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篇1

中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）11-119-01

選擇一個能替代勞動教養(yǎng)制度的制度方案是維護社會安全、國家穩(wěn)定所必需解決的首要問題。我國的刑法學(xué)界對于這個問題進行了長時間的爭論，最終大家普遍認為刑法可以較為全面的替代勞動教養(yǎng)制度。其原因有以下幾點：其一，刑法內(nèi)容豐富，基本涵蓋了各種民事和刑事案件的判定標準與制裁方式；其二，刑法具有一定的約束力，其依靠國家的強制力才得以實施；其三，刑法具有較高的法律從屬地位，更具有廣泛與強盛的法律約束力與影響力。但通過一段時間的實施情況來看，刑法替代勞動教養(yǎng)制度的效果并未達到我們的預(yù)期水平，導(dǎo)致了兩種法律制度的內(nèi)在邏輯發(fā)生混亂、應(yīng)用價值出現(xiàn)偏差和刑法自身制度功能的嚴重下滑。除此之外，用刑法代替勞教制度還需要較高的實施成本與較為良好的實施環(huán)境。這些問題引發(fā)了我們對于用刑法代替勞動教養(yǎng)制度方案的質(zhì)疑，下面我們將通過內(nèi)部邏輯、應(yīng)用價值、制度功能等多個方面進行展開分析。

一、用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)混亂

任何一項制度的正常實施都是在其內(nèi)部邏輯清晰的基礎(chǔ)上進行的，刑法也不例外。我們要想判定刑法能否代替勞動教養(yǎng)制度，首先就要判斷其內(nèi)部邏輯是否被打亂。但實際的情況卻是刑法內(nèi)部的邏輯被打亂，其不具備代替勞動教養(yǎng)制度的能力。

（一）用刑法代替勞動教養(yǎng)會背刑法的事實基礎(chǔ)

從處罰對象對象來看，接受勞動教養(yǎng)對的對象大多是違反了治安管理條例的人，或是情節(jié)較輕對的犯罪份子。若用刑法代替勞動教養(yǎng)制度的話，兩者的處理對象并不存在較大差異，勞動教養(yǎng)并不存在制度上的缺失。另外，勞動教養(yǎng)制度的處罰時間為15天，刑法的拘役時間為一個月。兩者雖然在時間上存在15天的差異，但在經(jīng)過全面的行政制裁與刑事制裁分析后，勞動教養(yǎng)制度的廢除并未造成制裁體系上的缺失與空白。

（二）用刑法代替勞動教養(yǎng)會背刑法的制度本質(zhì)

相比于勞動教養(yǎng)制度的管理范圍而言，刑法的處理范圍主要是觸犯法律的行為，并不是所有的危害社會、侵犯人民利益的行為都要接受刑法的制裁。從法律制裁等級上來說，刑法是最為嚴重的懲處形式，在實際的案件處理過程中過多的使用刑法制裁會帶來許多的社會不良影響。對于那些情節(jié)較輕、責(zé)任較小的本應(yīng)接受勞教的對象直接采用刑法進行懲處不僅會造成管理制裁上的偏差，同時也違背了刑法的制度本質(zhì)。簡而言之，刑法是最后的懲處方式，其處理的犯罪等級遠高于勞動教養(yǎng)等級。我們對不應(yīng)接受刑法制裁的行為進行刑法制裁是明顯的濫用刑法，會造成巨大的社會不良影響，違背刑法的制度實施本質(zhì)。

二、用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法應(yīng)用價值降低

刑法實施的最終目的是為了維護公民的合法權(quán)益與基本人權(quán)，我們可以將此作為刑法的應(yīng)用價值。但通過大量的實踐數(shù)據(jù)表明，用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法的應(yīng)用價值在很大程度降低。對于懲處對象來說，采用刑法進行制裁會造成比較嚴重的懲處后果，其遠遠超過了本應(yīng)負擔(dān)的責(zé)任，這有損于被懲處對象的合法權(quán)益與基本人權(quán)。另外，我們?yōu)榱舜偈剐谭ㄝ^為完好的替代勞動教養(yǎng)制度，我們勢必要降低刑法的入罪門檻。屆時，會有更多的“犯罪行為”、“犯罪分子”被納入刑法處理的范圍。這種現(xiàn)象的后果是嚴重的，其會嚴重擠壓刑法的等生存空間，增加被懲處對象仇視社會、報復(fù)社會的幾率，為社會的不安定埋下隱患。

三、用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致刑法制度功能下滑

近些年來，制度經(jīng)濟學(xué)在我國的各個領(lǐng)域都得到了空前的發(fā)展，刑法在制度涉及過程中也引進了成本--收益模型，借此來預(yù)測制度的開展是否有效率。我們通過模型的預(yù)測，刑法代替勞動教養(yǎng)制度的實施效率并不理想，需要較大的司法資源投入與其他成本消耗。

（一）用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致較大的司法資源投入

為了實現(xiàn)良好的替代效果，相關(guān)專家曾指出要加大司法資源的投入。其認為：投入的司法資源越多，替代效果也就越好，犯罪行為的發(fā)生幾率也就會隨之降低，社會也就會趨于安定，但實際的情況并不是這樣。在社會資源穩(wěn)定的情況下，司法資源的不合理使用會嚴重影響刑法的替代效果，并不是司法資源的投入越多越好。

（二）用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致成果難以檢測

用刑法代替勞動教養(yǎng)會導(dǎo)致成果難以檢測，這主要是由于治理范圍的擴大和司法資源投入的加大造成的。我們對于替代后的治理效果缺乏有效的檢測機制，我們不能僅通過犯罪行為的發(fā)生率來進行判斷。這些依據(jù)只是表面上的問題，我們在進行效果檢測時要考慮到被懲處對象內(nèi)心、制度實施等方面的問題。

四、結(jié)語

篇2

一、問題的提出

我國勞動教養(yǎng)制度創(chuàng)立于1957年，迄今已走過了40多年的歷程。40多年來，這項制度在預(yù)防犯罪和改造違法人員等方面發(fā)揮了重要的作用。但是隨著公眾對民主法治要求的日益提高和對人權(quán)保障、程序正義的日益關(guān)注，勞動教養(yǎng)制度因其法理上的矛盾、程序上的欠缺以及實踐中的問題，受到了越來越多的批評。(注：從法理上看，許多學(xué)者認為勞動教養(yǎng)的法律性質(zhì)不明，有的認為是行政處罰，有的認為是刑事制裁；在程序上，認為勞動教養(yǎng)作為一種較長時間剝奪公民人身自由的制裁措施，卻由公安機關(guān)作出決定，且缺乏保障勞教人員人權(quán)的有效手段；實踐中公安機關(guān)濫用權(quán)力、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象屢有發(fā)生等等。)

目前，理論界在勞動教養(yǎng)問題上存在著激烈的存廢之爭。筆者認為，決定一種法律制度存廢的根本原因是該項制度所要解決是問題是否還有存在之必要，而不是理論家的觀點。勞動教養(yǎng)制度所要解決的特殊人群(有違法行為而不構(gòu)成犯罪且具有相當社會危險性的人群)的改造和矯治問題，這一問題目前仍然具有存在的現(xiàn)實性和客觀性。“即使在勞動教養(yǎng)受到廣泛批評的今天，大多數(shù)學(xué)者仍承認勞動教養(yǎng)制度建立和存在所要解決的問題，即勞動教養(yǎng)所滿足的治理違法犯罪行為的社會需要是合理的?！?注：張紹彥：《第一次勞動教養(yǎng)立法理論研討會綜述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第3期。)因此，即使對這類特殊人群改造和矯治的制度不以“勞動教養(yǎng)”稱之，而冠以他名，也不過是“新瓶裝舊酒”。所以，在勞動教養(yǎng)問題上，重要的不在于是存是廢，而在于如何完善這一制度。

法律制度的完善可以從兩個層面上進行。在形而上的層面上，使理論完善，解決的是一項制度的正當性、合法性、合理性等實體正義問題，即使制度能夠“名正言順”。目前理論界對勞動教養(yǎng)制度的研討多停留在這一層面；在形而下的層面上，是具體制度(或曰措施)的完善，解決的是制度的可行性、有效性、完整性等程序正義問題。對勞動教養(yǎng)這一方面的研究，目前理論界尚為數(shù)不多。

實體正義的實現(xiàn)有賴于程序正義的保障，程序正義的設(shè)立要符合實體正義的要求，二者是相輔相成的。本文所要探討的，是勞動教養(yǎng)制度的程序正義，即具體制度的設(shè)計問題。這些具體制度的設(shè)計，主要遵循以下原則：

第一，任何一種制度設(shè)計都應(yīng)以人為本，任何人在任何情況下都不得作為工具使用，在此基礎(chǔ)上尋求人權(quán)保障和社會保障的平衡；

第二，任何人不經(jīng)過“正當程序”，都不應(yīng)該被剝奪任何應(yīng)享有的權(quán)利，當代化所要求的“正當程序”要貫穿于勞動教養(yǎng)的各項制度中；

第三，人不應(yīng)該被岐視性的對待。個人的尊嚴與他人的身份和行為本身沒有直接關(guān)系，那些行為有瑕疵的人理應(yīng)受到應(yīng)有的尊重；

第四，任何國家權(quán)力都應(yīng)有一個清晰的邊界，任何一個部門的權(quán)力都不應(yīng)無限擴張而不受監(jiān)督和節(jié)制。國家機構(gòu)之間應(yīng)存在相互制約機制和監(jiān)督機制，以防止權(quán)力的侵略性和擴張犯公民的權(quán)利。

這些實體正義的要求，概括而言就是要合乎現(xiàn)代法治和的要求，充分保障人權(quán)，在社會保障和人權(quán)保障之間尋求最佳平衡點。

二、制度設(shè)計構(gòu)想

勞動教養(yǎng)的運作過程可分為三個階段：偵查、審判階段、執(zhí)行和管理階段以及勞教安置階段。目前，勞教安置的有關(guān)制度相對比較完善，而前兩個階段的問題比較多，主要是偵查審判沒有納入司法審判程序，執(zhí)行和管理制度欠缺，且整個勞教過程缺乏完善的監(jiān)督機制和法律救濟機制。因此，對勞動教養(yǎng)的制度設(shè)計可從三個方面著手：一是建立司法審判制度；二是建立和完善勞動教養(yǎng)執(zhí)行和管理制度；三是健全勞教養(yǎng)監(jiān)督和救濟機制。

構(gòu)想一：勞動教養(yǎng)的司法審判制度

我國現(xiàn)行的勞動教養(yǎng)收容審查制度，存在許多弊端。根據(jù)國務(wù)院轉(zhuǎn)發(fā)的公安部制定的《勞動教養(yǎng)試行辦法》的規(guī)定：需要勞動教養(yǎng)的人，均由省、自治區(qū)、直轄城市和大中城市的勞動教養(yǎng)審查委員會審查決定，而對于審查的具體程序沒有明確規(guī)定。在實踐中，由于勞動教養(yǎng)委員會不是一個辦事實體，因此勞動教養(yǎng)的審批權(quán)實際上由其承辦機關(guān)——公安機關(guān)行使了，從而形成了公安機關(guān)自己辦案、自己判案的情形，這雖然有利于提高辦案效率，卻違背了國家機關(guān)在行使職權(quán)時分工負責(zé)、互相配合、互相制約的原則，極易導(dǎo)致權(quán)力的濫用和對勞教人員權(quán)利的侵犯?，F(xiàn)代法治的一個基本原則是“任何人都不能給自己設(shè)定權(quán)利，任何人都不能成為自己案件的法官”?，F(xiàn)行勞動教養(yǎng)實踐中公安辦案、公安審批的做法，顯然與此相違背。同時，最長可達4年的剝奪人身自由的懲罰不經(jīng)司法審判而由公安機關(guān)作出，也是與現(xiàn)代法治要求和人權(quán)保障要求相違背的。因此，建立勞動教養(yǎng)的司法審判制度，將勞動教養(yǎng)納入法治軌道，是十分必要的。“勞動教養(yǎng)的司法化是中國勞動教養(yǎng)立法起碼必須解決的問題，……不論勞動教養(yǎng)立法最終確定是行政處罰還是行政措施，是刑事處罰還是保安處分，或是獨立的教養(yǎng)處遇，司法化是勞教立法不可突破的底線，是勞動教養(yǎng)制度不可突破的底線，是勞動教養(yǎng)制度非改不可的根本原因之一?！?注：張紹彥：《第一次勞動教養(yǎng)立法理論研討會綜述》，載《現(xiàn)代法學(xué)》，2001年第3期。)

對審理勞動教養(yǎng)案件的司法程序的選擇，學(xué)界有3種不同的觀點：一是主張保安處分化，借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗，設(shè)計適用于我國的保安處分程序；二是刑事司法程序化，按照刑罰化、刑事處分的性質(zhì)，在現(xiàn)有的刑事處分程序的基礎(chǔ)上，建立勞動教養(yǎng)適用的刑事簡易或簡便程序；三是行政程序化，在改造現(xiàn)有的行政程序的基礎(chǔ)上，建立勞動教養(yǎng)的行政程序。

筆者認為，以上3種觀點都有合理之處，但也存在諸多問題：

第一，以保安處分程序處理勞動教養(yǎng)案件，只能將一部分人納入進來，而對于勞動教養(yǎng)主體部分的兩種人，一是夠刑事處分不作刑事處罰者，二是比治安違法重而不夠刑事處分者中，都存在不具有適用保安處分應(yīng)具有的社會危險性和人身危險性的人，所以缺乏適用保安處分的法律基礎(chǔ)。而且，我國目前的刑法并未采納保安處分制度，也缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，因此實踐操作起來勢必會困難重重。

第二，以刑事司法程序處理勞動教養(yǎng)案件，一則勞動教養(yǎng)人員并非犯罪分子，適用刑事程序于法無據(jù)；二是刑事司法程序由于使用對象的特點和刑罰的嚴厲性，程序十分繁瑣。如果照搬刑事訴訟的規(guī)定，勢必造成不必要的司法資源浪費。

第三，以行政程序處理勞動教養(yǎng)案件，一則勞動教養(yǎng)的處罰措施的嚴厲性遠超過行政措施，適用相對簡單的行政程序難以做到對勞教人員權(quán)利的充分保護；二則勞動教養(yǎng)的行政處罰性質(zhì)一直受到學(xué)者們的質(zhì)疑，因此也于法無據(jù)。

綜上所述，筆者認為應(yīng)建立新的審判程序，審理勞動教養(yǎng)案件，這就是勞動教養(yǎng)審判程序。勞動教養(yǎng)審判程序的設(shè)計，應(yīng)當遵循普遍性和特殊性相結(jié)合的原則，即既要符合程序法的一般原理和要求，又要體現(xiàn)勞動教養(yǎng)程序的特殊性。

所謂勞動教養(yǎng)審判程序，即由公安機關(guān)偵查案件，由勞動教養(yǎng)委員會審查報送，并由人民法院依法作出判決，3機關(guān)分工合作、相互配合的制度。它由3部分組成，即公安機關(guān)的偵查制度、勞動教養(yǎng)委員會的審查報送制度和人民法院的審判制度。具體來說，可設(shè)計為：

(一)公安機關(guān)的偵查制度。由公安機關(guān)來行使勞動教養(yǎng)的偵查權(quán)是適當?shù)?。因為現(xiàn)行《勞動教養(yǎng)試行辦法》所規(guī)定的給予勞動教養(yǎng)的6類人員，都屬于公安機關(guān)有權(quán)偵查的犯罪之列，只是其違法行為不構(gòu)成犯罪而已。公安機關(guān)在行使偵查權(quán)時的有關(guān)規(guī)定，可以參照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定?？稍诠矙C關(guān)內(nèi)部設(shè)專門的勞動教養(yǎng)偵查部門，負責(zé)勞動教養(yǎng)案件的偵查工作。偵查工作要依法進行。偵查完結(jié)后，認為符合勞動教養(yǎng)條件的，應(yīng)將案件報送相應(yīng)的人民委員會審查。

(二)勞動教養(yǎng)委員會的審查移送制度。勞動教養(yǎng)委員會對公安機關(guān)移送的案件進行審查。認為符合勞動教養(yǎng)條件的，移送人民法院進行審判，并出庭作為方參加訴訟。認為不符合勞動教養(yǎng)條件的，做出不移送決定，并書面通知負責(zé)偵查的公安機關(guān)。公安機關(guān)不服的，可以向做出決定的勞動教養(yǎng)委員會的上級機關(guān)申請復(fù)議一次，被駁回的，應(yīng)當執(zhí)行。勞動教養(yǎng)委員會對公安機關(guān)移送的案件認為事實不清、證據(jù)不足的，可以要求公安機關(guān)進行補充偵查。勞動教養(yǎng)委員會發(fā)現(xiàn)公安機關(guān)在偵查過程中有違法行為的，應(yīng)通知公安機關(guān)改正，公安機關(guān)應(yīng)該改正。

有的學(xué)者提出應(yīng)由人民檢察院負責(zé)審查移送，理由是：人民檢察院是司法機關(guān)，負責(zé)刑事案件的，行使法律監(jiān)督權(quán)。而勞動教養(yǎng)委員會不屬于司法機關(guān)，因此不應(yīng)行使只有司法機關(guān)才能行使的權(quán)力，這不利于保障人權(quán)。筆者對此不敢茍同，理由如下：

第一，根據(jù)現(xiàn)行勞動教養(yǎng)法規(guī)的規(guī)定，勞動教養(yǎng)管理委員會是勞動教養(yǎng)的審查批準機關(guān)。在建立勞動教養(yǎng)司法審判制度時，保留勞動教養(yǎng)審查委員會的審查權(quán)，有利于發(fā)揮勞動教養(yǎng)委員會的職能，方便與原有制度的銜接。

第二，人民檢察院作為公訴機關(guān)，行使的是國家對犯罪分子的公訴權(quán)。而勞教人員雖然有違法行為，但不達犯罪。因此以人民檢察院對勞教人員提起公訴，在法理上也是有問題的。而且會不必要的加重人民檢察院的負擔(dān)。如果由勞動教養(yǎng)委員會來行使勞動教養(yǎng)案件的審查權(quán)，則可以節(jié)約國家訴訟資源，使檢察院更好的行使對犯罪分子這類社會危害性更大的人員的審查權(quán)。

第三，從實踐的角度看，由勞動教養(yǎng)委員會來行使勞動教養(yǎng)的審查權(quán)，不會削弱對勞教人員的人權(quán)保障。勞動教養(yǎng)委員會的審查移送決定，并不是最終的判決，仍需要人民法院來判決。對某人是否適用勞動教養(yǎng)，最終需要經(jīng)過人民法院的審判。而且，勞動教養(yǎng)委員會所作出的不移送決定，是免除嫌疑人勞動教養(yǎng)的，更不會侵犯其人權(quán)。

還有的學(xué)者提出應(yīng)由公安機關(guān)直接將勞動教養(yǎng)案件移送人民法院進行審判，這樣在理論上就不會存在行政機關(guān)介入司法和檢察院非犯罪案件的困惑。誠然，從理論上來講是正確的，但是，從實踐的角度來看，這樣做的結(jié)果是，第一，不必要的加重人民法院的負擔(dān)。由于缺乏一個中間的審查機關(guān)，將大大增加人民法院的受案數(shù)量，使人民法院增加許多不必要的麻煩；第二，使公安機關(guān)的偵查工作缺乏有效的監(jiān)督，不利于保障人權(quán)。

綜上所述，筆者認為，由勞動教養(yǎng)委員會作為勞動教養(yǎng)案件的審查移送工作是合適的。

(三)人民法院的審判制度。這是勞動教養(yǎng)司法審判制度的核心。它應(yīng)該包括兩審終審制度、回避制度、公開審判制度等制度。

1.兩審終審制度。勞動教養(yǎng)是涉及人身自由的案件，非兩審不足以有效地保護當事人的人權(quán)。一審由違法地(注：這里的違法地，包括違法行為地和違法結(jié)果發(fā)生地。)的基層人民法院管轄，在程序上可以參照刑事簡易程序來進行。被告人不服的，可和法定期限內(nèi)上訴，二審判決為終審判決。

2.回避制度。當事人及其人對于具有下列條件的審判員、偵查員、人、書記員、鑒定人、勘驗人可以申請回避：

第一，是案件的當事人或者當事人的近親屬的；

第二，本人或他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；

第三，與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響案件的公正處理的。

3.公開審判制度。人民法院審理勞動教養(yǎng)案件應(yīng)該公開進行。公開審判是現(xiàn)代審判制度的一項基本要求，使審判公正性得以保證的基礎(chǔ)之一。對勞動教養(yǎng)案件公開審判，使其置于社會監(jiān)督之下，有利于公正審判，切實保障當事人的權(quán)利。但對于涉及國家秘密或公民隱私的案件，出于維護國家利益和公民個人權(quán)利的需要，不公開審理。對于被告是未成年人的案件也不公開審理。

各項具體制度的設(shè)計可在實踐的基礎(chǔ)上參考刑事和行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定來制定。人民法院可設(shè)立獨立的勞動教養(yǎng)審判庭來審理勞動教養(yǎng)案件。勞動教養(yǎng)審判庭的設(shè)計，可參考刑事審判庭來進行。

構(gòu)想二：勞動教養(yǎng)執(zhí)行和管理制度

勞動教養(yǎng)執(zhí)行，是指勞動教養(yǎng)根據(jù)審判機關(guān)做出的已經(jīng)發(fā)生法律效力的勞教判決或裁定，依照有關(guān)法律規(guī)定的程序，將對勞教人員的處罰措施付諸實施的司法活動。勞動教養(yǎng)執(zhí)行制度，就是在勞動教養(yǎng)活動中建立的各項制度的總稱。

勞教執(zhí)行制度不同于勞教管理制度。勞教管理制度是對被勞教人員進行管理的各項制度的總稱。二者的區(qū)別在于：第一，勞教執(zhí)行制度解決的是勞教處罰如何執(zhí)行問題，后者解決的是被確定執(zhí)行勞教處罰的人員如何管理的問題。第二，勞教執(zhí)行制度由減罰制度、暫行釋放制度、所外執(zhí)行制度和處罰消滅制度等構(gòu)成，勞教管理制度根據(jù)現(xiàn)行的《勞動教養(yǎng)試行辦法》，由升掛國旗制度、現(xiàn)場管理制度、民主管理制度、中隊管理制度、請示報告制度和檔案管理制度等構(gòu)成。

目前，我國的勞動教養(yǎng)執(zhí)行和管理制度還很不完善。主要表現(xiàn)在：第一，缺乏完善的假釋制度和所外執(zhí)行制度；第二，管理模式陳舊，沒有充分發(fā)揮社會對勞教人員的教育改造功能。(一)所外執(zhí)行制度。所外執(zhí)行制度是指對符合一定條件的勞教人員，在勞動教養(yǎng)場所以外由原單位或家庭等代為執(zhí)行勞教處罰的制度。所外執(zhí)行制度，有利于充分發(fā)揮社會對勞教人員的改造功能，避免在勞教所集中改造容易產(chǎn)生的違法人員的抵觸情緒和違法交叉感染現(xiàn)象，而且有利于減輕國家負擔(dān)，使勞教所能夠集中財力、物力和人力來改造那些難以改造的勞教人員。

我國現(xiàn)行的《勞動教養(yǎng)試行辦法》第16條規(guī)定：“對決定勞動教養(yǎng)的職工，因有特殊情況原單位請求就地自行負責(zé)管教的，勞動教養(yǎng)管理委員會可以酌情批準所外執(zhí)行。負責(zé)管教的單位，應(yīng)將管理教育情況和本人表現(xiàn)，定期向單位的保衛(wèi)組織和當?shù)氐墓才沙鏊鶇R報，表現(xiàn)不好的，仍送勞動教養(yǎng)管理所執(zhí)行。勞動期滿，由勞動教養(yǎng)管理委員會辦理解除手續(xù)?！边@是對所外執(zhí)行制度的簡單規(guī)定。這一規(guī)定還很不完善：

1.將代為執(zhí)行勞動教養(yǎng)的單位僅限于勞教人員的原單位，而不包括其他單位和家庭，過于狹窄。對于那些有能力而且愿意代為執(zhí)行勞動教養(yǎng)的社會單位，在符合法定的條件時，應(yīng)該允許。另外，家庭對于勞教人員，尤其是未成年人來說，家庭所特有的親情和關(guān)懷，在改造上具有特殊重要的意義。因此，將所外執(zhí)行的主體擴展為有執(zhí)行能力且愿意執(zhí)行的單位或家庭，更有利于充分利用社會的力量來改造勞教人員。

由勞動教養(yǎng)所以外的單位或家庭對勞教人員進行教養(yǎng)，應(yīng)符合以下條件：(1)單位和家庭有執(zhí)行的條件，由它們代為執(zhí)行不會造成社會危害的，且有利于勞教人員改造的；(2)需有關(guān)單位或家庭自愿申請，不得指定執(zhí)行或強迫執(zhí)行。

2.適用條件不明確?！秳趧咏甜B(yǎng)試行辦法》只原則規(guī)定了所外執(zhí)行的適用條件——有“特殊情況”，而沒有明確規(guī)定哪些情況屬于“特殊情況”。適用監(jiān)外執(zhí)行應(yīng)該把握兩個原則：一是必要性原則，即對勞教人員有必要所外執(zhí)行；二是有效性原則，即適用所外執(zhí)行能夠達到教育改造的目的。根據(jù)已有的實踐經(jīng)驗，對符合下列條件之一的勞教人員，可以適用所外執(zhí)行：(1)勞動教養(yǎng)人員的勞教期限為兩年以下，所外執(zhí)行不具有社會危害性的；(2)勞教人員是原生產(chǎn)、科研單位的骨干人員，正在負責(zé)大型項目的生產(chǎn)或開發(fā)的，但衛(wèi)生、教育行業(yè)除外；(3)勞教人員是未成年人，且原單位或家庭有能力加以管教的；(4)法律規(guī)定的其他人身危險性小，適用所外執(zhí)行不具有社會危害性的。

3.取消所外執(zhí)行的條件不明確。《勞動教養(yǎng)試行辦法》僅規(guī)定，對“表現(xiàn)不好的，仍送勞動教養(yǎng)管理所執(zhí)行”。但對表現(xiàn)不好的情況沒有作具體規(guī)定。根據(jù)實踐經(jīng)驗，對勞教人員在所外執(zhí)行期間有下列行為之一的，可以認定表現(xiàn)不好：(1)所外執(zhí)行期間又有違法或違紀行為的；(2)因生產(chǎn)、科研需要適用所外執(zhí)行的人員，消極怠工，不積極進行生產(chǎn)、科研的；(3)拒不執(zhí)行原單位和家庭的管理和改造規(guī)定、要求的；(4)有其他對抗改造行為的。

對勞教人員適用所外執(zhí)行的，應(yīng)由有關(guān)單位或家庭向勞動教養(yǎng)所提出申請，由勞動教養(yǎng)所報請有關(guān)的勞動教養(yǎng)委員會審查批準。勞動教養(yǎng)委員會認為申請符合法定條件的，準許所外執(zhí)行。負責(zé)管教的單位或家庭，應(yīng)將管理教育情況和本人表現(xiàn)，定期向當?shù)氐墓才沙鏊鶇R報。對于勞教人員在所外執(zhí)行期間有法定的不好表現(xiàn)的，應(yīng)該由公安派出所向勞動教養(yǎng)委員會提出取消所外執(zhí)行的申請，由勞動教養(yǎng)委員會決定取消所外執(zhí)行，交由勞動教養(yǎng)所執(zhí)行剩余期限的勞動教養(yǎng)。所外執(zhí)行期間沒有法定的不好表現(xiàn)的，教養(yǎng)期滿，由單位或家庭向勞動教養(yǎng)委員會提出申請，由勞動教養(yǎng)管理委員會辦理解除手續(xù)。在所外執(zhí)行期間有犯罪或者違法行為達到勞教處罰的，應(yīng)取消執(zhí)行，對其犯罪或違法行為按照有關(guān)程序(刑事程序或勞教程序)進行司法審查和判決。

(二)暫行釋放制度。暫行釋放制度是指對符合特定條件的勞教人員，予以附條件提前釋放，在法定考驗期內(nèi)沒有法定違法情節(jié)的，則未執(zhí)行的勞動教養(yǎng)歸于消滅的制度。勞動暫行釋放制度和勞教提前解除制度是不同的。前者是附條件的提前解除，在法定考驗期如果暫行釋放人員有法定違法情節(jié)的，要撤銷暫行釋放，繼續(xù)執(zhí)行未執(zhí)行的勞動教養(yǎng)。勞教提前解除則是勞教人員在勞教過程中符合法定獎勵條件的，予以提前取消勞動教養(yǎng)的一種獎勵措施?！秳诮淘囆修k法》和第57條對提前解除勞動教養(yǎng)作了詳細的規(guī)定。

實行勞動教養(yǎng)暫行釋放制度，使已經(jīng)改造好而改造期限未到的勞教人員提前回歸社會，有利于勞教人員的權(quán)利保護和節(jié)約國家資源。我國《勞動教養(yǎng)試行辦法》沒有規(guī)定這一制度，是不完善的。參照刑法有關(guān)假釋的規(guī)定，對勞教暫行釋放制度設(shè)計如下：

1.適用條件。對于下列勞教人員可以暫行釋放：

第一，勞教人員被執(zhí)行勞教超過原勞動教養(yǎng)期限1/2以上，但最低不少于6個月。

第二，勞教人員認真遵守勞教紀律，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，暫予釋放不具有社會危害性的。

符合暫行釋放條件的勞教人員，由勞動教養(yǎng)所報請勞動教養(yǎng)委員會審查批準。

2.暫行釋放考驗期及有關(guān)規(guī)定。勞教人員暫行釋放考驗期為未執(zhí)行完的勞動教養(yǎng)期，從暫行釋放之日起計算。對暫行釋放的勞教人員，由當?shù)毓矙C關(guān)或派出所會同住所地的居民委員會負責(zé)監(jiān)督。暫行釋放的勞動教養(yǎng)人員應(yīng)該遵守以下規(guī)定：(1)遵守法律，服從法規(guī)，服從監(jiān)督；(2)按照監(jiān)督機關(guān)的規(guī)定報告自己的活動；(3)離開所居住的大中城市，應(yīng)該報監(jiān)督機關(guān)批準。

3.暫行釋放的法律后果。暫行釋放人員在考驗期內(nèi)遵守有關(guān)規(guī)定，沒有違規(guī)違法犯罪行為的，考驗期滿，經(jīng)勞動教養(yǎng)委員會同意，解除勞動教養(yǎng)。暫行釋放人員在考驗期內(nèi)違反有關(guān)規(guī)定的，由監(jiān)督機關(guān)報請勞動教養(yǎng)委員會批準，撤銷暫行釋放，重新交由勞教所執(zhí)行未執(zhí)行的勞動教養(yǎng)，考驗期限不計算在已執(zhí)行的勞教期限內(nèi)。暫行釋放人員在考驗期內(nèi)又犯新罪或者應(yīng)受勞動教養(yǎng)處罰的違法行為的，取消暫行釋放，交由公安機關(guān)立案偵查。

(三)勞動教養(yǎng)社會改造制度。勞動教養(yǎng)社會改造制度，是指利用社會的力量來對勞動教養(yǎng)人員進行改造的制度。

“我國傳統(tǒng)的勞動教養(yǎng)管理形式，是將勞動教養(yǎng)人員全部集中到勞動教養(yǎng)場所進行強制性教育和改造，不經(jīng)特別許可，勞動教養(yǎng)人員不得越勞動教養(yǎng)所大門一步。”(注：韓玉勝著：《監(jiān)獄學(xué)問題研究》，第285頁，1999年10月第一版。)這種管理方式有利有弊。有利之處在于勞動教養(yǎng)人員的全部活動都在勞動教養(yǎng)機關(guān)的監(jiān)控之下，便于管理和教育，有利于維護社會安全，但也存在很大弊端，主要有：第一，將眾多勞教人員集中在一起，很容易產(chǎn)生違法交叉感染。許多勞教人員經(jīng)過勞動教養(yǎng)，不但沒有改掉原來的惡習(xí)，反而學(xué)到了新的惡習(xí)；第二，將勞教人員集中管理，不能充分利用家庭和社會力量對勞教人員進行教育，容易使勞教人員產(chǎn)生失落感和被遺棄感，從而對勞動教養(yǎng)產(chǎn)生抵觸情緒；第三，將勞動教養(yǎng)人員在較長時間內(nèi)集中于勞教所進行管理，容易使社會公眾將勞教人員作為犯罪分子看待，從而產(chǎn)生厭惡感和偏見。而且，勞教人員被較長時間隔離于社會，會造成對社會的隔閡，不利于勞教人員重返社會。

勞動教養(yǎng)的根本目的是通過對違法人員的改造和矯治，使其重新成為守法的公民，因此，一切有利于對勞教人員改造和矯治的方式都可以采用。將一部分人身危險性小，不至于危害社會的勞教人員，交由社會和勞教所共同改造，既有利于對勞教人員的改造，還有利于減輕勞教所的負擔(dān)，充分發(fā)揮社會的改造功能，并有利于勞教人員的重回社會。在實踐中，有的勞動教養(yǎng)所在這方面也進行了積極的探索，為建立有效的勞動教養(yǎng)社會改造制度提供了寶貴經(jīng)驗。如遼寧省司法廳馬三家勞動教養(yǎng)院的“院外試工”制度。(注：馬三家勞動教養(yǎng)院從1994年起，經(jīng)過上級主管部門的批準和沈陽啤酒廠的支持和協(xié)助，于1994年9月5日正式成立了“試工隊”?！霸嚬り牎辈⑽锤淖儎趧有再|(zhì)。“試工隊”的勞動教養(yǎng)人員每天7點準時到隊里報告，經(jīng)過早操和每日安全教育后，到啤酒廠從事跟車裝卸的勞動，下午3點左右回到隊里，自由活動后，組織學(xué)習(xí)普法，進行每日講評，6點半之前回到家。凡是違反“試工隊”勞動紀律的，送回教養(yǎng)院重新實施院內(nèi)管教。實踐證明，這種勞教方式效果很好。)在國外，有的國家，如加拿大對罪犯規(guī)定了“社區(qū)矯治”制度(注：國外的“社區(qū)矯治”制度，是將犯罪較輕、人身危險性低的罪犯交由社區(qū)矯治中心進行改造的制度。這種缺席可以有效的發(fā)揮社會在改造罪犯中的作用，而且有利于罪犯重回社會。)。雖然不是關(guān)于勞動教養(yǎng)的制度，但是其具有的改造和矯治功能，也是我們在設(shè)計勞動教養(yǎng)社會改造制度時可以借鑒的。

參考已有的實踐經(jīng)驗，勞動教養(yǎng)社會改造可以采取以下模式：

1.由勞動教養(yǎng)所負責(zé)的“院外教養(yǎng)”模式，即由勞動教養(yǎng)所將在勞動改造中表現(xiàn)好的、實行院外教養(yǎng)不會危害社會的勞教人員，組成院外教養(yǎng)隊，定期到聯(lián)系好的單位勞動或接受教育。院外教養(yǎng)隊要制定嚴格的紀律和保衛(wèi)措施，以免對社會造成危害。院外教養(yǎng)隊的勞教人員在勞動之外的時間回家居住，但應(yīng)遵守有關(guān)規(guī)定。違反院外教養(yǎng)隊紀律或有其他違法違紀行為的，送回教養(yǎng)隊重新實行院內(nèi)管教。沒有違法違紀行為的，院外教養(yǎng)達到教養(yǎng)期限的，解除勞動教養(yǎng)。

2.由社區(qū)矯治中心負責(zé)勞動教養(yǎng)的“社區(qū)教養(yǎng)”模式，即建立由勞動教養(yǎng)所、居民委員會、勞教人員家庭成員共同組成的“社區(qū)矯治中心”，由它負責(zé)對符合法定條件的勞教人員進行教育和改造。勞教人員在“社區(qū)矯治中心”的管理下進行社區(qū)勞動或服務(wù)，接受矯治中心的教育。教養(yǎng)期滿，沒有違法違紀行為的，解除教養(yǎng)。在社區(qū)教養(yǎng)期間內(nèi)，有違法違紀行為的，送交勞教所進行教養(yǎng)。

對于那些不好好接受改造或者人身危險性和社會危險性高的勞教人員，不能適用社會教養(yǎng)的，仍然在勞動教養(yǎng)所內(nèi)進行勞動教養(yǎng)。

構(gòu)想三：勞動教養(yǎng)監(jiān)督和救濟制度

“絕對的權(quán)力產(chǎn)生絕對的腐敗”。任何一種制度，不管設(shè)計得多么完善，如果缺乏有效的監(jiān)督機制，在實踐中也無法做到公正、合法和有效的保障人權(quán)。在一個真正實現(xiàn)法治的國家，必定要有完善的國家權(quán)力監(jiān)督機制。正如個人會犯錯誤一樣，國家機關(guān)在行使權(quán)力時也會有不當之外，會給公民的合法權(quán)益造成損害。國家法律制度的設(shè)計，應(yīng)該保證公民的合法權(quán)益受到侵犯時能夠得到有效救濟。與其相信國家權(quán)力是善的，不如認為它是惡的。這種惡并不可怕，可怕的是對這種惡的后果沒有補救措施。因此，建立、健全勞動教養(yǎng)監(jiān)督和救濟制度，具有特別重要的意義。

(一)勞動教養(yǎng)監(jiān)督制度。勞動教養(yǎng)的監(jiān)督制度包括國家監(jiān)督和社會監(jiān)督，其中國家監(jiān)督尤為重要。

1.勞動教養(yǎng)的國家監(jiān)督。對勞動教養(yǎng)的國家監(jiān)督，包括公安機關(guān)、勞動教養(yǎng)委員會、人民法院自身內(nèi)部的監(jiān)督和彼此之間的監(jiān)督以及檢察機關(guān)的監(jiān)督，主要是檢察機關(guān)的監(jiān)督。限于篇幅，本文在此只探討檢察機關(guān)的監(jiān)督。

《勞動教養(yǎng)試行辦法》和《人民檢察院勞教檢察工作試行辦法》等法規(guī)中明文規(guī)定檢察機關(guān)對勞動教養(yǎng)進行監(jiān)督，但在實踐中，檢察機關(guān)一直沒有發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督作用。除了對勞動教養(yǎng)監(jiān)督工作不夠重視的主觀因素外，客觀上有以下原因：第一，檢察機關(guān)沒有具體的監(jiān)督程序和監(jiān)督手段；第二，檢察機關(guān)對勞動教養(yǎng)的監(jiān)督范圍不明確。(注：對這兩點的具體論述見朱洪德主編：《勞動教養(yǎng)研究論文選集》，第254頁，群眾出版社，1990年11月第1版。)

檢察機關(guān)對勞動教養(yǎng)的法律監(jiān)督應(yīng)該包括對勞動教養(yǎng)的偵查、勞動教養(yǎng)的審查、勞動教養(yǎng)的審判和勞動教養(yǎng)的執(zhí)行的監(jiān)督，即檢察機關(guān)的監(jiān)督要貫穿于勞動教養(yǎng)的全過程。為了防止檢察機關(guān)的勞動教養(yǎng)監(jiān)督流于形式，應(yīng)當賦予檢察機關(guān)檢察建議權(quán)、糾正權(quán)和檢察處罰權(quán)

具體而言，檢察機關(guān)的監(jiān)督包括：

第一，在勞動教養(yǎng)偵查階段，檢察機關(guān)對公安機關(guān)的偵查活動的合法性進行監(jiān)督，對公安機關(guān)在偵查活動中的違法行為，提出改正建議，公安機關(guān)應(yīng)當改正，或者直接行使糾正權(quán)。

第二，在審查階段，檢察機關(guān)對勞動教養(yǎng)委員會的審查移送活動進行監(jiān)督。監(jiān)督勞動教養(yǎng)委員會的審查活動是否合法，做出的審查決定(移送審判和不移送審判)是否合適，并提出建議。

第三，在勞教審判階段，監(jiān)督法院的審判活動是否合法。對于不合法的行為，向人民法院提出建議，人民法院應(yīng)該改正。

第四，在勞教執(zhí)行階段，對執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行和管理活動進行監(jiān)督，看執(zhí)行機關(guān)適用各項勞教執(zhí)行制度是否合法。不合法的，向執(zhí)行機關(guān)提出改正建議，或者向人民委員會提出建議。監(jiān)督各項管理活動是否合法，對于不合法的管理行為應(yīng)該提出建議，或者行使糾正權(quán)。

第五，對于已經(jīng)生效的判決，檢察機關(guān)認為確有錯誤的，可以向勞動教養(yǎng)委員會提出申訴建議，由勞動教養(yǎng)委員會向人民法院按照審判監(jiān)督程序提起申訴。

2.勞動教養(yǎng)的社會監(jiān)督，就是社會單位或者個人對勞動教養(yǎng)的偵查、審判和執(zhí)行等活動的監(jiān)督。社會監(jiān)督對于勞動教養(yǎng)的監(jiān)督是勞動教養(yǎng)監(jiān)督體系的重要組成部分，是勞動教養(yǎng)工作合法、公正的重要保證。勞動教養(yǎng)的偵查、審查、審判和執(zhí)行機關(guān)對于社會的監(jiān)督要給予充分的重視，對于提出的意見和建議要認真聽取。

(二)勞動教養(yǎng)的救濟制度。救濟制度，主要包括勞動教養(yǎng)人員在合法權(quán)益受到侵害時的國家賠償制度和審判監(jiān)督制度。前者解決的是勞教人員的經(jīng)濟損失問題，后者解決的是勞教人員取消非法勞動教養(yǎng)的問題。二者可以并用。勞動教養(yǎng)人員對于加諸其身的確實錯誤的生效判決可以通過審判監(jiān)督程序提訟。對此不多論述。在此重點探討勞動教養(yǎng)的國家賠償問題。

我國現(xiàn)行的《國家賠償法》只規(guī)定了行政賠償和刑事賠償。而勞動教養(yǎng)既沒有包括在侵權(quán)的行政處罰和行政措施中，又沒有包含在刑事賠償中。因此，勞動教養(yǎng)人員往往在權(quán)益受到侵害后得不到國家賠償。筆者認為，應(yīng)該建立勞動教養(yǎng)賠償及相關(guān)的賠償程序，以便更好的保護勞動教養(yǎng)人員的合法權(quán)益。

篇3

一、現(xiàn)行的保安處分制度評析

二、保安處分制度的立法問題

早在八九十代，學(xué)界就對保安處分制度的立法問題進行了討論和研究，他們認為應(yīng)當從我國實際情況出發(fā)，運用現(xiàn)有的機構(gòu)設(shè)施，建立具有中國特色的“教育與治療強制處分”制度。既這些討論之后，又有論者直接以“保安處分刑事立法化——我國刑法改革中的重大議題”為題指出，應(yīng)當在我國建立系統(tǒng)的保安處分制度，且在整個刑法的框架下發(fā)揮作用。因為建立保安處分制度，完全符合我國目前的治安形勢，也符合懲罰與教育相結(jié)合的刑事政策，同時建立保安處分制度也有一定的土壤，因為可以看到已有的保安性措施在社會治理中確實發(fā)揮了重要的作用。而從與國際刑法接軌的角度來看，建立有體系性的保安處分制度，也能與大陸法系其他國家較為同步，促進我國法制的發(fā)展，將保安制度立法化是健全我國社會主義法制的必然要求，符合現(xiàn)代刑法發(fā)展潮流。

近些年來，越來越多的學(xué)者對專門領(lǐng)域的保安處分立法問題有所研究，具體來講有三個大的方面，即青少年司法、艾滋病領(lǐng)域和環(huán)境犯罪領(lǐng)域。2004年，有論者率先提出在少年司法領(lǐng)域確立保安處分制度，這種提法并不是空穴來風(fēng)，因為保安處分制度的功能和青少年司法制度的特點確實有一定的聯(lián)系。我國的少年司法制度的基本理念是“教育為主、懲罰為輔”和“教育、感化、挽救”，這種刑事政策的貫徹更多地注重社會矯正和復(fù)歸社會，而不是單純地、一味地懲罰，繼而我們認為這與保安處分制度的理念有著天然的一致性。同時，近年來國際少年司法發(fā)展的趨勢越來越傾向于民主、輕緩，所以在青少年司法領(lǐng)域首先建立起保安處分制度有一定的可操作性，也符合國際潮流。 2006年，有論者提出由于艾滋病傳播的特殊性以及對艾滋病進行醫(yī)療控制的低效率，使對艾滋病傳播進行法律控制，包括刑事控制成為必要。但是疾病的發(fā)生和傳播，是否應(yīng)適用嚴厲的刑事處罰仍值得商榷，雖然我國刑法中已有“傳播性病”罪，但僅限于“明知自己患有梅毒、淋病等嚴重性病而又、的行為”，即僅限于、范圍內(nèi)。眾所周知，艾滋病的傳染有三種方式，故而借鑒國外的保安處分的相關(guān)立法，可以看到側(cè)重復(fù)歸社會和預(yù)防再次犯罪的功能，或許能解決現(xiàn)存控制艾滋病低效的問題， 2007年，有論者提出由于環(huán)境犯罪的特殊性，傳統(tǒng)的“犯罪——刑罰”責(zé)任追究機制難以產(chǎn)生良好的法律效果，故應(yīng)當借鑒西方國家的保安處分理論，構(gòu)建環(huán)境保安處分制度，由此針對環(huán)境犯罪的特征的制度可以更好的遏制犯罪。

現(xiàn)階段我國正在探索民主的過程，這個過程也是人權(quán)在法律領(lǐng)域的體現(xiàn)過程。需要指出的是，2011 年《刑法修正案（八）》已經(jīng)體現(xiàn)出保安處分的精神?！缎谭ㄐ拚福ò耍返诙l：在刑法第三十八條中增加一款作為第二款：“判處管制，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！痹诙钭鳛榈谌睿薷臑椋骸皩ε刑幑苤频姆缸锓肿?，依法實行社區(qū)矯正。”這是一款典型的保安處分。隨著中國法治的進步，相信中國的刑法也一定會閃耀出更多“人性的光輝”。

以當前的情形而論，保安處分立法已然成為一種普遍呼聲。筆者認為保安處分刑法化是法制進步的必然趨勢。

篇4

[ 3 ] 李明理.“程煥文之問”的數(shù)據(jù)庫壟斷觀解讀[J].圖書館論壇，2015（3）：1-8.

[ 4 ] 王英杰，楊守泉.論數(shù)據(jù)庫的法律保護[J].今日湖北2007（3）：213.

[ 5 ] 考特?尤倫.法和經(jīng)濟學(xué)[M].張軍，譯.上海：上海人民出版社，1994：185.

[ 6 ] 中華人民共和國反壟斷法[EB/OL].[2014-04-12]..

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[10] 薛敬，趙凡.中國期刊獨家數(shù)字出版授權(quán)及影響研究[J].圖書館論壇，2010（1）：15-17.

[11] 格式條款[EB/OL].[2015-01-12]..

[12] 李明理.數(shù)字信息時代圖書館職業(yè)權(quán)利缺失與回歸路徑[J].圖書館論壇，2014（9）：1-8.

篇5

一、非刑罰處理方法概述

非刑罰處理方法，是指人民法院根據(jù)案件的不同情況，對于犯罪分子直接適用或者建議主管部門適用的刑罰以外的其他處理方法的總稱。非刑罰處理方法與刑罰一樣都是刑事責(zé)任的實現(xiàn)方式，都是由犯罪行為導(dǎo)致的法律后果。對罪犯適用非刑罰處理方法，表明了國家對犯罪行為的一種否定性評價以及對罪犯的懲罰。根據(jù)《刑法》第37條規(guī)定，犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的可以免于刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況給予非刑罰處罰。從法條可以看出非刑罰處理方法是輕微犯罪在刑法上的直接法律后果，是人民法院依據(jù)刑法的規(guī)定解決犯罪實體問題的一種方法職稱論文。

二、我國非刑罰處理方法的種類

《刑法》第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或行政處分。”由此可見我國非刑罰處理方法包括訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰和行政處分六種。

訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失這幾種非刑罰處理方法均是人民法院對犯罪情節(jié)輕微、免予刑事處分的犯罪分子采取的教育措施。（1）訓(xùn)誡，是指人民法院對罪犯當庭予以批評或者譴責(zé)，責(zé)令其改正，并儆戒罪犯不再犯罪。（2）具結(jié)悔過，是指人們法院責(zé)令犯罪分子用書面方式保證悔改，不再犯罪。具結(jié)悔過要求罪犯以書面保證的方式，促使其認識到自己行為的社會危害性，從而保證不再犯罪。（3）賠禮道歉，是指人民法院責(zé)令罪犯公開向被害人當面承認錯誤，表示歉意。（4）賠償經(jīng)濟損失，是指人民法院要求罪犯對自己的犯罪行為給被害人造成的損害進行經(jīng)濟賠償，因此賠償?shù)姆秶鷥H限于犯罪行為給被害人造成的經(jīng)濟損失，包括必然遭受的經(jīng)濟損失和已經(jīng)遭受的經(jīng)濟損失。行政處罰和行政處分屬于行政性的處罰方法，人民法院不能對罪犯直接做出具體的行政性處罰決定但能提出行政處罰、行政處分的司法建議，供有關(guān)部門參考。

三、我國非刑罰處理方法規(guī)定的不足及完善

（一）我國非刑罰處理方法規(guī)定的不足

我國刑法規(guī)定的非刑罰處理方法有六種，但是總的來說我國刑法中規(guī)定的非刑罰處理方法種類太少，不足以滿足教育挽救輕微刑事犯罪人的需要。輕微犯罪者犯罪成立以后，需要的是能對其產(chǎn)生一定道德影響和教育影響的措施，對這些人不判處刑罰反而有利于調(diào)動他們自身的積極性，從而預(yù)防其再次犯罪。

在我國刑法中可以看到關(guān)于非刑罰處理方法只有很簡單的規(guī)定，這些規(guī)定在具體如何適用方面規(guī)定的過于原則，就導(dǎo)致了非刑罰處理方法在司法實踐中“操作性”不強，比如我國賠償損失的作用并未充分發(fā)揮，要么不賠償，要么被害人通過提起民事附帶訴訟提出賠償請求，實際上走的并非是非刑罰化道路。在非刑罰化趨勢面前，立法者應(yīng)該結(jié)合我國同犯罪作斗爭的實際需要，轉(zhuǎn)變固有的刑罰觀念，逐步使刑事責(zé)任承當方式多樣化、輕緩化。

（二）完善我國非刑罰處理方法的構(gòu)想

在遵循罪刑相適應(yīng)的前提下，對青少年罪犯、一般的過失犯罪、初犯、偶犯應(yīng)當盡可能適用非刑罰處理方法，教育挽救犯罪人，同時完善我國的非刑罰處理方法相關(guān)規(guī)定，從而形成我國的非刑罰化體系。

第一，突出非刑罰處理方法在刑法中的地位。刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責(zé)任的實現(xiàn)形式，我國刑法中雖然明確規(guī)定了非刑罰處理方法，但是卻把非刑罰處理方法安排在“刑罰”這一章中，這樣的規(guī)定首先不利于認清刑罰與非刑罰處理方法的關(guān)系，其次沒有突出非刑罰處理方法應(yīng)有的地位。應(yīng)該把非刑罰處理方法從“刑罰”這一章中獨立出來認定它是另一種法定的實現(xiàn)刑事責(zé)任的方式。

另外，我國刑法中關(guān)于非刑罰處理方法的規(guī)定非常簡單，需要進一步修訂完善，增強其在司法實踐中的適用性。我國刑法中關(guān)于非刑罰處理方法的規(guī)定都比較簡單操作性不強，這在一定程度上限制了非刑罰處理方法發(fā)揮應(yīng)有的作用，所以需要對這些規(guī)定進行完善使其最大限度的發(fā)揮作用。

第二，建立我國的社區(qū)服務(wù)制度。許多西方國家都在法律中規(guī)定了社區(qū)服務(wù)制度，它要求犯罪人在社區(qū)從事一定時數(shù)的工作或者服務(wù)，從而對被害人及社會補償同時也能教育改造罪犯。社區(qū)服務(wù)是一種社會化的處罰方法有利于促進犯罪人的再社會化。目前我國很多地區(qū)已經(jīng)在做這樣的試點工作，而且取得了一定的社會效果。根據(jù)我國的現(xiàn)狀，借鑒國外的立法經(jīng)驗，我國在引入社區(qū)服務(wù)制度時，可以將其納入非刑罰處理方法的體系當中，而不是作為一種刑罰來運用。另外，要想取得較好的社區(qū)矯正效果，必須培養(yǎng)大量的社區(qū)矯正工作人才，加強建設(shè)專業(yè)人員隊伍。

第三，將部分保安處分非刑罰化。在這里首先要明確的是，因為適用非刑罰處理方法的前提條件必須是構(gòu)成犯罪，所以可以非刑罰化的保安處分也必須是那些可以替代刑罰的保安處分，而不能是那些因犯罪危險被適用的預(yù)防性保安處分。保安處分維護了社會秩序，滿足了社會大眾保安需求。保安處分在我國早已存在，主要包括勞動教養(yǎng)、收容教養(yǎng)、強制醫(yī)療等，但在我國刑法中僅見“強制醫(yī)療”和“收容教養(yǎng)”，其他的保安處分措施散見于各種相關(guān)立法中。從我國的立法現(xiàn)狀中可以看出我國關(guān)于保安處分的規(guī)定比較零散，運用起來也有很多不便，所以可以考慮將部分保安處分納入到非刑罰處理方法的范疇，這樣既可以使保安處分措施系統(tǒng)化，還可以增加刑法中非刑罰處理方法的種類。

參考文獻：

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一、信息不對稱基本理論及發(fā)展

以不完全信息和不對稱信息為前提取得的理論研究成果，形成了當代最富特色的信息經(jīng)濟學(xué)研究領(lǐng)域。信息不對稱這一現(xiàn)象早在19世紀70年代便受到三位美國經(jīng)濟學(xué)家喬治.阿克羅夫、邁克爾.斯彭斯、約瑟夫.斯蒂格利茨的關(guān)注和研究，其中阿克羅夫?qū)⑵浔硎鰹椤笆袌錾腺I賣雙方各自掌握的信息是有差異的，通常賣方擁有較完全的信息而買方擁有不完全的信息；在信息不對稱的市場環(huán)境中，企業(yè)管理者比投資者更多地了解企業(yè)的全部經(jīng)營信息，因此在與投資者的對弈中處于優(yōu)勢地位。實際上，管理者披露的信息常常帶有許多噪音，這就使得投資者在獲得有效信息和獲得投資利益時處于不利地位，受到不公正的待遇”，這為市場經(jīng)濟提供了一個新的視角。目前學(xué)界普遍認為信息不對稱是在不完全信息市場上，交易雙方掌握的相關(guān)信息的不對稱分布對市場交易行為產(chǎn)生了影響，并引發(fā)了市場運行效率問題。信息的形式及效用、委托理論與激勵機制設(shè)計、不利選擇與道德風(fēng)險、最優(yōu)稅制理論等內(nèi)容構(gòu)成了不對稱信息經(jīng)濟學(xué)的微觀分析基礎(chǔ)。

信息不對稱現(xiàn)象在日常生活中也無處不在，一個最經(jīng)典的案例就是魚目混珠的二手車市場，最近曝光的“百度賣吧”事件也體現(xiàn)著信息不對稱的危害，近幾年被輿論炒得沸沸揚揚的“唐慧案”更折射出有人別有用心的利用信息不對稱來操縱司法公正的可怖，等等諸如此類，我們應(yīng)當正視生活中此類由信息不對稱引發(fā)的問題，吸取教訓(xùn)，總結(jié)經(jīng)驗。

二、信息不對稱現(xiàn)象分析

（一）經(jīng)典案例二手車市場及其新發(fā)展

阿克羅夫于1970年提出“檸檬市場”的概念，“檸檬”一詞在英語有次品、劣質(zhì)品的含義。這一概念是用來描述在舊車市場上，交易雙方之間存在非對稱信息，賣方對產(chǎn)品質(zhì)量掌握比買方更多信息，買方無法區(qū)分次品和好車。買方只知道車的平均質(zhì)量，因此只愿意根據(jù)平均質(zhì)量支付價格。這導(dǎo)致提供質(zhì)量高于平均水平的二手車的賣者退出交易，只有質(zhì)量低的賣者才愿意進入市場，導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的出現(xiàn)，低質(zhì)量產(chǎn)品驅(qū)逐高質(zhì)量產(chǎn)品，從而使市場上出現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量持續(xù)下降的情形。而在市場充斥次品的情況下，買主與其承擔(dān)風(fēng)險還不如直接不買，這樣需求下降又使價格下降，又近一步提高了次品的比例，引發(fā)一種惡性循環(huán)。最終，賣主選擇銷售次品而買主選擇不買，“逆向選擇”由此產(chǎn)生。

二手買賣雙方的不對稱給予了中介可乘之機。中介公司在交易過程中，不斷對買方抬高賣方要求的價格，而對賣方則不斷強調(diào)買方所能給的價錢。交易一旦形成，買方則要多付出給賣方，而賣方實際拿到的比買方所付價錢要少，中介公司利用買賣雙方信息不對稱的情況賺取利潤，加劇了雙方的逆向選擇。其實不只是在二手市場，回想日常生活，這樣的情況屢見不鮮，金融機構(gòu)賺取的其實就是信息的費用，他們?yōu)橘Y本盈余方和資本短缺方提供信息，實現(xiàn)二者的融資交易，自己則獲得相應(yīng)的費用和差價。

而這種情況有了新的發(fā)展，筆者注意到在二手車市場上有新的交易模式出現(xiàn)，比如一個名叫“瓜子”的二手車交易網(wǎng)站，它通過O2O的發(fā)展模式專注于二手車和汽車后服務(wù)市場，推動國內(nèi)個人二手車市場發(fā)展，建立直接面向二手車買家賣家的交易平臺，省去了中間環(huán)節(jié)（中介、車商等），以互聯(lián)網(wǎng)連接買家到賣家，實現(xiàn)C2C。以武漢為例，該網(wǎng)站的武漢站自開通來，綜合業(yè)績已躋身公司前五名。通過引入全新的C2C交易模式，瓜子網(wǎng)已讓逾1000萬武漢市民初步享受到了一站式的賣車、買車服務(wù)帶來的好處1。這或許是一種不錯的發(fā)展模式，利用先進的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在一定程度上解決了逆向選擇的問題。

（二）醫(yī)藥市場中的信息不對稱問題

引起群情激奮的百度賣吧事件體現(xiàn)著商業(yè)利益和社會利益的博弈，引得人們扼腕的同時不禁讓人思考背后的原因。筆者認為這一行為利用的就是信息不對稱現(xiàn)象的存在。當下我國醫(yī)療體系還比較薄弱，地區(qū)差異明顯、信息擴散程度不均，有很多偏遠地區(qū)的人或者感到“看病難、看病貴”的人不得不更“青睞”于“百度一下”來“求醫(yī)問藥”，而人們對醫(yī)學(xué)知識的缺乏更加劇了信息的不對稱，且受到病急亂投醫(yī)的心態(tài)的影響，更容易相信所謂的各種神醫(yī)和偏方。百度賣吧事件被曝出后，有很多網(wǎng)友回顧自己和身邊人的經(jīng)歷，想起很多情況下都是生病了“百度一下”，還有人在醫(yī)院無能為力時“百度一下”找到了所謂的神醫(yī)卻被騙，更糟糕的是甚至有人選擇相信網(wǎng)上的所謂的診斷和醫(yī)治方法，不相信醫(yī)院，放棄科學(xué)治療，因此耽誤了病情。于是，信息不對稱的情況被虛假醫(yī)療機構(gòu)利用，引得大量患者上當受騙。

（三）信息不對稱與司法公正

公平正義是人人期許的，而有人卻利用信息不對稱妨害了法治實踐的公平正義，為自己謀利。一個比較典型的案例是持續(xù)了數(shù)年之久的“唐慧案”，它實際包括三個案件，第一個案件、最受公眾關(guān)注的案件、也是后兩起案件的源頭是唐慧女兒樂樂被強迫、的刑事案件，第二起案件是唐慧被勞動教養(yǎng)行政復(fù)議案，三是唐慧被勞動教養(yǎng)訴請國家賠償案。后兩起案件均以唐慧的勝利告終，而第一起核心案件在歷經(jīng)六年多的多級法院審理之后終于以兩名主要被告人無期的判決結(jié)束。該案之所以引起廣泛關(guān)注是因為唐慧在案件判決過程中不斷的纏訪鬧訪行為以及媒體對案件的大肆悲情渲染和不實報道，引發(fā)輿論對勞教制度、司法獨立的大討論。

該案的主角唐慧最初是以悲情母親的形象為世人所熟知的，因為她的為女兒爭取公道卻貌似無果的歷程讓網(wǎng)友心痛和憤懣。在案件審理過程中，唐慧屢屢打著為女兒爭取公道的旗號干擾司法獨立和公正，具體要求是一定要判處被告人死刑，而實際上被告人罪不至死。唐慧利用媒體為自己大肆宣傳，為達到自己的目的，隱瞞了案件的部分事實信息，爭取了輿論的廣泛支持，在輿論的重壓之下，法院最終的判決雖沒有按唐慧的要求予以死刑，但依舊是過重的。

我們看到，信息不對稱再一次被人利用，通過隱瞞部分信息，指向性的、自利的、加工過的信息，為自己謀利，甚至妨害司法獨立，造成“道德危機”。

（四）信息不對稱與人們的主觀認知

個人與國家所站角度不同，獲取的信息量和方式更是有著天壤之別，因此，當個人從自己的角度、根據(jù)自己掌握的信息出發(fā)評價某項國家政策或者某個社會問題時，很容易得出不全面甚至是錯誤的評價。而若個人能夠掌握更全面的信息、從多個角度考慮同一問題時便會理解國家的政策和行為，正如“站得高才能望得遠”。對于這種現(xiàn)象，公民個人首先應(yīng)該關(guān)心國家大事，及時了解國家的宏觀政策；其次拓寬獲取信息的渠道，通過電視新聞、報紙、網(wǎng)絡(luò)等載體從中獲取相關(guān)信息；三是要注意對自己特別關(guān)心的信息做到重點收集，做好記錄；最后要提高自己處理信息的能力，也即文化素養(yǎng)。

三、對策

雖然信息完全對稱是理想狀態(tài)，但毫無疑問我們應(yīng)通過制度建設(shè)和自身努力盡可能實現(xiàn)信息交流的暢通，減少信息不對稱帶來的危害，降低交易成本。為應(yīng)對信息不對稱帶來的逆向選擇和道德風(fēng)險等負面影響，筆者認為文中提到的通過O2O的模式實現(xiàn)直接的C2C是一個不錯的案例。其次，實行許可制也是一條思路，這樣可以減少質(zhì)量的不確定性，從而縮小信息不對稱的差距，規(guī)避逆向選擇的發(fā)生。另外，完善信息披露與中介制度，通過制度強制公布應(yīng)公布的信息，并規(guī)范中介的行為，避免中介利用信息不對稱賺取“貓膩”，同時也利于買賣雙方進行合理選擇。再者，大量釋放和獲取市場信號也能夠從一定程度上解決信息不對稱問題，經(jīng)典的案例就是勞動者的文憑，用人單位在獲取應(yīng)聘者的實際能力的信息上處于劣勢地位，文憑此時便成為了他們可供參考的重要信息，以此彌補信息不對稱帶來的逆向選擇的風(fēng)險，類似的例子還有如廠商不吝重金推廣自己的產(chǎn)品、推出試用版等等。雖然每個事件就具體情況而言會有不同的、具體的解決辦法，但總體上來說，無疑要做到的都是通過法規(guī)制度的形式，來規(guī)范每一個主體的行為，做到應(yīng)披露的信息堅決披露，公之于眾接受大家監(jiān)督，盡可能做到防止有人利用信息不對稱的漏洞謀取個人利益、損害他人利益。值得注意的是，個人也應(yīng)該從自身出發(fā)，拓寬自己獲取信息的渠道、提升自己處理信息的能力，盡量規(guī)避生活中由信息不對稱引發(fā)的問題。

信息不對稱理論，指出了信息對市場和日常生活的重要影響。隨著信息時代的到來，信息在市場經(jīng)濟中所發(fā)揮的作用比過去任何時候都更加突出，并將發(fā)揮更加不可估量的作用，但同時我們也應(yīng)該意識到信息的不對稱性對生活的影響，并積極尋求解決方法，通過完善制度建設(shè)、開發(fā)新的交易模式和提升自身，來規(guī)避逆向選擇和道德風(fēng)險，減少信息不對稱帶來的危害。

參考文獻

[1]高紅陽.不對稱經(jīng)濟學(xué)研究現(xiàn)狀述評.當代經(jīng)濟研究，2005（10）.

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關(guān)鍵詞: 寬嚴相濟；寬罰嚴管；非刑罰化；少年管制刑；保護處分 

 

    2002年9月，在維也納召開的第十七屆國際刑法大會專題預(yù)備會議指出，未成年人需要社會提供特殊保護，尤其是立法、社會以及司法體系的保護。作為法律的主體，少年具有自身的特殊性，正是由于這些特殊性，使得我們?nèi)ヌ剿饔袆e于傳統(tǒng)刑法的特殊刑法—少年刑法。少年刑事司法政策則是在對犯罪現(xiàn)象綜合分析的基礎(chǔ)上，旨在解決犯罪現(xiàn)象的打擊與預(yù)防問題的法律和社會戰(zhàn)略。

一、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的提出

“寬罰嚴管”的少年刑事政策力圖將司法懲處與社會管理相結(jié)合，是一種刑事政策社會化的思想，它的提出源于寬嚴相濟刑事政策在少年司法領(lǐng)域內(nèi)的缺憾。

（一）“寬嚴相濟”在少年刑事領(lǐng)域的局限

寬嚴相濟刑事政策實質(zhì)上是基于對“嚴打”政策的理性反思而做出的向懲辦與寬大相結(jié)合刑事政策的邏輯上的回歸，這種回歸是對懲辦與寬大相結(jié)合政策的辯證地揚棄，即寬嚴相濟刑事政策在當前的意義主要還是突出“以寬濟嚴”。過去20多年來我們一直在實行“嚴打”，無論是從以重刑為主的刑罰結(jié)構(gòu)來看，還是在現(xiàn)實中我們并不缺少“嚴”，因此，現(xiàn)在提“寬嚴相濟”，其用意是在寬與嚴之間更傾向于向?qū)拑A斜，二者之間不是平衡著力的{1}。

隨著對少年特殊性認識的深化、刑罰觀念的轉(zhuǎn)變等一系列因素，多數(shù)國家更傾向于對少年人采取“輕輕”的刑事政策并注重犯罪的預(yù)防，對少年人淡化刑罰、強化矯治已經(jīng)成為許多國家的共識，我國也不例外。然而，一味地強調(diào)寬罰，而無后續(xù)配套措施來保障和落實的話，那么產(chǎn)生的必然結(jié)果是大量少年犯罪人流入社會，這對社會支持系統(tǒng)提出了較高的要求。如果缺乏有效的社會支持系統(tǒng)，缺乏在社會化的環(huán)境中防護犯罪少年再行危害社會以及有效矯治犯罪少年的機制，其后果既不利于保護社會，也不利于保護少年，這顯然是無法讓人接受的。

少年刑事司法領(lǐng)域中，在保護和教育為主的少年刑事司法思想業(yè)已確立起來并達到共識的背景下，我們再過分強調(diào)“寬嚴相濟”甚至“以寬濟嚴”，很可能矯枉過正，使我們在處理具體的少年違法及犯罪問題時，容易偏向過寬處理，而忽視了對其嚴加管教這方面。從這一點看，“寬罰嚴管”這樣一個概念的提出十分必要，它比“寬嚴相濟”更直接，更明了。

寬嚴相濟從其內(nèi)涵來看，一方面要求對嚴重刑事犯罪依法嚴厲打擊；另一方面要求對輕微違法犯罪人員，特別是對失足青少年，堅持教育、感化、挽救的方針，依法輕緩處理。它針對的都是已經(jīng)發(fā)生的犯罪行為，強調(diào)刑事處罰上應(yīng)該遵循的原則。少年特殊性的表現(xiàn)之一在于其可塑性，基于保護和預(yù)防的思考，少年刑事司法政策以“提前干預(yù)”為重要特征。因此，少年刑事司法政策針對的少年行為，不再限于傳統(tǒng)意義上的刑事犯罪行為，還可以包括具有顯著的犯罪危險性的越軌行為—顯然，“寬嚴相濟”的概念尚不能對此予以涵蓋。

（二）“寬罰嚴管”—寬嚴相濟刑事政策的應(yīng)有之義

“寬罰嚴管”是將刑罰寬緩舉措同相關(guān)社會矛盾問題的嚴格管理相結(jié)合．的刑事政策，它強調(diào)通過對非行少年嚴格管控來保障輕緩處理初衷的實現(xiàn)，從而實現(xiàn)寬嚴相濟刑事政策在少年刑事范圍內(nèi)的進一步演進及理性化、系統(tǒng)化{2}。

“寬罰嚴管”少年刑事政策在我國立法上有所體現(xiàn)，《刑法》第17條就是一個典型：“……已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。”從立法上來看，對于不予刑事處罰的少年并不是放任不管，聽之任之的，而是明確要求監(jiān)護人甚至政府介入，做好后續(xù)的“嚴管”工作。只是因為這一規(guī)定比較彈性，加之父母本身就承擔(dān)著管教子女的責(zé)任，我們在實踐中便很容易忽視這一規(guī)定在刑事法律上的效果意義，以至于一旦不予刑事處罰，就忽略后續(xù)的管教歸正工作。

從我國少年司法實踐看，也不乏寬罰嚴管的探索，例如“四緩制度”[1]，即對少年適用的緩處、緩訴、緩判、緩刑，一方面，能不予以少年人刑罰處置的，盡量不進入刑事視野，以免對他們“貼標簽”，給其以后的學(xué)習(xí)、就業(yè)、生活帶來毀害性的污

點；另一方面，即使某些少年不得不進入刑事訴訟程序，也為他們設(shè)置了很多出口，隨時準備將處于刑事邊緣并符合一定條件的少年再分流出去，通過治安管理處罰、承擔(dān)民事責(zé)任、社區(qū)矯正等方式，將他們放入社區(qū)、特殊學(xué)校中予以管教，視其表現(xiàn)再決定是否予以刑事處罰。這些寬罰嚴管的舉措，既體現(xiàn)對犯罪少年非刑罰化處理的輕緩，又體現(xiàn)了對他們的嚴格控制，督促他們接受教育，自發(fā)改變。

綜上所述，“寬罰嚴管”是寬嚴相濟刑事政策理念的應(yīng)有之義：即一方面，無論是在現(xiàn)有的少年刑事立法中，還是在現(xiàn)有的少年刑事司法實踐中，都不乏“寬罰嚴管”政策的閃爍點，只是我們平時沒有注意對之提煉，并加以理論化、系統(tǒng)化；另一方面，我們有必要明確地認識到：“寬罰嚴管”是寬嚴相濟刑事政策內(nèi)涵中的一個重要向度，需要確立其理論地位。

二、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的闡釋

在少年宜教不宜罰的觀念指導(dǎo)下，寬罰嚴管的要義是在刑罰的適用上保持高度的審慎，而在違法少年的管理上則遵循從早出發(fā)，從嚴出發(fā)，從改良社會環(huán)境出發(fā)。

（一）“寬罰”的基本涵義

寬罰主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

1．少年犯罪的非刑罰化

刑罰是一種最嚴厲的法律制裁，它將給受刑人帶來嚴重的痛苦和重大的不利影響。少年身心發(fā)育尚不成熟，其刑罰適應(yīng)能力低于成人，并且刑罰將對少年日后生活、家庭、事業(yè)等產(chǎn)生重大不良影響。另外，少年的社會化尚未完成，刑罰將使得少年的正常成長和社會化進程中斷或者變異，刑罰的負面效應(yīng)在少年身上體現(xiàn)得尤為突出。因此，對于刑罰加諸少年，我們應(yīng)當時刻保持一種高度的慎重，如果可能應(yīng)盡量少用，能用其他替代措施的應(yīng)盡可能不適用刑罰，即便刑罰不得不被采用，亦應(yīng)進行“少年化”，遵循從寬處罰原則，使其適合于少年。對于犯罪少年不能簡單地以刑罰懲罰了之，更多應(yīng)當承擔(dān)起預(yù)防、教育、挽救的責(zé)任。

2．少年刑罰輕緩適度

對于少年，刑罰不得不適用之時，我們亦應(yīng)較于成人對他們寬處，適度從寬處罰，能收到較好的刑罰正效應(yīng)。對少年犯罪從寬處罰原則集中體現(xiàn)于《刑法》第17條第3款規(guī)定之中，根據(jù)該規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當從輕或減輕處罰”。1995年5月2日，最高人民法院《關(guān)于辦理未成年人刑事案件適用法律的若干問題的解釋》中，關(guān)于未成年犯刑罰的適用規(guī)定：“對未成年犯罪依法從輕處罰，應(yīng)當在法定刑范圍內(nèi)判處相對較輕的刑種或相對較短的刑期；依法減輕處罰，應(yīng)當在法定最低刑以下判處刑罰。在具體量刑時，不但要根據(jù)犯罪事實、犯罪性質(zhì)和危害社會的程度，還要充分考慮未成年人犯罪的動機，犯罪時的年齡，是否初犯、偶犯或慣犯，在共同犯罪中的地位和作用等情節(jié)，以及犯罪后有無悔罪、個人一貫表現(xiàn)等情況，決定對其適用從輕還是減輕處罰和從輕或者減輕的幅度，使判處的刑罰有利于未成年罪犯改過自新和健康成長”。

理解這一規(guī)定，包含了以下幾層意思{3}：(1)對少年犯罪人從輕或減輕處罰沒有任何彈性的規(guī)定，在任何情況下都必須遵守。(2）在任何情況下都不能對少年判處其所觸犯罪名的法定最高刑，而只能在該罪的法定刑幅度內(nèi)選擇較輕的刑種或較短的刑期，乃至在法定最低刑以下處以刑罰。(3)從輕或減輕處罰的情節(jié)是少年因年齡因素而設(shè)立的法定從寬情節(jié)，此情節(jié)與其他從寬情節(jié)不發(fā)生任何抵觸，可以一并適用。(4）從輕或減輕處罰情節(jié)具有普遍適用性，不論是對危害嚴重的刑事犯罪，還是一般的刑事犯罪均可以適用，不受犯罪性質(zhì)的限制。

司法實踐中，在對犯罪少年量刑時，還注意以下兩個方面的問題：一是對于已滿14周歲不滿18周歲的少年犯罪，在適用從輕或減輕處罰原則時，應(yīng)分為兩個年齡段分別對待，即對已滿16周歲不滿18周歲的少年犯罪的，可以直接按照應(yīng)當從輕或減輕處罰的原則處理，而對于已滿14周歲不滿16周歲的少年犯罪的，則應(yīng)當首先考慮減輕處罰，只有在出現(xiàn)不應(yīng)當減輕處罰的情形時，方可從輕處罰。這是因為：對年僅14、15歲的犯罪少年，優(yōu)先考慮減輕處罰，既符合這一年齡段的犯罪少年的刑事責(zé)任能力特點，同時也便于考慮適用輕刑，避免與已滿16周歲不滿18周歲的少年在刑罰適用上的不平衡。二是在對少年適用刑罰的過程中，還應(yīng)當考慮有無其他法定、酌定從輕情節(jié)，如果有其他減輕處罰的情節(jié)，應(yīng)該疊加適用，使犯罪少年得到更寬大的處理。

（二）“嚴管”的基本涵義

1．預(yù)防少年犯罪關(guān)口前移

針對少年犯罪，必須實現(xiàn)從注重罪后研究向罪前研究的轉(zhuǎn)變。因為任何犯罪都有其一定的原因，通過對少年實施犯罪的“病前”現(xiàn)象進行研究分析，可以對少年犯罪成因進行合理的預(yù)測，從而改良影響青少年生活的不良環(huán)境，如果對這些犯罪的誘因能提前進行控制，必然會大量地減少犯罪，正所謂防患于未然。不僅如此，從經(jīng)濟成本考慮，預(yù)防少年犯罪工作實行關(guān)口前移，比對已經(jīng)

犯罪而再行治理的成本也要少得多。

預(yù)防少年犯罪關(guān)口前移的另一要求是對不良少年的提前介入和干涉。即使在沒有犯罪的情況下，基于兒童最大利益原則和優(yōu)先保護少年的目的，對某些具有人身危險性的少年，例如經(jīng)常與有犯罪習(xí)性之人交往的、經(jīng)常出入少年不當進入之場所的、經(jīng)常逃學(xué)逃家的、參加不良組織的、無正當理由攜帶刀械的、有違法習(xí)性或經(jīng)常于深夜在外游蕩的、吸食的，可加強管理，努力將可能走上犯罪道路的少年引導(dǎo)至正確的道路上來，提早消化潛在的犯罪少年。

2．強化對非刑罰處置少年的控制

對于不做刑罰處置的少年，我們并不是放任不管，而是綜合運用各種手段對他們加強監(jiān)督，有條件的情況下最好是一對一地專門監(jiān)督，這樣對預(yù)防他們重新犯罪將起到很大的作用。我們可以考慮整合社會資源，將這些從刑法司法系統(tǒng)分流出去的少年，分散到社會福利部門、行政機關(guān)、青少年組織、機構(gòu)中去，由這些部門做好少年的幫教工作，以便他們盡早回歸正常社會。

另外，對被最終免于刑事處分的少年，我們可以有針對性地開展多種形式的回訪考察工作。例如，對暫緩判決的少年，在宣告決定的同時，由少年法庭的法官或其他合適人選進行專門幫教談話，并對其監(jiān)護人提出明確具體的幫教要求。再如，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，因犯罪情節(jié)輕微而不需要處以刑罰的，我們也不要一放了之，可實行定期與少年所在地的民警、街道或村委會、家長見面，了解少年的思想、學(xué)習(xí)、生活等各方面的情況，幫助其改過自新。如果是在校生，則應(yīng)充分發(fā)揮學(xué)校在教育少年方面不可忽視的作用。諸如此類的做法不僅體現(xiàn)對少年犯罪人的特殊保護政策，而且可以取得良好的法制效果和社會效果。

（三）“寬罰”與“嚴管”的關(guān)系

首先，寬罰與嚴管是順承的關(guān)系，對犯罪少年在處刑上給予其較大寬宥，這就要求我們在管教上不能放松警惕，必須要有嚴密、完善、有效的配套措施來配合。其次，嚴管是寬罰的保障，正是因為有這些嚴管的措施，才能保證我們對少年犯罪人處以輕刑不會是放縱，不會違背我們保護少年的初衷，才能讓我們放心地去原諒他們，去寬容他們，去教育他們。再次，寬罰和嚴管是相輔相成；互相結(jié)合的，離開任何一個層面，另一面便會顯得不夠協(xié)調(diào)、合理。

三、“寬罰嚴管”少年刑事司法政策的實現(xiàn)路徑

刑事政策的意義在于指導(dǎo)實踐，“寬罰嚴管”少年刑事政策的精神體現(xiàn)在對少年的定罪量刑以及相關(guān)的司法處置措施上。我們在秉承少年刑法保護和教育理念的同時，更重要的是從各個階段和程序上來保障和落實少年刑事司法政策。

 （一）定罪量刑個別化

少年犯罪固然有其個人主觀的原因，但也是社會各種消極因素、不良影響、制度缺陷、惡劣環(huán)境等交互作用的結(jié)果。一份有利于少年改過自新的刑事判決，要求我們不僅僅根據(jù)少年犯罪時的片段事實，更重要的是考察關(guān)注少年犯罪的背后原因及其人格。此種基于個別化的全面深入調(diào)查而作出的個別化的判決對于該少年而言，才是他們再社會化和預(yù)防犯罪的良方。

2001年最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以分別就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關(guān)社會團體組織就上述情況進行調(diào)查或者自行進行調(diào)查?！边@條規(guī)定，可以視作針對刑事案件中少年被告人開展個別化社會調(diào)查制度之雛形規(guī)定。此社會調(diào)查制度中的核心內(nèi)涵應(yīng)是人格調(diào)查，蘊涵人格調(diào)查的社會調(diào)查結(jié)論理應(yīng)是法官判斷未成年被告人人身危險性的重要參考因素{4}。通過社會調(diào)查報告對少年人進行全面評估從而定罪量刑，并最終形成“有利判決”，是對犯罪少年接下來開展個別化教育的重要依據(jù)。

社會調(diào)查報告是實行對少年個別化定罪量刑的前提。因為，在少年刑事案件具體定罪量刑時，不但要根據(jù)犯罪時的犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)，如犯罪手段、時間、地點、侵害對象、犯罪形態(tài)、后果等，而且還要充分考慮少年犯罪的動機和目的、犯罪時的年齡、是否初犯、偶犯或慣犯等情況，以及犯罪后有無自首、是否初犯、認罪態(tài)度、積極賠償、被害人諒解等等情節(jié)，從而判定是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么樣的犯罪，并決定對其適用從輕處罰還是減輕處罰，以及從輕處罰或者減輕處罰的幅度，使判處的刑罰有利于少年的改過自新及健康成長。而其中所涉及的少年犯罪的動機和目的、犯罪后有悔改表現(xiàn)等，在犯罪事實調(diào)查中是解決不了或者解決不全的，必須通過調(diào)取有關(guān)品性方面的證據(jù)才能了解到。

具體實施少年人的社會調(diào)查報告時，值得探討的是社會調(diào)查主體的承擔(dān)。就最高人民法院《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第21條的條文理解，社會調(diào)查之可能主體應(yīng)在控方、辯方、人民法院、人民法院委托的相關(guān)社會團體或者組織中產(chǎn)生。如果由人民

法院委托有關(guān)社會團體組織作為社會調(diào)查的主體，那么，該地區(qū)至少應(yīng)當具備專門的機構(gòu)（諸如未成年人保護機構(gòu)），而社會調(diào)查員應(yīng)具備青少年生理、心理等諸方面的知識素養(yǎng)。特別需要注意的是：如何保證這樣的機構(gòu)中的人員擔(dān)任社會調(diào)查員后得出的社會調(diào)查報告的公正性？因為人員的選擇、材料的取舍會導(dǎo)致不同的社會調(diào)查結(jié)論，目前卻沒有具體措施保證社會調(diào)查員均出自公心。我們認為可以考慮由控方和辯方分別制作關(guān)于被告人的社會調(diào)查報告，即按照各自職能獨立出具被告少年的社會調(diào)查報告，并分別提交法庭然后展開法庭辯論，最后由法庭定奪采納。即可將社會調(diào)查報告視作少年品格證據(jù)的一部分，并由法庭結(jié)合其他犯罪事實做出最后的裁決。

（二）刑罰適用非監(jiān)禁化

非監(jiān)禁化是指某一行為雖然構(gòu)成犯罪，但根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，判處非監(jiān)禁刑或者采取緩刑、假釋等非監(jiān)禁化的刑事處遇措施。我國刑法中的非監(jiān)禁刑包括管制、罰金和剝奪政治權(quán)利等，這種非監(jiān)禁刑相對于監(jiān)禁刑而言，由于對犯罪少年不予關(guān)押，因而是刑罰輕緩化的表現(xiàn)。

1．完善和充分利用少年管制刑

管制作為一種限制自由刑，能有效避免監(jiān)禁對少年所帶來的負面影響，尤其不會對少年的學(xué)習(xí)、生活等造成過多的負面影響。在社會化的環(huán)境中，不僅能夠有效開展對于少年的教育，而且可以有更多的渠道，調(diào)動更多的人參與關(guān)心、矯治過錯，這與犯罪少年及少年犯罪行為的特殊性對少年刑罰特殊性的要求相一致。

管制刑的擴大適用主要是指在對他們進行改良及“少年化”的基礎(chǔ)上，充分發(fā)揮他們的刑罰價值。首先，管制刑只有在有條件執(zhí)行的情況下才適用。因為少年自控能力較差，沒有良好的環(huán)境，易受外界不良風(fēng)氣的影響而再次走上犯罪的道路。只有在少年家庭有較好的監(jiān)護條件或社會幫教措施能夠有效落實，才可以對少年適用管制刑。其次，在考察期間應(yīng)遵守的義務(wù)規(guī)定應(yīng)更加切合犯罪少年的特點并考慮對其教育感化的需要?？山梃b西方國家的“社區(qū)服務(wù)令”，除對判處管制刑的犯罪少年的人身自由進行一般限制外，還要求其每個月到指定地點參加一定時間的無償公益勞動，即與社會服務(wù)配合適用。再次，我國目前管制刑的考察監(jiān)督機關(guān)主要為公安機關(guān)，我們認為可以廣泛發(fā)動公眾參與，特別是“志愿人員、自愿組織、當?shù)貦C構(gòu)以及其他社區(qū)資源在社區(qū)范圍內(nèi)并且盡可能在家庭內(nèi)為改造少年犯做出有效的貢獻”[2]，應(yīng)用他們來補充刑事司法的執(zhí)行工作。

2．替代適用少年保護性處分措施

少年作為人類社會中的特殊群體，是尤其需要予以保護的，即便他們實施了危害社會的行為。而在刑罰仍是犯罪的主要后果甚至唯一后果的傳統(tǒng)刑法框架下，是無法承載少年刑法基本理念的。保護性措施回避以刑罰的方式追究刑事責(zé)任而設(shè)立和采用，用以實現(xiàn)特殊預(yù)防目的的必要保護和處分措施。它是使福祉政策同犯罪對策直接相連的制度，是兼具刑事政策和福祉政策的二重性處分{5}。

除了刑罰外，我國現(xiàn)行法所規(guī)定的可以適用于罪錯少年的措施主要有以下幾種：責(zé)令嚴加管教、工讀教育、警告、罰款、拘留、訓(xùn)誡、收容教養(yǎng)、勞動教養(yǎng)、收容教育、強制戒毒、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等，其法律依據(jù)主要是《刑法》、《治安管理處罰法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》等。這些措施大體上可以劃分為四類：行政處罰措施，主要包括警告、罰款、拘留、勞動教養(yǎng)、收容教育、強制戒毒；特殊教育行政措施，即工讀教育；《刑法》第37條所規(guī)定的非刑罰處理方法；感化教育性行政措施，即收容教養(yǎng)。然而，刑罰之外的措施，如收容教育、勞動教養(yǎng)、工讀教育等非刑罰性措施基本不具有保護處分的性質(zhì)，因為它們均不具有替代和避免刑罰的功能，而且報應(yīng)性色彩或者社會防衛(wèi)色彩過濃。

保護性處分措施可以適當回避以刑罰的方式追究少年的刑事責(zé)任，因而符合寬罰的思想。構(gòu)建我國的保護性處分制度，在將上述某些措施改良為保護性處分措施的同時，還可以吸收少年司法實踐中探索的有益措施和借鑒域外經(jīng)驗設(shè)置一些：

(1)社會服務(wù)。即責(zé)令少年從事公益勞動或者到某一指定場所，完成一定期限且為無償?shù)纳鐣?wù)勞動，服務(wù)的內(nèi)容可包括環(huán)境保護、打掃衛(wèi)生、為老年人和其他弱勢群體服務(wù)等{6}。

(2)假日生活輔導(dǎo)。在法定假日以及凡是少年不上課、不工作或者沒有其他正當事情做的時間范圍內(nèi)，由適當?shù)臋C關(guān)、團體或者個人對少年施以個別的或群體性的品德教育、課業(yè)輔導(dǎo)、習(xí)藝輔導(dǎo)和勤勞輔導(dǎo)，假日輔導(dǎo)的具體執(zhí)行次數(shù)由少年法庭根據(jù)輔導(dǎo)成效而定。如果少年無正當理由拒絕接受假日生活輔導(dǎo)，可再由少年法庭采取相應(yīng)更嚴厲的措施。

(3)保護觀察。各國大都將保護觀察作為一種最重要的社區(qū)保護處分措施，我國目前正在探索的社區(qū)矯正改革，帶有保護觀察制度的性質(zhì)。它可以在以下幾種情況下采用：一是對于有嚴重不良行為的少年，由少年法庭決定采用；二是作為刑罰替代措施，由少年法庭決

定對犯罪少年采用；三是與普通刑罰配合使用，例如，對于判處管制刑的，附加適用保護觀察；四是與“四緩制度”連用；五是對于假釋少年采用。

（三）刑罰執(zhí)行社會化

行刑社會化要求我們擴大刑罰執(zhí)行的社會參與，借鑒國外經(jīng)驗，制定各種鼓勵、扶植政策，吸引社會上的各類專業(yè)人員和其他社會志愿者參與行刑工作。許多國家的經(jīng)驗表明，在行刑過程中引入民間力量，可以減輕受刑人對國家強制性權(quán)力所抱有的本能的敵意，促進其同社會的親和傾向；同時，各類專家參與行刑，還可以彌補監(jiān)獄干警專業(yè)背景單一的缺陷，提高矯正的專業(yè)化程度{7}。

另一方面，針對少年的特性，可建立半自由刑制度。半自由刑制度是介于完全的監(jiān)禁處遇與完全的社區(qū)處遇之間的一種罪犯處遇制度。半自由刑的主要形式有周末監(jiān)禁、夜間監(jiān)禁、業(yè)余監(jiān)禁等{8}。半自由刑制度是為改革短期自由刑弊端而設(shè)計的一種新型處遇模式，它不打斷犯罪少年同家庭與社會之間的聯(lián)系，不影響犯罪少年正常的學(xué)習(xí)與工作，同時，通過一定的監(jiān)禁又可收到懲罰與教育之功效。20世紀60年代開始，半自由刑制度在歐美國家受到重視，越來越多的國家引進和擴大適用這一制度，我國也可嘗試探索自己的半自由刑制度，作為短期自由刑的替代行刑措施。

結(jié)語

少年刑事司法政策常常充當著一種先驅(qū)者的角色，她的意義并不單純在于其在防治青少年犯罪中的成效，更重要的是其以國家的形式宣告和確認了為成年人的存在，顯示了成人社會對他們的重視、尊重和關(guān)愛。對于少年這樣一個特殊的群體，我們要做的是同時扮演好嚴父和慈母這兩個角色。

 

【注釋】

[1]指緩處考察（簡稱緩處）、暫緩起訴（簡稱緩訴）、暫緩判決（簡稱緩判）、緩刑制度，學(xué)界將之合稱為少年司法的“四緩”制度。除緩刑外的其余三項制度都是近些年來我國司法實踐的創(chuàng)新性探索。

篇8

 

1.前言

國家賠償是對國家機關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)的行為造成的損害承擔(dān)的責(zé)任，包括行政賠償和司法賠償兩部分。國家賠償責(zé)任，指國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人合法權(quán)益造成損害時，國家依法應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。國家賠償責(zé)任主要包括兩大類：一是行政賠償責(zé)任，即行政機關(guān)或行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害時，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；二是司法賠償責(zé)任，即司法機關(guān)因錯羈或錯判刑事被告人造成損害時，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。論文格式，發(fā)展。

2.國家賠償責(zé)任范圍的界定

2.1行政賠償責(zé)任范圍的界定

行政賠償責(zé)任的范圍是國家對行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益，并對造成的損害給與賠償。我國《國家賠償法》除在第二條對國家賠償作出高度的概括性的規(guī)定，即“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”

2.1.1人身權(quán)損害賠償

人身權(quán)是法律基于民事主體人格或身份而產(chǎn)生的一項法律權(quán)力，其最明顯的特征就是他不具有直接的財產(chǎn)屬性，是非財產(chǎn)權(quán)。人身權(quán)在我國的《憲法》和《民法通則》中都有明確的規(guī)定。我國的《國家賠償法》在規(guī)定行政賠償責(zé)任范圍時，將人身權(quán)損害賠償作出明文規(guī)定，其中最主要的兩項是人身自由權(quán)的損害賠償和生命權(quán)的損害賠償。我國《國家賠償法》的規(guī)定，侵犯人身自由權(quán)的行政賠償是指國家行政機關(guān)及其工作人員違法拘留和違法采取限制人身自由權(quán)的行政強制措施，侵犯公民人身自由權(quán)的，由國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任。侵犯人身自由權(quán)的行政行為主要包括：違法拘留、違法勞動教養(yǎng)、違法采取限制人身自由的行政強制措施；我國《憲法》規(guī)定生命健康權(quán)是公民的基本權(quán)利，即公民依法享有生命不受非法剝奪，健康不受非法損害的權(quán)利。國家在侵犯公民生命健康權(quán)方面，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任主要包括以下內(nèi)容：以暴力毆打造成公民身體傷害或者死亡、違法使用武器、警械造成公民人身傷害或者死亡、其他行為等。

2.1.2財產(chǎn)權(quán)損害賠償

根據(jù)我國的民法通則規(guī)定財產(chǎn)權(quán)主要包括：物權(quán)、債權(quán)、財產(chǎn)繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)。我國的國家賠償法主要是根據(jù)民法通則和憲法制定這一部分的，其中主要包括：違法事實罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停業(yè)停產(chǎn)、沒收財產(chǎn)等行政處罰行為；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用；造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。

2.2司法賠償責(zé)任范圍的界定

司法賠償責(zé)任范圍是行使司法職權(quán)的國家機關(guān)及其工作人員，在執(zhí)行職務(wù)過程中的違法行為侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益所造成的損害，由國家予以賠償。根據(jù)我國《國家賠償法》的相關(guān)規(guī)定，因錯誤拘留，錯誤逮捕，再審改判無罪而原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的；刑訊逼供或者以毆打等暴力行為造成公民人身傷害或者死亡的以及違法使用武器造成公民人身傷害或者死亡的；違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施，依照審判監(jiān)督；依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的。

3.國家賠償責(zé)任范圍的發(fā)展趨勢

3.1擴大國家賠償責(zé)任范圍

國家賠償責(zé)任范圍的擴大是國家賠償由原來的行政賠償逐步擴大到司法賠償、立法賠償乃至軍事賠償?shù)阮I(lǐng)域。國家賠償責(zé)任范圍的擴大，從侵權(quán)主體看，意味著由行政機關(guān)及其工作人員擴大到司法機關(guān)、立法機關(guān)、軍事機關(guān)及其工作人員等；從侵權(quán)行為看，意味著國家不僅要對行政侵權(quán)行為承擔(dān)賠償，而且還要對司法侵權(quán)、某些立法侵權(quán)和軍事侵權(quán)行為承擔(dān)賠償。我國國家賠償責(zé)任范圍目前僅限于行政賠償責(zé)任和司法賠償責(zé)任，而立法賠償，國家賠償法中尚未涉及。所以，我國國家賠償法應(yīng)當規(guī)定國家立法行為對公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害時的賠償責(zé)任，但應(yīng)嚴格規(guī)定其適用條件。隨著抽象行政行為的逐漸增多，其他非訴監(jiān)督機制己難以有效地發(fā)揮其作用，以致抽象行政行為違法實施的現(xiàn)象日趨嚴重，法院審查抽象行政行為勢在必行。論文格式，發(fā)展。論文格式，發(fā)展。將立法賠償納入國家賠償范圍，有利于確立對抽象行政行為的國家賠償制度。國家賠償責(zé)任范圍的擴大化，有利于我國依法行政的全面推進。

3.2完善司法賠償責(zé)任范圍

法院的裁判行為，是審判人員代表國家適用法律的行為。論文格式，發(fā)展。既然在行政執(zhí)法中，公務(wù)員的違法行為致窖要由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，那么，在司法活動中，對審判人員在審理案件中貪污受賄、拘私舞弊或者故意枉法造成的錯誤裁判，并且可能沒有受益人，或者已經(jīng)執(zhí)行的財產(chǎn)無法返還的，如果由審判人員個人對此承擔(dān)賠償責(zé)任，則受害人肯定難以得到有效的救濟。對此，國家應(yīng)當承擔(dān)賠償責(zé)任。另外，對輕罪重判的，在取保候?qū)徶羞`法罰款和違法沒收保證金的，偵查機關(guān)因違法搜查侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，司法機關(guān)工作人員縱容他人毆打、侮辱、體罰或司法機關(guān)工作人員侮辱、體罰、虐待犯罪嫌疑人、被告人、服刑人員造成嚴重后果的，國家均應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.3精神損害納入國家賠償責(zé)任范圍

隨著社會的發(fā)展，關(guān)于精神損害的賠償突破原有觀念，一些國家開始對精神損害承擔(dān)賠償責(zé)任。我國是社會主義國家，其國家機關(guān)和國家工作人員是為廣大人民服務(wù)的。如果它的行為侵犯了主體的合法權(quán)益，理應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。建立國家賠償制度，其根本目的就是保護作為國家主人的人民的人格能健康發(fā)展，保障其人身自由和其它合法權(quán)益不受非法侵犯，如果主體的人身自由沒有保障，主體的人格尊嚴沒有受到尊重。因此，確立精神損害的國家賠償責(zé)任，是國家賠償制度目的的要求。

3.4確定軍事賠償責(zé)任

隨著中國法制建設(shè)的進一步完善,軍事賠償不僅應(yīng)當列入國家賠償法,而且還應(yīng)當成為國家賠償?shù)囊环N類型。軍事機關(guān)違法行使職務(wù)造成損害的行為是現(xiàn)實存在的，在實際生活中,軍事機關(guān)及其組成人員執(zhí)行職務(wù)時因違法造成公民、法人或其他組織合法權(quán)益受到損害的事件時有發(fā)生。因此,不能以軍事機關(guān)的主要活動都是合法的為理由,把軍事機關(guān)置于國家賠償之外。國家賠償法所說的國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員應(yīng)該包括軍事機關(guān)和軍事機關(guān)工作人員。我國憲法和法律所指的國家機關(guān)包括國家權(quán)力機關(guān)、國家行政機關(guān)、國家司法機關(guān)和國家軍事機關(guān)。如果公民、法人和其他組織的合法權(quán)益受到軍事機關(guān)及其工作人員違法行為的侵權(quán)損害而不能享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，那么他們所享有的國家賠償權(quán)利將是不完全的。論文格式，發(fā)展。把軍事賠償列入國家賠償責(zé)任范圍，主要目的既是使違法行為造成的損害得到賠償，以要糾正賠償過多過寬的不合理現(xiàn)況，以加強國防建設(shè)和軍隊建設(shè)的需要，保持國家穩(wěn)定團結(jié)和長治久安。

4.結(jié)束語

我國《國家賠償法》對于依法保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，促進國家行政機關(guān)的依法執(zhí)政能力，協(xié)調(diào)社會矛盾，為了維護社會穩(wěn)定起到了巨大的推動作用。論文格式，發(fā)展。然而，目前我國國家賠償責(zé)任的界定范圍仍需進一步明確和擴展，亟待通過修改和完善使其更具有可操作性，更好地體現(xiàn)“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，使受害企業(yè)和個人的財產(chǎn)損失和精神損失都能得到完全賠償，從而全面促進社會的和諧可持續(xù)發(fā)展。

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篇9

改革開放以來，從“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的法制原則的確立，到“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”基本方略的提出，法治的基本精神逐漸深入人心。法治已經(jīng)成為當代中國政治生活和社會生活的重要目標，中國進入了法治的新世紀。實行法治，首先要有法可依，目前，無法可依已不是我國法治建設(shè)的主要矛盾，當前法治的關(guān)鍵是執(zhí)法問題。

公安機關(guān)作為國家重要的執(zhí)法機關(guān)，擔(dān)負著行政執(zhí)法和刑事司法的雙重職能，其執(zhí)法活動是依法治國的重要的不可分割的組成部分。公安工作雖然涉及方方面面，但嚴格地講，實際上就是執(zhí)法工作。公安執(zhí)法的還壞、水平的高低，不僅直接到國家政治安定、社會穩(wěn)定的大局，而且關(guān)系到黨和政府的威嚴，關(guān)系到公安機關(guān)的形象。因此，公安機關(guān)實行法治執(zhí)法，既是我國建立法治國家、推行政治文明建設(shè)和全面建設(shè)小康社會的需要，因為市場必然是法治經(jīng)濟。社會不同于以往社會的顯著標志，就在于經(jīng)濟上實行市場化，政治上實行民主化，而這兩方面都需要法治來體現(xiàn)來保障。由于公安執(zhí)法活動點多、面寬、量大，目前又面臨諸多問題，公安機關(guān)要完成如此繁重的執(zhí)法任務(wù)，必須依法行政，推行法治，從根本上轉(zhuǎn)變已不適應(yīng)公安執(zhí)法要求的傳統(tǒng)觀念、執(zhí)法習(xí)慣；必須創(chuàng)新體制、改革機制，以法律為準繩，學(xué)會善于運用法律手段來管理社會治安，將思想和行動統(tǒng)一到法治執(zhí)法上來。只有這樣，才能全面提高公安機關(guān)的整體執(zhí)法水平，確保嚴格公正執(zhí)法，使公安執(zhí)法真正走向法治。

一、 公安執(zhí)法走向法治應(yīng)正視的幾個問題

當前，人民群眾在充分肯定公安機關(guān)在打擊違法犯罪及維護社會穩(wěn)定而作出的巨大奉獻的同時，對公安機關(guān)意見最大、反響最強烈的就是各種各樣的執(zhí)法問題，深究其原因主要是法治觀念不強和體制、機制缺陷造成。從公安執(zhí)法的現(xiàn)狀看，主要存在有法不依、有法難依、執(zhí)法不嚴、違法難究，甚至出現(xiàn)執(zhí)法違法和權(quán)大于法現(xiàn)象。由于各種因素的影響和制約，使公安執(zhí)法的法治建設(shè)面臨著諸多障礙。

1、執(zhí)法觀念陳舊

（1）人治觀念根深蒂固，法治執(zhí)法異化為人治執(zhí)法。由于我國封建社會的較長，封建法律意識根深蒂固，受“以法為器”的傳統(tǒng)人執(zhí)法觀念影響較深。盡管有法可依，但體現(xiàn)在執(zhí)法中，往往容易變味，“以法代法“、”行政干預(yù)“等習(xí)慣心態(tài)及做法使案件人為地復(fù)雜化，執(zhí)法的相對獨立性大打折扣，權(quán)大于法的現(xiàn)象仍然相當程度地存在。嚴格執(zhí)法異化為折扣、調(diào)和、平衡，乃至照顧關(guān)系。實踐中，執(zhí)法民警對法律采取實用主義態(tài)度，把法律僅僅看作公安機關(guān)用來維護社會治安的工具，有利則用，規(guī)避法律的現(xiàn)象仍大量存在。有的認為，只要是為了打擊處理違法犯罪，有點違法沒關(guān)系，以致“重實體輕程序”，執(zhí)法隨意性大；有的甚至“只有目的，不擇手段”，搞刑訊逼供，踐踏法律，侵犯人權(quán)；有的隨意變更或濫用強制措施，久拖不決；有的認為自由裁量權(quán)可以任意支配，導(dǎo)致以情緒執(zhí)法、以人情執(zhí)法、以利益執(zhí)法。這與“執(zhí)法者法無文明規(guī)定不可以，守法者無明文禁止皆可以”、“自由裁量權(quán)就當無嚴格控制”的法治精神相悖。正是有不少執(zhí)法者甚至立法者均持有上述認識，從而為人治執(zhí)法的持續(xù)和蔓延提供了思想基礎(chǔ)。無論是形式上的法治還是單純的法律工具論，都不過是人治意識的表達。毫無疑問，人治執(zhí)法問題，已經(jīng)在相當程度上誤導(dǎo)了公民對法治的認識，損害了社會公眾對法治的信任。因此，克服和防止法治社會執(zhí)法人治化的傾向，已經(jīng)成為我國法治建設(shè)的當務(wù)之急。

（2）法律執(zhí)行的不穩(wěn)定性是法治執(zhí)法的最大障礙。由于歷史和現(xiàn)實的原因，長期以來執(zhí)法權(quán)威受到損害并難以法治的原因主要來自兩個方面：一是有法不依，導(dǎo)致執(zhí)法厲而不嚴，許多應(yīng)當受到及時懲罰的犯罪逍遙法外，助長了犯罪人的僥幸心理；二是以刑事或行政政策來代替法律。如有些政策規(guī)定的處罰措施明確規(guī)定在一段時間內(nèi)適用，導(dǎo)致執(zhí)法實踐中的寬嚴失度，且無規(guī)則地適用重刑或從輕，也損害了罪刑均衡，破壞了法治的運作秩序。明明有法可依，卻不嚴格依法辦事，不注重日常的執(zhí)法活動，而喜歡用單純行政命令式的做法，或借助于運動式的模式來解決社會治安問題，體現(xiàn)在執(zhí)法中，就是喜歡搞臨時性的專項整治或運動式的層層發(fā)動，頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，以致出現(xiàn)“打不勝打，防不勝防”的嚴峻治安態(tài)勢，造成惡性循環(huán)，這就是法律執(zhí)行不穩(wěn)定性的后果。

2、公安體制和執(zhí)法機制自身存在問題。

公安體制和執(zhí)法機制自身存在的缺陷，則是當前影響法治執(zhí)法的深層次原因。

（1）公安體制存在缺陷制約了執(zhí)法機制的健全。由于公安機關(guān)是實行“條塊結(jié)合，以塊為主”的管理體制，故反映在執(zhí)法上也是“條塊結(jié)合，以塊為主”的執(zhí)法體制，由此出現(xiàn)變相執(zhí)法，甚至出現(xiàn)搞“上有政策、下有對策”，地方保護主義等破壞法治現(xiàn)象。此外，由于公安體制改革長期拘泥于精簡機構(gòu)，提高行政效率范疇，而沒有把執(zhí)法機關(guān)權(quán)利制約的設(shè)置、保障與法治化作為首選目標，未考慮行政執(zhí)法和刑事司法的特殊性、穩(wěn)定性、連續(xù)性，把公安執(zhí)法機關(guān)與一般行政機關(guān)同等對待。因此，反映在執(zhí)法實踐中就是公安機關(guān)對當?shù)攸h委、政府的人事任免、財務(wù)保障等依賴性過大，相對獨立性缺乏，執(zhí)法系統(tǒng)內(nèi)部公、檢、法以及行政執(zhí)法部門之間依法進行的互相配合、互相制約的機制也較難實現(xiàn)。同時，公安經(jīng)費籌措體制不健全也是成為制約法治執(zhí)法的瓶頸問題之一。

（2）執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置不合理，執(zhí)法權(quán)配置不當，導(dǎo)致多重多頭執(zhí)法。由于公安機關(guān)內(nèi)部分工過細，多種執(zhí)法機構(gòu)并存，執(zhí)法職能交叉重疊，職責(zé)不明、權(quán)限不清，導(dǎo)致同一系統(tǒng)內(nèi)不同層級都有一定的執(zhí)法權(quán)，執(zhí)法中難免出現(xiàn)多重多頭執(zhí)法的“打架”現(xiàn)象。一是從縱向執(zhí)法權(quán)限看，派出所、縣級公安局、地市級公安局，直至省廳均有執(zhí)法權(quán)，但具體的權(quán)限界定卻沒有明確的規(guī)定，故執(zhí)法隨意性大。原因是這些上下級的“條條”執(zhí)法機構(gòu)究竟是指導(dǎo)管理機構(gòu)還是具體執(zhí)法（實戰(zhàn)）機構(gòu)未分清。二是從橫向執(zhí)法權(quán)限的配置看，目前公安機關(guān)內(nèi)部各業(yè)務(wù)機構(gòu)，大多有相應(yīng)的執(zhí)法權(quán)，就連刑事執(zhí)法權(quán)也分解到相對應(yīng)的業(yè)務(wù)部門，有些權(quán)限較難區(qū)分，交叉沖突現(xiàn)象難免。比較典型的是各執(zhí)法部門，如派出所、治安大隊，包括一些上級機關(guān)的治安支隊，以及有些地方的巡警、刑偵隊等均有在查處、賭博等案件，有的甚至跨地區(qū)執(zhí)法，結(jié)果往往是罰款了事，管理卻很難落實，導(dǎo)致執(zhí)法秩序混亂。主要原因是辦案單位受經(jīng)濟利益驅(qū)動，碰到有利的案件爭著辦，無利的案件推著不辦。此外，公安機關(guān)與其他行政執(zhí)法部門之間還存在多頭執(zhí)法現(xiàn)象。如公安、文化部門對游戲、網(wǎng)吧等場所均有執(zhí)法管理權(quán)，但權(quán)限劃分卻不明確。還有整頓市場經(jīng)濟秩序、打擊假冒偽劣產(chǎn)品等，其他部門也有執(zhí)法權(quán)。如何界定，發(fā)生行政爭議怎么辦？

（3）非警務(wù)執(zhí)法活動過多，干擾了正常的執(zhí)法活動。一是非警務(wù)的行政執(zhí)法在基層執(zhí)法中占據(jù)了相當比重，影響了法治執(zhí)法。據(jù)粗略統(tǒng)計，有些派出所非警務(wù)執(zhí)法活動占全年工作量的比例較大。這類非警務(wù)執(zhí)法活動往往帶有明顯的強制執(zhí)行性，容易與群眾產(chǎn)生沖突，也增加了民警的工作負擔(dān)，而且搞的不好，還會激化人民群眾對公安機關(guān)不滿。如土地征用、拆除違章建筑以及基層組織換屆選舉等，使得派出所需要承擔(dān)其他行政執(zhí)法部門違法行政的風(fēng)險，并在一定程度上破壞了民警關(guān)系，影響了公安執(zhí)法機關(guān)的形象。二是非警務(wù)接處警過多。從接處警情況，嚴格意義上不屬于警務(wù)范圍的報警（不夠刑事案件、治安案件立案標準的）約占全部報警數(shù)的40%到50%左右，如沒帶鑰匙，家庭瑣事糾紛，住宅附近噪音污染等。尤其是一部分接處警是否為警務(wù)執(zhí)法范圍較難區(qū)分，經(jīng)濟糾紛、群眾發(fā)現(xiàn)昏迷不醒的酗酒的人等，導(dǎo)致執(zhí)法困惑。

3、執(zhí)法依據(jù)及法律責(zé)任制裁體系脫節(jié)差異。

目前，公安機關(guān)打擊處理違法犯罪主要通過治安行政處罰、勞動教養(yǎng)、刑事追究得以實現(xiàn)。從表面上看，已構(gòu)成了相互銜接、較為嚴密的處罰體系。但從執(zhí)法實踐看，存在嚴重不平衡和脫節(jié)現(xiàn)象，導(dǎo)致執(zhí)法的困難和不公。一是因為我國現(xiàn)行立法一般是從違法行為的情節(jié)和后果來界定行政違法和刑事犯罪的，如《治安管理處罰條例》和《刑法》的區(qū)分就是這樣的，情節(jié)或后果輕微的，是違反治安管理行為；反之，則構(gòu)成犯罪行為。但由于行政處罰與刑罰各自的適用范圍和區(qū)分標準，并不具體明確，比較籠統(tǒng)，彈性較大，有些在立法上就不夠協(xié)調(diào)，以致執(zhí)法實踐中難以正確區(qū)分違法與犯罪。而現(xiàn)有治安立案標準又偏低，且大部分行為沒有標準，缺乏可操作性；刑事立案標準，則按照《刑事訴訟法》規(guī)定，已可能追究刑事責(zé)任為條件。由于案件的不確定性，執(zhí)法中有時確實較難區(qū)分行政違法行為，還是刑事違法行為，加之公安部規(guī)定的立案標準往往底于追訴標準。實踐中，公安偵察階段的立案與檢察起訴、法院審判階段的夠罪標準就不一致。故查處的結(jié)果可能刑事處罰，也可能治安處罰，有的甚至什么也處罰不了，使執(zhí)法達不到法治的效果。二是執(zhí)法實踐中也并非任何種類的違法犯罪行為都可以分成兩種，情節(jié)重的適用刑罰，情節(jié)輕的適用行政處罰。如治安處罰與刑罰的對象種類，從立法上就難以銜接，導(dǎo)致某些對象如不能追究刑事責(zé)任，在治安行政處罰中也找不到制裁依據(jù)的困惑現(xiàn)象。因此，制裁的脫節(jié)是難免的。而在我國傳統(tǒng)的執(zhí)法實踐中，由于對刑罰的嚴而少用，刑罰使用起來往往受到很大的制約；行政處罰雖則輕而相對用之頻繁，但受其自身條件的限制，制裁的力度畢竟有限，同樣也產(chǎn)生脫節(jié)現(xiàn)象。這勢必會出現(xiàn)“法律責(zé)任的真空現(xiàn)象”，產(chǎn)生“法律空擋”，使相當數(shù)量的違法犯罪得不到及時有效的懲治，削弱了法治的功能。三是雖然具有中國特色的勞動教養(yǎng)手段，對于維護治安無疑起著重要作用，確實彌補了公安執(zhí)法手段不足之現(xiàn)狀。但由于勞教制度存在諸多立法上的先天缺陷，無論在實體上，還是程序上均與法治的精神向悖。按規(guī)定它畢竟不是一種處罰，而只是一種行政強制措施，使用起來往往受到諸多制約，缺乏合理性和可操作性，一旦進入復(fù)議，訴訟程序，公安執(zhí)法往往處于兩難困境，無所適從，不打擊處理不好，打擊處理了，又說你違法，復(fù)議后被撤消或訴訟后敗訴也是常事，造成公安機關(guān)不敢理直氣壯地辦理勞教案件，使勞教手段難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。

4、執(zhí)法監(jiān)督機制薄弱。

執(zhí)法監(jiān)督是現(xiàn)代法治建設(shè)的重要保障。雖然目前公安內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督的職能不少，層次、手段也很多，但卻達不到應(yīng)有的監(jiān)效果。主要原因，一是法制部門作為公安機內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督主管部門，職責(zé)重大而規(guī)格偏低，權(quán)利不足，難以發(fā)揮應(yīng)有的監(jiān)督制約作用。從執(zhí)法實踐看，法制部門的執(zhí)法監(jiān)督往往局限于行政復(fù)議、勞動教養(yǎng)、強制措施、報捕起訴等案件的審核和辦理，輔之以每年搞幾次傳統(tǒng)的執(zhí)法檢查形式的事后監(jiān)督，無法將公安執(zhí)法全部納入監(jiān)督控制視野之內(nèi)。二是在執(zhí)法主體層面不能擺正執(zhí)法與監(jiān)督的關(guān)系。有的將監(jiān)督看成是束縛手腳，有的對監(jiān)督存在本能上的抵觸情緒，刻意規(guī)避監(jiān)督，使執(zhí)法監(jiān)督工作舉步維難，造成監(jiān)督規(guī)定和措施難以全面落實，執(zhí)法問題難以得到有效根治。三是偵審合以后，刑事案件的辦理、審核由刑偵部門全部完成，自己對自己監(jiān)督，造成監(jiān)督不力，從而使刑事執(zhí)法的監(jiān)督較之原來有較大的削弱，刑事執(zhí)法質(zhì)量有所下降。

二、 法治執(zhí)法——公安執(zhí)法的必由之路

如何認真對待和解決當前執(zhí)法中存在的突出，盡快改革和完善公安執(zhí)法體制和機制，使公安執(zhí)法真正走向法治執(zhí)法的目標。本人有以下幾點看法：

1、更新執(zhí)法觀念，樹立正確法治觀念。

（1）執(zhí)法者要樹立與時俱進的法治觀，真正樹立“法大于權(quán)”的民主法治觀，構(gòu)塑與法治觀念相適應(yīng)的執(zhí)法素質(zhì)，克服和防止執(zhí)法人治化的傾向，才能擔(dān)當起合格的現(xiàn)代執(zhí)法者角色。只有樹立正確的法治規(guī)，才能成為忠實的法治執(zhí)法的推行者。

（2）要確立“對負責(zé)”的法律觀。對公安執(zhí)法機關(guān)來說，法律素質(zhì)既是素質(zhì)又是業(yè)務(wù)素質(zhì)，是實行法治所必須具備的基本素質(zhì)。實行法治也是業(yè)務(wù)工作和隊伍建設(shè)的最好結(jié)合點。公安機關(guān)整體執(zhí)法水平的高低取決于執(zhí)法主體，即人民警察的法治意識和執(zhí)法水平。如果執(zhí)法主題不忠實于法律，不能夠或不愿意嚴格執(zhí)法，即使是最好、最完善的法律，也不可能使相應(yīng)事項、相應(yīng)案件得到公正、合理的處理，使秩序得到公正、合理的調(diào)整。因此，必須盡快提高執(zhí)法者自身的法律素質(zhì)，這是法治執(zhí)法的關(guān)鍵。要注重法制和培訓(xùn)的效果，使每個執(zhí)法警察尤其是領(lǐng)導(dǎo)者都掌握基本的法律知識，警種、崗位不同的警察還應(yīng)掌握專門的法律知識，以提高法治執(zhí)法的能力，使法律在執(zhí)法實踐中得到正確的運用和發(fā)揮。例如，針對部分民警執(zhí)法案件中“重實體、輕程序”和搜集證據(jù)上存在的問題，應(yīng)當經(jīng)常組織民警到法院聽庭審，如何收集有效證據(jù)的知識；或到檢察院觀摩，熟悉法律程序，規(guī)范立案和強制措施的使用等。

（3）要確立“程序正義”和“證據(jù)第一”的觀念。嚴格執(zhí)法應(yīng)當包括嚴格執(zhí)行實體法和嚴格執(zhí)行程序法，無論忽視哪一方面都不是真正意義上的嚴格執(zhí)法。在公安執(zhí)法中，不但要在實體上，而且更要在程序上切實依法保證行政相對人、犯罪嫌疑人和廣大群眾的合法權(quán)益，糾正“以管人者自居”的特權(quán)意識，要充分發(fā)揮程序的“形式主義”作用，有效防止“刑訊逼供”等人治執(zhí)法現(xiàn)象的發(fā)生。要充分保障執(zhí)法相對人的陳述、申辯、聽證、復(fù)議訴訟權(quán)利，建立起有效的公民權(quán)利救濟機制，從而使打擊犯罪（社會保護）和維護公共利益（人權(quán)保障）有機地統(tǒng)一起來，防止在實際執(zhí)法中重打擊、輕保護的非法治做法，充分體現(xiàn)公安法治執(zhí)法的民主性和國家對公民基本權(quán)利的尊重。同時，要確立“證據(jù)第一”的法治觀，公安執(zhí)法主體必須強化證據(jù)意識，盡快提高偵查辦案的能力，充分適用手段和法律知識與各種違法犯罪作斗爭，按證據(jù)規(guī)則的要求，及時取證，收集保存和固定證據(jù)。要切實轉(zhuǎn)變執(zhí)法實踐中重口供輕證據(jù)的觀念，重實體輕程序的觀念，重職權(quán)輕人權(quán)的觀念，以及重領(lǐng)導(dǎo)批示、重經(jīng)驗而輕法律的觀念。

2、進一步健全法制建設(shè)，確保執(zhí)法統(tǒng)一。

法制統(tǒng)一、透明是法治社會最基本的要求。，公安執(zhí)法雖然基本上是有法可依的，但在一些具體的執(zhí)法領(lǐng)域尚不完善。一方面，在刑事執(zhí)法中由于刑法、訴訟法的規(guī)定比較原則，為此，公檢法各部門均制定了各自的操作規(guī)則和相應(yīng)的執(zhí)法標準，以解決執(zhí)法和司法中存在的無法可依的具體問題。這就導(dǎo)致了各部門之間存在執(zhí)法標準和認識上的不一致現(xiàn)象。另一方面，公安行政執(zhí)法大部分是依靠行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和內(nèi)部規(guī)范性文件進行。由于這些執(zhí)法依據(jù)之間相互沖突多，效力層次低，透明度不夠，自由裁量權(quán)過大，難以操作。因此，要統(tǒng)一執(zhí)法標準和法律解釋，提高立法質(zhì)量，構(gòu)筑起嚴密、規(guī)范、完備的執(zhí)法體系，確保在執(zhí)法活動的各個環(huán)節(jié)真正做到有法可依。

3、改革公安體制和執(zhí)法機制，加強執(zhí)法監(jiān)督，保障法治執(zhí)法的獨立性。

長治久安歷來為人們所向往，要實現(xiàn)長治久安，就必須實行法治。法治是公安執(zhí)法活動規(guī)范化的需要，也是解決執(zhí)法機制、體制薄弱環(huán)節(jié)的最有效手段之一。法治執(zhí)法有利于公安體制及執(zhí)法機制與現(xiàn)代市場體制和的治安現(xiàn)狀相協(xié)調(diào)。一是必須改革公安體制，使之與法治執(zhí)法的機制相適應(yīng)，保障執(zhí)法的相對獨立性。因此，應(yīng)將“條塊結(jié)合，以塊為主”的體制改為“條塊結(jié)合，以條為主”的公安管理體制，使執(zhí)法能一竿子到底，不受非法干預(yù)，不受地方和部門保護主義的。此外，公安執(zhí)法機構(gòu)要按精干高效、規(guī)范執(zhí)法的要求，合理設(shè)置執(zhí)法機構(gòu)，配置執(zhí)法權(quán)利，防止執(zhí)法脫節(jié)，使執(zhí)法形成合力，如對外執(zhí)法要統(tǒng)一，不能多頭多重執(zhí)法，破壞法治。同時要明確界定警務(wù)執(zhí)法活動的范圍，減少盲目執(zhí)法，提高執(zhí)法效能。二是必須建立化、法治化的執(zhí)法質(zhì)量考核機制，加強執(zhí)法監(jiān)督。公安執(zhí)法在考核導(dǎo)向上一定要糾正執(zhí)法時片面追求打擊數(shù)或下指標的人治做法，不能光注重抓了多少人、破了多少案，而不注重執(zhí)法質(zhì)量和依法處理的執(zhí)法效果。同時，要制定和落實執(zhí)法責(zé)任制，建立起以執(zhí)法質(zhì)量為核心的獎懲、考核機制，加強對執(zhí)法主體的監(jiān)督。要切實落實錯案責(zé)任追究責(zé)任，也要對不履行法定責(zé)任或不作為追究相應(yīng)的責(zé)任，使公安執(zhí)法的每一個環(huán)節(jié)都有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究，有章可循，切實堵塞漏洞。此外，要理順各監(jiān)督部門之間的關(guān)系，紀檢，監(jiān)督、督察、法制等部門之間要加強合作，形成合力，在內(nèi)部監(jiān)督的廣度和深度上下工夫，將執(zhí)法監(jiān)督延伸到公安執(zhí)法的各個環(huán)節(jié)，使監(jiān)督為法治服務(wù)，從而建立起執(zhí)法與制約的良性循環(huán)體系。只有這樣，才能保障公安執(zhí)法在法治軌道上健康，才能實現(xiàn)公安執(zhí)法的法制化。 ：

（1）《公安行政法律文書制作與使用詳解》

作者：李忠信、孫茂利

出版社：中國人民公安大學(xué)出版社

時間：2003年9月

（2）《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定理解與適用》

作者：李忠信

出版社：吉林人民出版社

時間：2003年9月

篇10

本文結(jié)合司法實踐中的具體案例，根據(jù)刑事強制措施的法律規(guī)定和，了司法實踐中普遍存在的沒有拘傳證采取拘傳、一次拘傳超過12小時、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁、不該取保候?qū)?、監(jiān)視居住的而采取、監(jiān)視居住成為變相拘禁、應(yīng)當（不應(yīng)當）拘留、逮捕而不予（予以）拘留、逮捕、公安機關(guān)不執(zhí)行不批準逮捕決定、拘留、逮捕羈押時間超期等濫用刑事強制措施權(quán)的具體形態(tài)，并提出了依法行使刑事強制措施權(quán)的看法。

關(guān)鍵詞：強制措施 司法機關(guān) 司法實踐 濫用 形態(tài)

強制措施是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人所采取的在一定期限內(nèi)暫時限制或剝奪其人身自由的法定的強制。它有以下特征：一是它只能由法定的專門機關(guān)適用。根據(jù)刑事訴訟法第50條、61條、132條的規(guī)定，適用強制措施的法定機關(guān)有公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院。另外，還有國家安全機關(guān)、軍隊保衛(wèi)部門和監(jiān)獄，在偵查其管轄的案件時，也有權(quán)實施強制措施。二是它具有特定的對象。特定的對象是指只能適用于犯罪嫌疑人、被告人，包括現(xiàn)行犯和重大嫌疑分子，對其他訴訟參與人，即使其嚴重違反訴訟程序，或有妨害訴訟的，只要不構(gòu)成犯罪，就不得對其適用強制措施，而只能用其他方法對其做出相應(yīng)的處理。三是它的適用具有特定的目的。適用強制措施的目的在于保證刑事訴訟活動的順利進行，即防止被適用對象可能實施逃跑、隱匿或偽造、隱藏、毀滅證據(jù)及串供等妨害刑事訴訟的行為，否則，就沒必要適用強制措施。四是它必須依照法律規(guī)定適用。依照法律適用，包括按照法定的強制措施的種類、條件、程序、期限等適用 。否則，就是對強制措施權(quán)的濫用。

強制措施作為法律賦予公、檢、法機關(guān)的一種權(quán)力，對于刑事訴訟具有重要意義：一是可以防止犯罪嫌疑人、被告人逃避偵查、起訴和審判，防止他們給訴訟制造障礙。二是可以防止犯罪嫌疑人、被告人繼續(xù)危害社會。即對其適用強制措施，限制或剝奪其人身自由，就可以防止其繼續(xù)進行犯罪或者實施新的犯罪及其他危害社會的行為。三是可以警戒社會上不法人員，威懾不安定分子，使其不敢輕舉妄動，以身試法 。由于在客觀上會不同程度地限制甚至剝奪被適用對象的人身自由，如果適用不當，勢必造成對公民合法權(quán)利的侵犯。因此，在適用強制措施時，必須堅持打擊犯罪與保護人權(quán)、嚴肅與謹慎相結(jié)合的方針。既要依法對犯罪嫌疑人、被告人、現(xiàn)行犯、重大嫌疑分子的人身自由進行必要的限制，又要注意保護公民的人身自由和其他各項合法權(quán)利；對于必須采取強制措施的人，既應(yīng)當堅決、果斷地采取強制措施，同時又要注意嚴格按照法定程序進行，而不能濫用。但是，司法實踐中，還存在濫用強制措施權(quán)的行為，主要形態(tài)如下。

一、拘傳權(quán)的濫用

拘傳是公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院強制未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人到指定地點接受訊問的方法。拘傳應(yīng)當由偵查人員或司法警察執(zhí)行，執(zhí)行拘傳的人員不得少于兩人。根據(jù)刑事訴訟法第92條第二款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時間不得超過十二個小時，不得以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。同時，根據(jù)《公安部規(guī)定》和人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第35條規(guī)定，拘傳的地點應(yīng)在犯罪嫌疑人所在的市、縣以內(nèi)的公安機關(guān)和人民檢察院，拘傳后應(yīng)立即訊問。但是，司法實踐中，卻不同程度地出現(xiàn)了對拘傳權(quán)的濫用，嚴重侵犯了當事人的合法權(quán)益。

1、沒有拘傳證采取拘傳

根據(jù)規(guī)定，拘傳應(yīng)當由公安機關(guān)、人民檢察院負責(zé)人簽發(fā)拘傳證?？墒菢O少數(shù)公安司法人員就是公開違反此規(guī)定，濫用拘傳權(quán)。例海南省澄邁縣大豐農(nóng)場派出所所長王成章等五人濫用職權(quán)案。根據(jù)正義網(wǎng)報道，2001年3月10日，海南島西部澄邁縣境內(nèi)的海南大豐華僑農(nóng)場職工潘在勇和哥哥潘在富與農(nóng)場派出所副所長李世華之妻徐瑞英為收購尖椒而引起一次糾紛，雙方互有輕微的傷害。原以為事情就這么了結(jié)了，沒想到3月13日上午10時許，派出所所長王成章和澄邁縣公安局刑警大隊的馬建國等12人，乘3輛汽車來到了潘家，見到潘在勇兄弟兩人，二話不說就是一陣拳腳相加。在沒有拘傳證的情況下，王成章等人用手銬把兄弟兩人銬住繼續(xù)毆打并帶到派出所。中午1時許，值班干警發(fā)現(xiàn)潘在勇口角有白沫，王見狀叫兩名干警將潘送往農(nóng)場。后潘在勇怕報復(fù)重傷出院，延誤死亡。《海南日報》披露了此案的情況，海南省委書記、省人大常委會主任白克明當即做出批示：“希望省委政法委認真予以調(diào)查，并嚴肅處理，昭告全省。”

從以上案件，我們可以看出派出所所長王成章、澄邁縣公安局刑警大隊的馬建國等人在沒有拘傳證的情況下，對潘在勇采取了拘傳措施，并導(dǎo)致了嚴重后果致潘在勇死亡，屬于濫用拘傳強制措施權(quán)。后檢察機關(guān)以王成章、馬建國等人涉嫌濫用職權(quán)罪決定立案偵查。案件公訴后，以濫用職權(quán)罪判處王成章有期徒刑六年；判處馬建國有期徒刑二年。

2、一次拘傳超過12小時

根據(jù)刑事訴訟法第92條第2款規(guī)定，拘傳持續(xù)的時間不得超過十二個小時。但是司法實踐中，極少數(shù)的公安司法機關(guān)和辦案人員還存在拘傳持續(xù)的時間超過十二個小時的情形。主要形態(tài)有：一是偵查人員讓犯罪嫌疑人填寫到案時間故意往后退，從而達到不超過十二小時；二是偵查人員對于拘傳證上的到案時間有意或無意不讓犯罪嫌疑人填寫，事后根據(jù)案件的“實際情況”由辦案人員自行填寫，從而達到不超過十二小時；三是偵查人員在拘傳路途中，故意拖延時間，時走時訊問，推遲到案時間，從而達到不超過十二小時等等。

3、以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人

司法實踐中，這種濫用拘傳強制措施權(quán)的現(xiàn)象還是時有發(fā)生的，如某縣檢察院對犯罪嫌疑人張某采取拘傳后，持續(xù)時間已接近十二小時，于是把張某帶到所在的單位讓單位負責(zé)人給其談話。時過1小時后，檢察干警再次對犯罪嫌疑人張某采取拘傳，又是12小時。從以上案例我們可以看出，某縣檢察院的做法似乎是合法的，但其實質(zhì)還是以連續(xù)拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。

二、取保候?qū)?、監(jiān)視居住權(quán)的濫用

取保候?qū)徥侵腹矙C關(guān)、人民檢察院和人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，以保證其不逃避和妨礙偵查、起訴、審判，并隨傳隨到的一種強制方法 。監(jiān)視居住是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院責(zé)令犯罪嫌疑人在一定期限內(nèi)未經(jīng)批準不得離開住處或指定居所，并對其行動加以監(jiān)視的方法 。根據(jù)刑事訴訟法第50條之規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院享有這兩項強制措施權(quán)力。根據(jù)刑事訴訟法第51條之規(guī)定，有下列情形可以取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居?。海ㄒ唬┛赡芘刑幑苤?、拘役或者適用附加刑；（二）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的。根據(jù)《公安部規(guī)定》第64條和人民檢察院訴訟規(guī)則第38條規(guī)定，對部分重大犯罪和特殊情況的犯罪嫌疑人，不得適用取保候?qū)?。雖然法律規(guī)定很明確，但仍有極少數(shù)公安司法人員，在刑事訴訟過程中，濫用這兩項強制措施權(quán)力。

1、不該取保候?qū)?、監(jiān)視居住的而采取

根據(jù)刑事訴訟法第50條規(guī)定，公檢法三機關(guān)采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的對象是犯罪嫌疑人、被告人，適用的范圍是在刑事訴訟中。顯然，如果該行為是其它法律調(diào)整的范圍，不是犯罪嫌疑人或被告人，就不能對當事人采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住的強制措施。如湖南中大商貿(mào)公司李治訴廣東清遠市公安局非法限制人身自由一案。1993年5月3日，李治代表湖南中大商貿(mào)公司（以下簡稱為“中大商貿(mào)”）與廣東省清遠市建北集團電器公司（以下簡稱為“建北公司”）簽訂了一份工礦產(chǎn)品代銷合同，合同約定：由建北公司供給“中大商貿(mào)”窗式空調(diào)150臺；電熱水瓶120臺；抽油煙機60臺，累計人民幣416130元。解決合同糾紛的方式：協(xié)商解決，協(xié)商無效，按《合同法》有關(guān)條款執(zhí)行，并由清遠市經(jīng)濟仲裁庭裁決。合同簽訂當天，李治按合同規(guī)定提貨。自合同簽訂之日起至1996年6月止，“中大商貿(mào)”先后付給建北公司貨款34800元，并退回部分不合格產(chǎn)品，余款因產(chǎn)品質(zhì)量、市場銷售難等因素，建北公司多次派員催收，但一直未清結(jié)。1999年4月2日，建北公司以李治涉嫌合同詐騙為由向廣東省清遠市公安局報案，同年5月5日，清遠市公安局正式立案。5月13日中午11時許，廣東省清遠市公安局將李治從長沙抓至清遠市，次日，對李治下發(fā)了21號監(jiān)視居住決定書，并將李治交由建北公司保安人員看管。5月19日，在清遠市公安局的主持下，李治與建北公司簽訂了一份退貨協(xié)議。5月20日，李治離開監(jiān)視居住場所，5月21日，清遠市公安局以收繳贓款名義令李治親屬交納退贓款32100元。結(jié)果，1999年5月29日，李治以原告的身份向長沙市天心區(qū)法院提起行政訴訟，要求撤銷被告清遠市公安局非法限制人身自由和收取退贓款的行政行為，賠償經(jīng)濟損失26000元。

從本案我們可以看出，被告廣東省清遠市公安局實施的異地限制人身的強制措施有以下違法之處：一是公安機關(guān)采取監(jiān)視居住的目的不是為了收集刑事訴訟的證據(jù)，查明犯罪事實，而是以此強迫原告清結(jié)所欠建北公司的貨款；二是強制措施實施前，公安機關(guān)立案時沒有嚴格審查立案依據(jù)，在沒有詐騙犯罪事實存在的情況下，將經(jīng)濟合同糾紛當成了合同詐騙，造成了定性錯誤。公安部于1989年下發(fā)了〔89〕公（治）字30號通知，最高人民法院于1992年下發(fā)了法辦（1992）42號通知都明確規(guī)定了公安機關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟糾紛，這就要求公安機關(guān)在判斷某行為究竟屬于經(jīng)濟糾紛或經(jīng)濟犯罪時一定要慎之又慎，“凡屬債務(wù)、合同等經(jīng)濟糾紛，公安機關(guān)絕對不得介入”。三是監(jiān)視居住是公安的一種偵查行為，其對象是罪行輕微，不需要拘留逮捕，但對其行為自由又必須作一定限制的犯罪嫌疑人，然而廣東省清遠市公安局采取監(jiān)視居住對象并不是犯罪嫌疑人。因此，本案中清遠市公安局實施“監(jiān)視居住”是插手經(jīng)濟糾紛、超越職權(quán)的違法行為，是濫用了監(jiān)視居住的強制措施權(quán)。

2、監(jiān)視居住成為變相拘禁的方式

根據(jù)刑事訴訟法第57條規(guī)定，監(jiān)視居住的地點是犯罪嫌疑人的住處，無固定住處的，由執(zhí)行機關(guān)指定居所。盡管監(jiān)視居住是限制人身自由強制措施中最嚴厲的一種，但不能因此而將被監(jiān)視居住人加以拘禁或者變相拘禁。不得建立專門的監(jiān)視居住的場所，對被監(jiān)視居住人變相羈押；不得在看守所、行政拘留所留置室或者其他的工作場所執(zhí)行監(jiān)視居??；不得在監(jiān)視居住期間對該犯罪嫌疑人、被告人在房間內(nèi)派人看守，或者在其有住處的情況下另行指定居所，使其失去人身自由。據(jù)報道 2003年5月15日，浙江省舟山市公安局普陀區(qū)分局以涉嫌侵犯商業(yè)秘密罪為由，對該市的張某實施刑事拘留，后張某的親屬為其聘請了律師。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，普陀區(qū)公安分局必須在最長一個月內(nèi)完成對張某的刑事偵查并提請檢察機關(guān)批準對其逮捕，否則，只能釋放張某，或者變更強制措施為取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。當律師向辦案民警了解犯罪嫌疑人去向時，辦案民警告訴律師，他們已根據(jù)法律規(guī)定，于6月13日對張某變更強制措施為監(jiān)視居住。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，張某在普陀區(qū)有固定的合法住處，對張某的監(jiān)視居住應(yīng)當在其住處（家中）執(zhí)行，而且共同居住人可以與其一起居住，律師也可以隨時進行會見。然而，普陀區(qū)公安分局并沒有將張某放回家，那么，張某現(xiàn)在究竟在何處呢？張某的妻子朱楓明確表示不知道其丈夫的下落，律師也稱不知道。律師詢問普陀區(qū)公安分局處一位警官，張某是否已被釋放？他明確回答這是不可能的。又問，張某現(xiàn)在何處？他答仍在看守所。當律師指出早已超過刑事拘留期限時，對方立即改口說張某在一個賓館內(nèi)。從本案我們不能看出，如果事情確實如這位警官所說，那么根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)的做法就屬于變相地實施了拘禁犯罪嫌疑人，濫用了監(jiān)視居住強制措施權(quán)。

3、對申請取保候?qū)彽?，有?quán)決定機關(guān)不能按期和按要求答復(fù)

根據(jù)刑事訴訟法第52條規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?。?6條規(guī)定，犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。六部委?0條對刑事訴訟法的這兩條規(guī)定進行了細化，規(guī)定“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師申請取保候?qū)彛袡?quán)決定的機關(guān)應(yīng)當在七日內(nèi)做出是否同意的答復(fù)。同意取保候?qū)彽模婪ㄞk理取保候?qū)徥掷m(xù)；不同意取保候?qū)彽?，?yīng)當告知申請人，并說明不同意的理由?！彼痉▽嵺`中，相當一部分人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人、法定人、近親屬和律師提出取保候?qū)徤暾埖?，不能按期和按要求答?fù)有權(quán)申請人，顯然，這種情形屬于濫用了法律賦予的強制措施權(quán)。它不僅侵犯了在押犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬和律師的訴訟權(quán)利，而且還違反了法律的規(guī)定。

4、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住時間超期

刑事訴訟法第58條規(guī)定，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月；監(jiān)視居住最長不得超過六個月。在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理，對于不應(yīng)當追究刑事責(zé)任或者取保候?qū)?、監(jiān)視居住期限屆滿的，應(yīng)當及時解除取保候?qū)?、監(jiān)視居住。司法實踐中，極少數(shù)公安司法機關(guān)不能依法辦案，濫用了此權(quán)力。

據(jù)大眾網(wǎng)2002年3月1日消息：云南省人民檢察院新聞發(fā)言人說，云南省云龍縣公安局原局長趙紫和因為徇私枉法等罪已被嚴辦。犯罪嫌疑人趙紫和，原云南省大理白族自治州云龍縣公安局局長。1995年，犯罪嫌疑人吳會照盜竊耕牛一案由云龍縣公安局負責(zé)辦理，吳的姨父找到趙紫和請其幫忙，趙徇情安排有關(guān)人員為吳辦理了取保候?qū)彛⒋税笖R置三年不作處理。直至1998年4月大理州檢察機關(guān)對吳會照盜牛案依法進行監(jiān)督時，縣公安局才辦理了相關(guān)手續(xù)，犯罪嫌疑人吳會照因盜竊罪被法院判處有期徒刑。從本案我們不難看出，云龍縣公安局原局長趙紫和在辦理刑事案件過程中，對涉嫌盜竊的犯罪嫌疑人違反規(guī)定辦理了取保候?qū)彙Ｔ谌”：驅(qū)徠陂g，趙又中斷對該案的偵查，超期辦理取保候?qū)彛瑢⒋税笖R置三年不作處理，其意圖就是使該案件不了了之。這種情形屬于濫用取保候?qū)弿娭拼胧?quán)。大理州人民檢察院于2001年8月28日對云龍縣公安局原局長趙紫和以徇私枉法罪名立案偵查。以上僅是從報道上看到的一個案例，類似此部分公安機關(guān)很普遍。

三、拘留權(quán)、逮捕權(quán)的濫用

刑事訴訟中的拘留，又稱刑事拘留。它是指公安機關(guān)、人民檢察院對直接受理的案件，在偵查過程中遇到法定的緊急狀況，對現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子所采取的臨時剝奪人身自由的強制方法。根據(jù)刑事訴訟法第61條規(guī)定，對犯罪嫌疑人拘留必須符合以下兩個條件：一是拘留的對象是現(xiàn)行犯或者重大犯罪嫌疑分子；二是具有第61條規(guī)定的7種法定的情形之一 。逮捕是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在一定期限內(nèi)依法剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人身自由并進行審查的強制措施，是刑事訴訟強制措施中最為嚴厲的方法 。一般認為，刑事訴訟法關(guān)于逮捕的條件比較好理解，但是對于如何判斷取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住等方法是否足以發(fā)生社會危險性？如何判斷有無逮捕必要？比較難以理解。我們認為要綜合考慮犯罪情況，所謂“社會危險性”主要是指逃避、阻礙偵查、起訴、審判的可能性和繼續(xù)犯罪的可能性。衡量是否有逮捕必要，主要還是考慮犯罪性質(zhì)、嚴重程度以及犯罪嫌疑人主觀惡性的大小。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安機關(guān)、人民檢察院享有拘留權(quán)；人民檢察院和人民法院有權(quán)決定逮捕，人民檢察院具有批準逮捕權(quán)。無論是決定拘留，還是決定逮捕和批準逮捕，都由公安機關(guān)執(zhí)行。但是，司法實踐中，部分公安司法機關(guān)和人員卻濫用了拘留權(quán)、逮捕權(quán)，不僅侵犯了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，而且妨礙了法律公平、公正的實現(xiàn)。

1、應(yīng)當拘留、逮捕而不予拘留、逮捕

拘留、逮捕是限制犯罪嫌疑人比較嚴厲的強制措施，同時，也是公安司法機關(guān)查辦案件的重要保障。刑事訴訟法對逮捕強制措施的權(quán)限進行了明確分工，公安機關(guān)對自己偵查的案件，認為需要逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當提請人民檢察院審查逮捕；人民檢察院辦理直接受理立案偵查的案件，需要逮捕犯罪嫌疑人的，由偵查部門移送本院偵查監(jiān)督部門決定逮捕。之所以這樣規(guī)定，就是公、檢、法三機關(guān)分工負責(zé)，互相配合，互相制約原則在逮捕上的具體體現(xiàn)。

例如某縣公安局副政委王某徇私枉法案 。1996年10月7日，段某因涉嫌收買被拐賣婦女、犯罪被該縣公安局刑事拘留，段某的叔叔段乙找到其同學(xué)某縣公安局副政委王某，要求對段某罰款處理。王某利用職務(wù)之便，在明知段某的犯罪行為不應(yīng)采取取保候?qū)彽那闆r下，于1996年10月16日擅自批示將準備提請逮捕的犯罪嫌疑人段某取保候?qū)?。直?998年1月6日在該縣檢察機關(guān)的督辦下，王某才帶領(lǐng)民警將段某重新抓獲歸案。同年6月26日，段某被該縣法院以收買被拐買婦女罪判處有期徒刑1年，以罪判處有期徒刑5年，數(shù)罪并罰執(zhí)行5年。從本案我們不難看出，某縣公安局副政委王某明知段某收買被拐賣婦女、行為是嚴重的刑事犯罪，有危險性，卻徇私情故意將段某取保候?qū)?。提請逮捕是公安機關(guān)實施逮捕強制措施權(quán)的組成部分，某縣公安局副政委王某對段某應(yīng)當提請逮捕卻不提請逮捕的行為，這種情形屬于濫用逮捕強制措施權(quán)。后檢察機關(guān)以王某涉嫌徇私枉法罪決定立案偵查，案件公訴后，法院做出有罪判決。

2、不應(yīng)當拘留、逮捕而予以拘留、逮捕

強制措施就像一把“雙刃劍”，公安司法機關(guān)運用適當會促進刑事訴訟的順利進行，濫用就會破壞公平、公正的實現(xiàn)，并侵犯當事人的人身權(quán)利和其他合法權(quán)益。因此，對于拘留、逮捕等強制措施適用時，必須嚴格依照法律規(guī)定辦理。

例原武威市涼州區(qū)公安局犯罪偵查大隊隊長潘竟英濫用職權(quán)案 。據(jù)報道，原武威市涼州區(qū)公安局經(jīng)濟犯罪偵查大隊隊長潘竟英，濫用職權(quán)追索債務(wù)，把28件本來屬于經(jīng)濟糾紛的案件，故意列為詐騙犯罪案件處理，對欠款人進行刑事拘留，甚至錯報批捕，并借此收受賄賂，侵吞公款。近日，潘竟英被民勤縣法院一審判處有期徒刑13年6個月，并處沒收財產(chǎn)11萬元。同案犯、原涼州區(qū)經(jīng)偵警察孫增新因徇私枉法罪被判處有期徒刑1年。且看其中的一起案件，2000年6月，甘肅武酒集團營銷總公司“西北王”酒浙江省銷售總經(jīng)理周文政與涼州區(qū)個體戶張志武發(fā)生生意往來，先后向張借款12萬元。在清償債務(wù)過程中，張志武與周文政及武威先鋒廣告公司經(jīng)理姜仙軍之間發(fā)生經(jīng)濟糾紛。為此，張志武于2002年6月初以周文政、姜仙軍涉嫌詐騙，向涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊報案。原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵查大隊大隊長潘竟英、民警孫增新接到報案后，采取強制手段為張志武追索債務(wù)，民警孫增新在訊問中，對周、姜陳述的與張志武之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系沒有做客觀、全面的記錄。2002年7月15日，新聞媒體對周文政、姜仙軍一案的定性提出異議后，民警孫增新將張志武叫到區(qū)公安局經(jīng)偵大隊，潘竟英向張志武表示了要對周、姜提請批捕的意圖，并授意張通過關(guān)系到檢察機關(guān)批捕科活動。后省公安廳經(jīng)偵總隊明確要求糾正此案，潘竟英卻故意歪曲事實，隱瞞上級的糾正意見，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會匯報，建議對周文政、姜仙軍提請逮捕，致使局務(wù)會做出對周、姜提請批準逮捕的錯誤決定。孫增新在辦理提請批捕手續(xù)時，仍故意隱瞞張志武與周、姜之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系的事實。8月9日，周、姜二人被批準逮捕。8月14日，潘竟英、孫增新將周文政執(zhí)行逮捕，姜仙軍外避未能執(zhí)行。同年10月10日，武威市檢察院做出撤銷涼州區(qū)檢察院對周文政、姜仙軍批捕決定書，而此時周文政已被錯誤羈押58天。人們也許奇怪，本是一樁經(jīng)濟糾紛，為什么他們硬要處置為經(jīng)濟詐騙呢？且看背后的事實：此案中，潘竟英和孫增新兩次接受案件當事人張志武宴請，而潘竟英兩次接受張的賄賂款1萬元，孫增新接受賄賂款3000元。

從本案我們不難看出，原涼州區(qū)公安局經(jīng)偵大隊大隊長潘竟英、民警孫增新，明知舉報人張志武與被舉報人周文政、姜仙軍之間是經(jīng)濟糾紛，明知上級公安機關(guān)已明確答復(fù)要求糾正此案，本案屬于沒有犯罪事實發(fā)生。根據(jù)刑事訴訟法第60條規(guī)定，“對有證據(jù)證明有犯罪事實，……應(yīng)立即依法逮捕?！北景笡]有犯罪事實發(fā)生，經(jīng)偵大隊大隊長潘竟英、民警孫增新卻在兩次接受案件當事人張志武宴請和賄賂的情況下，故意做虛假記錄，隱匿當事人之間有關(guān)借條、收條等書證證據(jù)，歪曲事實，隱瞞上級的糾正意見，向涼州區(qū)公安局局務(wù)會匯報，建議對周文政、姜仙軍提請逮捕，致使局務(wù)會做出對周、姜提請批準逮捕的錯誤決定。依照法律規(guī)定，潘竟英、孫增新兩人的行為屬于濫用逮捕強制措施權(quán)。

3、對于不批準逮捕決定，公安機關(guān)未立即執(zhí)行

根據(jù)刑事訴訟法第69條第3款規(guī)定：“人民檢察院不批準逮捕的，公安機關(guān)應(yīng)當在接到通知后立即釋放，并將執(zhí)行情況及時通知人民檢察院。對于需要繼續(xù)偵查，并且符合取保候?qū)?、監(jiān)視居住條件的，依法取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住?！钡?，司法實踐中，少數(shù)公安機關(guān)在接到人民檢察院的不批準逮捕決定書后，并未按此規(guī)定執(zhí)行，立即釋放被拘留人，而是繼續(xù)關(guān)押或?qū)⒈痪辛羧藢徟鸀閯趧咏甜B(yǎng)，這是不符合法律基本精神的。

如澠池縣某公安派出所所長李某、民警郭某濫用強制措施非法拘禁案。2002年9月1日，農(nóng)民建某以涉嫌聚眾哄搶罪名，被澠池縣某公安派出所立案偵查，案件由民警郭某主辦，該派出所所長李某為直接領(lǐng)導(dǎo)。9月24日，建某因涉嫌聚眾哄搶罪被公安機關(guān)刑事拘留。9月30日，經(jīng)澠池縣公安局領(lǐng)導(dǎo)批準，建某的刑拘時間被延長至10月12日。10月11日，辦案人員將建某一案批捕事宜與檢察院交換意見，檢察院以事實不清要求公安機關(guān)補充偵查。12月2日，辦案人員就建某涉嫌聚眾哄搶一案向檢察機關(guān)提請審查批捕。檢察院于3日后的12月5日，以事實不清，證據(jù)不力做出不批準逮捕決定，同日將案件退回公安機關(guān)。辦案人員接到檢察機關(guān)的不批準逮捕決定后，并沒有立即釋放因刑事拘留而被羈押的建某，或變更強制措施進行補充偵查，而是于12月26日將建某申報勞動教養(yǎng)，繼續(xù)羈押。期間，檢察院多次提出口頭糾正違法意見，但未引起辦案人員重視。2003年1月14日，對建某的勞動教養(yǎng)申報未獲批準。1月15日，檢察院就建某被長期非法拘押一案，向辦案單位發(fā)出糾正違法通知書。兩名辦案人員收到糾正違法通知書后，既未采取補充偵查行為，也不釋放建某，引起建某家人多次上訪、申訴。

顯然，郭某、李某二人行為具有社會危害性，但在對郭某、李某兩人行為的定性和是否構(gòu)成犯罪的認定問題上出現(xiàn)了分歧意見。第一種觀點認為，郭某、李某的行為屬于有權(quán)機關(guān)的組織行為，二人的行為最多是濫用職權(quán)、玩忽職守，但其情節(jié)還達不到濫用職權(quán)罪的立案條件，不構(gòu)成犯罪，屬于違紀行為，應(yīng)由公安機關(guān)追究紀律責(zé)任。第二種觀點認為，郭某、李某二人利用職務(wù)之便，濫用強制措施權(quán)非法拘禁他人，其行為構(gòu)成非法拘禁罪，應(yīng)立案偵查，追究刑事責(zé)任。筆者同意第二種觀點。理由是：首先，兩名辦案人員主觀方面具有非法拘禁建某的故意。刑事訴訟法第69條第3款之規(guī)定是剛性的、明確的法律界限，即把經(jīng)檢察機關(guān)審查后做出不批準逮捕決定的“當事人”繼續(xù)關(guān)押，所形成的超刑事拘留期限的“超期羈押”，實質(zhì)上就是非法限制、剝奪無罪公民人身自由的行為。其次，兩名辦案人員在客觀方面具有非法拘禁建某的行為。如果說在接到檢察機關(guān)不批準逮捕決定之后不放人，而是將建某申報勞動教養(yǎng)，還“情有可原”的話，那么，在勞教建某未獲批準，檢察機關(guān)提出糾正違法意見，繼而送達糾正違法通知書之后仍不放人的行為，就不是“機關(guān)行為”所能解釋得了的。再次，超期羈押的實質(zhì)是非法拘禁，并不排斥其可以具有濫用職權(quán)、玩忽職守的罪過形式，也不排斥其背后可能隱藏的其它職務(wù)犯罪。按照刑法，由于超期羈押形成的非法拘禁罪與濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪屬于法條競合關(guān)系。按照刑法適用關(guān)于特別法優(yōu)于普通法、特別法條優(yōu)于普通法條的特別關(guān)系原則，刑法第238條所規(guī)定的國家機關(guān)工作人員非法拘禁罪，在適用中優(yōu)于刑法第397條所規(guī)定的國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，是無庸置疑的。這就是我們對上述案例以非法拘禁罪定性的法律依據(jù)。如果按照濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪的立案標準去解決超期羈押中的非法拘禁問題，死人不達1人以上，重傷不達3人以上，輕傷不達10人以上，造成直接經(jīng)濟損失不達10萬元以上，就達不到立案標準，就不能立案。如此，不僅談不上對公民權(quán)利的保護，促進超期羈押問題的解決，而且簡直無疑于對超期羈押的縱容，對憲法和法律的褻瀆，對公民的犯罪了。據(jù)悉澠池縣人民檢察院已于2003年3月6日至13日，對郭某、李某以涉嫌非法拘禁罪立案偵查。

4、拘留、逮捕羈押時間超期

刑事訴訟法對提請批準逮捕的期限、審查批準（決定）逮捕的期限、拘留、逮捕的期限都有明確規(guī)定。但是司法實踐中，公安司法機關(guān)超期羈押的行為還是屢有發(fā)生，并引起了社會各界的廣泛關(guān)注。所謂超期羈押，其實就是公安司法機關(guān)超出法定的期限，對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由做出了限制。為了使讀者對超期羈押有一個直觀的認識。我們首先來一個案例。1997年1月31日，河北省涉縣龍虎鄉(xiāng)北郭口村發(fā)生一起爆炸殺人案，村民張違書的兒子被炸致死。次日，涉縣公安局認為姚成功涉嫌此案，遂將其監(jiān)視居住。2月5日，姚成功被押送涉縣公安局看守所，先是行政拘留15天，后又刑事拘留2天，然后于2月22日被送往涉縣水泥廠監(jiān)視居住。同年3月12日，涉縣公安局又一次將姚成功刑事拘留，并于3月19日經(jīng)涉縣檢察院批準，對其進行逮捕。因此案證據(jù)不足，涉縣檢察院先后于1997年8月和12月，兩次將案卷退回公安局補充偵查。

鑒于補充偵查期間羈押超過法定的期限，犯罪嫌疑人的家屬多次請求涉縣公安局變更強制措施，均遭無理拒絕。無奈，家屬只好向其他部門申訴，但得到的回答是：要找還得找公安局。犯罪嫌疑人聘請的律師向涉縣公安局提出取保候?qū)彽纳暾垼婵h公安局的答復(fù)是：不批準取保候?qū)?。但沒有就此說明理由。于是，姚成功一直被羈押在公安局看守所。1998年8月21日，邯鄲市中級人民法院在涉縣法庭第一次公開審理此案，并進行完法庭調(diào)查和法庭辯論等各項庭審程序，但沒有做出判決。此后的一年多時間里，姚成功仍然被羈押在公安局看守所。1999年9月14日，姚成功死于涉縣公安局看守所。河北省高級法院出具的鑒定結(jié)論是：“姚成功系冠心病碎死”。2000年2月27日，邯鄲市中級法院裁定：此案終止審理。

應(yīng)當說，這一案件如果不是因為姚成功“碎死”在公安局看守所，對他的羈押很可能會繼續(xù)下去，從行政拘留一直到死亡，姚成功一共被羈押了2年7個月。我們不難看到。嫌疑人、被告人羈押期間的延長隨著辦案的延長而相應(yīng)地延長，這在本案中體現(xiàn)得尤為明顯“除了逮捕需要檢察機關(guān)的批準外，其他諸如行政拘留、刑事拘留、逮捕后羈押期間的延長等事項，基本上由公安機關(guān)自行決定；嫌疑人、被告人的近親屬及其聘請的律師反復(fù)請求公安局變更強制措施，但均遭到拒絕，而向其他部門的申訴甚至上訪也都以失敗而告終……

這一案件之所以引人注目，并不僅僅因為被告人姚成功死在公安局看守所里，還因為公安機關(guān)濫用了強制措施權(quán)，并且因為它暴露了我國刑事羈押制度中的問題和缺陷?，F(xiàn)行刑事訴訟法對羈押問題的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑事拘留、逮捕以及逮捕后羈押的延長等程序方面。刑事拘留、逮捕是引發(fā)嫌疑人、被告人受到羈押的兩種法定方式。對于拘留要求公安機關(guān)在拘留后的3日內(nèi)，提請檢察機關(guān)審查批準逮捕，特殊情況下，提請批準逮捕的時間可以延長1-4天，但對于“流竄作案”、“多次作案”、“結(jié)伙作案”的“重大嫌疑分子”，提請審查批準逮捕的時間可以延長至30天。檢察機關(guān)接到公安機關(guān)提請批準逮捕后，應(yīng)在7日內(nèi)做出批準逮捕或者不批準逮捕的決定。據(jù)此，公安機關(guān)一旦將犯罪嫌疑人予以刑事拘留，就有權(quán)將其連續(xù)羈押14天甚至37天！部分公安機關(guān)在實際的刑事拘留實踐中，已經(jīng)徹底突破法律所要求的特殊拘留的限制，而將犯罪嫌疑人都羈押37天！37天已經(jīng)實際成為部分公安機關(guān)刑事拘留所引發(fā)的必然羈押期間。

如果說刑事拘留不過是為逮捕準備的話，那么逮捕則為最為嚴厲的刑事強制措施，逮捕一旦得到批準，就意味著嫌疑人將要受到較長時間的羈押，并導(dǎo)致無數(shù)次的羈押延長。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，逮捕后的羈押期間不得超過2個月，這是法律規(guī)定由逮捕本身所帶來的最長羈押期間。但是，刑事訴訟法第125條、126條、127條、128條卻規(guī)定了逮捕后延長羈押期間的，這些是偵查階段羈押期間延長的幾種主要情形。但在司法實踐中，公安機關(guān)還有權(quán)以行政處罰措施代替刑事強制措施，以彌補偵查期間的不足保證調(diào)查取證，尤其是獲取有罪供述的需要。例如，公安機關(guān)可以對一些嫌疑人采取勞動教養(yǎng)、收容等手段，使其不算在正式刑事羈押期間之內(nèi)。在姚成功案件中，公安機關(guān)就對作為殺人嫌疑人的姚成功兩次采用行政拘留措施。在司法實踐中，犯罪嫌疑人只要被批準逮捕，公安機關(guān)幾乎普遍有著這樣一種心理傾向-----對犯罪嫌疑人的羈押與偵查永遠相伴，使羈押期間實際與辦案期間完全和二為一，由此方能達到控制犯罪嫌疑人、獲取供述、偵查破案的目的。

對于檢察機關(guān)自行偵查的案件，羈押期間的與公安機關(guān)偵查的案件有明顯的不同。檢察機關(guān)一旦對某一犯罪嫌疑人采取了刑事拘留措施，就可以將其持續(xù)羈押14天，然后決定逮捕或者其他強制措施。逮捕后羈押期間原則上為2個月，但此后的羈押期間的延長卻完全由檢察機關(guān)根據(jù)偵查的需要自行決定。如果說在公安機關(guān)偵查的案件中，一些延長羈押的決定還要由檢察機關(guān)做出的話，那么檢察機關(guān)自行偵查的案件則完全由其自行決定羈押的延長問題，這就帶來了一個危險：檢察機關(guān)很可能出于偵查破案的需要，任意地延長羈押期間，因為它對羈押期間的延長無需取得任何其他機構(gòu)的批準。司法實踐中少數(shù)檢察機關(guān)和公安機關(guān)的超期羈押情況“平分秋色”、“不分伯仲”的現(xiàn)實，表明超期羈押絕不僅僅是公安機關(guān)偵查活動特有的現(xiàn)象，而成為所有偵查活動中普遍存在的問題。

對于檢察機關(guān)的審查起訴活動，刑事訴訟法除規(guī)定訴訟期間最長不超過1個半月以外，并沒有對嫌疑人的羈押期間做出任何規(guī)定。一般情況下，對犯罪嫌疑人的羈押一直持續(xù)到審查起訴結(jié)束之時。與審查起訴階段一樣，第一審、第二審、死刑復(fù)核以及再審等各種審判程序在刑事訴訟法中都只有訴訟期間的規(guī)定，而沒有被告人羈押期間的明顯限制。在法院審理案件期間，被告人自動地受到持續(xù)的羈押，而無需專門的審批程序，甚至在法院因為案情復(fù)雜或者訴訟拖延而長時間休庭的情況下，被告人也一直被關(guān)押在看守所里，而難以獲得變更強制措施的機會。原因很簡單，審判階段被告人有關(guān)變更強制措施的申請也只能向負責(zé)審判的法院提出，而法院作為“公檢法三機關(guān)”辦案流水線上的第三道工序的負責(zé)者，當然愿意將被告人繼續(xù)控制起來，以便取得打擊犯罪這一“戰(zhàn)役”的最后勝利。因此毫不奇怪，前述案例中的姚成功，在法院第一次開庭后長達1年多的休庭期間里，一直被關(guān)押在看守所，而無法獲得變更強制措施的機會。

根據(jù)以上分析，北京大學(xué)教授陳瑞華認為，超期羈押的出現(xiàn)和盛行固然有一系列的社會、文化傳統(tǒng)方面的因素，但更有制度上的原因，部分公安司法機關(guān)和工作人員利用了這種缺陷的強制措施制度，濫用強制措施權(quán)，造就了超期羈押的問題。對此，可以做出具體的分析。

第一、我國刑事訴訟法沒有將羈押期間與訴訟期間進行嚴格的分離，致使羈押期間嚴重地依附于訴訟期間或者辦案期間，使得羈押期間的延長完全服務(wù)于偵查破案、審查起訴甚至審判的需要。

第二，在我國的審前羈押制度中，不存在有中立司法機關(guān)進行的司法審查機制，致使羈押的授權(quán)、審查和救濟幾乎完全變成一種行政行為，而喪失了司法訴訟行為的基本品質(zhì)。

第三，我國的羈押制度沒有貫徹“成比例”或者“相適應(yīng)”的原則。在法國，被告人受到輕罪（量刑幅度最高不超過5年監(jiān)禁）指控的，一般不得被羈押4個月以上，但在法定特殊情況下可以延長到6個月至8個月；而受到重罪（量刑幅度5年監(jiān)禁刑以上）指控的被告人，羈押期間一般為1年以內(nèi)，但在法定情況下可以延長到2年。

最后，我國關(guān)于強制措施體系存在致命的缺陷，可以替代的措施發(fā)揮不力。作為羈押的替代性措施，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住在適用上過于狹窄。這樣，只要一個犯罪嫌疑人可能被判處有期徒刑以上的刑罰，而又不屬于身患重病、懷孕或哺乳自己嬰兒的婦女的情況，就極可能會面臨遭受刑事拘留或者逮捕的命運。而且，一旦遭到刑事拘留或者逮捕，嫌疑人受到的羈押期間還會隨意地延長。

資料

1． 陳光中 徐靜村主編《刑事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)1999年版。

2． 李文生主編《瀆職侵權(quán)犯罪認定指南》，中國人民公安大學(xué)2001年版。

3． 林著：《意大利刑法綱要》，中國人民大學(xué)出版社1999年版。

4． 田宏杰著：《中國刑法化》，中國方正出版社2000年版。

5． 陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

6． 蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)1997年修訂版。