時期、基于不同的政治需要都會對法律概念作出不同的界定，這些界定之間只是角度不一樣—“橫看成嶺側(cè)成峰”，沒有絕對的對錯之分。但是，不同的界定對不同社會的適應和產(chǎn)生的影響是不一樣的。我們傳統(tǒng)的法律概念是根據(jù)馬克思的階級理論作出的，即法律就是一個階級統(tǒng)治另外一個階級的工具。這個概念（以下稱為法律的階級概念）從階級角度分析，無疑有其合理性，但是法律的階級概念也有其局限性和明顯的缺陷。

因此，我更同意將法律界定為“國民的誓約”，即國民（國家）為了和平相處和發(fā)展需要就相處和發(fā)展過程中碰到的問題達成的合約和承諾（以下稱為誓約法律概念）。實質(zhì)來說，法律就是利益的分配機制，規(guī)定如何分配和運用社會資源、利益。誓約法律概念在建設法治社會中有什么優(yōu)勢？

首先，誓約法律概念有利于鼓勵國民積極參與立法活動。因為法律是社會資源的分配機制，就社會資源如何分配進行的約定，所以它涉及到每個人自身的利益，需要每個人自己參與。定性為誓約，首先要求國民就需要解決的問題進行協(xié)商約定，協(xié)商就需要參加，將立法活動當成國民自己的事情。建立立法與國民利益息息相關(guān)之共識。

其次，誓約法律概念有利于樹立法律的平等觀念。在誓約的建立（簽訂）過程中，有利于體現(xiàn)和落實平等觀念和意識，因為契約的基礎(chǔ)是平等，而不是特權(quán)，特權(quán)就不能進行協(xié)商。同樣，通過廣泛的參與、協(xié)商，立法不再是少數(shù)人的特權(quán)，避免法律成為少數(shù)人掠奪的霸占社會資源的工具，最大限度的實現(xiàn)法律的正義。

再次，誓約法律概念有利于法律的推廣執(zhí)行。對自己參與協(xié)商（委托他人代為參與協(xié)商）而制定的法律，就是一種誓約，遵守自己的誓約不僅是一種法律義務，更是一種道德要求，實現(xiàn)法律和道德的有機結(jié)合。

綜上所述，法律是社會資源的分配機制，使國民就社會資源分配達成的一種誓約。它以平等為前提，要求每個國民積極參與（定約）并信守自己的誓約。而不應該大多數(shù)人規(guī)避和反抗的是少數(shù)人統(tǒng)治、掠奪資源的工具。正確、積極地界定法律，有利于法律發(fā)揮應有的功能，促進社會的和諧發(fā)展。

對奧林匹克精神和法律的比較，我們看到兩者都是對公平和正義的追求，在追求中存有不同的形式。它們兩者都是人類智慧的結(jié)晶，也是人類共同的文化積淀而成的。

二、奧林匹克精神與法律對正義的理解

奧林匹克精神中有對于正義的理解，那就是保障所有人民公平參與。《奧林匹克》指出，奧林匹克精神就是相互了解、友誼、團結(jié)和公平競爭的精神。通常它包括參與原則、競爭原則、公正原則、友誼原則和奮斗原則。"參與原則是奧林匹克精神的第一項原則，參與是基礎(chǔ)，沒有參與，就談不上奧林匹克的理想、原則和宗旨等等。"參與比取勝更重要"這句格言最早是美國一位主教提出來的。1908年倫敦舉行第4屆奧運會時，顧拜旦引用了這句話。后來，顧拜旦在1936年奧運會演講時也說過："奧運會重要的不是勝利，而是參與；生活的本質(zhì)不是索取，而是奮斗。"這一原則已被世界各國運動員和廣大群眾所廣泛接受。奧林匹克精神是一個國際體系.它是完全獨立的。因此，他從一開始就不允許任何來自政治、經(jīng)濟或社會的因素對其進行于涉。他還為此創(chuàng)建了一個獨立的國際奧委員，規(guī)定了國際奧委會的主要職責是，用其忠誠和獻身精神來保證奧林匹克理想和原則的實現(xiàn)。通過這種方式奧林匹克精神的自主獨立在世界范圍內(nèi)得到了保證。奧林匹克精神是一個普遍的概念。所有能使人變得更好的原則，都包容它明亮的光環(huán)里。奧林匹克精神的初級活動形式是奧林匹克運動，它是永恒的。它不分男、女、老、少，不分運動水平高低，面向所有的社會階層，包括一切運動和競技項目，旨在參與。奧林匹克精神蘊含了公正、平等、正義的內(nèi)容，承認一切符合公正原則的優(yōu)勝，唾棄和否定一切不符合道德規(guī)范的行為。公正原則使奧林匹克精神具有了極大魅力。

參與權(quán)就是奧運精神中普遍的公平正義權(quán)的保證。這與法律當中的正義有著異曲同工之妙。

將正義的觀念從法律中解

脫出來是有困難的。在一般人眼里，正義和法律的概念不斷的被交叉混同，而且純粹法學反對將法和正義相等同，主張將二者當作兩個不同的問題來處理。而我個人更傾向與使二者融合，我并不贊成過分清晰的區(qū)別這兩個概念。法律拋棄正義，便喪失其規(guī)范社會關(guān)系的作用；同樣，正義脫離法律，就喪失了載體，僅僅只能成為“價值判斷”，沒有實際用途。我非常推崇凱爾森的觀點，即正義作為一種主觀價值判斷也許為法律科學所排斥，但如果將正義理解為“合法性”，那么法律科學中就應當包括正義概念。

人們評價一部法律是否符合正義標準（合法性）時，往往是立足于這部法律是否能將社會關(guān)系調(diào)整得令所有社會成員都滿意，但事實上，能夠滿足每個社會成員需要的法律是不可能存在的，可以說：每個人的需要不一致，需要間的相互沖突也難以避免，那些合乎正義的法律所調(diào)整的社會關(guān)系、社會秩序能達到的也只能是大多數(shù)社會成員的認可和滿意。

還應當提及的便是自然法學派提出的絕對正義的概念，自然法學派主張法的二元論，認為法應分為實在法和自然法，在不完善的實在法之上，存在著完善的，絕對正義的自然法。但理性的人應當知道：這種絕對正義是不可能存在的，如同世界是可知的，人有無窮的認知能力，而世界永遠不可能被完全認識，借用凱爾森的話“正義是一個人的認識所不能接近的理想?！?/p>

法律需要接受方方面面的考驗，在人們尋求法律幫助時，在法律制裁罪犯時，公平是否得到維護，正義是否得到匡扶，這是法律正義性（合法性）認定的標尺，也是法律生存的土壤，法律立足正義，才能使正義的概念在法律的基礎(chǔ)上得到升華。

三、奧林匹克精神與法律同樣是對權(quán)利的保證

奧林匹克運動以競技運動為其主要活動內(nèi)容，競技運動最本質(zhì)的特征就是比賽與對抗。在直接而劇烈的身體對抗和比賽中,運動員的身體、心理和道德得到良好的鍛煉與培養(yǎng),觀眾也得到感官上的娛樂享受和潛移默化的教育。但是,競技體育的教育功能和文化娛樂功能的基本前提是公平競爭。只有在公平競爭的基礎(chǔ)上競爭才有意義,各國運動員才能保持和加強團結(jié)、友誼的關(guān)系,奧林匹克運動才能實現(xiàn)它的神圣目標。正如已故美國著名黑人田徑運動員杰西•歐文斯所說“在體育運動中,人們學到的不僅僅是比賽，還有尊重他人、生活倫理、如何度過自己的一生以及如何對待自己的同類”。奧林匹克精神正是對全民參與的維護，從而保證了奧林匹克運動的公平競爭。維護公民實體的參與，實際也就是對公民權(quán)利的一種象征性的保護。當然，奧林匹克運動中，由太多的義務、規(guī)則、和違規(guī)性的懲罰措施，但正是這一系列的義務和規(guī)則才維護了實體地位的平等，維護了實體的權(quán)利。

在權(quán)利、義務之間，法不以義務為目的，恰恰相反，它應當也必須以權(quán)利為目的。

首先，在法產(chǎn)生意義上,法是以權(quán)利為目的的。早期的人類無所謂權(quán)利和義務，也無所謂法。隨著人類社會的發(fā)展，人類逐步產(chǎn)生了權(quán)利和義務的概念，尤其是在逐步進入階級社會的歷史時期，權(quán)利義務的分別愈益明顯。在社會中居于主導地位的人較能實在地享有權(quán)利，甚至實在地享有較多的權(quán)利，在社會中的被主導者與社會主導者之間不可避免地因權(quán)利的分配產(chǎn)生沖突，就是在社會主導者或者被主導者內(nèi)部，也有權(quán)利分配上的分歧和矛盾，社會的權(quán)利之戰(zhàn)愈演愈烈。為了保證社會在一定秩序范圍內(nèi)持續(xù)下去，社會主導者就利用以暴力為后盾的規(guī)則，來確認一定的權(quán)利分配辦法，劃分社會權(quán)利，于是，法就產(chǎn)生了。

其次，在權(quán)利、義務相較上，法是以權(quán)利為目的的。第一，權(quán)利較之義務，其性質(zhì)更能滿足人的需要。各種權(quán)利都能直接成為滿足權(quán)利主體相應需要的現(xiàn)實，各種特定的義務只能通過對特定權(quán)利的保障，實現(xiàn)了特定權(quán)利以后，才可能滿足人的需要。因此，權(quán)利可以直接成為人的需要的客體，義務卻不能。第二，權(quán)利較之義務，更能調(diào)動人的積極性和主動性。權(quán)利與義務是等量的和對應的，在形式上，法保障權(quán)利實現(xiàn)或保障義務履行都可以殊途同歸，實際上卻大謬不然。由于種種原因，保障權(quán)利的法比保障義務的法更能得到人們的自覺遵守與執(zhí)行。第三，權(quán)利較之義務，其擴展更是社會進步與文明的表征。

簡單地說，法似乎應主要規(guī)定權(quán)利，然而，在實際操作上，法要具體規(guī)定所有權(quán)利和每一種權(quán)利卻是十分困難的。由于權(quán)利、義務在社會生活中是對應的、一致的，法可以通過規(guī)定義務的方式來達到規(guī)定權(quán)利的目的，因而，通過具體規(guī)定義務來規(guī)定權(quán)利就十分必要而可行，它比直接規(guī)定權(quán)利更有益于人類權(quán)利的保障和發(fā)展。法以規(guī)定義務為主，并不意味著要減少權(quán)利或削弱權(quán)利，相反，它正是為了普遍地擴展權(quán)利和保護權(quán)利。因為，對于社會成員來說，法不禁止即為權(quán)利，只要不違反法，就是可行的。這樣，權(quán)利不但未被減少或削弱，反而得到了增強。法對義務的規(guī)定實際上成為了對權(quán)利的確認和保障。

法為更好地追求權(quán)利而主要規(guī)定義務，為更好地實現(xiàn)權(quán)利而適當規(guī)定權(quán)利。法不論是對義務的規(guī)定，還是對權(quán)利的規(guī)定，其價值目標都只能是為著權(quán)利的確認和實現(xiàn)，而絕非義務。

綜合以上的三點，奧林匹克精神和法律是異曲同工的，同時人類的文化遺產(chǎn)，同是人類精神的積淀。它們都是維護人類公平正義和權(quán)利平等的。奧林匹克精神和法律盡管都是兩千年前的祖先留給我們的，兩千年千，人類的科技迅猛發(fā)展，但是人類的心智一直還是有著對公平和正義的追捧和向往。從筆者對兩者的比較當中我們可以清晰的探求出結(jié)論。

【參考論文】

《法以權(quán)利為目的》卓澤淵載于《檢察日報》2000年03月02日

《法的本體價值論綱》劉金輝載于《中外法學》2006年第4期

《法的價值歸宿》卓澤淵載于《檢查日報》2000年1月4日

篇7

經(jīng)過資料排比，著者發(fā)現(xiàn)早在先秦時期，“氣”與天文學已經(jīng)結(jié)合;到唐代李淳風時期，“氣”與天文學密合無間，李氏的《乙巳占》是古代“氣占”的集大成之作，包含著用天象干預人事、制約皇權(quán)的人文關(guān)懷。曾振宇教授對于中國古代“氣”范疇的研究，在以前的專著《中國氣論哲學研究》中有詳細的論說，但他并沒有就此止步，在多年的探求中，發(fā)現(xiàn)中國古代的“氣”學對于境外的國家也產(chǎn)生了影響，因此著者用較多的筆墨探討了相當于明朝時期的朝鮮著名學者徐敬德的思想，發(fā)現(xiàn)徐敬德是張載的忠實信徒，他將中國古代氣學和朝鮮氣學融合起來，在朝鮮產(chǎn)生了很大的影響，這是中國哲學對于周邊國家產(chǎn)生影響的重要例證。著者在比較與發(fā)展的視野中考察了徐敬德氣學的特質(zhì)，將視野拓展到了境外。在中國古代的倫理價值體系中，“孝”是重要的范疇，“是整個古代社會倫理觀念和社會政治的邏輯起始”(見《思想世界的概念系統(tǒng)》287頁)。著者以考古資料作為基礎(chǔ)，結(jié)合《說文解字》、《爾雅》對于“孝”的本義作出解釋，繼而結(jié)合中國古代儒家思想史，對“孝”觀念的發(fā)生與演變作出探求，發(fā)現(xiàn)以孔子為代表的原始儒家探究了“孝應該如何”，卻沒有回答“孝說什么”這一關(guān)鍵性問題，說明“孝”內(nèi)容有其本身的缺失;而《孝經(jīng)》只是對于儒家的孝論作出初步論證;最終完成“孝”這一哲學論證的還是大儒董仲舒;南宋的朱熹則將古代中國孝論進一步深化。上世紀初的，西方的哲學思潮傳入中國，人們開始反觀中國儒家的“孝”這一核心倫理。著者發(fā)現(xiàn)，在中，以“孝”道為核心的儒家思想受到了普遍的懷疑和批判，但是著者認為，諸多發(fā)難者對以孔子為代表的儒家思想的批判存在諸多片面與極端之處，主要是沒有搞清楚原始儒家和后世儒家的區(qū)別;此外許多論者沒有全面認識和把握孔子與儒家的內(nèi)在精髓?！端枷胧澜绲母拍钕到y(tǒng)》對于“孝”的內(nèi)涵及演變過程剖析的非常清楚，表現(xiàn)出著者的學術(shù)敏感性。至于“法”與“德”孰重孰輕，儒家和法家觀點不同。

中國哲學思想早熟，先秦即出現(xiàn)了“以德治國”和“依法治國”兩種論說。儒家主張先德后刑，首先實行教化，然后以法規(guī)制約，主張將“仁”作為“法”的內(nèi)在精神。而法家則主張法律的公平公正，有時對于“法”公平性的要求超過了親情和倫理。漢初黃老學說占主要地位，漢武帝之后，儒家思想更多地影響了漢代法律制度。著者經(jīng)過資料排比發(fā)現(xiàn)，許多深刻影響漢代法律制度的儒家思想，其實并非全然是孔子的思想，有些是孔子七十子之徒或者是漢代儒家思想;而兩漢的行政法、訴訟法、民法和刑法都深受儒家孝論的影響;至于《唐律》的出現(xiàn)，則意味著中國傳統(tǒng)法律制度儒家化進程的最終完成，它總結(jié)了歷代立法精神和司法實踐，成為有效調(diào)節(jié)各方面社會關(guān)系的法律規(guī)范，同時《唐律》又成為宋元明清各朝編纂法律與詮釋法律的規(guī)范。著者認為中國的法律規(guī)范深受儒家思想的影響，儒家思想在清代結(jié)束之前一直占有統(tǒng)治地位。學術(shù)研究需要“辨章學術(shù)，考鏡源流”，《思想世界的概念系統(tǒng)》一書很好地做到了這一點。

中國古代學者對哲學的研究主要集中在傳統(tǒng)學術(shù)史領(lǐng)域的“語言學”概念方面。西學東漸之后，中國學者眼界大開，對西方哲學投入了很大熱情，很多學者喜歡用西方的理論解釋中國的學說。其實，無論是海外的相關(guān)研究，還是國內(nèi)的研究，研究者總會有這樣或者那樣的不足。著者發(fā)現(xiàn)有些學者對哲學與文化形態(tài)中的概念研究，主要側(cè)重于某一具體文本或某一具體人物;也有學者對某些概念作縱向的梳理，但尚停留在資料的收集上，主要哲學概念內(nèi)在的邏輯性線索沒有梳理出來。故著者在《思想世界的概念系統(tǒng)》一書中，關(guān)注到了這樣的問題:“氣”在甲骨文已出現(xiàn)，但是“氣”在什么時候由一個普通的詞匯上升為哲學概念，這個問題還沒有作出很好的解答;此外，“氣”學為什么會與陰陽五行學說“牽手”，研究者重視不足;而“氣”的范疇有幾層內(nèi)涵的問題也需要得到充分論證;對于為什么說張載的“氣”學達到了中國氣學最高水平，也是需要探究的問題;到明代的王廷相，他的“氣”學論說為什么走向了倒退，其內(nèi)在的原因是什么，亦需論證。只有對這些問題作出探討，才能梳理出“氣”這一哲學概念在兩千多年的演變軌跡，發(fā)現(xiàn)其內(nèi)在邏輯的發(fā)展線索;才能勾勒出“氣”學在中國哲學與文化形態(tài)的脈絡。著者為此做了卓有成效的工作。他努力使中國古典學術(shù)回歸中國文化。針對研究現(xiàn)狀，著者對一百多年來學界在中國思想文化史概念研究中的理論與治學方法進行全方位的評價，其目的是力求發(fā)掘中國哲學與文化形態(tài)概念的獨創(chuàng)性，展現(xiàn)中國文化獨特的問題意識、人文關(guān)懷和哲學成就，讓文化精神與文化立場回歸文化中國。

在研究方法上，著者根據(jù)已有學術(shù)研究基礎(chǔ)，將主干概念的起源、特點與演變軌跡，進行細致入微的梳理與研究。他從甲骨文、金文入手作語源學考察，然后闡微發(fā)隱，以每一時代精英思想家的文本為線索，梳理每一個概念的內(nèi)在邏輯性演變軌跡，進而與西方哲學范疇進行比較，闡發(fā)中國本土哲學概念的獨創(chuàng)性人文品格。在每一個概念的研究上，以歷代思想家的文本為基本線索，從甲骨文、金文開始考辨，然后梳理周秦漢唐、宋元明清，直到近代的邏輯演變。在縱向梳理的同時，又兼顧橫向比較，注意橫向與縱向的內(nèi)在關(guān)系。在研究思路上，著者強調(diào)文獻學、訓詁學、音韻學、歷史學與哲學齊頭并進，多角度、多方位研究文化元典中的基本概念，以使每一個概念的研究內(nèi)容能夠互相說明與印證。著者在梳理中國思想文化史每一個主干概念的內(nèi)在邏輯性發(fā)展線索的同時，又將觀念史與精神史、社會史相聯(lián)系，進行綜合分析，這是其研究方法上的一大特色和創(chuàng)新。著者撰寫《思想世界的概念系統(tǒng)》的一個重要出發(fā)點，是深感中國學者多用西方哲學原理和概念體系來詮釋中國傳統(tǒng)哲學，從而在很大程度上忽略了中國傳統(tǒng)哲學與西方哲學本來是完全不同的文化形態(tài)這一事實。著者認為，中國傳統(tǒng)哲學形態(tài)中，邏輯世界、原理世界與經(jīng)驗世界、現(xiàn)象世界是不可分割地包容在一體之內(nèi)的，用中國哲學固有的命題來表述，就叫“道不離器”、“氣兼有無”。因為中國傳統(tǒng)哲學中有自己的哲學概念，故陰陽、道、器、理、欲、氣、天、心、性、命等概念系統(tǒng)，有其自身獨創(chuàng)性的文化內(nèi)涵與哲學內(nèi)蘊。著者努力追求的是，正本清源，返本開新，發(fā)掘出中國文化形態(tài)當中概念的獨創(chuàng)性，展現(xiàn)中國哲學與文化獨特的問題意識、人文關(guān)懷和哲學成就。他希望讓文化精神與文化立場回歸文化中國，讓中國古典學術(shù)回歸中國文化，在多元性世界中尋找中國文化的獨創(chuàng)性。從《思想世界的概念系統(tǒng)》一書的內(nèi)容來看，著者的努力是卓有成效的。

作者：李金玲 單位：山東理工大學

篇8

 

 

      研究公共利益的學者一般認為，公共利益最特別之處在于其具有“不確定性”。這種不確定性主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，利益內(nèi)容的不確定性。由于 現(xiàn)代 社會的變動不居，在某時某地的利益可能是公共利益，然而當時空背景發(fā)生變化時，這種利益就有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樗饺死妫瑥亩斐晒怖娴牟淮_定性。更值得關(guān)注的是，在現(xiàn)代社會中利益的公共性質(zhì)和私人性質(zhì)常常夾雜在一起，從而使利益的公共部分難以確定，這也是實踐中出現(xiàn)許多以私人利益冒充公共利益之現(xiàn)象的重要原因。第二，利益主體的不確定性。公共利益概念最復雜的特征就在于其利益主體的不確定性。一般來講，享有公共利益的主體是公共主體(公眾或大眾)，而何謂“公共主體”是探討公共利益的學者們最為困惑之處。[1]例如，民法學者王利明教授就認為，公共利益在受益對象上具有不確定性，因為公共利益的受益人不是某個具體的個人或群體。[2]針對公共利益的不確定性問題，在公共利益內(nèi)涵的探討上，筆者將采用類型化方法來梳理、分析和批判各家觀點，并提出更為合理的判斷標準。

      一、公共利益內(nèi)涵的各種類型化觀點及其缺陷

      所謂類型化，簡而言之，就是分類。人類思維對現(xiàn)實世界的把握就是從對現(xiàn)實世界的分類開始的。通過類型化，混沌無序的世界變得井然有序。美國分析法學家約翰·格雷就說過：“分析法學的任務就是分類，包括定義，誰能夠?qū)Ψ蛇M行完美的分類，誰就能獲得關(guān)于法律的完美的知識。”[3]在以往的研究中，學者們以性質(zhì)、形式、內(nèi)容和功能等為標準對公共利益進行了類型化分析。

      1．以性質(zhì)為標準的類型化觀點。德國法學家羅曼·斯克奴以公共利益的性質(zhì)作為類型化標準，認為“公共”的概念可以分為兩種：一種是公共性原則，即開放性，任何人都可以進入，不封閉也不專為某些個人所保留；另一種是國家或地方自治團體等所設立、維持的設施，因為這些設施的存在及所為的目的是為了公共事務。據(jù)此，他將公共利益分為“主觀公共利益”和“客觀公共利益”。所謂主觀公共利益是基于文化關(guān)系之下，一個不確定多數(shù)所涉及的利益；而客觀公共利益是基于國家社會所需的重要目的及目標，即國家目的。[4]而德國法學家紐曼也從主、客觀角度劃分公共利益，只是具體界定不一樣。他認為，主觀的公共利益是基于文化關(guān)系而形成的利益，而客觀的公共利益是基于國家目的和任務而形成的公共利益。[5]另一位德國法學家漢斯·j.沃爾夫則將公共利益區(qū)分為“事實性的公共利益”和“客觀性的公共利益”。前者是指國家主體的事實性利益，有時以決議或公眾意見的形式直接表現(xiàn)出來，但通常由共同體機構(gòu)的公職人員闡明；后者是指經(jīng)正確認識的共同體利益，如和平的社會秩序的維護、人類尊嚴和名譽的保護、占有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和從事法律行為的權(quán)利等，這種公共利益是作為法律發(fā)現(xiàn)和立法行為基礎(chǔ)的抽象原則。[6]

      2．以形式為標準的類型化觀點。一些社群主義者以公共利益的形式作為類型化標準而將公共利益分為非物化和物化兩種形式。非物化的形式主要體現(xiàn)為各種美德，物化的形式即通常所說的社會公共利益。其中，社會公共利益又分為產(chǎn)品形式和非產(chǎn)品形式。[7]而非產(chǎn)品形式的社會公共利益有三個特征：第一，這種利益同樣為全體社會成員享有；第二，這種利益一般性地有利于許多與之相關(guān)的人；第三，它還涉及某些基本的人際原則，如誠實、無私奉獻等。與此類似，我國出版的《當代西方 政治 學新詞典》將公共利益解釋為公眾追求的“公共善”的物化形式，并將它分為兩類：一類是非產(chǎn)品形式的公共利益，一類是產(chǎn)品形式的公共利益。產(chǎn)品形式的公共利益是“各種各樣的社會福利”，而非產(chǎn)品形式的公共利益主要指社群中“所共同追求的價值、原則和精神上的共同理念”。[8]而英國法學家約瑟夫·萊茲則從形式上將公共利益區(qū)分為“偶然的公共利益”和“內(nèi)在的公共利益”。[9]他認為：“如果一個城市的供水 網(wǎng)絡 不允許每一個家庭掌握開關(guān)，那么該城的供水問題就事關(guān)公共利益”，但這只是一種偶然的公共利益，而社會生活的“普遍的互惠特點”[10]是內(nèi)在的公共利益。所謂“內(nèi)在的公共利益”，又稱共同利益，是指“在一個承認公共利益的社會中其社會成員之間非排他地享受的利益”。[11]

      3．以內(nèi)容為標準的類型化觀點。美國法學家龐德在利益三分法的基礎(chǔ)上，根據(jù)公共利益的內(nèi)容將其劃分為以下六種類型：(1)一般安全中的利益，包括防止國外侵略與國內(nèi)動亂的安全和公共衛(wèi)生的安全；(2)社會制度的安全，如政府、婚姻、家庭及宗教制度等；(3)一般道德方面的社會利益；(4) 自然 資源和人力資源的保護；(5)一般進步的利益，特別是 經(jīng)濟 和文化進步方面的利益；(6)個人生活中的社會利益，這種利益要求每個人都能夠按照其所在社會的標準過一種人的生活。美國政治學家亨廷頓則根據(jù)公共利益的不同內(nèi)涵，將公共利益分為三類：一是把公共利益等同于某些抽象、重要、理想化的價值和規(guī)范；二是把公共利益看作是某個特定群體或多數(shù)人的利益；三是把公共利益看作是個人之間或群體之間競爭的結(jié)果。[12]我國學者沈巋教授也依此標準將公共利益劃分為八類：(1)國家作為法律實體的利益；(2)一般安全的利益；(3)社會組織安全的利益；(4)一般道德的利益；(5)保護社會資源的利益；(6)社會進步的利益；(7)個人基本生活方面的利益；(8)特殊群體的利益。[13]

      4．以功能為標準的類型化觀點。德國公法學者彼得·哈貝勒以公共利益在立法中的功能作為類型化標準，分了12類：(1)公共利益作為任務及職權(quán)規(guī)定的構(gòu)成要件；(2)公共利益多元化條款，這類條款包含許多公共利益的個別概念，并作詳細或例示的規(guī)定；(3)公共利益與私人利益的綜合規(guī)定，此類規(guī)定除公共利益外，尚明文或隱含包括私益，換言之，以私益來作為公共利益相對、補充、獨立或內(nèi)涵的概念；(4)公共利益作為授權(quán)要件，即立法者為將公共利益進一步具體化，向下授權(quán)行政主體行政規(guī)則予以具體化；(5)附帶有程序規(guī)定的公益條款，指對公共利益事項作程序上的規(guī)定，涉及對公共利益具體化的程序種類、方式及擔保；(6)公共利益作為保守秘密規(guī)定的構(gòu)成要件，即基于公共利益、國家利益或公共安全、公共秩序的要求，對某事實的經(jīng)過予以保密或不予公開；(7)公共利益作為緊急情況的職權(quán)基礎(chǔ)要件，指以公共利益作為緊急處置的法律原因，如緊急避難條款；(8)公共利益作為國家禁止、強制、監(jiān)督、義務等規(guī)定的構(gòu)成要素；(9)公共利益作為許可、核準要件的規(guī)范要素；(10)公共利益作為適應與變更的依據(jù)；(11)公共利益作為例外情形的構(gòu)成要件；(12)裁量要件與公益要件的綜合規(guī)定，即行政機關(guān)在裁量時，通常是以公共利益作為決定基礎(chǔ)，在條文中加入公共利益要件，致使本類型包含了雙重公共利益。[14]

      學者們依據(jù)不同標準對公共利益進行了類型化分析。這些分析雖然對我們理解一般意義上的公共利益有所幫助，但運用到法律領(lǐng)域，則存在以下兩大問題：第一，這些分類沒有區(qū)分公共利益在日常生活、法學與其他學科中的不同意義。例如，從經(jīng)濟學和政治學角度進行的分析，缺少基于實際法律規(guī)范的分類，對公共利益的法律實踐借鑒意義不大。第二，這些分類不具有法律上的可操作性。也就是說，過于抽象的分類難以在法律適用中予以借鑒，而過于具體的分類卻又失去了分類的意義。例如，按照公共利益的性質(zhì)，可以將其劃分為主觀公共利益和客觀公共利益。如前所述，主觀公共利益是指基于文化關(guān)系而形成的利益，客觀公共利益是基于國家目的和任務而形成的利益。然而，主觀公共利益中的“文化”究竟是政治文化、經(jīng)濟文化還是社會文化，是本土文化還是外來文化，不能確定；客觀公共利益中的“國家目的和任務”同樣非常抽象仍然需要具體認定。又如，按照公共利益的內(nèi)容分類雖然不能窮盡各種類型，但可以在一定程度上明晰公共利益的范圍。然而，這些分類太過于細致，幾乎包括所有的利益(如前述沈巋教授的分類)，使得公共利益與其他利益的界限模糊，以至于失去了分類的意義。

      二、以規(guī)范目的作為法律語境下公共利益類型化的新標準

      特定法律概念的意義之形成與演變常常受“規(guī)范目的”的支配，即與當時對該概念的適用有決定性作用的規(guī)范有關(guān)。人們常常在法學研究與其他學科研究或日常生活中使用相同的語詞，然而，這些相同的語詞所指內(nèi)容不盡相同。因此，考察法律文本中公共利益的規(guī)范目的，并以此作為分類標準，可以避免對公共利益概念的簡單理解，也可以更清楚地了解公共利益概念的多重法律面向，從而在法律實踐中合理適用這一概念。

      (一)以規(guī)范目的作為公共利益類型化標準的理論基礎(chǔ)

      對某一法律概念的分析，離不開這一概念的規(guī)范目的。對此，有學者作了比較深入的闡述。楊仁壽教授認為：“法律概念的功能在于規(guī)范其所存在的社會行為，為貫徹其規(guī)范的功能，不僅不應忽略其規(guī)范目的，且應賦予規(guī)范使命，使其‘帶有價值’，期臻至當，唯有些概念，恒需由審判者于個案中斟酌一切情事始可確定，亦即需由審判官予以價值判斷，始克具體化。”[15]這表明，法律概念的適用必須與規(guī)范目的或使命相結(jié)合。黃茂榮教授更為細致地闡釋了這一觀點。他認為，沒有一個法律概念在教條上是完全不變的，并且在其功能上可以公式化地應用于所有法律事務。法律概念的形成及其內(nèi)涵與意義的演變，與這個概念所要處理的事務、達成的規(guī)范功能和實現(xiàn)的價值密切相關(guān)。因此，法律概念的形成與演變是價值得到承認、內(nèi)涵達成共識的過程及結(jié)果。不僅在法律概念的形成過程中，應當根據(jù)該概念的功能目的慎重選擇標準，明確該法律概念所指的對象特征，并且在適用階段，也應對該概念的適用結(jié)果與所處規(guī)范的價值理念是否相符進行彈性判定。鑒于實踐中，一個法律社會所肯定的價值隨著時空而轉(zhuǎn)移，加之在一個概念的形成或法律規(guī)定的制定過程中，常常不能預見一切可能的適用對象和適用結(jié)果，因而有必要根據(jù)法律概念的功能和價值，對其進行具體的動態(tài)理解?？梢哉f，每一個法律概念與其所承載的規(guī)制功能相對應，在法律語境下有其特別意義。即使看似嚴密且確定的概念體系也不是以一成不變的語義學為其基礎(chǔ)，其語義學上的意義一直隨著“規(guī)范目的”而變化。因此，法律概念在語義學上一直帶有目的性，也即與當時對該概念的適用有決定性作用的規(guī)范相關(guān)。[16]德國法 哲學 家魏德士從法律概念與日常概念區(qū)別的理論意義角度闡釋了規(guī)范目的對法律概念適用的指引作用。他認為，法律概念從來不曾是日常用語意義上的純粹“觀念性概念”。例如，法律中的生活、健康、自由、婚姻、人、動物、森林以及許多其他的概念是從法律規(guī)范的保護目的與規(guī)范之間的聯(lián)系中才獲得了具體的含義。通過將這些概念納入法律規(guī)范的保護領(lǐng)域，觀念性概念才轉(zhuǎn)變成具有新內(nèi)容和新外延的特殊法律概念。法律規(guī)范和法律制度由“當為語句”構(gòu)成，它們必須服務于特定的規(guī)范目的，并按照立法者的社會理想對國家和社會進行調(diào)整。日常用語中的描述性概念就這樣演變成了規(guī)范性的制度形成工具。因此，是規(guī)范目的決定了法律概念的功能，而不是相反。[17]

      綜合上述學者的論述可見，法律概念的意涵應當結(jié)合其所處規(guī)范的目的來確定，而公共利益也是法律概念。因此，探討公共利益的法律內(nèi)涵，應當從公共利益在法律中的規(guī)范目的出發(fā)，進行類型化研究。

      (二)基于規(guī)范目的標準的公共利益的法律類型

      通過對不同部門法中“公共利益”概念的語義分析，可以發(fā)現(xiàn)作為法律概念的“公共利益”主要具有以下規(guī)范目的：第一，作為一部法律的立法宗旨。例如，《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國政府采購法》、《中華人民共和國證券法》和《中華人民共和國招標投標法》的第1條立法宗旨中有關(guān)公共利益的規(guī)定。第二，作為公權(quán)力行使的正當依據(jù)。例如，財產(chǎn)征收立法中的公共利益是行政權(quán)行使的正當依據(jù)。第三，作為私權(quán)利的界限。例如，契約自由、隱私權(quán)立法中的公共利益，是契約自由與隱私權(quán)的邊界。第四，作為法律保護的客體。例如，《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈法》(以下簡稱《公益事業(yè)捐贈法》)第3條規(guī)定的公共利益就是該法保護的客體。由此，我們可以將“公共利益”分為立法目的型、權(quán)力依據(jù)型、權(quán)利界限型和法律客體型等四種類型，以下分述之：

      第一，立法目的型公共利益?！肮怖妗币辉~經(jīng)常作為一部法律的立法宗旨出現(xiàn)，成為該部法律的基本理念之一，如前述法律在第1條的規(guī)定。作為立法目的型的公共利益，其在法律文本中的基本句式是：“為了保護公共利益，制定本法?！痹诹⒎ㄗ谥嫉臈l文表述中，與“公共利益”一詞并列的其他詞匯包括：“國家利益”、“社會秩序”、“社會經(jīng)濟秩序”。作為立法宗旨的“公共利益”屬于法律價值層面的概念，與正義相關(guān)，因而有必要維持抽象的表達。此種類型“公共利益”的法制化不是通過法律規(guī)則而具體化，而是通過該部法律的整體制度設計來保證其實現(xiàn)。

      第二，權(quán)力依據(jù)型公共利益?！肮怖妗钡牡诙N規(guī)范目的是作為公權(quán)力行使的正當性依據(jù)之一。例如，行政征收征用權(quán)又稱公益征收權(quán)，其行使的目的性要件就是“為了公共利益的需要”。在具體法律條文中，權(quán)力依據(jù)型公共利益的典型句式是“國家為了公共利益的需要，可以做……行為”。例如，《中華人民共和國土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！庇秩?，《中華人民共和國專利法》第49條規(guī)定：“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可?！?/p>

      此外，作為合目的性依據(jù)的“公共利益”是權(quán)力行使的積極要件之一。也就是說，如果在法律中明確規(guī)定權(quán)力的行使以“公共利益”為目的，那么這一權(quán)力的行使就必須具備符合“公共利益”這一要件，否則不具有合法性。

      第三，權(quán)利界限型公共利益?！肮怖妗钡牡谌N規(guī)范目的是作為權(quán)利行使的界限，在法律條文中一般表述為“權(quán)利的行使，不得損害(擾亂)公共利益”，這屬于權(quán)利行使的限制性條款。在憲法層面，就有對基本權(quán)利的限制。例如，對于言論自由、結(jié)社權(quán)的行使，各國憲法對之作出具體限制的理由一般是公共利益、公共道德、公共秩序、公共衛(wèi)生、他人合法權(quán)益、國家安全、打擊犯罪、特殊狀態(tài)(如戰(zhàn)爭、)、和平的行使權(quán)利，等等，而公共利益僅僅是其中之一。在普通法層面，以公共利益作為限制一般權(quán)利的理由分散在各部法律中。例如，《中華人民共和國著作權(quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”；《中華人民共和國合同法》第7條規(guī)定：“當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益”。

      第四，法律客體型公共利益?！肮怖妗钡牡谒姆N規(guī)范目的是作為法律保護的客體，立法中一般采取列舉式。例如，依照《中華人民共和國信托法》第60條的規(guī)定，公共利益一般包括：(1)救濟貧困；(2)救助災民；(3)扶助殘疾人；(4) 發(fā)展 教育 、科技、文化、 藝術(shù) 、 體育 事業(yè)；(5)發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；(6)發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)，維護生態(tài)環(huán)境；(7)發(fā)展其他社會公益事業(yè)。依照《公益事業(yè)捐贈法》第3條的規(guī)定，“公共利益”是指：(1)救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動；(2)教育、 科學 、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)；(3)環(huán)境保護、社會公共設施建設；(4)促進社會發(fā)展和進步的其他社會公共和福利事業(yè)。作為法律客體的公共利益，經(jīng)常不直接以“公共利益”概念出現(xiàn)，而是具體化為各種權(quán)益，尤其是具有經(jīng)濟和社會性質(zhì)的權(quán)利。這類權(quán)利主要有：社會安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和休假的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達到合理生活水準的權(quán)利、參與文化生活的權(quán)利，甚至包括訴諸一種保證這些權(quán)利的國際秩序的權(quán)利。[18]這類具體化利益是公共利益作為法律關(guān)系客體而得到保護的常態(tài)，其特點是包含了集體的尤其是政府的職責。誠如夏勇教授所說：“從法學的角度來看，應通過把公共利益轉(zhuǎn)化為多種社會群體和個人在制度上可以提出要求的權(quán)利，通過加強關(guān)于社會保障的法律制度，來保護和平衡社會利益關(guān)系……這個使命，主要由在傳統(tǒng)的公法和私法之間新出現(xiàn)的一個叫做‘社會法’的學科來承擔?！盵19]

      三、規(guī)范目的作為公共利益 法律 類型化標準的合理性

      與公共利益的其他類型化標準相比，規(guī)范目的標準對于從法律層面分析公共利益更具有合理性。這種合理性主要表現(xiàn)在三大方面：

      (一)規(guī)范目的標準有助于區(qū)分公共利益概念的法律意義和日常意義

      魏德士認為，任何能被解釋和需要解釋的法律概念都不再是日常用語意義上的概念，因此，不能按照日常的理解來解釋這些概念，而必須根據(jù)法律確定的保護目的進行解釋。[20]公共利益作為法律概念，有著特定的規(guī)范目的，因而對公共利益的法律解釋不能脫離其規(guī)范目的，否則只是沒有法律規(guī)范意義的事實性探討。這些事實性探討雖然對法律領(lǐng)域公共利益的制度完善具有借鑒意義，但并不能用之來解決實踐中的法律爭議，因為它們是公共利益在日常用語意義上的實體表達，并非具有特定規(guī)范目的和法律功能的法律概念。日常語言上升為法律概念需要立法者的鑒別和篩選。公共利益作為日常用語，可以指不同層次的公共物品，諸如國防、 教育 、社會公共設施、社會保障體系等。隨著國家的重視和政府投入的增加，這些社會公共事業(yè)將會不斷 發(fā)展 。[21]社會公共事業(yè)是國家為保障和推進民生的政策舉措，其中也可能通過法律途徑來推動，如通過社會保障法、社會救濟法等法律形式推動城鄉(xiāng)居民最低生活保障等。然而，社會公共事業(yè)是不斷發(fā)展的，并非所有的推動都需用法律來助力，而有許多是通過政策和措施來進行的。因此，日常用語上公共事業(yè)的范圍大于法律規(guī)范中公共利益所指涉的對象。另外，一旦在立法中予以規(guī)定，特定的主體就享有相應的法律權(quán)利，履行特定的法律義務和法律職責，從而具有規(guī)范性和確定性。而停留在政策層面的公共事業(yè)的推進可以試錯，從而可能會出現(xiàn)反復。

      (二)規(guī)范目的標準在理論上拓寬了公共利益的法學研究視角

      我國許多學者在界定公共利益時，主要集中在財產(chǎn)征收領(lǐng)域。這一領(lǐng)域雖然是目前法律實踐中引發(fā)最多爭議的領(lǐng)域，但并非涉及公共利益概念的全部法律領(lǐng)域。以規(guī)范目的為標準，對法律領(lǐng)域中的公共利益進行分類，可以避免對公共利益概念的狹隘理解，拓寬公共利益概念研究的視角。例如，以立法目的型公共利益為研究對象，可以探討公共利益與正義、秩序、自由和安全等法律價值的關(guān)系，可以研究立法目的與政策的關(guān)系以及作為立法目的的公共利益在彌補法律漏洞中的作用；以權(quán)力依據(jù)型公共利益為研究對象，可以探討公共利益所依據(jù)的法律正當性以及如何防止公權(quán)力對公共利益概念的濫用；以權(quán)利界限型公共利益為研究對象，可以探討公共利益與公序良俗的關(guān)系、公共利益與基本權(quán)利和一般權(quán)利的關(guān)系，如公共利益與言論自由、財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的關(guān)系；以法律客體型公共利益為研究對象，可以研究國家推進社會公共事業(yè)的立法完善，如社會保險、社會救濟和環(huán)境保護等領(lǐng)域的立法和司法制度完善?？傊?，以規(guī)范目的來區(qū)分公共利益將豐富現(xiàn)有公共利益研究的視角，為我國有關(guān)公共利益的法律實踐提供更為全面的指導。

      (三)規(guī)范目的標準在司法實踐中能夠確保對公共利益解釋的一致性和客觀性

      以公共利益的性質(zhì)作為標準，容易造成解釋上的隨意性。不論是由公職人員闡釋的主觀公共利益還是作為抽象原則的客觀公共利益，本身都是非常模糊的。加上事實層面的公共利益本身就是發(fā)展、變化的，適應不同時期國家、社會發(fā)展的需要而不斷發(fā)展、變化著，我們今天所理解的公共利益和數(shù)十年前的公共利益就已經(jīng)有很大的差別了。因此，以公共利益的性質(zhì)作為標準，難以消除法律上公共利益概念的不確定性。例如，幾十年前，商業(yè)開發(fā)基本上被排除在公共利益的范疇之外，而現(xiàn)在，很多國家都承認商業(yè)開發(fā)在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。最典型的就是美國輝瑞公司的案件。美國輝瑞公司要征地、拆房建制藥廠，這一做法是否符合公共利益，在當?shù)鼐用窈偷胤秸g產(chǎn)生了分歧。當?shù)赜芯用裾J為房屋年代久遠，反映了當?shù)氐?歷史 和特點，拆除不符合公共利益；然而地方政府認為征地、拆房建制藥廠是符合公共利益的，可以為當?shù)貛矶愂?、增加就業(yè)機會等。后來，美國聯(lián)邦最高法院確認其符合公共利益，其理由是“有利于增加就業(yè)機會、增加財政收入……公共利益是不特定多數(shù)人的利益，只要符合了本地不特定多數(shù)人的利益，就是符合公共利益的”。[22]可見，不同主體對公共利益的主觀認知是不同的：當?shù)鼐用裾J為房屋本身具有歷史價值，符合公共利益；政府認為拆房建制藥廠能發(fā)展 經(jīng)濟 、增就加業(yè)機會，符合公共利益。美國聯(lián)邦最高法院認可了政府的觀點，這僅僅因為它是政府這一個公共行為主體的觀點，還是因為拆房建制藥廠在客觀上確實能增加就業(yè)機會和稅收，使不特定多數(shù)人受益？將公共利益區(qū)分為主觀利益和客觀利益似乎無助于回答這一法律問題。盡管社會在發(fā)展，公共利益的具體形態(tài)也在變化，但公共利益的規(guī)范目的是不變的，因為規(guī)范目的是在立法時已經(jīng)設置好了的。因此，當我們將公共利益放在規(guī)范層面上探討其規(guī)范目的時，可以發(fā)現(xiàn)美國輝瑞公司案件中的公共利益屬于權(quán)力依據(jù)型公共利益和權(quán)利界限型公共利益的交叉部分。為保障公權(quán)力的正確行使，對公共利益的解釋必須具有法律上的客觀性和正當性，不能僅僅是政府的主觀認知和估計，而必須充分說明公共利益的客觀存在，并且必須對當?shù)鼐用竦乃綑?quán)予以應有的尊重和保障。因此，從規(guī)范目的的角度闡釋公共利益有助于消除公共利益解釋的隨意性，保證解釋的一致性和客觀性。

 

 

 

篇9

【關(guān)鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、 法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律。”①可是法律的創(chuàng)制者們卻發(fā)現(xiàn)他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結(jié)束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現(xiàn)，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后?？闪顫h王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們?nèi)绱顺晒?？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現(xiàn)：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現(xiàn)了社會。因為法律是現(xiàn)實理性，是法律的創(chuàng)制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發(fā)生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實現(xiàn)一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現(xiàn)在實現(xiàn)這些功能上，其中之一便是社會變革。

當今中國學術(shù)界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構(gòu)成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經(jīng)由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經(jīng)由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？

二、 文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產(chǎn)生和發(fā)展提供了場景和條件，。然而什么是文化呢？

關(guān)于文化的最經(jīng)典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術(shù)、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣。”①這一對文化的較早的界定的確對許多人關(guān)于文化的理解產(chǎn)生過很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術(shù)等精神領(lǐng)域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義?！懊绹娜祟悓W家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產(chǎn)和社會生活的過程中產(chǎn)生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質(zhì)上是符號性的。……人是一種懸掛在由它自己織成的意義之網(wǎng)中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網(wǎng)?！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現(xiàn)在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關(guān)生活的知識以及對待生活的態(tài)度。”④文化的符號性產(chǎn)生的第一個結(jié)果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎(chǔ)。第二個結(jié)果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產(chǎn)生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現(xiàn)出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性的元素組織起來的相對自足的復雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結(jié)構(gòu)，再這個結(jié)構(gòu)中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關(guān)系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構(gòu)成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質(zhì)的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號性與系統(tǒng)性的邏輯必然結(jié)果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉(zhuǎn)，這使文化產(chǎn)生了一種社會力量。依據(jù)這一力量，任何與其不一致不協(xié)調(diào)的行為或事物都被認為是不適當?shù)模獙⑵浼m正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失?！麄兌颊J為是你遺棄了他們?！雹菸幕囊?guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個復雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關(guān)系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？

三、 法律與文化

文化的概念撲朔迷離導致關(guān)于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術(shù)語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現(xiàn)象，法律與文化有著緊密的聯(lián)系。

篇10

【關(guān) 鍵 詞】比較法/法律文化/解釋學

【正 文】

隨著人類的進入嶄新的21世紀，比較法這門學科邁入了其發(fā)展史上的第三個世紀。然而，令人遺憾的是，比較法并未能取得與其歷史相稱的理論成就。同很多與之同產(chǎn)生的學科相比，比較法的發(fā)展顯得相當遲緩落后。社會學、人類學與比較法一樣都是在19世紀中期左右興起的學科，但是比較法如今已根本不能和這兩門已成為人文社會科學之基本組成部分的學科相提并論，遠遠沒有獲得這兩門學科在人文社會科學領(lǐng)域所取得的成就和認可。①即使同法律社會學、法律學等晚于其出現(xiàn)的法學學科相比，比較法在理論和方法論上也顯得相形見絀。在法學的學科體系中，比較法一直是一門處于邊緣位置、倍受冷落的“灰姑娘”式的學科。那么，比較法的究竟出在什么地方?比較法怎樣才能走出發(fā)展的低谷?任何關(guān)心比較法事業(yè)的人們都不能不認真地思考這些事關(guān)比較法如何發(fā)展的根本性問題。

一、比較法的批判

正如一個人只有經(jīng)常自我反省、自我批評，才能發(fā)現(xiàn)和糾正缺點，不斷走向進步一樣，一門學科也只有經(jīng)常對自己的研究活動和理論成果進行反思和批判，才能發(fā)現(xiàn)和糾正失誤，更快更好地發(fā)展。批判是人類思想發(fā)展的主旋律。人類的思想史就是一部不同的思想家相互批判從而新思想不斷涌現(xiàn)的歷史。②這里所說的“批判”，不是對被批判對象不加的一概否定，而是表現(xiàn)為辯證性地對被批判對象進行揭示、辨析、鑒別和選擇的過程；也不是對被批判對象懷有敵意的吹毛求疵，而是建設性地推動被批判對象向更高更好的方向發(fā)展。比較法學家們埋頭于瑣屑的比較工作，缺乏對整個學科的批判意識，是比較法研究一直躑躅不前的一個重要原因。比較法學家應該多一些批判意識。本文試圖從比較法的概念、角色定位、理論和方法論四個方面對既往的比較法做一全面的、系統(tǒng)的批判。

(一)比較法的概念：比較中心主義

什么是比較法?這無疑是比較法和研究中的重要問題。但是，這個問題的重要意義并不僅僅在于，它是步入比較法領(lǐng)域首先就會遇到的一個問題，更主要在于，它是比較法所有問題中的原點性、基石性問題。思考和解答這個問題，其意義絕不僅僅是為了給這個問題提供一個確定的答案，而是給整個比較法研究提供一種明確的思路和方向。對于一個比較法學者來說，對比較法是什么的回答，將直接其比較法研究的思路、重心以及學術(shù)追求，直接影響其對比較法其他各種理論問題的思考和解答。而比較法研究中存在的各種重要的理論爭論，最終都可能起因于或歸根于對什么是比較法的不同理解。因此，從地位上來說，這個問題不是比較法中的“一個”問題，而是比較法中的總體性、根本性問題。任何真正自覺的比較法學習和研究，都應當以對什么是比較法的提問和回答作為出發(fā)點。任何對以往比較法的有意識的突破和創(chuàng)新，都必須從對什么是比較法的反思和重新界說開始。

然而，比較法學家們大都不深究這個問題。大部分比較法學家采取一種實用主義的態(tài)度，根據(jù)自己的興趣或需要給比較法下一個簡單的定義。日本學者大木雅夫道出了這一點：“由于比較法沒有獨立的法的領(lǐng)域，所以在最初的起點上就被視為一種形式因人而異的、即所謂可以人為構(gòu)成的研究部門。……每個人都從比較法應有的目的或功能中，根據(jù)其與自己最重視的事物的聯(lián)系對其加以定義，結(jié)果是產(chǎn)生了多種多樣的、而不是統(tǒng)一的比較法概念?！雹哿硗庖恍┍容^法學家認為這個問題沒有什么意義，采取一種置之不理的態(tài)度。法國比較法學家達維德認為，比較法的概念、性質(zhì)等問題僅僅是比較法的開創(chuàng)時期討論的問題?！艾F(xiàn)在，比較法已經(jīng)牢固地扎下了根，這些討論已無現(xiàn)實意義，不需要再多費筆墨了”。④正是對這個問題的輕視或忽視，使得比較法學家對自己的工作缺乏一種明確的自我認知意識和自我批判態(tài)度，使得比較法研究停留于經(jīng)驗式的、現(xiàn)象層面的比較而躑躅不前。

從文字表述上看，比較法學家關(guān)于比較法的定義⑤似乎是各不相同的，但從實質(zhì)上看，這些形形的比較法定義有著一個共同的特點，即認為比較是比較法的特殊性之所在，強調(diào)比較在比較法中的核心地位。⑥即使是那些對“比較法”這個術(shù)語頗不滿意而試圖尋找新的術(shù)語取而代之的學者，他們所創(chuàng)造的各種新術(shù)語，如“比較法律體系”、“比較法律傳統(tǒng)”、“比較法律文化”、“法律的比較研究”，仍然不得不在這些新術(shù)語中保留“比較”這個詞。在以往關(guān)于比較法是一種方法、還是一門學科的爭論中，無論是否認比較法是一門學科的人，還是主張比較法是一門學科的人，對比較法與比較的直接關(guān)系都堅信不疑，認為比較法是對不同的法律進行比較研究。

這種比較中心主義的比較法概念直接決定和制約著人們對比較法的學術(shù)空間、學科角色、研究目的等基本問題的看法，對比較法研究及其發(fā)展產(chǎn)生了很多有害的影響。首先，它極大地限制和縮小了比較法存在和發(fā)展的學術(shù)空間。按照這種比較法概念，只有對各種法律體系及其規(guī)則的比較活動以及對此種比較活動中的方法論問題的探討才屬于比較法的范疇。在研究各種法律體系的基礎(chǔ)上提出關(guān)于法的性質(zhì)的一般理論，提出關(guān)于法的發(fā)展的一般理論等活動，都不屬于比較法的范疇。其次，它導致對比較法的一種工具主義的理解和角色定位。比較法由于被認為是一種純粹的法律比較活動，因而它被認為沒有自己獨立的研究目的，其存在價值僅僅在于為其他學科和法律實踐服務。如果比較法是一門學科的話，它也不是獨立的學科，而只是一門工具性的、輔的學科。因此，套用一句時髦的歌詞來說，比較法學科中存在的各種問題，都是“比較”兩個字惹的禍。

當然，我們不能否認比較在人類的認知活動中所具有的重要意義。比較不僅是人類認識事物的一種基本方法，而且構(gòu)成了人類一切認知活動所必不可少的因素。人類在認識某一事物時，必然要拿這一事物與其他事物進行比較，在比較的過程中才能發(fā)現(xiàn)這一事物的特殊性。在法學領(lǐng)域，比較實際上貫穿于一切法學研究活動中。美國比較法學者庫蘭(V.G.Curran)指出：“正如比較是理解過程的核心一樣，比較是一切法律分析的核心。比較就是對照其他的事物、領(lǐng)域來理解某一事物、領(lǐng)域。只要存在其他的、不同的東西，比較事業(yè)就一定存在。比較的存在不過在比較法這一領(lǐng)域表現(xiàn)得更為明顯。在比較法領(lǐng)域中，由國家的疆界和語言所導致、并為官方所承認的各種區(qū)別突顯了法律分析中的比較因素?！雹弑M管比較方法很重要，但是在比較法中，我們不是要突出和強調(diào)比較方法的地位和意義，恰恰相反，而是要弱化和淡化比較方法的地位和意義。不過，解決這個問題的辦法不一定就是給比較法學科換一個更貼切的名稱。比較法作為一個約定俗成的概念，我們?nèi)匀豢梢岳^續(xù)使用，只是不能為其字面意義所迷惑。

(二)對比較法學科角色的批判

從理論上講，每一門有生命力的學科在人類的科學大廈中都占有一席其他學科所無法取代的位置。但這并不象去戲院看戲，位置預先都已安排好，只要對號入座就行了。每門學科的學者們必須合理地確定本學科在科學大廈中的適當位置。正如一個人只有找到最適合于自己的社會角色才能最大限度地實現(xiàn)個人價值一樣，一門學科只有找到本學科的合適位置才能充分發(fā)掘本學科的發(fā)展?jié)摿Α６?，對一門學科作出什么樣的角色定位，直接影響這門學科朝著什么樣的方向發(fā)展。正是因為如此，學科的角色定位對于一門學科來說具有至關(guān)重要的意義。比較法以一個反面的例子證明了這個道理。

比較法學家對比較法的學科角色的看法包含在關(guān)于比較法的目的或功能的討論中。從這些論述⑧可以看出，傳統(tǒng)的比較法學家對比較法學科角色的定位具有兩個明顯的傾向：一是把比較法視為一門工具性學科。在理論上，比較法為法(法)、法律史、法社會學等學科提供有關(guān)其他國家的法律的資料，使這些學科能夠超脫本國法律體系的限制，得出關(guān)于法的普遍性認識。在實踐上，比較法通過介紹其他國家的法律的情況，為本國法律改革、法律解釋、律師執(zhí)業(yè)、協(xié)調(diào)各國法律等各種法律活動提供幫助。二是把比較法視為一門實踐性學科。在理論與實踐兩方面中，傳統(tǒng)的比較法學家顯然對比較法在法律實踐方面的功能更感興趣，更為重視。他們更多地從比較法的實踐功能來論證比較法存在的合法性。

盡管傳統(tǒng)的比較法學家都極力鼓吹比較法的重要意義，但他們并沒有為比較法找到正確的位置。最根本的問題在于，他們忽視了比較法的科學屬性?？茖W的目的是提供有關(guān)研究對象的普遍性知識。比較法作為一門科學，其主要的、根本的目的是獲得有關(guān)被比較的法律規(guī)則和法律制度的普遍性知識。⑨傳統(tǒng)的比較法學家認為，提供法的普遍性知識和理論僅僅是法理學、法律史等理論學科的任務。因此，他們主動放棄了對法的普遍性知識的追求和對比較法自身理論體系的建構(gòu)，而把理論建構(gòu)的希望完全寄托于法理學等理論學科。對比較法學科角色的這種定位，注定了傳統(tǒng)的比較法理論薄弱、思想貧乏的命運。

(三)對比較法理論的批判

比較法在理論上的缺陷受到了比較法學界內(nèi)外很多學者的廣泛關(guān)注和批評。⑩在這里，我們可以從三個方面來分析傳統(tǒng)的比較法在理論上的缺陷和不足：首先，傳統(tǒng)的比較法研究主要是一種事實層面的考察，而缺乏理論層面的研討。(11)比較法研究大體上可以分為三大塊：一是以各種法律體系或法律秩序的具體規(guī)則、制度為比較對象的微觀比較，二是以各種法律體系或法律秩序為比較對象的宏觀比較，三是比較法基本理論的研究。在以往的全部比較法研究中，微觀比較占絕大部分，其次是宏觀比較，再次是比較法基本理論的研究。各種冠以“比較法”之名的雜志，如美國的《美國比較法雜志》、英國的《國際法與比較法》、的《比較法研究》等，發(fā)表的論文絕大部分是有關(guān)微觀比較的論文。在作為世界比較法研究集體智慧結(jié)晶的《國際比較法百科全書》中，從第3卷到第17卷都是有關(guān)微觀比較的內(nèi)容，第1卷及第2卷的大部分是有關(guān)宏觀比較的內(nèi)容，僅僅第2卷中的部分章節(jié)可算作是有關(guān)比較法的基本理論問題的內(nèi)容。無論是微觀比較，還是宏觀比較，基本上都是分析或陳述不同法律體系及其具體規(guī)則、制度的異同。這樣，比較法實際上成了一個搜集和儲存法律異同之事實的倉庫。事實的考察當然是科學研究的重要環(huán)節(jié)，但事實的堆積并不是科學，正如石頭的堆積并不等于房子一樣。(12)科學研究更重要的環(huán)節(jié)是理論命題的確證，即從搜集的事實中歸納出具有普遍意義的理論命題，或者用搜集的事實證明或證偽作為假說的理論命題。比較法學家很少上升到科學研究這一層次，而是象德國學者賓德所說的那樣：“弄來了一大堆磚石，然后就扔下不管了。”(13)

其次，比較法沒有形成自己的概念體系。任何一門科學為了解釋或分析其所面對的現(xiàn)實或社會現(xiàn)實，都必然要發(fā)展出一套概念。譬如，經(jīng)濟學家創(chuàng)造出了市場、交換、成本、價格、效率、供給、需求等一系列經(jīng)濟概念，用它們來解釋或分析社會的經(jīng)濟生活和人們的經(jīng)濟行為。而在比較法中，由于比較法學家認為比較法僅僅是一種簡單的法律比較工作，無須創(chuàng)造一套自己的概念，而只須使用被比較的法律領(lǐng)域的概念，因此比較法一直沒有形成自己所特有的概念體系，而是一門寄生于其他法學學科之上的學科。但如果比較法不僅僅是對各種法律體系進行純粹的比較，而且還要提供有關(guān)法律體系如何運作的普遍性知識(這是科學的主要任務)，那么它就必須形成自己的概念體系，以提供觀察和思考各種法律體系的分析框架，提煉或升華有關(guān)法律體系如何運作的理論認識。

其三，比較法只有一些零散的理論觀點，而沒有形成理論范式。理論范式的形成是科學研究的最高層次和境界。范式是指某一科學領(lǐng)域內(nèi)形成的比較穩(wěn)定的思維模式和分析結(jié)構(gòu)，以及以這種思維模式和分析結(jié)構(gòu)觀察、思考和分析問題而產(chǎn)生的理論體系。在比較法研究中，雖然一些比較法學者也提供了一些理論觀點，如法系的劃分、法律移植等，但這些觀點只是一堆沒有內(nèi)在聯(lián)系的命題。雖然比較法學家在一些問題上也存在爭論，如規(guī)范比較與功能比較之爭，法系劃分標準上的爭論，但這種爭論主要是具體問題和具體觀點上的爭論，并未形成研究范式、學術(shù)思想、方法論和理論體系上的根本分野。比較法迄今為止未能象法理學等學科那樣產(chǎn)生在研究范式、學術(shù)思想、方法論和理論體系上有重大區(qū)別的不同學術(shù)派別。不同學術(shù)派別或理論范式的存在，是一門學科理論研究走向深入的必然結(jié)果，同時又是一門學科進一步繁榮發(fā)展的動力。沒有形成不同的學術(shù)派別或理論范式，是一門學科在理論研究上膚淺和稚嫩的一個重要標志。

(四)對比較法方法論的批判

德國著名的法哲學家拉德布魯赫曾經(jīng)說過一句引用率很高的話：“某些科學如果必須忙于從事探討自己的方法論，就是有病的科學?！?14)我的觀點恰恰與拉德布魯赫所說的相反：如果一門科學很少探討自己的方法論，一定是有病的科學。科學認識區(qū)別于常識性認識的一個重要方面是，科學認識是按照某些客觀的、程式化的方法而獲得的認識，常識性認識則是在個人的情感、感覺、經(jīng)驗的支配下獲得的認識。方法論是指一門科學的各種方法所組成的方法體系以及對這一方法體系的理論說明。方法論對于一門科學的存在和發(fā)展具有極其重要的意義：首先，用于科學研究的方法論是否正確、有效，直接決定科學研究活動的成敗和理論認識的正確性。其次，是否確立起自己的方法論，是衡量一門獨立的科學是否形成的標志。第三，方法論的不斷完善或更新，是推動一門科學向前發(fā)展的基本動力?？茖W發(fā)展的歷史表明，科學的發(fā)展過程是科學家們不斷地檢測、改進、充實、更新方法論的過程。什么時候方法論的思考停止了，什么時候科學的發(fā)展就終結(jié)了。

各種比較法教科書或著作對方法論問題不可謂不重視，一般都有專門的章節(jié)討論比較法的方法或方法論。盡管這些討論已經(jīng)相當?shù)纳钊爰氈?，但其所涉及的問題實際上只有一個，即如何有效地進行比較。把比較當作比較法的唯一方法，或者僅僅關(guān)注比較中的方法論問題，這是傳統(tǒng)的比較法在方法論上的重大缺陷。這一缺陷是由于傳統(tǒng)的比較法學家往往將比較法視為一種純粹的比較事業(yè)所致。反過來，這一缺陷又導致比較法成為一個單純賣弄比較技巧的場所，使得比較法被排斥于其他社會科學乃至法學之外。任何一門科學不可能只有一種研究方法，或者僅僅依靠一種研究方法。美國比較學家威德勒根據(jù)比較政治學的發(fā)展經(jīng)驗指出：“將這一事業(yè)(比較政治學)等同于唯一的一種方法(比較)的看法是錯誤的。從整體上看，良好的研究在方法論上是兼收并蓄的?！?15)比較法應當努力尋求各種有用的研究方法，特別是要大量吸收其他社會科學、其他法學學科的研究方法，豐富、充實自己的方法論體系。這樣，才能真正擴大比較法的理論視野，從根本上改變比較法理論匱乏的狀況。

當今法學乃至所有科學的發(fā)展趨勢是多學科、跨學科研究的興起。(16)在法學領(lǐng)域中，最近幾十年里涌現(xiàn)一批以“法律與

”為名稱的新興研究領(lǐng)域或?qū)W科，如法律與經(jīng)濟學、法律與文學、法律與社會、法律與政治(批判法學)、法律與婦女(女權(quán)主義法學)、法律與種族(批判種族理論)等。這表明法學家的科際開放意識越來越強烈。但是，比較法學家對這種趨勢的反應相當遲鈍，因而比較法學家也往往被排除在這些跨學科研究之外。

二、比較法的重構(gòu)

(一)比較法研究的新思路

令人感到欣慰的是，一些有見識的西方比較法學家已經(jīng)清醒地認識到比較法存在的嚴重缺陷，并且正在積極地探求擺脫困境的發(fā)展新思路、新方向。其中，最引人注目的一種新思路是以法律文化研究為導向的思路。(17)自20世紀70年代以來，西方比較法學領(lǐng)域出現(xiàn)了一批以比較法律文化為研究主題和研究思路的論著。美國比較法學家埃爾曼的《比較法律文化》(18)是將比較法研究引向法律文化研究的最早努力之一。但他不過是將比較的對象從作為制度的法轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛槲幕姆ǎ瑪U大了比較的范圍，而沒有從根本上扭轉(zhuǎn)比較法學的傳統(tǒng)格局。德國比較法學家格羅斯菲爾德認為，“將比較法看用法律文化的比較”是“處理比較法的唯一可行的方式”。(19)他的《比較法的力量與弱點》一書試圖打破法系(法律體系)比較的傳統(tǒng)格局，從比較的角度揭示法律與文化、自然、語言等因素的普遍聯(lián)系。雖然格羅斯菲爾德已經(jīng)表現(xiàn)出理論建構(gòu)的努力，但他并未能建立起一種關(guān)于法律文化比較的系統(tǒng)的理論模式。他甚至都沒有明確解釋他所說的“文化”和“法律文化”究竟指什么。比利時學者霍克等人明確提出將法律文化的研究思路作為比較法研究的新范式。(20)他們認識到傳統(tǒng)的比較法在理論和方法論上的缺陷，試圖引入法律文化概念及其理論為區(qū)分和比較不同法系提供一種堅實的理論和方法論基礎(chǔ)。顯然，他們?nèi)匀皇前逊晌幕碚撟鳛榉沼诜ㄏ当容^的工具，而不是認為比較法就是研究世界的各種法律文化。

法律文化的研究思路可能并不是重構(gòu)比較法的唯一出路，但也許是最有成功希望的出路。在下面，我將沿著上述比較法學家開創(chuàng)的研究思路繼續(xù)前進，提出一種以法律文化為基石范疇、以法律文化研究為中心內(nèi)容的比較法新模式。我相信，這一新模式可以使比較法從前述的種種困境和問題中擺脫出來。當然，由于篇幅所限，在這篇論文里，我只能對這一新模式作一些簡要的勾勒，具體的工作留待以后再做。

(二)比較法的新概念

我對比較法的解釋是，比較法是研究人類的各種法律文化的科學。這一解釋包含著兩層意思：其一，強調(diào)比較法研究的對象是作為文化的法，而不僅僅是作為規(guī)則的法。只有站在文化的角度上，我們才有可能真切地理解和把握各個民族的法律現(xiàn)象，才有可能真正認識和感受到人類的法律文明的多樣性和豐富性。文化的角度顯然是以考察和研究各個民族的法為己任的比較法所應當采取的最好的學術(shù)角度。其二，強調(diào)比較法對各種法律文化的研究是一種全方位的研究，而不僅僅是一種純粹的比較研究，盡管這種法律文化研究經(jīng)常暗藏著一種比較的立場，經(jīng)常使用比較方法。所謂全方位的研究，是指比較法的研究范圍包括對各種特定的法律文化的情況的研究、對各種法律文化之異同的比較研究、對人類法律文化中的普遍性問題的研究等。只有徹底擺脫比較中心主義傾向，比較法才能充分發(fā)掘自己的學術(shù)潛力，才能脫胎換骨地以新的形象出現(xiàn)在學科之林。不過，這一比較法概念一提出來，可能會遭致一些人的反對或異議。

第一種反對意見是，這一解釋篡改了比較法的本來意義。在持這種意見的人看來，比較法就是比較法，它總是意味著對法的比較研究，盡管作為比較對象的法可以作各種理解，如法律規(guī)則、法律體系、法律傳統(tǒng)、法律文化。對于這種反對意見，我們可以用解釋學的例子來加以回擊。解釋學最初是一門研究理解和解釋的技術(shù)、方法的學問。(21)解釋學(Hermeneutik)一詞的希臘文詞根赫爾墨斯(Hermes)本是希臘神話中神的信使，他的職責是通過他的解釋向人們傳遞諸神的信息。基督教的神父們?yōu)榱双@得對《圣經(jīng)》的確切的、統(tǒng)一的解釋，而發(fā)展出來了一門正確理解和解釋《圣經(jīng)》的技術(shù)學，即神學解釋學。當這種學問被用于法律的解釋時，便產(chǎn)生了法學解釋學。(22)后來，經(jīng)由19世紀的德國哲學家施萊爾馬赫和狄爾泰之手，解釋學從各種具體形態(tài)的解釋學發(fā)展成為一種關(guān)于理解和解釋的普遍的、系統(tǒng)的理論。這是解釋學發(fā)展的第二個階段。此時的解釋學理論仍然沒有超出方法論和認識論研究的范疇。解釋學發(fā)展的第三階段是20世紀德國哲學家海德格爾、伽達默爾等人創(chuàng)造的哲學解釋學。哲學解釋學與傳統(tǒng)解釋學的根本分野在于，它使解釋學從方法論和認識論研究轉(zhuǎn)變?yōu)楸倔w論研究。哲學解釋學把理解作為人的存在方式來把握，試圖通過探究和分析一切理解現(xiàn)象發(fā)現(xiàn)人的經(jīng)驗方式，在人類有限的歷史性的存在方式中發(fā)現(xiàn)人與世界的根本關(guān)系。解釋學的發(fā)展歷程對于比較法具有直接的啟發(fā)和借鑒意義。比較法和解釋學一樣，都是從系統(tǒng)地思考各自領(lǐng)域的方法和技術(shù)問題而發(fā)展起來的學科。但是，與解釋學相比，比較法到為止仍然停留在對法律比較的方法論研究上，(23)而沒有進一步發(fā)展為法律比較的本體論研究。所謂法律比較的本體論研究，是指對作為比較的前提條件的人類法律文明或法律文化的性質(zhì)的研究。人類的法律文明或法律文化具有什么樣的性質(zhì)，直接決定我們怎樣對人類的法律文明或法律文化進行比較。本體論研究是法律比較的方法論研究的不可省略的前提。因此，比較法不能將這種本體論研究視為與自己無關(guān)的事情。恰恰相反，只有深入進行本體論研究，才能扭轉(zhuǎn)比較法理論匱乏的局面，使比較法研究進入新的學術(shù)境界。本文所設計的以法律文化研究為特點的比較法模式正是一種關(guān)于比較法的本體論研究的嘗試。既然解釋學通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”解釋學的最初意義)而成功地進入了新的發(fā)展階段，比較法同樣也可以通過重新界定自己的研究方向(即“篡改”比較法的最初意義)而獲得新的發(fā)展機遇。

另一種反對意見是，這一解釋無法將比較法與其他學科區(qū)分開，因為法理學(法哲學)、法史學、法律社會學等學科都研究法律文化問題。的確，在比較法的發(fā)展史上，確定比較法的獨特研究對象一直是讓比較法學家們大傷腦筋的事。(24)人們通常都認為，一門科學存在的前提條件是有其獨特的研究對象和領(lǐng)域。比較法作為一個獨立的學科存在，必須有不同于其他學科的獨特的研究領(lǐng)域或范圍。(25)那些否定比較法是一門學科的人提出的主要根據(jù)是，比較法沒有自己獨特的研究對象。(26)然而，這種從研究對象或研究領(lǐng)域來界定一門學科的做法并不可取。(27)在學科間相互滲透和融合的趨勢日益明顯、大量交叉學科興起的今天，這種“劃地而治”的做法更不合時宜。各種交叉學科(如法律社會學、法律經(jīng)濟學等)的興起表明不同學科之間并不存在明顯的地域界限。不同學科的區(qū)別并不在于研究對象或研究領(lǐng)域，而在于觀察視角、研究取向和思維方式。同一主題或領(lǐng)域可以同時被多個學科共同研究，只不過由于不同的學科的觀察視角、研究指向和思維方式不同，所看到的問題、研究的方式、得出的結(jié)論不同。譬如，文化哲學、文化人類學、文化社會學等學科都是以文化作為研究對象。它們并不因此就變成了同一個學科。它們?nèi)匀皇遣煌膶W科，因為它們是以哲學的、人類學的、社會學的等等不同方式來研究文化。因此，要確證比較法的獨立學科地位，關(guān)鍵不是有沒有獨特的研究對象，而是有沒有獨特的觀察視角、研究指向和思維方法。在我看來，法理學、法社會學和比較法學雖然都研究法律文化問題，但它們的研究重心和研究方式有所不同：法理學是從總體、普遍的角度來研究法律文化，更關(guān)心法律文化的概念、本質(zhì)、構(gòu)成要素等基本問題，更多的是一種哲學的、抽象的、思辨的研究；法社會學是從法律文化與其他法律現(xiàn)象的相互關(guān)系的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在社會中的地位與功能；比較法學是從多元的、比較的角度來研究法律文化，更為關(guān)心法律文化在時間和空間上的分布及其。正是因為比較法有自己特有的研究視角和理論優(yōu)勢，它對法律文化的研究不僅不會與其他學科的研究重復，而且是必不可少的。

(三)比較法的理論體系

將比較法界定為研究法律文化的學科，有助于克服傳統(tǒng)比較法理論研究薄弱、缺乏理論體系的局面，建構(gòu)起比較法自身的理論體系，即以法律文化的理論研究為中心的理論體系。具體而言，這一理論體系包括下列內(nèi)容：

第一，法律文化的概念。正如法律是什么，是法理學的本體論問題一樣，法律文化是什么，是比較法的本體論問題。在法學領(lǐng)域，關(guān)于法律文化的概念問題的研究并不缺乏。中外的很多法理學家、法社會學家、法史學家對這個問題發(fā)表了自己的看法，提出了形形的答案。然而，我們?nèi)狈@個問題的一種比較法立場和視角的思考和回答，從而也失去了一種深刻地理解法律文化的機會。這是一種其他學科所無法取代的研究立場和視角。從比較法的立場和視角來理解法律文化，我們能夠看到容易被其他學科所忽視甚至抹殺的東西。如，法律文化的多元性。大部分法理學家和法社會學家都試圖提供一種具有普適意義的法律文化概念。這類抽象的法律文化概念，且不說是否真正普遍適用于所有的法律文化，至少客觀上掩蓋或抹殺了人類歷史上法律文化的豐富多樣性。盡管一些法社會學家(如千葉正士)意識到了這個問題，試圖提供一種能夠揭示社會內(nèi)部多元法律文化圖畫的法律文化概念，但是社會內(nèi)部法律文化的多元性畢竟是有限的，這種多元性遠遠不能與人類法律文化的多元性相比。從其可能性上說，人類法律文化的多元性是無限的。比較法所理解的法律文化始終是一個復數(shù)的概念。只有比較法才能真正展示法律文化的這種復數(shù)性和多元性。

第二，法律文化的制約因素。當人們面對各種各樣的法律文化時，往往會問這種法律文化為什么是這樣的，那種法律文化為什么又是那樣的。比較法學必須回答這個問題，而不能讓人們失望。這就要求比較法學家通過對各種法律文化的比較去考察決定或制約法律文化之樣式或個性的各種因素，如宗教、語言、道德、民俗、政制、地理等。研究作為文化的法律與宗教、語言、道德、民俗等其他自然、社會因素的關(guān)系，既是作為一門科學的比較法的題中應有之義，也是作為一門科學的比較法能夠大顯身手的領(lǐng)域。

第三，法律文化的分類。如同生物學家試圖給成千上萬的生物物種進行分類，繪制一幅生物譜系圖一樣，許多社會科學家也嘗試對形形的人類文明或文化進行分類，提供一張人類文明或文化分布圖。在法律領(lǐng)域，比較法學家是許多社會科學家從空間的維度對法律文化進行形態(tài)學考察。但與生物學家的生物分類相比，比較法學家對法系的劃分顯得相當簡單、粗糙、任意。首先，生物學家對生物的分類是一種按照界、門、綱、目、科、屬、種等由高到低的多種層次而進行的系統(tǒng)分類。每一種生物都能在這個分類系統(tǒng)中找到其相應的位置。而比較法學家由于缺乏對人類法律文化的全面的、細致的了解，對法律文化的分類僅僅是一種宏觀上的一兩個層次的分類。不僅很多影響較小的法律文化被排除在分類系統(tǒng)之外，而且每一法系中的各種具體的法律文化也沒有在分類系統(tǒng)中反映出來。其次，生物學領(lǐng)域建立了各種專門探討分類原理、標準和方法的分類學，如植物分類學就有細胞分類學、植物化學分類學、數(shù)量分類學等，(28)這使得生物的分類有堅實的科學依據(jù)和基礎(chǔ)。而比較法學家們沒有對其所選擇的劃分標準、方法提供科學的論證，因而其劃分具有相當大的隨意性、武斷性。再次，生物學的分類是以生物的進化鏈條為線索所作的分類，生物分類系統(tǒng)同時也是生物的譜系結(jié)構(gòu)圖。因此，生物分類系統(tǒng)不僅能夠反映地球生物的總體數(shù)量及其空間分布，而且也能反映地球生物的歷史演變過程以及不同生物之間的歷史聯(lián)系。而比較法學家顯然缺乏這種譜系意識，他們的目的僅僅是揭示人類歷史上存在的各種主要的法律文化，而未考慮各種法律文化之間的歷史聯(lián)系與譜系結(jié)構(gòu)。盡管生物現(xiàn)象與文化現(xiàn)象有著重大區(qū)別，我們不可能照搬生物學的分類標準、方法，但是生物學確實能給法律文化的分類提供很多的啟示和思路。比較法要深化法律文化的分類研究，必須同時開展兩項工作：一是加強對法律文化分類理論的研究，甚至有必要建立一門法律文化分類學，為法律文化分類提供科學依據(jù)。二是全面考察人類歷史上存在的各種具體形態(tài)的法律文化。不了解各種具體形態(tài)的法律文化的特質(zhì)，就無法建立起一個完整的法律文化分類系統(tǒng)，正如生物學家如果不全面了解各種生物的特性，就無法建立起生物的分類系統(tǒng)一樣。而要對現(xiàn)存的或歷史上曾經(jīng)存在的成千上萬種法律文化進行考察，顯然不是少數(shù)幾個學者或一兩代學者所能完成的事業(yè)，而需要很多代學者的集體努力才能完成。

第四，法律文化的變遷。比較法不僅關(guān)注法律文化在空間上的分布格局，也關(guān)注法律文化在時間上的變遷過程。早期的一些比較法學家將歷史研究的維度納入比較法的概念中。法國著名的比較法學家朗貝爾將比較法律史作為比較法的三大組成部分之一，并認為比較法律史“努力將支配法律制度演變的社會現(xiàn)象延續(xù)之規(guī)律或自然法則帶入普遍的法律史建構(gòu)中”。(29)比較法通過對多種法律文化的歷時性考察，主要解答這樣三個具有普遍意義的問題：(1)法律文化的變遷模式。對這個問題的研究主要是回答這樣幾個問題：人類的各種法律文化是否具有共同的歷史變遷模式?如果有，那么是什么樣的變遷模式；如果沒有，那么各種法律文化又是如何發(fā)展變化的?在人類學和歷史學研究中，不少學者認為，人類社會具有共同的發(fā)展規(guī)律和變遷模式。這其中又有進化論和循環(huán)論兩種主張。進化論認為，人類社會普遍遵循著一條由簡單向復雜、由低級向高級、由落后向先進的線性發(fā)展道路。進化論又有單線進化論和多線進化論之分。前者認為所有社會都遵循同樣的進化路線，后者認為不同社會遵循不同的進化路線。循環(huán)論認為，人類社會是循環(huán)發(fā)展的。譬如，斯賓格勒認為，每個社會都無可選擇地重復著一種從生長、成熟、衰退到死亡的命運。另外一些學者認為，人類社會根本不存在普遍的發(fā)展規(guī)律和變遷模式，每一個社會都有其特殊的歷史發(fā)展道路。比較法學家可以對這些理論假說進行檢驗，建立關(guān)于法律文化變遷模式的理論。(30)(2)法律文化變遷的原因。影響法律文化變遷的原因是多種多樣的，包括進步、經(jīng)濟發(fā)展、政治改革、法制創(chuàng)新、外來法律文化的傳入等。(3)法律文化變遷的機制。對這個問題的研究主要是說明法律文化的各種變遷是如何發(fā)生的。功能主義和沖突論對社會和文化變遷機制提供兩種不同的解釋。在功能主義看來，均衡和穩(wěn)定是社會的常態(tài)。社會變遷不過是社會為了克服社會體系內(nèi)部各部分之間或者社會體系與外部環(huán)境之間出現(xiàn)的暫時的緊張關(guān)系從而恢復正常的均衡狀態(tài)所作的自我調(diào)整。在沖突論看來，沖突和變遷是社會的常態(tài)。社會變遷是由各種社會群體之間的不平等關(guān)系及其相互斗爭所引起。這兩種理論為研究法律文化的變遷提供了兩種理論假說。

第五，法律文化的傳播。法律文化運動的形式有兩種：一種是跨時間的縱向的運動，即法律文化的歷史發(fā)展；一種是跨空間的橫向的運動，即法律文化的傳播。法律文化的傳播是我們理解法系概念的重要切入點。真正意義上的法系都是某一種富有影響力的法律文化從其發(fā)源地(法系的中心地帶)向其他地區(qū)(法系的邊緣地帶)擴散和傳播的結(jié)果。譬如，中華法系就是古代中國中原地區(qū)的法律文化向周圍的其他地區(qū)、鄰國傳播而形成的。普通法系則是近代英國法律文化向傳統(tǒng)意義上的英聯(lián)邦國家傳播而形成的。正是由于某一種法律文化的傳播以及對這種法律文化的共同繼受，構(gòu)成同一法系的眾多地區(qū)的法律文化才表現(xiàn)出內(nèi)在聯(lián)系與共同特質(zhì)。一些比較法學家提出的所謂“非洲法系”，(31)只是一個地理概念，而非真正意義上的法系。盡管非洲各國法具有一些共同特質(zhì)，但這些特質(zhì)絕不是同一種法律文化影響的結(jié)果，而是相似的自然條件、社會發(fā)展水平所導致的，就象很多處于不同大陸的古代社會由于自然條件、社會發(fā)展水平相似而在文化上表現(xiàn)出某些共同特質(zhì)一樣。法系的基礎(chǔ)不是表面相似，而是文化同源。因此，正如古代奴隸制國家在法律上表現(xiàn)出很多相似特征卻不能歸為同一法系，在各個地區(qū)相對獨立地發(fā)展起來的非洲各國法也很難納入同一法系。法律文化的傳播也是我們考察各種法律文化的發(fā)展變化所不可忽視的因素。(32)不少比較法學家都承認借鑒與移植在法律變革中的重要作用。意大利比較法學家薩科認為：“借鑒與模仿是理解法律變革過程至關(guān)重要的因素”，“在所有法律變革中，或許只有千分之一是原創(chuàng)性革新”。(33)美國比較法學家沃森明確提出了一種以法律移植為核心的法律變革理論。他認為，法律的發(fā)展是通過法律規(guī)則的移植而實現(xiàn)的。(34)近年來，法律移植成為比較法研究的熱點問題，但法律移植不等于法律文化傳播。法律移植只是法律文化傳播的一種途徑和形式。除了法律移植外，人口遷移、軍事占領(lǐng)、學術(shù)交流等都是法律文化傳播的途徑和形式。法律文化傳播的研究內(nèi)容非常廣泛，包括法律文化傳播的途徑、制約或促進法律文化傳播的因素、法律文化傳播的意義與作用、法律移植的選擇標準、法律移植的效果評價等。

第六，法律文化的互動。傳統(tǒng)的比較法研究往往把世界上多種法律文化的共存視為一種彼此孤立、各不相干的共存，因而僅僅注重揭示不同法律文化之間的異同。與世界上存在不同類型的法律文化這一基本事實并存的另一個基本事實是，不同類型的法律文化之間不斷發(fā)生交流、溝通、碰撞、競爭、排斥、滲透、融合等種種相互作用、相互影響的現(xiàn)象，即法律文化的互動。后一個基本事實對前一個基本事實具有重要的影響，因為法律文化的互動必將改變處于互動關(guān)系中的各種法律文化，從而改變這些法律文化的共存格局。原來在比較封閉的狀態(tài)下獨立成長和發(fā)展起來的各種特色鮮明的法律文化，由于在互動過程中彼此汲取對方的文化特質(zhì)或文化因素，逐漸喪失了原來所特有的某些文化特質(zhì)或文化因素。譬如，比較法學家所津津樂道的民法法系和普通法系，通過取長補短、相互移植，已經(jīng)沒有了過去的那些明顯的區(qū)別。比較法學家苦心描繪的那幅世界法律文化的圖畫在很多方面都已陳舊過時了，必須重新審視和解釋當今世界的多元法律文化格局。如果比較法不對多元法律文化的互動現(xiàn)象給予充分的關(guān)注，它失去的將不只是一塊理論陣地，更重要的是其學術(shù)地位。當然，多元法律文化之間的互動往往以復雜多樣的形式、微妙難辨的過程、犬牙交錯的結(jié)果表現(xiàn)出來，因而這是一個更有難度、更具挑戰(zhàn)性的課題。

第七，全球化與當代法律文化。盡管人們對全球化的理解和評價不盡相同，但全球化之為當代世界格局和人類生活的標志性特征，已成為一個不爭的事實。人類生活的方方面面都受到了日益強勁的全球化浪潮的沖擊，這使得以人類生活為終極關(guān)懷的各門人文社會科學不得不正視和探討全球化問題。在法律領(lǐng)域，以西方殖民者的全球擴張為起點的全球化大潮，已經(jīng)并且仍在深刻地改變或影響人類法律文化的總體格局和當今世界各國的法律文化。比較法學者應該比法學其他學科的學者更能覺察到這一點，也更有責任從理論上揭示了全球化對當代法律文化的影響。在“全球化與當代法律文化”的研究中，至少有這樣四個問題值得深入思考和探討：(1)全球化背景下人類法律文化的總體演變趨勢。譬如，人類法律文化的演變趨勢是趨同，還是趨異，或者兩者兼而有之?(2)全球化對民族法律文化發(fā)展的一般影響。譬如，全球化加劇了民族國家內(nèi)部法律文化多元化的格局，促進了法律文化上的民族意識的形成或增強。(3)全球化對西方法律文化的影響。自全球化運動之初起，西方法律文化就一直以一種強勢法律文化的面目出現(xiàn)，在全世界廣泛傳播。但是，法律的全球化并不是西方法律文化獨霸天下或者一枝獨秀。全球化也對西方法律文化產(chǎn)生了深刻的影響，如西方兩大法系逐漸融合、接近，西方國家對某些非西方法律文化因素的吸納。(4)全球化對非西方法律文化的影響。全球化對非西方法律文化產(chǎn)生了顯而易見的、強有力的沖擊。在全球化以及其他因素的直接作用下，非西方民族面臨著各種各樣的法律文化沖突，諸如傳統(tǒng)法律文化與法律文化、外來法律文化與固有法律文化的沖突，不得不對其法律文化進行(某種意義上是痛苦的)根本性變革與重構(gòu)。

(四)比較法的方法論

將比較法界定為研究法律文化的學科，有助于突顯比較法的多學科或跨學科的特性，有助于擴充和改進比較法的方法論。法律文化這一橋梁不僅能夠使比較法與法哲學(法理學)、法社會學、法史學等以法律文化為重要研究主題的法學學科互通有無，也能夠使比較法與哲學、人類學、社會學、歷史學等以文化為主要或重要研究主題的人文社會科學相互往來。研究主題上的相似性，為比較法借鑒或引進其他法學學科、其他人文社會科學在法律文化或文化研究上的理論和方法論提供了基礎(chǔ)與可能。比較法也只有大量地吸收或引進其他法學學科、其他人文社會科學的研究方法，大幅度地豐富和改善比較法的研究方法，才能打破傳統(tǒng)比較法研究以比較方法為主的單一格局，走出比較法研究的困境。現(xiàn)代哲學中的實證主義、結(jié)構(gòu)主義、解釋學、現(xiàn)象學、分析哲學等哲學流派的方法論，現(xiàn)代人文社會科學中的人類學、民族學、符號學、社會學、心理學、語言學、文學等學科的方法，都或多或少對比較法研究具有或借鑒意義。下面僅以幾種方法為例說明其他學科的方法在比較法研究中的可能性及前景。

其一，解釋學方法。解釋學是一門探討理解、解釋活動的性質(zhì)以及理解、解釋的適當方法的學問。比較法與解釋學有著密切的關(guān)系。比較法研究實際上就是一種理解、解釋各種法律文化的活動。從這個意義上說，比較法就是法律文化解釋學。在此，比較法學家是解釋者，各個民族所創(chuàng)造的法律文化是需要解釋的文本。解釋學所探討的各種問題在比較法中以更具體甚至更典型的形式存在。譬如，如何看待或?qū)Υ忉屨叩南纫娀蚯袄斫鈫栴}，是解釋學要回答的一個重要問題。這個問題在比較法中以更明顯的形式存在著。比較法學家對其他民族的法律文化的考察和研究，往往自覺或自覺地受本民族的法律文化所提供的法律概念、價值觀的影響。這樣，比較法學家本民族的法律文化就成了他的先見或前理解。如何看待或?qū)Υ@種先見或前理解，同樣是比較法必須解決的問題。因此，解釋學的理論在比較法研究中具有應用價值，解釋學的方法對于比較法研究具有直接的方法論意義。

其二，符號學方法。符號學是20世紀興起的一門專門研究人類的符號現(xiàn)象的科學。符號就是人用來表達或傳遞各種信息的事物，如語言、文字、圖畫、、徽標、雕塑等。(36)文化與符號有著如影隨形、不可分割的密切關(guān)系。符號是文化的媒介，文化是符號的意義。法律文化同其他文化形式一樣都是以各種符號為載體的。立法機關(guān)所制定的法律、法院的司法文書、行政機關(guān)具有法律意義的公文都是以書面文件(符號)來表達的；法官、檢察官、律師等各種法律職業(yè)者的身份是以各種服飾(符號)來表達的；審判、行刑等各種法律活動是以一定的儀式(符號)來表達的；民眾對法律的認識、態(tài)度、情感體現(xiàn)在各種俗語、諺語(符號)中。當我們面對一種陌生族群的法律文化時，我們只有通過了解和把握其所創(chuàng)造、使用的各種法律符號及其意義，才能真正了解其法律文化。從某種意義上說，比較法就是一種以各個民族的法律符號為研究對象的符號科學。因此，符號學理論和方法可以為比較法研究開啟一種新的研究思路，提供一種新的研究方法。

其三，結(jié)構(gòu)主義方法。結(jié)構(gòu)主義是二戰(zhàn)以后在哲學社會科學的許多領(lǐng)域興起的一股學術(shù)思潮。在結(jié)構(gòu)主義看來，世界是由各種關(guān)系(結(jié)構(gòu))而非各種事物構(gòu)成的。任何事物只有能夠被整合到一定的結(jié)構(gòu)中，才是有意義的，才能為人所理解。因此，結(jié)構(gòu)主義者的目的是發(fā)現(xiàn)組織和支配各種事物的永恒結(jié)構(gòu)。(37)結(jié)構(gòu)主義方法在比較法研究具有廣泛的應用前景。比較法學家可以通過揭示制約人們的法律心理和行為的無意識的、超穩(wěn)定的文化結(jié)構(gòu)，從而譯解各種法律文化的密碼。此外，將結(jié)構(gòu)主義方法引入比較法研究中，有助于使比較法從搜集材料的工作狀態(tài)中擺脫出來，成為一門善于思索、富有理論的理性科學。當代著名的人類學家格爾茲曾經(jīng)高度評價施特勞斯將結(jié)構(gòu)主義引入人類學的意義：“他使人類學得到一種理性的訓練。他使人類學成為理論的、理性的、哲理的，他把人類學與世界的理性大潮聯(lián)系了起來，他使人類學脫離了手工藝的模式。他使人類學擺脫了經(jīng)驗論的數(shù)據(jù)收集式的事務，并且將法國的理性，也就是是通常所說的理性特色引進了人類學。……從列維-斯特勞斯以來，人類學家們才認識到他們應該去思索，這的確是前所未有的情況。”(38)我們同樣希望結(jié)構(gòu)主義方法的引進能在比較法中產(chǎn)生同樣的效果。

其四，文化模式分析方法。文化模式這一概念和研究方法是由美國人類學家本尼迪克特在《文化模式》(39)一書中提出來的。在本尼迪克特看來，任何一種文化并不是一大堆雜亂無章的文化現(xiàn)象或特質(zhì)的集合體，而是在某種模式的支配下整合而成的統(tǒng)一體。因此，對一種文化的研究，就是發(fā)現(xiàn)或建立該種文化的模式，并根據(jù)這種模式解釋該種文化的各種具體特質(zhì)或現(xiàn)象。文化模式的分析方法避免了兩種傾向：一種是對文化的現(xiàn)象式描述，這種現(xiàn)象式的描述使人無法深入把握一種文化的總體特征；另一種是對文化共相的一般分析。這種共相分析使人看不到文化的多元性、多樣性、差異性。在法學中，前一種傾向在比較法研究中表現(xiàn)得比較明顯，后一種傾向是法理學研究法律文化的基本傾向。因此，將文化模式的分析引進比較法對各種法律文化的研究中，既可以克服比較法以往存在的不足，又可以克服法理學研究的局限性。

①關(guān)于比較法與人類學的比較，參見梁治平編：《的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年第2版，第40-41頁。

②家們非常強調(diào)哲學的批判精神。霍克海默認為，“哲學的真正功能在于它對流行的東西進行批判。”見[德]霍克海默著，李小兵等譯：《批判》，重慶出版社1989年版，第250頁。馬爾庫塞認為，“理智地消除甚至推翻既定事實，是哲學的任務和哲學的向度?！币奫德]馬爾庫塞著，劉繼譯：《單向度的人》，上海譯文出版社1989年版，第166-167頁。黑格爾曾經(jīng)很形象地把哲學史比喻為“廝殺的戰(zhàn)場”。[德]黑格爾著，賀麟、王太慶譯：《哲學史講演錄(第1卷)》，商務印書館1997年版，第21頁。正是因為哲學始終保持著這種批判精神，它才能執(zhí)人類思想之牛耳。

③[日]大木雅夫著，范愉譯：《比較法》，法律出版社1999年版，第60頁。

④[法]達維德著，漆竹生譯：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第8-9頁。有一些比較法學家認為，關(guān)于比較法是一種純粹的、還是一門學科這場討論，是一種學究式、毫無實際意義的討論，不如擱置不論為好。見前引③，大木雅夫書，第60-62頁。

⑤關(guān)于比較法概念的一些有代表性的觀點，參見沈宗靈：《比較法》，北京大學出版社1998年版，第1-2頁；何勤華：《法律文化史》，法律出版社1998年版，第215-219頁。

⑥何勤華先生在介紹了西方學者的比較法概念之后指出：“上述各位西方學者關(guān)于比較法的表述盡管不同，但其中心是一致的，即比較法是對不同的法律制度(或法系)進行的比較研究?！币娗耙?，何勤華書，第218頁。

⑦Vivian Grosswald Curran，“Culture Immersion，Difference and Categories in U.S.Comparative law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.45.

⑧有代表性的論述參見[德]茨威格特、克茨著，潘漢典等譯：《比較法總論》，貴州人民出版社1992年版，第25-47頁；前引④，達維德書，第9-15頁；Peter De Cruz，“Comparative Law in a Changing World”，Cavendish Publishing Ltd.，1995，pp.17-26；前引⑤，沈宗靈書，第50-59頁；朱景文：《比較法導論》，檢察出版社1992年版，第57-80頁。

⑨見Rodolfo Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.4-6.

⑩參見[德]弗蘭肯伯格著，賀衛(wèi)方、王文娟譯：《批判性比較：重新思考比較法》，載《法律的文化解釋》(梁治平編)，三聯(lián)書店1998年第2版。弗蘭肯伯格認為，比較法在理論和方法論上研究的不足導致這門學科處于學術(shù)的邊緣地位，存在明顯的缺陷。另見John Bell，“Comparative Law and Legal ory”，in W.Krawietz，N.MacCormickand G.H.von Wright(Eds)，Presciptive Formality and Normative Rationality in Modern Legal Systems(1995)，pp.19-31。貝爾指出，理論洞見對于比較法的是必不可少的，比較法現(xiàn)在需要補法律理論課。我國學者梁治平亦指出：“理論上的反省和深入始終是比較法學家們至為欠缺的東西，這種情形不可避免地導致比較法研究理論上的貧弱和實踐中的膚淺，并使得有識見的批判和建樹益發(fā)顯得急迫?！币娗耙?，梁治平書，第11頁。

(11)美國學者夏皮羅指出：“我認為，說比較法是一門有點讓人失望的學科并無不妥。在很大程度上，它僅僅是指出不同國家的程序法或?qū)嶓w法在某些方面相同或不同，或者說，比較不過是相互對照地描述不同法律體系，而不帶有任何特定的目的?！鞭D(zhuǎn)引自Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.740.

(12)前引③，大木雅夫書，第63頁。

(13)轉(zhuǎn)引自Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”， Clarendon Press，1990，p.4.

(14)Gustav Radbruch，Einführung in die Rechtswissenschaft，1969，S.253.另參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第53頁；前引③，大木雅夫書，第81頁。

(15)Jennifer Widner，“Comparative Politics and Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998，p.744.

(16)參見Ugo Mattei，“An Opportunity Not to Be Missed:The Future of Comparative Law in the United States”，American Journal of Comparative Law，Vol.46，1998.

(17)這一點已經(jīng)引起中國學者的注意，參見前引⑤，沈宗靈書，第44-46頁；前引⑤，何勤華書，第234-236頁。

(18)Henry Ehrmann，“Comparative Legal Cultures”，Prentice-Hall Inc.，1976.中譯本見[美]埃爾曼著，賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯：《比較法律文化》，三聯(lián)書店1990年版。

(19)Bernhard Grossfeld，“The Strength and Weakness of Comparative Law”，Clarendon Press，1990，p.8.

(20)參見[比利時]霍克、沃林頓：《法律文化、法律范式與法律原理：走向比較法的一種新模式》，《國際法與比較法季刊》(版)，1998年第2期。

(21)伽達默爾稱古老的解釋學為“一門關(guān)于理解的‘技藝學’”，參見[德]伽達默爾著，洪漢鼎譯：《真理與方法(上卷)》，上海譯文出版社1999年版，第4頁。

(22)這就是西歐中世紀時期的“注釋法學”。關(guān)于注釋法學的情況，參見[葡]葉士朋著，呂平義、蘇健譯：《歐洲法學史導論》，中國政法大學出版社1998年版。

(23)即使作為一種方法論研究，比較法也遠未達到解釋學所曾達到的水平。

(24)H.C.Gutteridge，“Comparative Law:An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research”，Cambridge University Press，2nd ed.，1949，p.5，note 2;Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，Chapter 1.

(25)前引⑧，朱景文書，第4頁。

(26)參見前引⑤，沈宗靈書，第7頁；前引⑧，朱景文書，第1頁。

(27)我曾經(jīng)在解說什么是法學時，對這種做法提出過批評。參見黃文藝：《“法學”釋義》，載《吉林大學社會學報》2000年第3期。

(28)參見楊世杰主編：《植物生物學》，科學出版社2000年版，第275-293頁。

(29)轉(zhuǎn)引自Alan Watson，“Legal Transplants:An Approach to Comparative Law”，The University of Georgia Press，1994，p.3。

(30)受達爾文的進化論思想的英國比較法與法律史學家梅因，通過對古羅馬法、古印度法等古代法發(fā)展史的比較研究，提出了一種所謂“從身份到契約”的法律變遷模式。參見[英]梅因著，沈景一譯：《古代法》，商務印書館1982年版。

(31)如瑞典學者馬爾斯特勒姆，參見前引⑧，茨威格特、克茨書，第124頁。

(32)在人類文化的發(fā)展史上，究竟是獨立發(fā)明還是傳播或借鑒重要，是人類學家長期激烈爭論的一個。傳播論學派認為，傳播更為重要，全部人類文化史就是文化傳播、借鑒的歷史。極端的傳播論者甚至認為，人類所有的文化都起源于一種文化，是這種向世界各地傳播的結(jié)果。參見夏建中：《文化人類學理論學派：文化研究的歷史》，中國人民大學出版社1997年版，第2章。

(33)Rodolfo.Sacco，“Legal Formants:A Dynamic Approach to Comparative Law”，American Journal of Comparative Law，Vol.39，1991，pp.394-398.

(34)關(guān)于沃森的思想的系統(tǒng)評述，參見William Ewald，“Comparative Jurisprudence(Ⅱ)：The Logic of Legal Transplants”，American Journal of Comparative Law，Vol.43，1995，pp.489-519.

(35)對中國所發(fā)生的多元法律文化互動問題所進行的探討，見黃文藝：《多元法律文化互動的多元透視》，載《吉林大學社會科學學報》2001年第1期。

(36)關(guān)于符號對于人的重要意義，德國哲學家卡西爾曾提出了一個很著名的命題：人是符號動物。參見[德]卡西爾著，甘陽譯：《人論》，上海譯文出版社1985年版。