導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過(guò)為您精心挑選的10篇法律推理的原則，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

實(shí)際上，兩種推理經(jīng)常是交叉使用、相互滲透、相互補(bǔ)充、密不可分的，只是在不同的國(guó)家和地區(qū)對(duì)這兩種推理形式互有側(cè)重。一般來(lái)說(shuō)，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國(guó)家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國(guó)家國(guó)家，實(shí)質(zhì)法律推理的適用范圍就非常廣泛。從實(shí)質(zhì)法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實(shí)質(zhì)法律推理的特征:其一，實(shí)質(zhì)法律推理是實(shí)質(zhì)意義上的法律推理形式。實(shí)質(zhì)法律推理不僅僅是依據(jù)法律條文的明確規(guī)定，而是從法律條文之外的更深層、更實(shí)質(zhì)的方面，即立法目的，立法價(jià)值判斷，社會(huì)利益衡量、社會(huì)效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實(shí)質(zhì)法律推理更側(cè)重推理過(guò)程中的價(jià)值判斷與利益衡量。實(shí)質(zhì)法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結(jié)構(gòu)形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性，因而，價(jià)值判斷是區(qū)分形式法律推理與實(shí)質(zhì)法律推理的核心標(biāo)準(zhǔn)。其三，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論具有可爭(zhēng)辯性。由于實(shí)質(zhì)法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價(jià)值理由方面的妥當(dāng)性和合理性。實(shí)質(zhì)法律推理追求的是結(jié)果的妥當(dāng)性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結(jié)論所具有的必然性，不可爭(zhēng)辯性，因此，實(shí)質(zhì)法律推理的結(jié)論必然具有結(jié)論上的可爭(zhēng)辯性。實(shí)質(zhì)法律推理的適用者在適用的過(guò)程中會(huì)發(fā)揮其主觀能動(dòng)性，并依據(jù)“一定的價(jià)值理由”對(duì)法律規(guī)定或案件事實(shí)進(jìn)行分析、評(píng)價(jià)、選擇，最終得出對(duì)案件的處理結(jié)論，而這一結(jié)論并非是唯一確定的，無(wú)可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實(shí)現(xiàn)推理結(jié)論的妥當(dāng)、合理，為絕大多數(shù)適用者可接受。

一、實(shí)質(zhì)法律推理的合理性

實(shí)質(zhì)法律推理方法的運(yùn)用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀(jì)中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結(jié)合起來(lái)進(jìn)行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區(qū)分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認(rèn)為:“從普遍接受的意見出發(fā)進(jìn)行的推理則是辯證的推理”，認(rèn)為執(zhí)法者應(yīng)對(duì)法律所沒有周詳?shù)牡胤礁鶕?jù)情況進(jìn)行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學(xué)家建立的直接嚴(yán)格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀(jì)奧古斯丁所倡導(dǎo)的神學(xué)價(jià)值判斷論，阿奎納將理性引進(jìn)神學(xué)，用“自然法則”來(lái)論證“君權(quán)神圣”說(shuō)，本質(zhì)上都是自然法學(xué)和實(shí)質(zhì)推理的理論主張。至19世紀(jì)末，西方法學(xué)界則提出尊重法官的自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，以反對(duì)單純、機(jī)械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運(yùn)動(dòng)”的代表人物美國(guó)大法官霍姆斯就認(rèn)為，法官依據(jù)政策裁判案件，不進(jìn)行規(guī)則的形式演繹，因?yàn)椤耙话忝}不能裁決具體的案件”。二戰(zhàn)后，當(dāng)代西方法學(xué)家大多都不提倡完全的形式主義和現(xiàn)實(shí)主義的法律推理，而主張應(yīng)接受法官在司法判決中進(jìn)行必要的價(jià)值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結(jié)果。在中國(guó)，早在古代的法律實(shí)踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關(guān)于較明確的標(biāo)準(zhǔn)，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時(shí)，強(qiáng)調(diào)情、法兩盡，以情、理、法相互結(jié)合為手段，務(wù)求達(dá)到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協(xié)調(diào)。如漢代司法中的“引經(jīng)入典”、“春秋決獄”，成為當(dāng)時(shí)裁判案件時(shí)的重要方法，從而將司法活動(dòng)的各項(xiàng)原則納入儒家的法學(xué)世界觀之中，顯示出了強(qiáng)烈的價(jià)值取向，也經(jīng)充分體現(xiàn)了實(shí)質(zhì)法律推理傾向。依據(jù)該種司法原則，當(dāng)案件適用的有關(guān)法律條文有損儒家大義時(shí)，司法官吏就以儒家經(jīng)典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據(jù)和量刑標(biāo)準(zhǔn)。至明清時(shí)期，官方更強(qiáng)調(diào)，若法律有明確規(guī)定時(shí)候，則法律與情理倫常互用，作為價(jià)值取向;若法律無(wú)明確規(guī)定或矛盾時(shí)以情理為根本價(jià)值取向，從而使法律與道德結(jié)合更加緊密。在司法過(guò)程中依據(jù)倫理、道德、習(xí)慣等進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，已成為明清時(shí)期審判案件的常用手段。如，清律在做出“正當(dāng)防衛(wèi)”相關(guān)規(guī)定時(shí)，就明確錄入“卑幼對(duì)尊親屬不得適用正當(dāng)防衛(wèi)”這一條，其目的就是對(duì)當(dāng)時(shí)禮教的妥協(xié)?？傊?，中國(guó)古代的司法，早已經(jīng)呈現(xiàn)出“非形式化”和注重“實(shí)質(zhì)性思維”等典型特征?？梢钥闯觯瑹o(wú)論中西，實(shí)質(zhì)法律推理的歷史由來(lái)已久，隨著社會(huì)的發(fā)展、進(jìn)步，在司法實(shí)踐中越來(lái)越注重案件的實(shí)質(zhì)正義，而以價(jià)值判斷為核心的實(shí)質(zhì)法律推理也越來(lái)越多地運(yùn)用到具體案件裁判過(guò)程中。實(shí)質(zhì)法律推理之所以受到人們的重視，是因?yàn)樾问椒赏评泶嬖谥鴩?yán)重的缺陷。形式法律推理主張?jiān)谕评磉^(guò)程中，法律適用者必須嚴(yán)格按照邏輯推理形式進(jìn)行法律推理，而不得考慮如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、價(jià)值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對(duì)同樣的案件事實(shí)，即便是不同的法官，也會(huì)選擇相同的法律規(guī)范，最終得出相同的結(jié)論。因而學(xué)者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動(dòng)售貨機(jī)”。形式法律推理的上述特點(diǎn)決定了，其只能適用于能夠與明確法律規(guī)范相符合的案件事實(shí)，但是，社會(huì)生活紛繁復(fù)雜且瞬息萬(wàn)變，法律規(guī)范不能統(tǒng)攝所有的案件事實(shí)，“即使是那些‘用確定的語(yǔ)言表述’的規(guī)則，也不可能對(duì)每一個(gè)具體的問(wèn)題都能給出精確的結(jié)論?！倍?dāng)出現(xiàn)“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規(guī)范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現(xiàn)“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會(huì)變得較為有限。

實(shí)質(zhì)法律推理在司法中具有很強(qiáng)的實(shí)踐價(jià)值，如改變法律，解決爭(zhēng)端和社會(huì)問(wèn)題;不當(dāng)先例，通過(guò)對(duì)社會(huì)主流意見的適當(dāng)背離、打破社會(huì)平衡，作出司法裁判，實(shí)現(xiàn)通過(guò)司法來(lái)矯正立法的目的;此外，還有助于維護(hù)憲法的核心價(jià)值等等。其一，實(shí)質(zhì)法律推理有助于填補(bǔ)法律漏洞。在司法活動(dòng)中，當(dāng)出現(xiàn)不同的價(jià)值取向時(shí)，就需要運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理的價(jià)值分析，運(yùn)用利益衡量等方法做出價(jià)值選擇，確定某一價(jià)值取向?yàn)榱⒎ǖ闹笇?dǎo)思想，并圍繞這一價(jià)值取向開展具體的司法活動(dòng)。在個(gè)案的審判實(shí)踐中，判決過(guò)程絕不僅僅是法官將法律規(guī)范運(yùn)用于事實(shí)的無(wú)涉價(jià)值的形式法律推理過(guò)程，因?yàn)榉赏评硪蠓杀仨毮軌驗(yàn)樗痉ú门刑峁┤恳罁?jù)。因此，紛繁復(fù)雜的司法現(xiàn)實(shí)對(duì)法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應(yīng)當(dāng)是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補(bǔ)者、社會(huì)利益的維護(hù)者，甚至是社會(huì)價(jià)值的引領(lǐng)者。而由于司法價(jià)值目標(biāo)的多元化，多元價(jià)值目標(biāo)之間的沖突不可避免，法官就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行考量、比較和權(quán)衡，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合最大多數(shù)利益主體的需要，以提升司法結(jié)果在最大程度上的正當(dāng)性和民眾的可接受性。當(dāng)法律規(guī)范本身的意義模糊、出現(xiàn)“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時(shí)，法官可依據(jù)公共道德、風(fēng)俗習(xí)慣、正義觀念及黨的政策等，進(jìn)行實(shí)質(zhì)法律推理，以實(shí)現(xiàn)達(dá)到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件;或者是，優(yōu)先從社會(huì)整體利益、普遍道德準(zhǔn)則出發(fā)，作出符合法律規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)或立法意圖的裁判結(jié)論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實(shí)踐中彌補(bǔ)法律漏洞的具體方法。其二，實(shí)質(zhì)法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對(duì)邏輯三段論的運(yùn)用，認(rèn)為法官只需機(jī)械地對(duì)立法者所制定的法規(guī)進(jìn)行三段論操作即可。

但到了19世紀(jì)末20世紀(jì)初，這種單純、機(jī)械、片面的觀點(diǎn)遭到諸多法學(xué)流派的批判。因?yàn)?，若遇到法律?guī)定含混不清、法律規(guī)定相互抵觸，或出現(xiàn)可供選擇的條文、裁判結(jié)果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當(dāng)嚴(yán)格適用法律條文會(huì)導(dǎo)致不公正的困境時(shí)，簡(jiǎn)單機(jī)械地運(yùn)用形式法律推理，就可能導(dǎo)致司法的嚴(yán)重不公。而實(shí)質(zhì)法律推理能夠很好的彌補(bǔ)形式法律推理的不足。實(shí)質(zhì)法律推理注重通過(guò)利益衡量、價(jià)值判斷等方法得出案件的裁判結(jié)果，更注重立法目的的實(shí)現(xiàn)，因而可以矯正片面嚴(yán)格司法帶來(lái)的司法不公。其三，實(shí)質(zhì)法律推理有助于實(shí)現(xiàn)司法的實(shí)質(zhì)正義，更好地化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期的社會(huì)矛盾。任何法治的最終目標(biāo)，都需要實(shí)現(xiàn)形式正義和實(shí)質(zhì)正義的統(tǒng)一，達(dá)到既合法又合理的價(jià)值追求。這一目標(biāo)決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實(shí)現(xiàn)形式正義，確保法治的統(tǒng)一性，但形式正義的實(shí)現(xiàn)并不是社會(huì)正義實(shí)現(xiàn)的唯一方式。實(shí)質(zhì)法律推理方法的有效運(yùn)用，可以為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義提供方法論的指導(dǎo)和技術(shù)的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實(shí)質(zhì)法律推理的合理運(yùn)用可以更好地使司法滿足社會(huì)對(duì)公正的司法需求。

二、實(shí)質(zhì)法律推理的主要表現(xiàn)形態(tài)

實(shí)質(zhì)法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現(xiàn)為:其一，目的解釋。目的解釋是以法律規(guī)范的立法目的為依據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種:一是立法者在制定該法律規(guī)范時(shí)所要達(dá)到的目的;二是該法律規(guī)范在當(dāng)前的社會(huì)條件下所要達(dá)到的目的。在立法實(shí)踐中，法律的目的通常是在特定的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件下，立法者制定法律時(shí)試圖達(dá)到的目標(biāo)，以及立法所要體現(xiàn)的法律精神和指導(dǎo)思想。在司法實(shí)踐中，一般僅限于考慮制定法律時(shí)的最初目的。但當(dāng)社會(huì)發(fā)生重大變革時(shí)，就需要確定原先的法律目的是否符合當(dāng)前的需要，并作出符合社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律解釋，從而通過(guò)目的解釋這種實(shí)質(zhì)法律推理的方式，使法律得到了適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，適應(yīng)了社會(huì)追求平等和公正等需求。其二，個(gè)案衡平。個(gè)案衡平是實(shí)質(zhì)法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補(bǔ)嚴(yán)格法律的不足，使法律的一般規(guī)則能夠更好地適用于特殊情況、彌補(bǔ)法律漏洞、糾正法律規(guī)則的嚴(yán)酷后果。如，衡平法一開始是作為普通法的重要補(bǔ)充而存在的，是對(duì)普通法的修補(bǔ)、拾遺和改善。在大陸法系國(guó)家，雖無(wú)所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發(fā)展，大陸法也不斷借鑒判例法國(guó)家中的個(gè)別衡平的實(shí)質(zhì)推理方法，用以彌補(bǔ)成文法的遺漏與不足。其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時(shí)，由法官對(duì)沖突的利益確定其輕重而進(jìn)行的權(quán)衡與取舍活動(dòng)。利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發(fā)生時(shí)，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律蘊(yùn)含的權(quán)利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權(quán)衡各社會(huì)主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應(yīng)予特別保護(hù)，哪種利益在此種情況下應(yīng)置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對(duì)重要的地位。司法者應(yīng)當(dāng)確定案件中的各種利益在法律價(jià)值體系中的位序，從而明確最應(yīng)優(yōu)先保護(hù)的利益。一般而言，國(guó)家利益重于社會(huì)利益，社會(huì)利益重于個(gè)人利益;人身利益重于財(cái)產(chǎn)利益，財(cái)產(chǎn)利益重于其他利益。權(quán)衡利益雖然主要是司法者個(gè)人主觀能動(dòng)性的體現(xiàn)，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規(guī)則的制約。一般而言，司法者應(yīng)當(dāng)根據(jù)法的目的、原則和精神、國(guó)家政策、社會(huì)習(xí)慣、公共道德等對(duì)各種利益進(jìn)行權(quán)衡。

特別是，不應(yīng)僅僅考慮雙方當(dāng)事人的利益，還應(yīng)考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來(lái)的某種社會(huì)效果。如曾發(fā)生在四川瀘州張學(xué)英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經(jīng)典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來(lái)的不同社會(huì)效果:如果支持原告張學(xué)英的主張，判決其勝訴，則以后可能會(huì)滋長(zhǎng)了“第三者”、“包二奶”等不良社會(huì)風(fēng)氣;如果判決原告張學(xué)英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈(zèng)人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)利益，但維護(hù)了社會(huì)的良好風(fēng)尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈(zèng)的權(quán)益與社會(huì)的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優(yōu)先保護(hù)社會(huì)公共利益。其四，運(yùn)用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級(jí)政府機(jī)關(guān)，而非議會(huì)等立法機(jī)關(guān)。公共政策作為一種重要的社會(huì)規(guī)范，理應(yīng)具有約束、引導(dǎo)公眾行為的規(guī)范功能。如《民法通則》第六條就明確規(guī)定:民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。當(dāng)然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規(guī)范本身存在漏洞、缺陷、沒有規(guī)定或規(guī)定不明時(shí)，公共政策對(duì)法律規(guī)范起著非常重要的補(bǔ)充、調(diào)節(jié)和導(dǎo)向作用。此外，以過(guò)去判案的原則為根據(jù)和推理前提，對(duì)需判決的案件作出結(jié)論，或者引用既有的判例規(guī)則來(lái)增強(qiáng)當(dāng)前案件判決的合法性和合理性，這也是實(shí)質(zhì)法律推理的形式之一。四、實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍和限度實(shí)質(zhì)法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應(yīng)變革的社會(huì)需求等作用，但是，實(shí)質(zhì)法律推理若運(yùn)用不當(dāng)，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實(shí)體、輕程序這種中國(guó)人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實(shí)現(xiàn)的某種障礙，因此，我們需要明確實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用范圍，以防止實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用偏離法治的軌道。

通常，實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用應(yīng)限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實(shí)難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭(zhēng)議，法律沒有做出沒有相應(yīng)的規(guī)定;或者雖有規(guī)定，但多個(gè)法律規(guī)范之間存在矛盾沖突;又或者雖然有規(guī)定但出現(xiàn)了與情理嚴(yán)重不符的司法情形。這時(shí)法律適用者就需要另辟蹊徑，對(duì)案件結(jié)果進(jìn)行正當(dāng)性分析，通過(guò)價(jià)值判斷來(lái)實(shí)現(xiàn)司法的正當(dāng)性。具體來(lái)講，實(shí)質(zhì)法律推理主要適用于以下三種情形。其一，法律未曾規(guī)定簡(jiǎn)潔的判決原則的情形，即通常所說(shuō)的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現(xiàn)行法律缺乏必要的規(guī)定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認(rèn)的案件事實(shí)無(wú)法通過(guò)司法歸類活動(dòng)歸屬于任何一項(xiàng)現(xiàn)有的法律規(guī)定之中，出現(xiàn)無(wú)可供援用的法律規(guī)定作為法律推理的大前提，即出現(xiàn)法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責(zé)，決定各法官需要對(duì)各種利益進(jìn)行衡量，運(yùn)用實(shí)質(zhì)推理尋找妥當(dāng)?shù)乃痉ù笄疤?。其二，一個(gè)問(wèn)題的解決可以適用兩個(gè)或兩個(gè)以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說(shuō)的“規(guī)范沖突”的情形。此種情形下，當(dāng)運(yùn)用“法律競(jìng)合”的處理原則依然無(wú)法解決法律的沖突問(wèn)題時(shí)，就需要法官進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的決斷。其三，司法中出現(xiàn)“合法不合理”的情形。一般認(rèn)為，嚴(yán)格司法導(dǎo)致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因?yàn)樗痉ǖ囊豁?xiàng)原則就是“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當(dāng)嚴(yán)格適用法律可能導(dǎo)致極大的社會(huì)不公時(shí)，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進(jìn)行司法裁斷。因此，我們大致可以說(shuō):(1)法律規(guī)定清晰、案件事實(shí)清楚的案件，不適宜運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理;(2)對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定，必須遵循證據(jù)規(guī)則，不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理，即便是民事活動(dòng)中的事實(shí)認(rèn)定，也要遵循以證據(jù)為依據(jù)，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實(shí)質(zhì)推理和判斷;(3)適用法律導(dǎo)致的輕微不公并不是實(shí)質(zhì)推理的理由。(4)實(shí)質(zhì)法律推理的運(yùn)用，不僅要考量個(gè)案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會(huì)影響，如果個(gè)案裁斷可能引發(fā)嚴(yán)重的社會(huì)不公，運(yùn)用實(shí)質(zhì)法律推理方法的時(shí)候，就更應(yīng)當(dāng)審慎。

篇2

社會(huì)生活的多元性和復(fù)雜性決定了法律推理是一種超越形式層面意義上的推理，蘊(yùn)含著諸多利益與勢(shì)力的博弈。文本和語(yǔ)言的局限、認(rèn)知和認(rèn)識(shí)能力的有限、推理主體和客體的差異、立法技術(shù)的開放與保守等都決定了法律推理的復(fù)雜性和深刻性。法律推理不僅追求法律的一致性、保守性和有效性，而且應(yīng)體現(xiàn)時(shí)展和法治情境，追求法律與社會(huì)的良性互動(dòng)、法律價(jià)值和社會(huì)價(jià)值的匹配與契合、法律推理中的事實(shí)、規(guī)范、邏輯、直覺與價(jià)值判斷間的群合。

法律規(guī)范的邏輯刻畫

法律規(guī)范、法律原則和法律概念共同構(gòu)成實(shí)在法的基本要素。法律規(guī)范不僅在內(nèi)涵上區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范，而且在組成結(jié)構(gòu)上也有著不同于其他社會(huì)規(guī)范的特點(diǎn)。法律規(guī)范總是通過(guò)一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來(lái)，對(duì)這種結(jié)構(gòu)可以從不同的角度作出不同的分類，尤其在文法結(jié)構(gòu)、系統(tǒng)結(jié)構(gòu)和邏輯結(jié)構(gòu)等方面。

基于經(jīng)典命題邏輯和規(guī)范模態(tài)邏輯建立的道義邏輯系統(tǒng)是不能容忍沖突與矛盾的。法律規(guī)范作為法律體系的重要組成部分，在前提中若存在相互沖突與矛盾的法律規(guī)范，則會(huì)推出所有都是義務(wù)的結(jié)論，亦即不存在推理結(jié)果。規(guī)范具有可脫離實(shí)際事物而存在的抽象性，規(guī)范性對(duì)事實(shí)和價(jià)值始終保持一種相對(duì)獨(dú)立性。凱爾森將規(guī)范作為法律的上位概念，通過(guò)規(guī)范觀念強(qiáng)調(diào)了法律作為一個(gè)獨(dú)立的邏輯體系的存在，認(rèn)為法律規(guī)范的基本結(jié)構(gòu)是歸攝（Imputation）。法律體系是各種法律規(guī)范組成的有機(jī)整體，法律規(guī)范是法律內(nèi)容的基本成分或核心成分。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)范式，是一種特殊的在邏輯上周延的規(guī)范。法官進(jìn)行合乎邏輯的概念計(jì)算必須基于如下的前提：首先，法律規(guī)范在邏輯上能夠涵括所有的事實(shí)糾紛；其次，各個(gè)法律概念都有清晰、確定的意義范圍，彼此間不得沖突。只有基于這樣的嚴(yán)格條件，通過(guò)檢驗(yàn)一個(gè)特定的法律關(guān)系（小前提）是否通過(guò)一般的、抽象的法定構(gòu)成要件（作為規(guī)范的一部分=大前提）得到表述，才能夠完成霍恩所謂的“歸納”過(guò)程：一個(gè)簡(jiǎn)單的、合乎邏輯的、三段論式的推論過(guò)程①。

法律規(guī)范是通過(guò)法律條文表現(xiàn)出來(lái)的，作為法的基本單位，是具有完整的邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。它規(guī)定社會(huì)關(guān)系參加者法律上的某種具體的權(quán)利和義務(wù)，是具有嚴(yán)密的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)的特殊行為規(guī)則。具有三個(gè)構(gòu)成因素：一是指明規(guī)范適用的條件，二是指明該規(guī)范允許或禁止的行為，三是指明違反規(guī)范的法律后果。

作為一個(gè)共同體的法律規(guī)范總和構(gòu)成一個(gè)法律規(guī)范體系，有效性則是貫穿其始終的關(guān)鍵所在。法律規(guī)范的有效性應(yīng)包括應(yīng)然和實(shí)然兩方面。應(yīng)然有效性是正義和秩序的綜合體，就實(shí)然有效性而言，如果一項(xiàng)法律規(guī)范本質(zhì)上與應(yīng)然有效性同一，則法律規(guī)范有效。反之，法律規(guī)范則無(wú)效。在法的要素中，為確保法律規(guī)范的有效性，應(yīng)做到法律規(guī)范應(yīng)然與實(shí)然、本質(zhì)與形式有效的結(jié)合。

對(duì)于法律關(guān)系的產(chǎn)生而言，法律規(guī)范是預(yù)先設(shè)定的，是抽象的，概括的。因此，法律規(guī)范的存在僅僅為特定法律關(guān)系的產(chǎn)生提供了一種可能性，而非必然性，這種可能性奠定了法律關(guān)系產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)。法律規(guī)范是針對(duì)不特定的主體（自然人、法人、非法人組織）而且可以反復(fù)多次適用的行為規(guī)范。但由于法律規(guī)范對(duì)主體行為的調(diào)整往往賦予某種事實(shí)狀態(tài)，關(guān)乎法律事實(shí)判斷、法律價(jià)值判斷與法律解釋選擇等問(wèn)題，法律關(guān)系將法律規(guī)范的抽象性和普遍性與特定主體行為的具體性和特定性結(jié)合在一起，并真正實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范對(duì)主體行為的調(diào)整。

法律規(guī)范的創(chuàng)立應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)的現(xiàn)實(shí)條件而不是固守原則，并不是要否認(rèn)原則在立法中的作用。事實(shí)上，原則作為觀念核心部分的條理化和定型化是法律規(guī)范之規(guī)范、規(guī)則之規(guī)則，因而是法律規(guī)范體系的基石性構(gòu)成要件，是法律推理之前提。

法律事實(shí)范疇體系的重構(gòu)

法律領(lǐng)域規(guī)范層面和事實(shí)層面之間存在著某種結(jié)構(gòu)上的對(duì)應(yīng)性，法律規(guī)范具有國(guó)家創(chuàng)制性、特殊規(guī)范性、普遍適用性和國(guó)家強(qiáng)制性。調(diào)整某類社會(huì)關(guān)系的若干法律規(guī)范按共同的原則集中起來(lái)，最大程度地實(shí)現(xiàn)法律與公平正義的聯(lián)結(jié)、法律語(yǔ)言表述的清晰明確、法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)縝密以及法律內(nèi)容空缺的最大化填充。在表明法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)由法定事實(shí)構(gòu)成和法律后果構(gòu)成之后，魏德士強(qiáng)調(diào)了在事實(shí)構(gòu)成和法律后果之間的“鏈接”的重要性，指出法官的活動(dòng)就是“將有爭(zhēng)議的某個(gè)事實(shí)涵攝（歸納、吸納）到事實(shí)構(gòu)成之下”②。

法律事實(shí)是一個(gè)貫穿于整個(gè)法制運(yùn)轉(zhuǎn)過(guò)程的概念，包含著一定的復(fù)雜性，需要根據(jù)法定的證據(jù)制度來(lái)加以證明。在法律推理過(guò)程中，大前提是法律，小前提是事實(shí)，但作為小前提的事實(shí)從何而來(lái)是一個(gè)重要的問(wèn)題。法律推理的首要步驟是認(rèn)定法律事實(shí)，法律事實(shí)是進(jìn)行裁判活動(dòng)的邏輯起點(diǎn)。小前提的建立，基于裁判事實(shí)的認(rèn)定：其一，作為與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)，可能導(dǎo)致權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變化；其二，作為一種規(guī)范事實(shí)，需要考量生活事實(shí)與案件的關(guān)聯(lián)性。所以，“事實(shí)的認(rèn)定是概率的，而不是確定的”是法律推理的關(guān)鍵性的問(wèn)題，其次是“明確表述一個(gè)真實(shí)的小前提”③。

篇3

作者陳林林，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。（杭州310008）

法律原則的司法適用是法律方法領(lǐng)域的一個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題，近四十年來(lái)持續(xù)位居國(guó)際法律理論的研究前沿。德沃金和阿列克希為代表的法律原則理論，以基于“規(guī)則－原則”二元規(guī)范模型的整全性、融貫性和“權(quán)重公式”，展示了法律原則適用中“理性化考量”的方法和判準(zhǔn)，但被批評(píng)為“難以信服”、“基本沒什么價(jià)值”。①法律原則的反對(duì)者甚至認(rèn)為，法律方法論只需兩種類型的規(guī)范：正確的道德原則和實(shí)定化了的法律規(guī)則。法律原則既無(wú)法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點(diǎn)，所以在法律方法論中并無(wú)一席之地。②不過(guò)，倘若否定法律原則的規(guī)范地位，那么在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，法律推理是否仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，也就成為了一個(gè)問(wèn)題。實(shí)際上，藉由對(duì)規(guī)則、尤其是原則之類別的進(jìn)一步細(xì)分，能對(duì)法律原則的適用過(guò)程――尤其是規(guī)則和原則的關(guān)系――給出一個(gè)更清晰的結(jié)構(gòu)性分析，并回應(yīng)、澄清對(duì)原則理論的一些詰難和誤解。

一、規(guī)則的兩種屬性：自主性和總括性浙江社會(huì)科學(xué)2012年第3期陳林林：法律原則的模式與應(yīng)用

法律原則理論作為一個(gè)系統(tǒng)的規(guī)范理論，見諸于德沃金對(duì)法律實(shí)證主義的批評(píng)。通過(guò)描述原則在疑難案件中的裁判功能，并藉此確立原則的法律屬性或法規(guī)范地位，德沃金意欲否定“法律是一個(gè)由承認(rèn)規(guī)則保障的規(guī)則體系”這一實(shí)證主義的基本信條，并據(jù)此重新劃定法律的邊界。在對(duì)Riggs v. Palmer案和Henningsen v. Bloomfield Motors案的解讀中，德沃金論證了一種與法律規(guī)則全然不同的法律原則。具體說(shuō)來(lái)：其一，規(guī)則是以非此即彼的方式適用的。對(duì)于個(gè)案來(lái)說(shuō)，構(gòu)成事實(shí)要件一旦確認(rèn)，規(guī)則就要么適用（規(guī)則生效），要么就不適用（規(guī)則無(wú)效）。由于原則并未清楚界定事實(shí)要件，因此對(duì)個(gè)案來(lái)說(shuō)，并不存在一條確定的、排他適用的原則。一條原則只是支持這般判決的一個(gè)理由，同時(shí)卻可能存在另一個(gè)更優(yōu)越、更適切的原則，要求作出不同的判決；其二，原則在適用中含有一個(gè)規(guī)則所沒有的特性，即“分量”或曰“重要性”。當(dāng)不同原則之間發(fā)生沖突時(shí)，法官必須權(quán)衡每一條原則的分量并擇優(yōu)錄用，但這不會(huì)導(dǎo)致落選的原則失效。規(guī)則的沖突直接涉及效力問(wèn)題，不予適用的規(guī)則會(huì)事后失效，并被排除在既定法律之外。③德沃金隨后指出，形式取向的承認(rèn)規(guī)則無(wú)法識(shí)別出法律原則，因?yàn)榉稍瓌t并非源于立法者或法院的某個(gè)決定，而是一段時(shí)期內(nèi)在法律職業(yè)共同體中形成的公正感，需要從形式和內(nèi)容兩方面入手才能得到識(shí)別。④法律實(shí)證主義的巨擘拉茲，試圖否認(rèn)規(guī)則和原則之間的“質(zhì)的差別”，來(lái)化解德沃金的批判。拉茲指出，某些貌似法律原則的評(píng)價(jià)性標(biāo)準(zhǔn)，只不過(guò)是法律規(guī)則的縮略形式；法律規(guī)則在相互沖突之際，也存在分量上的比較。⑤所以，原則和規(guī)則的差別僅僅是程度上的，而非邏輯上的。拉茲進(jìn)而以社會(huì)來(lái)源命題為分析工具，強(qiáng)調(diào)了法律原則的事實(shí)屬性。他主張即便法律原則是一種道德評(píng)價(jià)，那么它也是一種事實(shí)存在的公共價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。因此，“法律”的內(nèi)容及其存在與否，仍可以參照社會(huì)事實(shí)、依據(jù)承認(rèn)規(guī)則予以決定，而無(wú)需訴諸于道德權(quán)衡。⑥

德沃金和拉茲的爭(zhēng)論，表明法律規(guī)則和法律原則各自可能存在雙重屬性或二元類別。法律規(guī)則作為一種一般化的規(guī)范性指示，由事實(shí)假設(shè)和行為方式或后果兩部分組成。制定法律規(guī)則的理由或依據(jù)，是道德原則平衡或價(jià)值判斷；換言之，法律規(guī)則是對(duì)各種道德原則進(jìn)行通盤考慮之后進(jìn)行理性選擇的產(chǎn)物。法律規(guī)則一旦形成，就在一定程度上遮蔽（opaque）了規(guī)則背后的道德理由，即規(guī)則的適用不需要法官再行關(guān)注設(shè)立規(guī)則的一系列原則。判斷規(guī)則是否可得適用，只涉及理解表述規(guī)則的文字，確認(rèn)爭(zhēng)議事實(shí)是否存在，并對(duì)照這二者是否一致。⑦當(dāng)一條規(guī)則依賴若干相關(guān)的一系列原則的平衡得以正當(dāng)化后，規(guī)則隨后就排除或取代了那些原則――即所謂的一階理由或基礎(chǔ)性原則――直接適用于規(guī)則自己所涵蓋的那類事實(shí)情形。這就是規(guī)則的二階命令、排他性特征的來(lái)源。排他性理由最重要的功能，在于排除了理由的通盤考量這個(gè)實(shí)踐原則，即規(guī)則不僅排除了其他理由的適用，而且自我界定為采取特定行動(dòng)方案的一個(gè)理由。規(guī)則具有的二階命令、排他性的特征，顯現(xiàn)了規(guī)則在適用上的一個(gè)屬性，即規(guī)則的“自主性”。

規(guī)則的“自主性”地位，來(lái)源于規(guī)則的另一個(gè)屬性――“總括性”，即作為一種一般性規(guī)范的規(guī)則代表的是一些全局判斷，是對(duì)各種一階理由或一系列原則進(jìn)行通盤權(quán)衡后所做的行動(dòng)選擇。規(guī)則的總括性特征，讓法官“依規(guī)則裁判”時(shí)不僅能節(jié)約成本，還能減少偏見、避免自行權(quán)衡出現(xiàn)錯(cuò)誤。但要注意到，可錯(cuò)、偏見與成本，是理性行動(dòng)所固有的缺陷，作為總括性解決方案的法律規(guī)則，本質(zhì)上仍是一種“次優(yōu)”而非“最優(yōu)”的解決方案。因?yàn)樽顑?yōu)的行動(dòng)方案至少建基于三個(gè)必要條件：一是擁有有關(guān)個(gè)人處境與行為后果的完整信息；二是發(fā)掘出適用于該處境的全部理由；三是對(duì)于該理由適用的推理過(guò)程是完美的。這些條件的結(jié)合，才使得“理性的行動(dòng)”呈現(xiàn)出“在獲得有關(guān)行為人所處實(shí)際境況全面、準(zhǔn)確的信息的基礎(chǔ)上，找到對(duì)行為人的行為最佳支持”這個(gè)基本含義。但這是太過(guò)理想化的看法，因而無(wú)法得到真正的實(shí)現(xiàn)。⑧

德沃金和拉茲皆指出，規(guī)則最主要的邏輯特征是其“決定性”：當(dāng)一個(gè)具體的事實(shí)情形符合規(guī)則的適用條件，那么規(guī)則就必須得到遵循。自主性意義上的法律規(guī)則，是排除一階理由意義上的原則權(quán)衡的，或者說(shuō)，在適用中是怠于或否定對(duì)一系列原則的權(quán)衡進(jìn)行持續(xù)評(píng)估，因此其始終是具有決定性的。對(duì)于總括性意義上的法律規(guī)則而言，只要法院不改變對(duì)道德原則之間的基礎(chǔ)性平衡的認(rèn)識(shí)，那么它同樣是具有決定性的。不過(guò)，當(dāng)法院對(duì)基礎(chǔ)性的道德原則平衡的觀點(diǎn)發(fā)生變化時(shí)，總括性規(guī)則就會(huì)不斷地得到修正。顯然，較之自主性規(guī)則，總括性規(guī)則的“決定性”更弱而“內(nèi)容性”更強(qiáng)。與規(guī)則適用中的自主性特征和總括性特征相對(duì)應(yīng)的，是法律原則的理性化模式和最佳化模式。⑨

二、原則的兩種模式：理性化和最佳化

對(duì)于個(gè)案裁判而言，自主性法律規(guī)則必然是有拘束力的。當(dāng)法官遇到了既有規(guī)則未予明確規(guī)定的個(gè)案時(shí)，如果要貫徹一致性和平等對(duì)待，那么依據(jù)德沃金的理論，法官能采取的合理方法是根據(jù)一系列原則――這些原則能最佳地證成一系列相關(guān)的、有拘束力的自主性法律規(guī)則――來(lái)判決案件。如果所有這些法律規(guī)則在道德上是正確的，那么法官可以認(rèn)為，那些為規(guī)則提供正當(dāng)性的法律原則在道德上是正確的。當(dāng)然，法官也可能認(rèn)為，某些自主性規(guī)則在道德上也可能是錯(cuò)誤的。在此情形下，法官往往會(huì)主張，依據(jù)能從道德上正當(dāng)化那些長(zhǎng)期有效的自主性規(guī)則的次佳原則是合適的。次佳原則為道德上存疑的一些自主性規(guī)則做了最直接的辯護(hù)，藉此允許法官在判決新的案子時(shí)，能盡量與現(xiàn)行的那些規(guī)則保持一致。這種與規(guī)則自主性觀念相輔相成的原則適用過(guò)程，因?yàn)槿匀灰砸恢滦浴⒖深A(yù)測(cè)性等形式價(jià)值（次佳原則）為最優(yōu)判決目標(biāo)，被稱為法律原則的理性化模式。⑩

前述分析表明法院（乙）認(rèn)同先前判決設(shè)立的規(guī)則R，但支持理由卻不同于法院（甲）。在這種情形中，法律原則的理性化模式和最佳化模式實(shí)際是重合的，因?yàn)樽罱K的行動(dòng)方案是相同的。但是，如果純粹基于法律原則的最佳化模式的分析思路，那么法院（乙）應(yīng)追求個(gè)案相關(guān)的一系列相關(guān)原則的最佳平衡，因此不一定受法院（甲）的判決推理或結(jié)論的拘束，盡管法院在原則平衡時(shí)仍然要考量到可預(yù)測(cè)性、一致性等第二位階的原則。換言之，法院（乙）在跨越適當(dāng)?shù)恼J(rèn)知門檻后，可以法院（甲）的判決推理或結(jié)論，例如否定作為規(guī)則R之正當(dāng)化基礎(chǔ)的原則C2，修改規(guī)則R的事實(shí)構(gòu)件，乃至否定規(guī)則R本身。當(dāng)然，廢棄規(guī)則R這樣的重大法律變動(dòng)，必須基于一些德沃金“整全法”意義上的整體性理由，即視為是錯(cuò)誤的規(guī)則或判決，必然落在不能依最佳化證立予以正當(dāng)化的那部分既定法律的范圍之內(nèi)。顯然，基于最佳化模式的法律推理，還內(nèi)置了羅爾斯式的審慎明智、協(xié)調(diào)一致的“反思性平衡”：在普遍性的所有層面上做出深思熟慮的判斷，其范圍從關(guān)于個(gè)人具體行為的判斷，到關(guān)于特定制度和社會(huì)政策之正義和非正義的判斷，最終達(dá)到更普遍的信念。這意味著一條原則的法律地位部分地依賴于一種規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)要求原則的內(nèi)容和分量居于道德合理性的適當(dāng)范圍之內(nèi)。法官必須訴諸于自己的道德信念和識(shí)別力，來(lái)判斷這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是否得到了滿足。換言之，法官們必須和自己進(jìn)行道德論辯，而不單單是審查和以往其他人的道德推理相關(guān)的社會(huì)事實(shí)。藉此也再一次表明，法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。因此在遇有規(guī)則漏洞的疑難案件的裁判中，基于法律原則的判決推理，仍然可以顯現(xiàn)為一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式。

作為一種司法裁判理論，法律原則的兩種模式是有一定解釋力和說(shuō)服力的，但也難免于若干困惑。限于篇幅，此處只討論隱含其中的三個(gè)基本問(wèn)題：A、法律原則的規(guī)范屬性；B、適用法律原則的司法語(yǔ)境。C、原則適用的方法論。問(wèn)題A所指的法律原則的“規(guī)范屬性”問(wèn)題，和反對(duì)法律原則的學(xué)者所提的問(wèn)題相關(guān)卻并不相同。亞歷山大和克雷斯曾強(qiáng)調(diào)：法律原則既無(wú)法律規(guī)則在行為指引方面的確定性優(yōu)點(diǎn)，又不具備道德原則具有的道德正確性優(yōu)點(diǎn)，因此在法律方法論中沒有一席之地。前面的論述已指出，法律原則是獨(dú)立于規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)。但很顯然，法律原則在行為指引方面的確是不同于法律規(guī)則。這種“不同”的表面差異是行為指引上的確定性程度，實(shí)質(zhì)差異是某個(gè)法律體系中的法律規(guī)則既是“行為規(guī)范”又是“裁判規(guī)范”，但法律原則僅僅是一種“裁判規(guī)范”。行為規(guī)范和裁判規(guī)范的劃分，可追溯至邊沁的理論。邊沁曾以刑法為例指出，“規(guī)定犯罪的法律與對(duì)犯罪施加處罰的法律，是兩種不同的法律?！鼈児茌牭男袨橥耆煌?；適用的對(duì)象也完全不同”。一條“禁止殺人”的規(guī)則，既是社會(huì)公眾必須遵守的行為規(guī)范，也是殺人案件發(fā)生后法官必須考量適用的裁判規(guī)范，并且對(duì)于公眾和法官來(lái)講，“禁止殺人”都是一條明確的法律規(guī)則。相反，一條“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲利”的原則，盡管也是社會(huì)公眾應(yīng)當(dāng)遵守的道德行為規(guī)范，但一般公眾在社會(huì)交往的過(guò)程中，并無(wú)恰當(dāng)?shù)哪芰Γɡ绶伤仞B(yǎng)或法感）和信息（例如檢索以往判例）――因此也無(wú)義務(wù)――去識(shí)別該原則是否是規(guī)范某一具體事項(xiàng)的一條法律原則。不過(guò)依據(jù)法律原則理論，一旦這類爭(zhēng)議被遞交到法官面前，法官就有義務(wù)去識(shí)別并適用與個(gè)案相關(guān)的法律原則；此外，判斷一條道德原則是否是法律原則，取決于法官是否認(rèn)定其得到了制度歷史的支持，而與社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)或判斷無(wú)關(guān)。換言之，法律規(guī)則既是行為規(guī)范也是裁判規(guī)范，其適用對(duì)象既包括法官，也包括生活在某個(gè)法律體系中的社會(huì)公眾；法律原則是一種裁判規(guī)范，它的適用對(duì)象僅僅是法官。

“法律原則的適用對(duì)象僅限于法官”這一命題無(wú)疑會(huì)招致批評(píng)，因?yàn)樵谶m用法律原則進(jìn)行判決的那類疑難案件中（例如瀘州遺贈(zèng)案、Riggs v. Palmer），當(dāng)事人最終顯然受到了法律原則的拘束。不過(guò)，這種批評(píng)只看到了裁判的表象。以瀘州遺贈(zèng)案的一審判決為例，納溪法院實(shí)際依據(jù)《民法通則》第7條“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”這一原則，針對(duì)遺產(chǎn)繼承規(guī)則的效力設(shè)定了一條“第三者繼承例外”的新繼承規(guī)則。法云“一般條款不決定具體案件”，正是將《民法通則》第7條具體化為個(gè)案規(guī)則后，法院才否定了遺囑的效力和第三者的繼承權(quán)。因此一個(gè)補(bǔ)充性的亞命題是，“當(dāng)法律原則適用于待決案件時(shí)，必須先具體化為一條個(gè)案法律規(guī)則；這條新創(chuàng)設(shè)的法律規(guī)則必然是可普遍化的，它既適用于社會(huì)公眾，也適用于法官”。用阿列克希的“原則間的競(jìng)爭(zhēng)法則”（Law of Competing Principles）轉(zhuǎn)述之：當(dāng)法律原則P1在C的條件下優(yōu)于法律原則P2，并且，如果P1在C的條件下具有法效果Q，那么一條新規(guī)則R生效，該規(guī)則以C為構(gòu)成要件，以Q為法律效果：CQ。

藉此轉(zhuǎn)換到了問(wèn)題B：適用法律原則的司法語(yǔ)境。一個(gè)已有的共識(shí)是，依據(jù)“禁止向一般條款逃逸”的裁判紀(jì)律，唯有在“規(guī)則用盡”的疑難案件中，方得考慮適用法律原則。法律原則的兩種模式和“裁判規(guī)范”的定位，都表明原則裁判不是一般意義上的“司法”，而是一種創(chuàng)設(shè)規(guī)則的準(zhǔn)立法性法律實(shí)踐。事實(shí)上，德沃金的法律原則理論，引證的就是以法官為中心的普通法司法實(shí)踐。離開普通法司法的語(yǔ)境，法律原則理論中的若干關(guān)鍵詞――例如“制度性支持”、“先前判例”、“分量”、“”――的內(nèi)涵就會(huì)引發(fā)歧義。因此，在司法體制和法官角色存在重大差異的大陸法系，盡管成文法中存在不少概括性條款或原則性規(guī)定，但法院是否可以根據(jù)最佳化模式進(jìn)行規(guī)則創(chuàng)制并進(jìn)行裁判說(shuō)理，始終夾雜著諸多需澄清的問(wèn)題，諸如法院的地位和功能、法適用和法創(chuàng)制的區(qū)分、法不溯及既往等等。

第三個(gè)基本問(wèn)題是原則適用的方法論。法律原則的“分量”、“最佳化”等屬性，從字眼上就表明原則裁判的關(guān)鍵，是用法政策式的權(quán)衡或類推去獲得判決，其間必然訴諸對(duì)相關(guān)的不同后果及其可取性所做的比較和評(píng)估，即利益衡量。就如麥考米克所言，倘若判決所依據(jù)的那些相互競(jìng)爭(zhēng)的類比、規(guī)則或者原則存在于法律之內(nèi)，并表明判決為既有法律所支持――盡管不像明晰的強(qiáng)行性規(guī)則所提供的支持那般明確，那么法官有權(quán)作出相關(guān)的評(píng)估并使之生效。德沃金后期實(shí)際也承認(rèn)，自己是一個(gè)整全性意義上的、向前看的結(jié)果導(dǎo)向論者。原則理論的支持者阿列克希，則進(jìn)一步精細(xì)化了結(jié)果考量式的衡量方法，建構(gòu)了一個(gè)復(fù)雜的“權(quán)重公式”：W1-i，2-j=（I1×W1×R1+……+ Ii×Wi×Ri）/（I2×W2×R2+……+Ij×Wj×Rj）。不過(guò)，所有這些努力――包括法律原則的兩種模式理論――回答了一些問(wèn)題，卻又制造了一些新問(wèn)題。

四、結(jié)語(yǔ)

哈特認(rèn)為在法律規(guī)則不能給予判決以完全指引的案件中，裁量權(quán)的運(yùn)用是在一些標(biāo)準(zhǔn)和政策指引之下進(jìn)行的。不過(guò)，哈特對(duì)這些標(biāo)準(zhǔn)和政策存而不論，并否認(rèn)其是法律的一個(gè)組成部分，而這恰恰是德沃金這樣的法律原則論者所反對(duì)的。法律原則的兩種模式為原則裁判提供了一個(gè)清晰的結(jié)構(gòu)性分析，還表明法律原則的效力標(biāo)準(zhǔn)不是純粹基于系譜的，也不可能完全是基于內(nèi)容或道德論證的，它是獨(dú)立于法律規(guī)則和道德原則之外的另一類規(guī)范依據(jù)――“裁判規(guī)范”?！安门幸?guī)范”的定位，保證了在遇有規(guī)則漏洞的疑案裁判中，基于法律原則的判決推理仍然是一種區(qū)別于普遍實(shí)踐推理的、“部分自治”的推理模式，盡管這種源于普通法司法的推理模式在方法論和制度環(huán)境上遺留了一些有待澄清的問(wèn)題。

注釋：

①See Brian Leiter, The End of Empire: Dorkin and Jurisprudence in the 21st Century, 36 Rutgers Law Journal, 2004, p.165.

②Larry Alexander & Ken Kress, ‘Against Legal Principle’, ed. in Law and Interpretation, by Andrei Marmor, Oxford University Press, 1995, pp.326, 327.

③Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp. 24.

④Cf. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Massachusetts: Harvard University Press, 1978, pp.105-17.

⑤Joseph Raz, “Legal Principles and The Limits of Law”, 81 Yale Law Journal, 1972, p.829-30. 麥考密克認(rèn)為，原則“實(shí)際是一種更概括的規(guī)范，是若干規(guī)則或若干套規(guī)則的合理化結(jié)晶”。See Neil MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford: Clarendon Press, 1978, p.232.

⑥Joseph Raz, The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Oxford: Clarendon Press, 1979, p.53.

⑦Alan H. Goldman, Practical Rules: When We Need Them and When We Don’t, Cambridge University Press, 2002, p.107.

⑧T. M. Scanlon, What We Owe to Each Other, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1998, p.32.

⑨Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.792.

⑩Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.795.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796.

Richard Posner, ‘Pragmatic Adjudication’, in The Revival of Pragmatism: New Essays on Social Thought, Law and Culture, Morris Dickstein ed. 1998. cited from Adrian Vermeule, Judging under Uncertainty: An Institutional Theory of Legal Interpretation, Harvard University Press, 2006, p.187.

Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.796,801.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, p.40.

Joseph Raz, ‘Legal Principles and the Limits of Law’, 81 Yale Law Journal, 1972, p.823.

Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harvard University Press, 1978, pp.343.

斯蒂芬?佩里的分析較為繁瑣，下述行文對(duì)其進(jìn)行了概括梳理，Cf. Stephen R. Perry, Two Models of Legal Principles, 82 Iowa Law Review, 1997, pp.801。

[美]約翰?羅爾斯：《作為公平的正義：正義新論》，姚大志譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2011年版，第41頁(yè)。

Bentham, A Fragment on Government and An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 430 (W. Harrison ed. 1948). Cited from Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harvard Law Review,1984, p.626.

Cf. Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, trans. by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp.54.

篇4

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質(zhì)和事物間規(guī)律性的聯(lián)系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學(xué)意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結(jié)底應(yīng)該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導(dǎo)，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問(wèn)題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過(guò)程;它是以合法性為起點(diǎn)，以公平正義為中心的一個(gè)邏輯推理過(guò)程。具體講，是指人們?cè)诜ㄖ卫砟畹幕A(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對(duì)所遇到的問(wèn)題進(jìn)行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動(dòng)的過(guò)程。既然進(jìn)行一種思維活動(dòng)是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應(yīng)該按照合法、合理的目的進(jìn)行。

2.實(shí)然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統(tǒng)治，運(yùn)用法治思維，就是運(yùn)用法理(而不是用政治、道德、經(jīng)濟(jì)等)思考問(wèn)題、進(jìn)行價(jià)值判斷，依據(jù)法律邏輯解決社會(huì)問(wèn)題。筆者的理解是，法治思維要遵守實(shí)然的規(guī)范、規(guī)則而治，即對(duì)實(shí)在法的遵守，這要求主體在運(yùn)用時(shí)須要同時(shí)具有以下思維:首先，概念思維;其次，規(guī)則思維。這兩種思維在實(shí)踐中較好把握。

2.2實(shí)然規(guī)則的思考

實(shí)然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導(dǎo)出未知的結(jié)論，是由頂定目的性的思維活動(dòng)。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設(shè)證推理。法律上最規(guī)范、最經(jīng)典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導(dǎo)出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴(yán)謹(jǐn)。由于在大多數(shù)情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)邏輯，偶爾要放棄形式而追求實(shí)質(zhì)公平。所以，在推理過(guò)程中是價(jià)值判斷在起關(guān)鍵性作用。

3.法治應(yīng)然之思

3.1公平正義之思

篇5

二、演繹法律推理

篇6

于2013年1月1日起實(shí)施的新《民事訴訟法》第一百五十二條規(guī)定：“判決書應(yīng)當(dāng)寫明判決結(jié)果和作出該判決的理由。判決書內(nèi)容包括：

（一）案由、訴訟請(qǐng)求、爭(zhēng)議事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)和理由、適用的法律和理由；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的承擔(dān)；

（四）上訴期限和上訴的法院。”

較之現(xiàn)行的民事訴訟法，新民訴對(duì)判決書內(nèi)容的修改主要體現(xiàn)在：作出判決結(jié)果的理由，以及適用法律的理由之上。然而，如何在判決理由闡述的現(xiàn)狀基礎(chǔ)之上，使以上概括性規(guī)定得到具體實(shí)踐，涉及的不僅是法官的責(zé)任意識(shí)、工作的認(rèn)真態(tài)度，其必然關(guān)涉到法官在案件審理過(guò)程中的審判思維以及現(xiàn)行司法體制下法官的角色定位等問(wèn)題。本文試圖通過(guò)對(duì)判決理由闡述的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，從審判邏輯角度探尋新民事訴訟法對(duì)判決理由闡述的新要求。

一、判決理由闡述的現(xiàn)狀

（一）判決理由的定義：“法官根據(jù)當(dāng)事人各方的主張和抗辯，認(rèn)定事實(shí)和適用相應(yīng)的法條，進(jìn)而得出判決結(jié)論的推理過(guò)程?！?/p>

根據(jù)以上定義可知，判決理由即法官審理過(guò)程中所適用和形成的推理過(guò)程。然而，在不同的法系中，由于不同的推理過(guò)程的適用，形成了判決書中判決理由闡述的不同風(fēng)格。

（二）兩大法系判決理由的比較

1、大陸法系

大陸法系國(guó)家均以成文法典為法源。即以一定的法律規(guī)則為依據(jù)，使判決書看起來(lái)是從法律事實(shí)和法律規(guī)則的前提中運(yùn)用邏輯演繹的方法必然得出的。

2、英美法系

在英美法系國(guó)家，法律系由法院創(chuàng)設(shè)，判例即為法源，法院采取“由案件到案件的推理”，斟酌事物本質(zhì)及合理性，依歸納的方法逐漸建立法律的原則。同時(shí)，特別重視事實(shí)資料及經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，并且深入討論各種解決可能方法所產(chǎn)生之后果。

“英美法系以上判決風(fēng)格的形成，除了歸納式的推理的運(yùn)用之外，判例之法源性、法官選任方式發(fā)揮了重要的作用。英美法官大部分是從律師中選任，小部分為大學(xué)教授或政府高級(jí)官員。如此出身背景的法官所作成之判決不會(huì)使用簡(jiǎn)潔、抽象、機(jī)械化的官式語(yǔ)言，而會(huì)傾向于表現(xiàn)自己的人格與見解?！?/p>

3、我國(guó)民事判決書判決理由闡述現(xiàn)狀

（1）無(wú)立法上的明確要求

《民事訴訟法》一百三十八條：判決書應(yīng)當(dāng)寫明：

（一）案由、訴訟請(qǐng)求、爭(zhēng)議的事實(shí)和理由；

（二）判決認(rèn)定的事實(shí)、理由、和適用的法律依據(jù)；

（三）判決結(jié)果和訴訟費(fèi)用的負(fù)擔(dān)；

（四）上訴起期間和上訴的法院。

（2）在我國(guó)的司法判決書中，很少有法律理由和法律推理過(guò)程的展示，一般首先陳述原被告雙方的訴訟請(qǐng)求、對(duì)案件事實(shí)的陳述和有關(guān)證據(jù)，然后，經(jīng)過(guò)一句“本院經(jīng)審理認(rèn)為”的過(guò)渡，便直接宣告原告或被告的理由不成立，法院不予支持，最后依據(jù)某條或幾條法規(guī)做出判決。從判決書中展現(xiàn)出的僅僅是簡(jiǎn)單地形式三段論推理。

二、形式推理與實(shí)質(zhì)推理

在我們將判決理由定性為推理過(guò)程的前提下，可分類為形式推理與實(shí)質(zhì)推理。不同的推理方式可以反映出不同的司法目的和追求，而現(xiàn)行司法實(shí)踐中，不同方式的運(yùn)用也產(chǎn)生了不同的影響。

（一）形式推理

“源于形式主義的法律推理理論，在推理方法上以邏輯推理為主導(dǎo)形式，主張一切法律法律問(wèn)題都可以通過(guò)應(yīng)用明確的、不變的規(guī)則而做出決定，因此，一切法律問(wèn)題的答案都是在人們的意料之中，唯一可用的法律推理方法就是邏輯的演繹三段論。在這種模式中，法律規(guī)則是大前提，案件事實(shí)是小前提，法官只需通過(guò)邏輯的演繹推理便能得出明確的法律判決結(jié)果。”

與形式推理向?qū)?yīng)的是形式性的司法模式和環(huán)境，形式性司法是指堅(jiān)持法律適用的外觀和法律依據(jù)的至上性，拒斥對(duì)法律依據(jù)背后的實(shí)質(zhì)性理由的探究。

（二）實(shí)質(zhì)推理

“在實(shí)質(zhì)推理要求下，法律推理不只是根據(jù)確定的法律規(guī)定和案件事實(shí)作為前提得出法律結(jié)論的邏輯演繹的過(guò)程，而是要涉及到對(duì)法律規(guī)定的選擇，對(duì)案件事實(shí)的剪裁和對(duì)法律結(jié)論的合法性、合理性、綜合性進(jìn)行平衡的過(guò)程，只有這樣才能保證推理前提的合法真實(shí)，并通過(guò)推理將前提的這一專屬性傳遞給結(jié)論?！?/p>

與之相對(duì)應(yīng)的司法模式和環(huán)境是實(shí)質(zhì)性司法，即其不拘泥于法律依據(jù)的外部表現(xiàn)形式，而更傾向于對(duì)法律依據(jù)背后的實(shí)質(zhì)性理由的探究，并且可以借口實(shí)質(zhì)性理由的正當(dāng)性而背離法律依據(jù)的表面規(guī)定。

三、從形式推理到實(shí)質(zhì)推理

（一）形式推理在我國(guó)現(xiàn)行司法中的具體運(yùn)用及其缺陷

在我國(guó)民事判決文書中，判決理由的闡述大多以形式推理為其表現(xiàn)形式。

以“衡水子牙河建筑工程有限公司與張晶延等侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛上訴案”的判決書為例。在案件中，張晶延（以下簡(jiǎn)稱“張”）訴稱“衡水子牙河建筑工程有限公司”（以下簡(jiǎn)稱“子牙公司”），未經(jīng)許可在其建造的工程中運(yùn)用了由張享有發(fā)明專利的“預(yù)制復(fù)合承重墻結(jié)構(gòu)的節(jié)點(diǎn)構(gòu)造施工方法”，侵害了其發(fā)明專利。而子牙公司以包括由張擁有發(fā)明專利的技術(shù)在內(nèi)的《CL結(jié)構(gòu)構(gòu)造圖集》現(xiàn)為河北省工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)為由，主張?jiān)摷夹g(shù)屬于已有技術(shù)而不屬于侵權(quán)。而法院的判決書中，對(duì)上訴人子牙公司的主張進(jìn)行了以下簡(jiǎn)單地認(rèn)定：“子牙公司雖以已有技術(shù)進(jìn)行抗辯，但僅提交一份涉案專利申請(qǐng)日之前實(shí)施的《CL結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》，而并非一項(xiàng)完整的現(xiàn)有技術(shù)方案。以此主張其不構(gòu)成侵權(quán)的上訴理由，本院不予支持?！彪S后，法院援引《最高人民法院關(guān)于朝陽(yáng)興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)、施工而實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問(wèn)題的函》（一下簡(jiǎn)稱“最高法函”）中的相關(guān)闡述：“鑒于目前我國(guó)標(biāo)準(zhǔn)制定機(jī)關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息的公開披露及使用制度的實(shí)際情況，專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國(guó)家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專利權(quán)人許可他人在實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)實(shí)施該專利，他人的有關(guān)實(shí)施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為?！?/p>

最后，法官依據(jù)以上答復(fù)的精神，認(rèn)為子牙公司的行為不夠成侵權(quán)，且判令子牙公司支付使用費(fèi)。

縱觀以上判決理由的闡述過(guò)程，法院對(duì)子牙公司“已有技術(shù)”的主張不予采納的原因僅僅是機(jī)械的適用《中華人民共和國(guó)專利法實(shí)施細(xì)則》第三十條的規(guī)定：“已有的技術(shù)，是指申請(qǐng)日（有優(yōu)先權(quán)的，指優(yōu)先權(quán)日）前在國(guó)內(nèi)外出版物上公開發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開適用或者以其他方式為公眾所知的技術(shù)”。認(rèn)為其提交的《CL結(jié)構(gòu)工程質(zhì)量驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)》，并非一項(xiàng)完整的現(xiàn)有技術(shù)方案，無(wú)法進(jìn)行對(duì)比，卻未對(duì)該標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容、性質(zhì)、及將專利納入標(biāo)準(zhǔn)的影響進(jìn)行分析 。

通過(guò)以上案例的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)在形式推理的模式下，判決理由的闡述將產(chǎn)生以下缺陷。

1、無(wú)法滿足法律推理的真正要求

法律推理應(yīng)包含以下兩個(gè)因素：

（1）它涉及法律推理實(shí)質(zhì)上的評(píng)價(jià)性和主觀性。它要考慮到各種裁判結(jié)果的社會(huì)效果的可接受性，其評(píng)價(jià)有多種標(biāo)準(zhǔn)，包括正義、常識(shí)、公共福利、方便、功利等。

（2）法官做出的判決應(yīng)當(dāng)與現(xiàn)有的法律制度必須保持一致性和一貫性。

而在形式推理的適用過(guò)程中，要達(dá)到以上要求，將會(huì)不可避免地遭受以下難題：

（1）“相關(guān)性”問(wèn)題：即在什么法律規(guī)則同案件相關(guān)的問(wèn)題上 發(fā)生爭(zhēng)論。以上述案件為例，對(duì)“已有技術(shù)”和“默示許可”的相關(guān)規(guī)定的選擇及適用理由，并未進(jìn)行明確的分析和闡述。

（2）法律解釋問(wèn)題：即法院在法律用語(yǔ)含糊不明而必須在多種解釋中做出選擇的情況。

2、無(wú)法保障實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。

以《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第九條為例，在不考慮經(jīng)營(yíng)者行為對(duì)消費(fèi)者及市場(chǎng)產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)影響以及立法的實(shí)質(zhì)目的的情況下，機(jī)械適用法條規(guī)定，認(rèn)定經(jīng)營(yíng)者將高獎(jiǎng)項(xiàng)的產(chǎn)品宣傳成低獎(jiǎng)項(xiàng)的產(chǎn)品為虛假宣傳而進(jìn)行相應(yīng)制裁，將實(shí)質(zhì)上影響經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者利益，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法律所追求的真正的正義。

3、無(wú)法應(yīng)對(duì)法律漏洞

在形式推理的模式下，法律規(guī)定作為推理的前提出現(xiàn)，而當(dāng)出現(xiàn)法律未規(guī)定或規(guī)定相矛盾的情況時(shí)，法官將無(wú)法可依。

（二）實(shí)質(zhì)推理的要求

法律規(guī)定、法律事實(shí)、推理主體都是包含多種屬性的對(duì)立統(tǒng)一體，對(duì)于如何從一法律體系中選擇相關(guān)的法律規(guī)定、如何把客觀事實(shí)加工成法律事實(shí)，建構(gòu)一法律理由，如何對(duì)眾多的法律理由進(jìn)行權(quán)衡、抉擇，保證做出的判決的合理、有效，不是形式的推理所能解決的問(wèn)題，其可能是對(duì)矛盾的法律規(guī)范、法律原則、法律價(jià)值權(quán)衡的結(jié)果，也可能是處于社會(huì)政策的考慮，甚至法官的法律信念、判案經(jīng)驗(yàn)、道德傾向的影響。

因此，判決理由的闡述不應(yīng)局限于形式推理的過(guò)程，在新《民事訴訟法》的立法要求下，“作出判決的理由”應(yīng)當(dāng)具體表現(xiàn)為實(shí)質(zhì)推理的運(yùn)用和展現(xiàn)。

同時(shí)，在我國(guó)司法實(shí)踐中，民事審判的過(guò)程并非僅限于判決書中判決理由所展現(xiàn)出來(lái)的形式推理過(guò)程。在合議庭筆錄、審判委員會(huì)的筆錄中，合議庭、審委會(huì)可以表達(dá)對(duì)案件事實(shí)、適用法律規(guī)則、不同法律理由及可能判決結(jié)果的意見，并相互論辯，最后做出一個(gè)多數(shù)人認(rèn)可的判決結(jié)果。該過(guò)程及實(shí)質(zhì)推理的過(guò)程。故判決理由的闡述應(yīng)更多地包括以上過(guò)程的呈現(xiàn)。

實(shí)質(zhì)推理的實(shí)現(xiàn)包括對(duì)事實(shí)認(rèn)定過(guò)程的解釋，其中包括認(rèn)證規(guī)則的適用以及法官自由心證的形成過(guò)程；包括法律解釋的過(guò)程，體現(xiàn)在多種法律解釋方法的選擇以及其在具體案件中適用的過(guò)程；于此同時(shí)還需要通過(guò)正確運(yùn)用法律原則、指導(dǎo)性案例及一定的利益衡量彌補(bǔ)法律的漏洞。

在實(shí)質(zhì)推理要求法官更大地發(fā)揮其主觀能動(dòng)性的情況下，法官的裁判仍然受到一定因素的約束。其中包括立法本意、擬制的客觀標(biāo)準(zhǔn)、公平正義和情理、以及公共利益等。

在新《民事訴訟法》對(duì)判決理由提出新要求的前提下，上述文章以法律邏輯的視角具體分析了形式推理到實(shí)質(zhì)推理的運(yùn)用，最后引入哲學(xué)詮釋學(xué)，試圖跳出原有推理模式從新認(rèn)識(shí)民事裁決的思維過(guò)程和判決理由的要求。從形式推理到實(shí)質(zhì)推理，再到詮釋，由于哲學(xué)基礎(chǔ)的不同，法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮空間愈加擴(kuò)大，欲實(shí)現(xiàn)的狀況也愈加理想化。判決理由的闡述的新要求，并非只是文字?jǐn)?shù)量上的增加，也非僅僅是理由的細(xì)化。對(duì)其分析的嘗試旨在探尋在我國(guó)現(xiàn)行法律體制下，民事訴訟法關(guān)于判決理由的要求究竟能走多遠(yuǎn)。參考文獻(xiàn)

[1]亢婷婷；：《民事判決基本模態(tài)分析；西南政法大學(xué)碩士論文 2008年

篇7

本書由哈佛大學(xué)出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學(xué)院法律評(píng)論》）?！皩?duì)普通法本質(zhì)的嚴(yán)肅探討向來(lái)意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質(zhì)》一書于此學(xué)術(shù)之急務(wù)厥功甚偉?！袼粌H對(duì)我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內(nèi)?！保ǜダ椎吕锟恕そB爾在《加利福尼亞法律評(píng)論》）。閱讀之后，我認(rèn)為這本書的特色主要有以下三點(diǎn)：

1、可讀性強(qiáng)。

《普通法的本質(zhì)》一書中引證了許多經(jīng)典案例，如涉及“本質(zhì)危險(xiǎn)”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國(guó)內(nèi)外著作。

作者從事了多年合同法和公司及其他商業(yè)組織法的教學(xué)和實(shí)務(wù)，對(duì)案例和學(xué)理融會(huì)貫通，理論升華的過(guò)程中信手拈來(lái)相關(guān)的判例，并不時(shí)對(duì)普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規(guī)則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業(yè)文獻(xiàn)中確立規(guī)則的推理和假設(shè)推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎(chǔ)、具體方法、典型案例及學(xué)術(shù)爭(zhēng)議娓娓道來(lái)，引人入勝。此書涉及的領(lǐng)域廣泛，研究合同法、侵權(quán)法和產(chǎn)品質(zhì)量法、醫(yī)療關(guān)系等領(lǐng)域的法學(xué)同仁都可將此書作為參考資料之一。

2、對(duì)術(shù)語(yǔ)的把握到位。

本人在學(xué)習(xí)的過(guò)程中也翻譯過(guò)一些資料，感覺到在學(xué)習(xí)國(guó)外先進(jìn)的法學(xué)經(jīng)驗(yàn)時(shí)，對(duì)法律術(shù)語(yǔ)的準(zhǔn)確理解是一個(gè)基礎(chǔ)性的問(wèn)題，找到相對(duì)應(yīng)的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實(shí)踐出發(fā)》一書中，嚴(yán)元浩先生（現(xiàn)為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語(yǔ)法律詞匯由于源于英語(yǔ)法律制度，并反映制度演變的社會(huì)和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語(yǔ)法律過(guò)去的演變是在哲學(xué)、道德、倫理、文字及文化價(jià)值之間的互動(dòng)下產(chǎn)生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準(zhǔn)確及全面地帶出英語(yǔ)詞匯所包含的同一意念?！?/p>

在習(xí)讀《普通法的本質(zhì)》原作時(shí)，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對(duì)應(yīng)中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準(zhǔn)。我也曾借參加英國(guó)法律培訓(xùn)的機(jī)會(huì)向英國(guó)的法官和律師請(qǐng)教過(guò)，他們給出的解釋雖然能揭開這個(gè)詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對(duì)應(yīng)。中文譯者們參考德沃金《法律帝國(guó)》一書將其翻譯成“命題”，我認(rèn)為很好的將proposition的涵義表述出來(lái)，并較好的體現(xiàn)出其學(xué)術(shù)性和專業(yè)性，這種譯法使我茅塞頓開。

3、對(duì)國(guó)內(nèi)法學(xué)界的研究有一定的參考價(jià)值

國(guó)內(nèi)法學(xué)界中，外國(guó)法制史、外國(guó)法律思想史、法理學(xué)、特別是法學(xué)方法論分支學(xué)科和領(lǐng)域，對(duì)普通法的研究日益深入，如關(guān)于法律解釋、法律推理的問(wèn)題，研究機(jī)構(gòu)如北京大學(xué)的公法研究中心、吉林大學(xué)的理論法學(xué)研究中心、山東大學(xué)法學(xué)院、西北政法學(xué)院法學(xué)研究所等已進(jìn)行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學(xué)方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質(zhì)》這一譯注的面世也將為法學(xué)界提供一本重要的參考資料。

篇8

法律推理是人們從一個(gè)或幾個(gè)已知的前提得出某種法律結(jié)論的思維過(guò)程。法律推理是一種創(chuàng)造性的法律實(shí)踐活動(dòng)，無(wú)論是立法，還是執(zhí)法、司法，甚至守法，都離不開法律推理。特別是在法律適用階段，法律推理幾乎成為法官審判活動(dòng)的全部?jī)?nèi)容。

法律推理的概念

關(guān)于法律推理的概念有很多觀點(diǎn)，可以分成三類。第一類觀點(diǎn)認(rèn)為，法律推理是法官將明確的法律規(guī)范和查明的案件事實(shí)相結(jié)合得出判決結(jié)論的演繹推理，尋找法律規(guī)范的職責(zé)應(yīng)由法律論證，價(jià)值衡量、漏洞補(bǔ)充、法律解釋等方法來(lái)承擔(dān)，因此確定大前提不屬于法律推理的范疇。①第二類觀點(diǎn)認(rèn)為，法律推理不僅包括演繹推理，還包括確定法律規(guī)范大前提所運(yùn)用的一切方法，如類比、歸納等，均為法律推理的內(nèi)容。②第三類觀點(diǎn)認(rèn)為，法律推理不僅包括演繹推理的過(guò)程，還包括認(rèn)定案件事實(shí)的過(guò)程。③法律推理是法律使用方法，而適用法律的前提是基本案件事實(shí)已經(jīng)明確，而且案件事實(shí)認(rèn)定主要涉及證據(jù)能力、證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)等訴訟法問(wèn)題，因此案件事實(shí)認(rèn)定不應(yīng)涵蓋于法律推理的概念之中。從現(xiàn)階段來(lái)看，法律推理既包括根據(jù)法律的推理，表現(xiàn)為從法律規(guī)范到裁判結(jié)論的演繹推理；又包括法律根據(jù)的推理，表現(xiàn)為演繹推理、類比推理等多種推理形式。

其實(shí)，對(duì)于法律推理來(lái)說(shuō)，他的范圍是相當(dāng)?shù)膹V泛地，我們知道，在法律的執(zhí)行中和法律的適用中尤其是法官在對(duì)那些具體的案件作出裁判的整個(gè)過(guò)程當(dāng)中，法律推理起著非常重要的作用。比如說(shuō)，在對(duì)待相同的情況時(shí)，我們所得出的結(jié)論也應(yīng)該是相同的，這就是我們所說(shuō)的，法律面前人人平等。同樣，我們?cè)谶m用法律時(shí)，也要同樣的情況同樣去對(duì)待。對(duì)于這個(gè)過(guò)程我們首先要查明案件的事實(shí)，然后才能夠正確的適用法律。我們還應(yīng)當(dāng)知道，在適用法律推理過(guò)程的時(shí)候并不像我們想象的那么簡(jiǎn)單。法律推理是一種理性的、嚴(yán)密的思維活動(dòng)，特別在特定情況下，這種推理活動(dòng)就可能更為復(fù)雜。

法律推理的分類

休謨指出：“一切推理可以分為兩類：一類是證明的推理，亦即關(guān)于觀念之間的關(guān)系的推理；另一類是或然的推理，亦即關(guān)于事實(shí)與實(shí)際存在的推理?！雹苓@兩類推理可以概括為形式推理和實(shí)質(zhì)推理。

我們知道，在對(duì)于一些簡(jiǎn)單的案例中，可以直接適用大前提――小前提――結(jié)論，這一三段論的思想。但是對(duì)于一些復(fù)雜的案例，直接適用就比較困難了，要和其他的推理一同適用。主要存在兩種途徑，第一種途徑表現(xiàn)為演繹推理+演繹推理；第二種途徑表現(xiàn)為類比推理+演繹推理。在當(dāng)今的理論分類中，形式推理可以分為三種形式：演繹推理、歸納推理和類比推理。

法律推理作為司法過(guò)程的重要步驟，演繹推理固然起著非常重要的作用。演繹推理具有確定性，它比較多的適用在司法實(shí)踐的過(guò)程當(dāng)中，任何裁判的結(jié)論都需要經(jīng)過(guò)演繹推理才能得出。對(duì)于演繹推理的適用，我們首先應(yīng)當(dāng)先確定案件事實(shí)，然后再找到他的法律依據(jù)，最后得出結(jié)論。有這樣一個(gè)案例：甲、乙達(dá)成一個(gè)房屋買賣合同，后因國(guó)家政策的變化，乙不能繼續(xù)履行該合同，甲乙，要求其履行他們之間的合同。我們?cè)诮鉀Q這個(gè)案例的時(shí)候，首先根據(jù)案件事實(shí)確定大前提，適用于本案的法律應(yīng)當(dāng)是規(guī)定合同效力及有關(guān)問(wèn)題的法律；然后通過(guò)查找法律推出小前提；最后推出結(jié)論。

歸納推理是指由特殊觀察實(shí)例導(dǎo)出一般原理的推理方法。歸納推理的方法在法理學(xué)研究及立法方面具有非常重要的作用。從歸納推理的性質(zhì)來(lái)看，它確實(shí)與演繹推理所具有的證明作用不同，具有發(fā)現(xiàn)邏輯的明顯特征。歸納推理也具有一定的局限性。霍姆斯曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法律形式主義在運(yùn)用歸納推理時(shí)存在一個(gè)問(wèn)題：把歸納所需要的原始資料看作不含時(shí)代因素、沒有時(shí)間和歷史的抽象的東西，把從中歸納出的法律原則視為歐氏幾何那樣的僵化定理。對(duì)于制定法而言，立法者從大量的法律應(yīng)用經(jīng)驗(yàn)中歸納出一般規(guī)則。對(duì)于判例法而言，沒有先例或者改變先例時(shí)，一般規(guī)則是司法者歸納的結(jié)果，但是在有先例可以援引的時(shí)候司法者是經(jīng)過(guò)類比得出結(jié)論的。所以，不能籠統(tǒng)的說(shuō)在實(shí)行判例法制度時(shí)司法者僅采取歸納還是僅適用類比。

通常人們也把類比看做是推論的一種，它是從案件經(jīng)由規(guī)則推論到結(jié)論，從特殊經(jīng)由一般到特殊，其過(guò)程為：小前提――大前提――結(jié)論。因?yàn)椤罢x的一個(gè)基本原則主張，法律應(yīng)當(dāng)以相同的方法對(duì)待基本相似的情形”。有很多的因素來(lái)決定，立法不可能是完美無(wú)缺的難免會(huì)存在一些的漏洞或者是疏忽。在實(shí)踐中的一些情況，雖然在法律上找不到明確的規(guī)定，但是在立法的精神和原理中很容易判斷。通過(guò)類比推理來(lái)確定裁判案件適用規(guī)范的過(guò)程比較具有創(chuàng)造性和不確定性因?yàn)槟繕?biāo)案例與原案例的選取異同點(diǎn)的判斷均具有主觀性。為了確保裁判一致在進(jìn)行類比推理時(shí)，判斷異同點(diǎn)的重要程度也要遵循特定規(guī)則。

在法律適用過(guò)程中，形式推理是經(jīng)常使用的一種方式。形式推理具有較強(qiáng)的可判定性，更強(qiáng)的確定性及較強(qiáng)的可操作性，還具有公正性、穩(wěn)定性、效率性等衍生特征。雖然形式推理確實(shí)有其不可忽視的的重要作用，但是我們也要看到他的缺陷。法律推理中的大前提是不確定的，小前提也是不確定的，法律推理缺乏說(shuō)理的功能。因此需要實(shí)質(zhì)推理來(lái)彌補(bǔ)。正確合理運(yùn)用形式推理基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)法律推理符合時(shí)代特征，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，彌補(bǔ)了法律本身存在的漏洞，維護(hù)了法律統(tǒng)一，這樣才能更有利于法律邏輯的發(fā)展。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1]趙玉增、鄭學(xué)虎、侯學(xué)勇：《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，山東人民出版社2010年版，第165、170頁(yè)。

[2]解興權(quán)：《通向正義之路――法律推理的方法論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第17頁(yè)。

[3]王洪：《邏輯的訓(xùn)誡――立法與司法的準(zhǔn)則》，北京大學(xué)出版社2008年版，第136頁(yè)。

[4]休謨：《人類理智研究》，Ⅳ。20-25，28-30，32，載北京大學(xué)哲學(xué)系外國(guó)哲學(xué)史教研室編譯：《西方哲學(xué)原著選讀》（上卷），商務(wù)印書館1981年版，第524頁(yè)。

[5]博登海默《法理學(xué)――法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)譯，華夏出版社1987年版，第473頁(yè)。

注解：

①趙玉增、鄭學(xué)虎、侯學(xué)勇：《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，山東人民出版社2010年版，第165、170頁(yè)。

篇9

司法理性既表現(xiàn)為一種法律適用中的形式理性,同時(shí)也包含著實(shí)質(zhì)理性。司法理性,從外部視角看,在形式上體現(xiàn)為司法者運(yùn)用程序技術(shù)進(jìn)行推理和論證的技能,如關(guān)于程序、證據(jù)、推理、解釋的技能。司法理性以司法的程序?yàn)橐劳?借助于司法的程序技術(shù)得到表達(dá),是在程序中通過(guò)程序技術(shù)發(fā)展起來(lái)的。從這一點(diǎn)上看,英國(guó)的柯克大法官將其視為“技藝?yán)硇浴?很恰當(dāng)?shù)赝癸@出司法理性的形式特點(diǎn)。但司法理性并不等同于程序技術(shù),隱含在程序技術(shù)背后的則是一種道德視角,是以程序技術(shù)為依托和表達(dá)形式的由司法職業(yè)特有的實(shí)踐態(tài)度、思維方式、價(jià)值取向以及職業(yè)經(jīng)驗(yàn)等因素綜合構(gòu)成的、對(duì)司法者的判斷和推理產(chǎn)生指引和控制作用的內(nèi)在視角,是司法者行為選擇的自我調(diào)節(jié)和自我控制機(jī)制,是對(duì)各種價(jià)值、原則、政策進(jìn)行綜合平衡和擇優(yōu)選擇的結(jié)果。這種特殊的內(nèi)在視角是由一系列基本的理念所支撐的,如獨(dú)立自主的精神、作為正義守護(hù)者的使命感、法律家的思維方式等等。一個(gè)充分體現(xiàn)司法理性的司法過(guò)程既包含了司法官對(duì)法律條文形式上的遵守,又包含了司法官以其睿智解讀所形成的法律條文、法律規(guī)范、法律理論的邏輯正當(dāng)性。換言之,司法官在司法過(guò)程中并不以表面化的法律形式為限,更強(qiáng)調(diào)對(duì)法的實(shí)質(zhì)性內(nèi)涵的遵從,只不過(guò)這種遵從是通過(guò)一種正當(dāng)化的形式所展現(xiàn)出來(lái)而已。

司法形式理性是程序性的理性,首先要求法官具有通過(guò)程序進(jìn)行思考,在平等聽取雙方當(dāng)事人對(duì)立意見的前提下進(jìn)行判斷、在對(duì)話和論辯的基礎(chǔ)上形成結(jié)論的職業(yè)習(xí)慣和程序倫理。其次要求法官嚴(yán)格遵循邏輯原則謹(jǐn)慎地運(yùn)用各種法律推理方法來(lái)保證司法裁判結(jié)論的確定性和妥當(dāng)性。在我國(guó)法學(xué)界,形式理性不僅備受關(guān)注,而且被賦予很高的地位。在法哲學(xué)研究領(lǐng)域,有的學(xué)者認(rèn)為法律形式合理化是“以法治現(xiàn)代化為關(guān)鍵性變相的法制現(xiàn)代化”的判定標(biāo)準(zhǔn)之一。③這是因?yàn)槲覈?guó)是成文法制國(guó)家,司法過(guò)程具有強(qiáng)烈的形式主義和程式化色彩,程序正義乃司法的核心價(jià)值,司法的實(shí)質(zhì)價(jià)值包容于其形式價(jià)值之中,并通過(guò)形式正義體現(xiàn)出來(lái)。但在司法過(guò)程中,一個(gè)被高度認(rèn)同的司法裁判除卻形式符合邏輯外,還有該裁判對(duì)公平、正義、善良等法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度。單純的形式理性并不是實(shí)現(xiàn)公正裁判的充要條件,在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了嚴(yán)格遵守推理的形式要求,做出的裁決卻背離法律的一般價(jià)值要求司法理性是與法官的自主判斷和選擇聯(lián)系在一起的,并體現(xiàn)在法律規(guī)范與案件事實(shí)之間的這種互動(dòng)關(guān)系之中。司法過(guò)程實(shí)際上是法官能動(dòng)地運(yùn)用理性,妥善地將抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)進(jìn)行溝通和對(duì)接,在具體的個(gè)案處理中實(shí)現(xiàn)司法實(shí)質(zhì)理性,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法公正的過(guò)程。

司法理性在本質(zhì)上又是一種實(shí)踐理性,這體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:首先,司法理性的存在是基于司法實(shí)踐客觀存在的制度性事實(shí),法官面對(duì)的是各種活生生的社會(huì)現(xiàn)實(shí),他要做的就是運(yùn)用理性解決這些現(xiàn)實(shí)發(fā)生的社會(huì)矛盾。法官的司法實(shí)踐解決的都是活生生的社會(huì)問(wèn)題。其次,法官的司法理性只能通過(guò)司法實(shí)踐才能得以表現(xiàn)出來(lái)。審判當(dāng)中法官運(yùn)用的方法更多的是實(shí)踐的方法,而非單純的科學(xué)方法。再次,司法理性與實(shí)踐的作用是反復(fù)和循環(huán)的。理性的獲取、提升和實(shí)現(xiàn)都離不開實(shí)踐活動(dòng),理性反過(guò)來(lái)對(duì)實(shí)踐的方法和方式產(chǎn)生影響,司法實(shí)踐對(duì)于司法理性來(lái)說(shuō)是決定性的。從法官的角度來(lái)看,即使最簡(jiǎn)單的案件也絕不是“1+1=2”的過(guò)程。法官的經(jīng)驗(yàn)在司法理性中占有極其重要的地位,法官在處理具體案件時(shí)所練就的一些技藝,包括駕馭庭審、參與調(diào)查、展開詢問(wèn)、主持調(diào)解、撰寫判決等,在法庭之外是無(wú)法達(dá)致的。這些技藝因人而異,各有千秋,充分體現(xiàn)了司法理性的實(shí)踐性特點(diǎn)。④

二、法律推理中的司法理性

法官在司法過(guò)程中通過(guò)法律推理來(lái)進(jìn)行論證說(shuō)理,在多種相互競(jìng)爭(zhēng)的論據(jù)和理由之間進(jìn)行權(quán)衡和取舍并獲得最佳選擇的過(guò)程,也是彰顯司法理性的過(guò)程。法律推理首先體現(xiàn)了司法形式理性。在我國(guó),“以事實(shí)為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”、“由法官獨(dú)立審判案件”等正是將待決案件事實(shí)置于法律規(guī)范構(gòu)成要件之下,以獲得特定判決的一種邏輯思維過(guò)程,也就是以法律規(guī)范為大前提、案件事實(shí)為小前提、最后得出判決結(jié)果的推理過(guò)程。這一法律推理所反映的基本思維模式就是司法三段論,它是“一種利用演繹推理中的涵攝特點(diǎn)把法律作為大前提,事實(shí)作為小前提,法官根據(jù)大前提與小前提之間的邏輯涵攝關(guān)系進(jìn)行的推理?！雹葸@種演繹推理所體現(xiàn)的司法形式理性是顯而易見的,因?yàn)榉杀旧硎侨藗兝硇运季S的產(chǎn)物,理性思維無(wú)法脫離邏輯思維而存在,尤其是像我們這樣的成文法國(guó)家,法律制度以條文的形式體現(xiàn)出來(lái),要把這些抽象的條文和紛繁復(fù)雜的具體案件事實(shí)加以對(duì)應(yīng)起來(lái),通過(guò)邏輯演繹方式進(jìn)行形式論證是至為有效的。在法律形式主義看來(lái),司法三段論是以邏輯為基礎(chǔ)而建構(gòu)起來(lái)的,邏輯是司法三段論的重要工具,它對(duì)于實(shí)現(xiàn)司法裁判的確定性、一致性和可預(yù)測(cè)性發(fā)揮著極其重要的作用。

因此,建立在邏輯基礎(chǔ)之上的司法三段論裁判模式是一種最基本的裁判模式。在此種裁判模式下,法官進(jìn)行法律推理的過(guò)程在嚴(yán)格的訴訟程序中展開,是一種嚴(yán)密的邏輯思維活動(dòng),具有規(guī)范性和公開性的特點(diǎn),體現(xiàn)了形式理性的基本要求。此外,法律推理的邏輯性質(zhì)還意味著“平等而無(wú)偏見地對(duì)待每一個(gè)社會(huì)成員”、“同類案件相同處理”,因此三段論模式在形式上的特點(diǎn)即意味著平等無(wú)偏見地實(shí)施公開的規(guī)則,從而盡力保證了法律規(guī)范與司法判決的一致性。這種推理至少?gòu)耐庠谛问缴细嬖V人們法官的判決是符合大眾的一般認(rèn)識(shí)規(guī)律的,判決給出的結(jié)論不是某一位法官的個(gè)人認(rèn)識(shí)與選擇的結(jié)果,而僅僅是規(guī)則,事實(shí)以及規(guī)則與事實(shí)二者勾連起來(lái)后邏輯運(yùn)行的結(jié)果。如果把司法三段論看作是一種程式,則形式理性就意味著對(duì)這種程式的嚴(yán)格恪守,通過(guò)合理的推理規(guī)則或者規(guī)律實(shí)現(xiàn)前提到結(jié)論的邏輯有效性。法律推理同樣也體現(xiàn)了司法實(shí)質(zhì)理性。在司法實(shí)踐中,如果一個(gè)案件的事實(shí)清楚,爭(zhēng)議不大,同時(shí)法律規(guī)則對(duì)某種利益要求或權(quán)利主張的保護(hù)是明晰的、確定的,法官可以在確定了利益沖突的事實(shí)后,進(jìn)行權(quán)利義務(wù)分析,運(yùn)用三段論式的演繹邏輯推理方法,作出最終的法律決定,這類案件就是所謂的簡(jiǎn)單案件。在簡(jiǎn)單案件中不存在所謂利益衡量問(wèn)題,因而法官進(jìn)行法律推理時(shí)不需要進(jìn)行價(jià)值判斷和自由裁量。然而我們知道法律終歸是人制定的,人的認(rèn)識(shí)能力是有限的,社會(huì)生活是紛繁復(fù)雜的,是不可能全部預(yù)見的,法制再嚴(yán)密,總會(huì)是有漏洞的,而且由于法律相對(duì)于社會(huì)發(fā)展的滯后性,這種漏洞是隨處可見的。人類理性的有限性決定了創(chuàng)制完美的制定法注定屬于徒勞。抽象、概括的法律規(guī)則不可能與紛繁復(fù)雜的社會(huì)生活形成直接的對(duì)應(yīng)關(guān)系,規(guī)則的普遍性、抽象性、穩(wěn)定性與社會(huì)生活的多樣性、復(fù)雜性、變易性的矛盾也不可能依靠立法的方式得到根本的解決。實(shí)踐也表明,“無(wú)論怎樣精心設(shè)計(jì)的審判制度,在其中總是廣泛存在著委諸個(gè)人自由選擇的自由領(lǐng)域”⑥,這就使得司法過(guò)程不可能成為一個(gè)機(jī)械的純粹邏輯化的適用法律的過(guò)程。即使是在嚴(yán)格規(guī)則主義的約束下,法官的能動(dòng)作用也不可能徹底排除,而且機(jī)械的裁判也并不能很好地實(shí)現(xiàn)立法者的意志。沒有法官的自由選擇和裁量,就沒有真正意義上的司法活動(dòng)。這就要求法官必須在各種社會(huì)因素的制約下,對(duì)多元的法律意義進(jìn)行權(quán)衡和選擇,并充分考慮他的選擇會(huì)有怎樣的后果。這就是我們通常所說(shuō)的實(shí)質(zhì)推理,它體現(xiàn)了一種司法實(shí)質(zhì)理性,相對(duì)于形式理性為基礎(chǔ)的形式法治而言,實(shí)質(zhì)理性代表了一種實(shí)質(zhì)法治觀。

司法實(shí)質(zhì)理性通常出現(xiàn)在法官自由裁量的場(chǎng)合,憑借法官個(gè)人對(duì)公正、善良的價(jià)值觀為指導(dǎo)的司法裁判實(shí)現(xiàn)個(gè)案中的正義。實(shí)質(zhì)理性實(shí)際上代表了個(gè)案實(shí)質(zhì)正義實(shí)現(xiàn)的理性路徑,法律推理的過(guò)程實(shí)際上包含著法官對(duì)法律規(guī)范的選擇和解釋、對(duì)案件事實(shí)的理解、對(duì)具體情境的斟酌、對(duì)各種相關(guān)因素的綜合考慮,以及在合理性與合法性的張力下對(duì)解決問(wèn)題的最佳方法的探求。具體而言,法官所適用的作為推理大前提的法律規(guī)范不是法律文本中自在自為的法律條文,而是法官“發(fā)現(xiàn)”的結(jié)果,是法官針對(duì)特定案件事實(shí)對(duì)相關(guān)法條進(jìn)行理解和解釋的法律規(guī)范,這種理解和解釋包含著法官針對(duì)該事實(shí)的具體的價(jià)值判斷,即法律應(yīng)該是什么的判斷。同樣,法律事實(shí)是建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上的,法官對(duì)案件事實(shí)的判斷實(shí)際上是對(duì)證據(jù)的判斷,即對(duì)事實(shí)應(yīng)該是什么的判斷。法官不是要恢復(fù)已經(jīng)逝去的客觀事實(shí),而是對(duì)由證據(jù)建構(gòu)起來(lái)的事實(shí)形成一種內(nèi)心的確信。這就是說(shuō),作為法律推理的大小前提往往都有賴于法官的主觀認(rèn)定。從推理的實(shí)際過(guò)程來(lái)看,法官的推理作為法律與事實(shí)的結(jié)合,并非是一個(gè)由前提到結(jié)論的線性推理,而是一種基于經(jīng)驗(yàn)的由前提到結(jié)論和由結(jié)論到前提的雙向結(jié)合的實(shí)質(zhì)推理。⑦法律推理更是一種實(shí)踐推理活動(dòng)。法律推理不僅僅是一種思維領(lǐng)域的現(xiàn)象,是法律實(shí)踐主體的邏輯思維活動(dòng),它還是一種可以實(shí)際運(yùn)用和操作的方法和過(guò)程,具有很強(qiáng)的實(shí)踐性。在法律適用中,推理的運(yùn)用就是要建立起待決案件事實(shí)與法律規(guī)范的某種關(guān)聯(lián),并依據(jù)這種關(guān)聯(lián)的“正當(dāng)性”得出待決案件的具有說(shuō)服力的結(jié)論。在適用法律的作業(yè)中,法官對(duì)待決案件事實(shí)的確認(rèn),對(duì)所要適用的法律規(guī)范的選定,以及對(duì)待決案件事實(shí)與法律規(guī)范關(guān)聯(lián)性的論證,不是單憑邏輯思維就能解決的?；裟匪挂虼苏f(shuō),法律的生命不在邏輯,而在于經(jīng)驗(yàn)。作為一種實(shí)踐理性,它是建立在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)之上,依靠司法者在司法實(shí)踐中的不斷學(xué)習(xí)和探索逐步掌握和積累起來(lái)的。因此法律推理所蘊(yùn)涵的司法實(shí)踐理性,是與智慧、審慎、深思熟慮聯(lián)系在一起的以司法程序技術(shù)為依托的實(shí)踐推理能力。另外,法律推理本質(zhì)上是一種行為選擇,而行為選擇的靈魂則是價(jià)值與目標(biāo)判斷。⑧無(wú)論是法律漏洞的填補(bǔ)、規(guī)則歧義的消除、抽象規(guī)則的具體化還是推理的后果評(píng)價(jià),都需要推理主體借助于價(jià)值論和目的論評(píng)價(jià)在多種可替代的規(guī)則解釋方案中作出選擇。在同一案件中,由于推理主體的價(jià)值與目的偏好的不同,同一規(guī)則的適用也完全可能得出不同的結(jié)論。因此,法律推理不同于純粹形式的邏輯推理,也不同于與價(jià)值無(wú)涉的科學(xué)推理,法律推理實(shí)質(zhì)上是一定原則提導(dǎo)下的價(jià)值判斷與行為選擇。價(jià)值判斷與利益權(quán)衡使得法律推理不再是一種機(jī)械性操作,法律推理主體不是機(jī)械地受到法律規(guī)范的決定與支配;以價(jià)值判斷與利益權(quán)衡為核心的行為選擇也不會(huì)成為法官的個(gè)人專斷,法院也不被認(rèn)為是純粹的強(qiáng)力機(jī)構(gòu)。法律推理作為一種有目的的實(shí)踐活動(dòng),正是由于實(shí)踐理性的作用,才有可能成為防止司法專橫的手段。

法律推理的這種實(shí)踐理性雖然不排除個(gè)人價(jià)值判斷、個(gè)人的利益主張與要求,但它要求法律推理主體應(yīng)該使個(gè)人的主張和意見具有可普遍化的性質(zhì),因?yàn)橹挥锌善毡榛睦碛刹拍転楦鞣剿邮?使個(gè)人的利益主張具有正當(dāng)性。作為一種實(shí)踐理性活動(dòng),法律推理“既是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,又是一個(gè)非常個(gè)性化的過(guò)程。說(shuō)它是一個(gè)社會(huì)化的過(guò)程,是指任何行為的選擇都是存在于一定的社會(huì)關(guān)系之中,任何行為最終都必須與他人發(fā)生關(guān)聯(lián),都必須接受一定的社會(huì)評(píng)價(jià);說(shuō)它是一個(gè)個(gè)性化的過(guò)程,是因?yàn)樾袨榈倪x擇最終是由行為者自己做出的,根本上取決于對(duì)自身行為目的的認(rèn)識(shí)和把握”。⑨法律推理作為法律職業(yè)者實(shí)際地處理自身與世界之間關(guān)系的活動(dòng),它是以人與人之間的社會(huì)關(guān)系的觀念為范導(dǎo)的,是人類有目的地、能動(dòng)地處理人與世界之問(wèn)關(guān)系的活動(dòng)。

三、運(yùn)用法律推理,促進(jìn)理性司法

篇10

法不僅是思想，而且是活的力量。

——耶林

臺(tái)灣著名法學(xué)家楊仁壽先生在《法學(xué)方法論》一書開篇中提到了70年代震動(dòng)臺(tái)灣學(xué)術(shù)界的誹韓案[1].楊先生評(píng)點(diǎn)此案時(shí)認(rèn)為：舊律所規(guī)定直系血親之范圍僅限于“本宗九族”，逾此范圍，即非屬“法律上”的直系血親，而韓愈之相距39代的血親，由此不屬法律上的直系血親范圍。法官審理此案時(shí)，嚴(yán)格依法律進(jìn)行推理，孰不知法律存在此漏洞，須進(jìn)行解釋方可適用于此案。楊先生批評(píng)“此號(hào)判決仍在‘概念法學(xué)’（jurisprudenceofconceptions）陰影的籠罩之下，審判者一味專注于概念邏輯，只知‘運(yùn)用邏輯’為機(jī)械操作，未運(yùn)用智慧，為‘利益衡量’”[2]，并由此呼吁理論界和實(shí)務(wù)界重視法學(xué)方法的研究和運(yùn)用。

法應(yīng)用科學(xué)中最重要的一門是“法學(xué)”，又稱法解釋學(xué)或法規(guī)范學(xué)，其以法規(guī)范為研究對(duì)象，以確定規(guī)范的法意。法律用語(yǔ)多來(lái)自日常生活，因此必須加以闡明；對(duì)不明確的法律概念，必須加以具體化；對(duì)法規(guī)之間的沖突，必須加以調(diào)和。法解釋學(xué)的目的在于窮究法的目的，具體的方法可分為狹義法律解釋、價(jià)值補(bǔ)充和漏洞補(bǔ)充[3].而換一個(gè)視角來(lái)看，整個(gè)“法學(xué)”方法的運(yùn)用過(guò)程，可概括為邏輯推理和政策考量的過(guò)程。

法律解釋方法中的文意解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋，體現(xiàn)了邏輯推理的過(guò)程，其更類似一種概念的數(shù)學(xué)，其運(yùn)算結(jié)果的正確性取決于前提正確與否。邏輯推理提高了法學(xué)的客觀性，當(dāng)出現(xiàn)不同的法律見解時(shí)，依邏輯推理亦可提供分辨優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，而正是通過(guò)邏輯推理，司法者將立法者的意圖外化，這是正確適用法律的前提。也正是這種高度客觀的推理形成的結(jié)論，具有穩(wěn)定性，以便于社會(huì)對(duì)法律有穩(wěn)定的預(yù)期，并維持社會(huì)的秩序。這種客觀的概念化的運(yùn)作也提出了一個(gè)問(wèn)題：對(duì)于法律的“善”與“惡”，法官有無(wú)審查權(quán)；對(duì)于立法者的目的，法官有無(wú)權(quán)力依據(jù)時(shí)更作出不同的闡釋？若依邏輯推理的要求，答案是否定的，推至極端，也正是由概念法學(xué)推導(dǎo)出的“惡法亦法”的結(jié)論，其認(rèn)為法官審判過(guò)程像一部機(jī)器的運(yùn)作，送入的是案卷，出來(lái)的是判決，從而嚴(yán)格限制法官的自由裁量權(quán)。

而廣義法律解釋中所包含的目的解釋、合憲性解釋、價(jià)值補(bǔ)充及漏洞補(bǔ)充，則體現(xiàn)了政策考量的過(guò)程。法律語(yǔ)言的模糊性使得法官解釋法律時(shí)不可避免地加入價(jià)值判斷，社會(huì)生活的變動(dòng)及個(gè)案中的具體情況無(wú)疑也需要法官的自由裁量。這種政策考量的過(guò)程會(huì)依社會(huì)發(fā)展的要求而對(duì)社會(huì)秩序產(chǎn)生引導(dǎo)和影響，因此，司法官必須考慮立法者的目的，選擇符合立法者目的的判決。同時(shí)，價(jià)值考量也是使滯后的法律適用于發(fā)展的社會(huì)，從而實(shí)現(xiàn)正義的必要步驟。

法學(xué)方法論上的邏輯推理和政策考量與實(shí)證主義法學(xué)和新自然法學(xué)有著天然的聯(lián)系，后者是前者的理論基礎(chǔ)。

法律實(shí)證主義思想方法的特點(diǎn)是追求確定的知識(shí)。其以感覺經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，以可操作的邏輯形式來(lái)檢驗(yàn)或推導(dǎo)出概念和命題，其任務(wù)有兩項(xiàng)：認(rèn)知法和注釋法。法的意思只能從實(shí)在的法律規(guī)定中引出，而不能從抽象的道德觀念或正義中引出。實(shí)證法學(xué)試圖把明確性、穩(wěn)定性、一致性和非冗性等邏輯限制置于權(quán)威性法律資料之上，企望發(fā)現(xiàn)基本法律概念、基本法律范疇以及基本法律定理。純粹法學(xué)更將實(shí)證主義法學(xué)推向極端，認(rèn)為法律是關(guān)于規(guī)范的科學(xué)，即以“具有法律規(guī)范的特征，使某種行為合法或非法的規(guī)范”為對(duì)象的科學(xué)。法學(xué)方法上的邏輯推理正是以實(shí)證主義法學(xué)為理論基礎(chǔ)，甚至推理的結(jié)果違反生活的邏輯，而其目的就是在于得到一個(gè)于法律上合理的結(jié)果。

新自然法學(xué)倡導(dǎo)自然權(quán)利、社會(huì)正義，其認(rèn)為自然法包含本體論和認(rèn)識(shí)論兩重意義。從本體論上說(shuō)，自然法源于人的本性，是從人的本性中產(chǎn)生的有關(guān)人類的合適而正當(dāng)?shù)囊?guī)則或理想秩序；從認(rèn)識(shí)論上講，自然法是一種難以直觀發(fā)現(xiàn)的不成文法，只有依靠道德良知和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的逐步發(fā)展才能發(fā)現(xiàn)。因此，新自然法學(xué)以對(duì)思辯認(rèn)識(shí)和實(shí)踐認(rèn)識(shí)的區(qū)分而強(qiáng)調(diào)法學(xué)是一種實(shí)踐科學(xué)，以對(duì)事實(shí)和價(jià)值的一元論而強(qiáng)調(diào)法學(xué)是一種價(jià)值理論，以對(duì)歷史真理和正義的永恒追求而主張價(jià)值的超時(shí)空性。而法學(xué)方法上的政策考量正是以新自然法學(xué)為基礎(chǔ)的。政策考量的過(guò)程是：先依據(jù)現(xiàn)行法律的具體規(guī)定進(jìn)行邏輯推理，當(dāng)?shù)贸霾缓侠淼呐袥Q時(shí)，由法官援引另外的規(guī)則作出其它結(jié)論。援引另外規(guī)則的過(guò)程，即是一個(gè)目的、價(jià)值的衡量過(guò)程，可能根據(jù)法律的基本原則（如誠(chéng)實(shí)信用等），也可能直接援引自然法上的正義、公平等標(biāo)準(zhǔn)。

在西方法律思想史的研究中，一般將實(shí)證主義法學(xué)與自然法學(xué)對(duì)立起來(lái)看待，然而，在邏輯推理-政策考量的過(guò)程中，二者卻天然地統(tǒng)一于司法實(shí)踐中，而這恰恰從反面印證了法學(xué)是一門實(shí)踐的科學(xué)這一命題。

法學(xué)方法論有重大的應(yīng)用價(jià)值。在前文提到的誹韓案中，法官支持了韓愈39代直系親屬的告訴權(quán)，這種判決不符合生活的邏輯，既與立法目的相違，又浪費(fèi)了司法資源，同時(shí)也有損于司法的尊嚴(yán)。而出現(xiàn)這一判決的原因正在于審判者仍處于實(shí)證主義的邏輯方法中，一味專注于概念邏輯，只知邏輯推理的機(jī)械操作，而不知運(yùn)用利益衡量。司法實(shí)踐中，要嚴(yán)格邏輯推理過(guò)程，從而保證法的客觀性，但若過(guò)分僵化，得出“惡法亦法”的結(jié)論，則違背了法律的實(shí)踐性格和社會(huì)正義的標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致法的僵化，并與社會(huì)實(shí)際形成矛盾。因此必須以政策考量進(jìn)行價(jià)值判斷，糾正判決的偏差。而這一過(guò)程更重要的作用是推動(dòng)法學(xué)的發(fā)展，法官可在判例中運(yùn)用政策考量認(rèn)定案件，排除誠(chéng)信原則的適用，從而使判例類型化，并逐步形成一種學(xué)說(shuō)。大陸法系的權(quán)利失效原則、事實(shí)契約理論；英美法上越權(quán)原則的廢除及刺破公司面紗理論的形成過(guò)程中，均體現(xiàn)了邏輯推理-政策考量的過(guò)程，其在法學(xué)發(fā)展方面的作用是顯而易見的。

我國(guó)目前司法實(shí)踐中，概念法學(xué)不發(fā)達(dá)，政策考量也未引起重視。法官依實(shí)踐中智慧的積累雖然也能作出較好的判決，但對(duì)邏輯推理-政策考量這一思維過(guò)程作為一種方法的存在還未敏銳地認(rèn)識(shí)到。究其源在于法律教育和法學(xué)研究中不重視基礎(chǔ)法學(xué)，對(duì)法律闡釋的方法未深入研究，以致法官對(duì)此誨莫如深。為此，一方面，需重視法律思想史等理論學(xué)科與應(yīng)用學(xué)科的交叉研究，使得思想的力量推動(dòng)現(xiàn)實(shí)的進(jìn)步，以達(dá)到相對(duì)完善的境地；另一方面，法學(xué)方法論在法學(xué)教育上的重要性應(yīng)被給予足夠重視。

參考文獻(xiàn)：