導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯過為您精心挑選的10篇法學(xué)研究論文，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

一、關(guān)于“明確說明”一詞內(nèi)涵的界定

《保險法》第18條規(guī)定：“保險合同中規(guī)定有關(guān)于保險人責(zé)任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應(yīng)當(dāng)向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。”該法為保險人違背“明確說明”義務(wù)的行為設(shè)定了如此嚴(yán)重的法律后果，卻未就“明確說明”的內(nèi)涵作出界定，這一明顯的立法疏漏使得實踐中對“明確說明”一詞產(chǎn)生了多種理解。且不論保險案件當(dāng)事人和辦案法官，僅中國人民銀行和最高人民法院就先后出現(xiàn)過三種意見：（1）中國人民銀行的答復(fù)：“保險公司在機動車輛保險單背面完整、準(zhǔn)確地印上經(jīng)中國人民銀行審批或備案的機動車輛保險條款，即被認(rèn)為是履行了《保險法》規(guī)定的告知義務(wù)。投保人在保險單上簽字，是投保人對保險單即保險條款的有關(guān)內(nèi)容表示認(rèn)可并接受約定義務(wù)的行為?！保?）最高人民法院研究室的批復(fù)：“明確說明”是指保險人對于免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果。（3）《最高人民法院關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》第11條：“保險法第18條中的‘明確說明’是指，保險人在與投保人簽訂保險合同時，對于保險合同中所約定的有關(guān)保險人責(zé)任免除條款，應(yīng)當(dāng)在保險單上或者其他保險憑證上對有關(guān)免責(zé)條款做出能夠足以引起投保人注意的提示，并且應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的內(nèi)容以書面或口頭形式向投保人做出解釋?！?/p>

比較上述三種意見，關(guān)于保險公司“明確說明”義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)，中國人民銀行所作的要求最低，最高人民法院研究室所作的要求最高，司法解釋草案所作的要求與《保險法）接近。筆者認(rèn)為，司法解釋草案設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)仍不明確，難以操作；中國人民銀行所作的規(guī)定則明顯違反（保險法》——按照該規(guī)定，保險人就保險條款所負(fù)的說明義務(wù)是在保險單出具以后才履行的；從“明確說明”的含義考察，最高人民法院研究室的意見最為合理，但應(yīng)當(dāng)結(jié)合保險條款的性質(zhì)予以準(zhǔn)確把握。保險公司沒有必要就所有免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等作出解釋。有無必要，判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于能否達到“使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”的效果。如果條款含義清楚，普通人都能明了其含義和后果，則沒有必要做過多說明，保險人盡了提示閱讀義務(wù)即應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其盡到了明確說明義務(wù)。對于免責(zé)條款中的專門術(shù)語，普通人不易理解的，則保險人不僅應(yīng)履行提示閱讀義務(wù)，還應(yīng)解釋其概念、內(nèi)容及其法律后果。

二、關(guān)于投保人如實告知義務(wù)的履行

1.保險人代填寫或代簽名行為是否可以免除投保人的如實告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，由于投保人僅對保險人提出的詢問事項負(fù)有如實告知義務(wù)，作為保險人詢問內(nèi)容及投保人作相應(yīng)告知義務(wù)載體的投保單，是否投保人填寫或填寫內(nèi)容是否為投保人所確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)是對投保人是否履行了如實告知義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體而言：（1）投保單內(nèi)容雖由人代打勾或由人填寫，但投保人最后簽字確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)視為投保人已經(jīng)確認(rèn)了投保單中就詢問事項所做的告知是屬實的。（2）保險人保人簽字的，由于不能證明投保人是否確認(rèn)填寫內(nèi)容，除非投保人認(rèn)可，否則不能作為認(rèn)定投保人末履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。（3）投保人簽字在前，人就告知事項的填寫在后的，由于未經(jīng)投保人確認(rèn)填寫內(nèi)容，仍然不能作為認(rèn)定投保人未履行如實告知義務(wù)的依據(jù)。

2.體檢程序的介入是否可以減輕投保人的如實告知義務(wù)。對此，我國《保險法》未作規(guī)定。許多學(xué)者持肯定觀點，并在審判實踐中被廣泛采納。他們認(rèn)為：“在人壽保險或健康保險中，如果保險人未指定醫(yī)生檢查被保險人的身體狀況，投保人或被保險人應(yīng)履行如實告知義務(wù)，如有故意或過失不履行如實告知義務(wù)的情形，保險人可以解除合同。反之，如果保險人指定醫(yī)生檢查被保險人身體狀況，雖可因此增加危險估計正確性，但同時也削弱投保人或被保險人的如實告知義務(wù)，這是因為保險人所知及應(yīng)知事項，因其人（檢查醫(yī)生）的介入而擴大。因此凡體檢醫(yī)生檢查可以發(fā)現(xiàn)的病癥，即為保險人所知；即使體檢醫(yī)生因?qū)W識經(jīng)驗不足，對于檢查的結(jié)果未能作出適當(dāng)?shù)难芯颗卸?，或因故意或過失而作出錯誤的判斷，也屑保險人應(yīng)知，投保人或被保險人對之不負(fù)告知義務(wù)?！惫P者主張，不能因為體檢程序的采用而減輕投保人的如實告知義務(wù)。依據(jù)在于：（1）在詢問告知主義的立法例下，投保人就保險人的詢問作出如實回答是其法定義務(wù)，若無法定免除或減輕事由，自不能隨意減輕這一義務(wù)。（2）體檢只是保險人用于過濾欺詐投保的一種輔助手段，如果僅僅因為保險人采用了醫(yī)生體檢手段而免除投保人的如實告知義務(wù)，無異于鼓勵投保人隱瞞實情，打擊保險人采用體檢程序的熱情，勢必導(dǎo)致保險人取消體檢程序。

三、關(guān)于以死亡為給付保險金條件而未經(jīng)被保險人簽字同意的保險合同之效力認(rèn)定及實體處理

《保險法》第56條規(guī)定：“以死亡為給付保險金條件的合同，未經(jīng)被保險人書面同意并認(rèn)可保險金額的，合同無效?！庇捎诒ｋU事故發(fā)生后保險人與受益人發(fā)生爭執(zhí)時，被保險人已經(jīng)死亡，因而在無書面同意意見的情形下，無法得知被保險人的真實意愿。審判實踐中盛行這樣一種思維：保險公司接受這種投保單具有明顯的過錯，如果認(rèn)定合同無效，對投保人明顯不公，所以主張將其認(rèn)定為有效合同。筆者認(rèn)為：

1.應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確理解《保險法》第56條的規(guī)定。該條強調(diào)的是須征得被保險人的同意，而投保人和被保險人可能為同一人，因而，即便未有被保險人書面同意的專門文件，在投保人和被保險人為同一人的情形時，保險合同仍然有效。

2.在投保人和被保險人不是同一人的情形下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照《保險法》第56條的規(guī)定執(zhí)行，認(rèn)定保險合同無效。該條是基于保險的特性，從防范道德風(fēng)險，保護被保險人利益的角度出發(fā)所作的規(guī)定，司法實踐中不應(yīng)當(dāng)突破。當(dāng)然，在認(rèn)定保險合同無效之后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的過錯大小合理分擔(dān)責(zé)任。由于保險公司和投保人對此類保險合同須由被保險人簽字確認(rèn)均應(yīng)明知，對于保險合同的無效，雙方均有過錯，但保險人作為專業(yè)性保險公司，對保險合同的無效應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的締約過錯責(zé)任。在損失認(rèn)定上，由于被保險人未簽名確認(rèn)保險合同且已死亡，則被保險人是否同意已不可知，而在被保險人不同意的情形下，并不存在信賴?yán)鎿p失問題。因此，實體處理上應(yīng)當(dāng)判令保險人返還投保人所交納的保險費，但保險人不應(yīng)承擔(dān)其他賠償義務(wù)。

四、醫(yī)療保險是否應(yīng)當(dāng)適用損失補償原則

保險界大多認(rèn)為，醫(yī)療保險具有典型的損失補償性，應(yīng)當(dāng)適用與財產(chǎn)保險合同相同的處理原則。一些學(xué)者則根據(jù)中國人民銀行總行（1998年）第63號文《關(guān)于醫(yī)療費用給付問題的答復(fù)》，認(rèn)為當(dāng)事人至少可以通過約定的方式達到適用損失補償原則的目的。理由在于：上述《答復(fù)》指出：“如果在意外傷害醫(yī)療保險條款中無關(guān)于‘被保險人由于遭受第三者傷害，依法應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任時，保險人不負(fù)給付醫(yī)療費責(zé)任’之約定，保險人應(yīng)負(fù)給付醫(yī)療費的責(zé)任?！睆闹锌梢苑赐瞥鲞@樣的結(jié)論，如果保險條款中有上述約定，則保險人不負(fù)給付醫(yī)療費的責(zé)任。

在現(xiàn)有立法框架內(nèi)，筆者主張應(yīng)當(dāng)區(qū)別不同情形予以討論：

1.因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的，醫(yī)療保險不應(yīng)當(dāng)適用損失補償原則。（1）從保險立法考察，有明確的法律依據(jù)?！侗ｋU法》第68條規(guī)定：“人身保險的被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不得享有向第三者追償?shù)臋?quán)利。但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償?！痹摋l表明：在因第三者侵權(quán)而引發(fā)保險事故的情形下，醫(yī)療保險不適用損失補償原則，保險人不能因支付保險金而享有代位求償權(quán)。（2）從合同法原理及《合同法》規(guī)定分析，也能相互照應(yīng)，自圓其說。按照保險代位求償?shù)脑?，被保險人將對第三人的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)移給保險公司，本質(zhì)上構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)《合同法》第73條、第81條的規(guī)定，專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)是不能代位行使和轉(zhuǎn)讓的。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第12條則進一步予以細(xì)化，明確將“人壽保險”和“人身傷害賠償請求權(quán)”列入“專屬于債權(quán)人自身的債權(quán)”。因而，基于《合同法》的規(guī)定，醫(yī)療費用保險中被保險人無權(quán)將其對第三人擁有的損害賠償請求權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險公司。而且，由于這是法律的強制性規(guī)定，保險合同就轉(zhuǎn)讓權(quán)利作了約定的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條第5項之規(guī)定，將其認(rèn)定為無效。

2.在不涉及第三者責(zé)任的醫(yī)療保險中，是否適用損失補償原則要視不同情形而定。這類醫(yī)療保險條款往往約定保險公司按照被保險人實際支出的合理醫(yī)療費用的一定比例給付醫(yī)療保險。如果被保險人參加了當(dāng)?shù)蒯t(yī)保，則保險公司往往以醫(yī)保統(tǒng)籌帳戶給付部分不屑于被保險人實際支出為由拒賠，從而引發(fā)糾紛。筆者認(rèn)為，這涉及到一個更深層次的問題，即保險費率的厘定是否已將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，如果已經(jīng)考慮進去，則保險公司有權(quán)拒賠，否則被保險人將獲得不當(dāng)利益；反之，如果并未將第三人的在先給付作為影響因素考慮進去，則保險公司應(yīng)當(dāng)進行賠償，否則保險公司將因此而獲不當(dāng)利益。根據(jù)現(xiàn)行的實務(wù)操作，無論被保險人是否已經(jīng)參加醫(yī)保，保險公司收取的保險費均是相同的，從中應(yīng)當(dāng)可以得出保監(jiān)會或保險公司至今尚未將被保險人是否參加醫(yī)保這一情形作為費率厘定的依據(jù)。既然如此，保險公司當(dāng)然無權(quán)拒賠。

五、人民法院能否依據(jù)受害人的申請，直接判決保險公司向其支付被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險的保險金

依照《保險法》第22條，除人身保險合同外，享有保險金請求權(quán)的人為被保險人，其他人不享有直接向保險公司請求支付保險金的權(quán)利?！侗ｋU法》第60條規(guī)定：“保險人對責(zé)任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規(guī)定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金?！痹摋l就保險公司直接向第三者支付保險金的行為，使用的是“可以”一詞，似乎這是保險人的權(quán)利而非義務(wù)。而實踐中經(jīng)常發(fā)生被保險人肇事后既不向受害人履行賠償義務(wù)，又不向保險公司及時申請保險金的案例，致使受害人的損失得不到及時賠償。保險理賠實踐中越來越多地遇到這樣一個問題：受害人能否依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險，直接向保險公司請求支付保險金？

筆者認(rèn)為，第三者責(zé)任險設(shè)定的直接目的恰恰在于保護受害人利益，由于被保險人申請的保險金并不歸其實際所有，最終要支付給受害人。因此，在發(fā)生保險事故后，被保險人及時向保險人申請支付保險金，應(yīng)當(dāng)是被保險人的義務(wù)而非權(quán)利。在被保險人不履行申請保險金義務(wù)的情況下，立法應(yīng)當(dāng)賦予受害人這樣一種權(quán)利，即他可以依據(jù)被保險人（侵權(quán)人）參加的第三者責(zé)任險，直接向保險公司請求賠償。但鑒于損失賠償額等問題需經(jīng)有權(quán)機關(guān)核定，才有效力，而且賠償額的大小直接涉及侵權(quán)人和受害人這一損害賠償法律關(guān)系之外的第三人即保險人的利益，實踐中具體操作時，通過人民法院行使這一權(quán)利才較為妥當(dāng)。這一思路已經(jīng)得到最高人民法院的確認(rèn)。該院在（2000）執(zhí)他字第15號《關(guān)于人民法院能否提取投保人向保險公司所投的第三者責(zé)任險應(yīng)得的保險賠償款問題的復(fù)函》中認(rèn)為，人民法院受理此類申請執(zhí)行案件，如投保人不履行義務(wù)時，人民法院可以依據(jù)債權(quán)人（或受益人）的申請向保險公司發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書，由保險公司依照有關(guān)規(guī)定理賠，并給付申請執(zhí)行人；申請執(zhí)行人對保險公司理賠數(shù)額有異議的，可通過訴訟予以解決；如保險公司無正當(dāng)理由拒絕理賠的，人民法院可依法予以強制執(zhí)行。

有必要指出的是：（1）保險人對于被保險人和投保人所享有的抗辯權(quán)應(yīng)當(dāng)仍然存在，可以據(jù)此對抗受害人的申請權(quán)。（2）由于受害人往往是在被保險人，經(jīng)過訴訟和執(zhí)行程序仍不能實現(xiàn)自身權(quán)利的情形下向保險公司申請支付保險金的，因此，可能會造成超過2年索賠時效的情形。對此，筆者認(rèn)為，應(yīng)對《保險法》第27條第1款的規(guī)定作準(zhǔn)確理解。該款規(guī)定：“人壽保險以外的其他保險的被保險人或者受益人，對保險人請求賠償或者給付保險金的權(quán)利，自其知道保險事故發(fā)生之日起二年不行使而消滅?！睆闹锌芍?，該款限定的主體是“被保險人或者受益人”，而不包括責(zé)任保險的受害人，因此，保險人不能以該條規(guī)定的索賠時效對抗受害人。

篇2

所謂研究框架，就是人們在研究活動中形成的比較定型的思維體系，包括切入點的選擇、話語形式的認(rèn)同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個學(xué)科在研究問題時慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據(jù)什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇，是衡量一個學(xué)科的成熟與科學(xué)程度的重要標(biāo)志。法學(xué)在其漫長的發(fā)展歷程中，已探索出許多研究框架，如以“主體-客體-內(nèi)容-法律事實”為要素的法律關(guān)系研究框架，以“權(quán)利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等，成功地論證了諸多法律問題。同時，這些研究框架一直處于不斷創(chuàng)新的過程之中。經(jīng)濟法學(xué)作為新興學(xué)科應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚傳統(tǒng)法學(xué)研究框架，同時還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生能對傳統(tǒng)法學(xué)提出批評、進行挑戰(zhàn)、突破其給定前提的新型研究框架，以提出和解決傳統(tǒng)法學(xué)沒有提出或解決的問題。法學(xué)界盡管對經(jīng)濟法是否是獨立的法律部門存在爭議，但對經(jīng)濟法學(xué)作為獨立學(xué)科卻無人質(zhì)疑，主要是由于它已經(jīng)呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)法學(xué)的諸多研究框架。然而，人們對經(jīng)濟法學(xué)進行回顧和總結(jié)時，只重視各種觀點、學(xué)說的綜述，對其研究框架卻缺乏必要的關(guān)注[1].本文擬從經(jīng)濟法學(xué)文獻中梳理出對傳統(tǒng)法學(xué)有所突破的研究框架，以吸引學(xué)界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架

經(jīng)濟法學(xué)比傳統(tǒng)法學(xué)更加重視經(jīng)濟與法律的關(guān)系，并基于這種關(guān)系來研究經(jīng)濟法律問題。這種研究是圍繞經(jīng)濟現(xiàn)象、經(jīng)濟學(xué)、經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的相互關(guān)系而展開的。

（一）經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。經(jīng)濟與法律的關(guān)系，首先是經(jīng)濟現(xiàn)象與法律的關(guān)系。經(jīng)濟現(xiàn)象最直觀地反映出對法律的需求，法律的作用和效果也可以從經(jīng)濟現(xiàn)象中得到最直觀的評價。經(jīng)濟法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從觀察和分析經(jīng)濟現(xiàn)象出發(fā)，來探求經(jīng)濟與法律互動的規(guī)律。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)特別重視經(jīng)濟體制改革、可持續(xù)發(fā)展、知識經(jīng)濟、經(jīng)濟全球化、經(jīng)濟秩序、經(jīng)濟波動、金融危機等重大經(jīng)濟現(xiàn)象與經(jīng)濟法的關(guān)系。如可持續(xù)發(fā)展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協(xié)調(diào)性、反波動性的發(fā)展模式，普遍被世界各國所選擇。這一重大現(xiàn)象給經(jīng)濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響。我們應(yīng)將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關(guān)的問題納入經(jīng)濟法學(xué)研究的視野，從全新角度、更大范圍、更長遠利益來考慮經(jīng)濟立法的價值取向、決策重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中，應(yīng)注意到并非所有經(jīng)濟現(xiàn)象都有必要或可以由法律來規(guī)范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規(guī)范的經(jīng)濟現(xiàn)象，是常態(tài)而非短暫、定型而非臨時的現(xiàn)象，是由深層原因而表層原因所導(dǎo)致的現(xiàn)象。經(jīng)濟法學(xué)只應(yīng)研究這些經(jīng)濟現(xiàn)象，并依據(jù)以這類現(xiàn)象為對象的經(jīng)濟理論和經(jīng)濟政策提出法律對策。經(jīng)濟學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，主要是分析其原因和機理，描述其過程和后果；經(jīng)濟法學(xué)研究經(jīng)濟現(xiàn)象，則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設(shè)計并尋求如何將其設(shè)計的制度法律化。

（二）經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法的關(guān)系。經(jīng)濟法作為對經(jīng)濟關(guān)系的“翻譯”，其“翻譯”質(zhì)量在很大程度上取決于對經(jīng)濟規(guī)律的認(rèn)識，這就需要依賴于作為探索經(jīng)濟規(guī)律之科學(xué)的經(jīng)濟學(xué)。是故，經(jīng)濟學(xué)對經(jīng)濟法和經(jīng)濟法學(xué)來說處于本原地位。無論是抽象的經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論，還是具體的經(jīng)濟法中制度，都體現(xiàn)了經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的交融。（1）在經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究中，許多學(xué)者越來越重視吸收經(jīng)濟學(xué)的理論營養(yǎng)，運用經(jīng)濟學(xué)原理來論證經(jīng)濟法的存在依據(jù)、基本假設(shè)、調(diào)整范圍、宗旨（或價值取向）、主體等基本問題。如從“市場失靈-政府失靈”的理論中，得出經(jīng)濟法為彌補“雙重失靈”而存在的必要性和經(jīng)濟法是確認(rèn)和規(guī)范政府干預(yù)之法的本質(zhì)。又如從對政府的有限理性假設(shè)中，得出經(jīng)濟法所確認(rèn)的國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟民主相伴同的適度干預(yù)。[2]（2）在經(jīng)濟法具體制度的研究中，經(jīng)濟學(xué)的滲透甚為普遍。①經(jīng)濟立法中的許多概念，是轉(zhuǎn)用原來為了把握經(jīng)濟事實而形成的概念或經(jīng)濟學(xué)上的概念[3]，如公開市場操作、預(yù)算、壟斷、經(jīng)營機制、產(chǎn)權(quán)、私營企業(yè)。闡釋這些法律概念，必然要借助相應(yīng)的經(jīng)濟學(xué)原理。②許多經(jīng)濟法律制度建立和變遷的合理性及其內(nèi)容，都需要經(jīng)濟理論的支撐。如消費者的知情權(quán)和上市公司的信息披露義務(wù)，都能夠從信息不對稱理論中找到依據(jù)；又如金融立法對金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營體制或混業(yè)經(jīng)營體制的選擇，也可以從當(dāng)時的金融風(fēng)險理論中找到解釋。③經(jīng)濟法體系設(shè)計是否具有合理性，需要運用經(jīng)濟理論來論證。如有學(xué)者依據(jù)國家針對市場三缺陷（市場障礙、市場機制唯利性和市場被動性、滯后性）采取三調(diào)節(jié)（強制、參與和促導(dǎo)）的理論，將經(jīng)濟法體系設(shè)計為市場規(guī)制法、國家投資經(jīng)營法和國家宏觀調(diào)控法三大塊[4].而筆者根據(jù)國有投資經(jīng)營是宏觀調(diào)控體系的有機組成部分的經(jīng)濟學(xué)原理，將國有投資經(jīng)營法列入宏觀調(diào)控法之中。④經(jīng)濟法律制度的運行績效，可以運用經(jīng)濟理論來評價。在經(jīng)濟法的價值目標(biāo)體系中，效益具有特別重要的地位，因而對經(jīng)濟法律制度作“成本-收益”分析成為制度經(jīng)濟學(xué)的重要組成部分。經(jīng)濟法是規(guī)范經(jīng)濟行為之法，運用經(jīng)濟學(xué)研究經(jīng)濟行為所得的結(jié)論來檢視經(jīng)濟法律制度，以判斷其是否達到目的，更能客觀評價其優(yōu)劣。經(jīng)濟學(xué)是一門具有預(yù)測能力的學(xué)科，運用其理論和方法來分析現(xiàn)行或?qū)⒁朴喌慕?jīng)濟法律法規(guī)，既可以對經(jīng)濟法的實施效果作超前預(yù)測，又可以增強經(jīng)濟立法的超前性。應(yīng)注意的是，經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法的相互作用，在部門經(jīng)濟學(xué)與部門經(jīng)濟法的關(guān)系中體現(xiàn)得尤為直接和明顯。

（三）經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系[5].經(jīng)濟與經(jīng)濟法的相互作用，是以經(jīng)濟政策為主要媒介的。對于經(jīng)濟政策與經(jīng)濟法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從以下幾個層次來思考：（1）經(jīng)濟法與經(jīng)濟政策的界限。主要是研究兩者在表現(xiàn)形式、調(diào)整范圍、穩(wěn)定程度、實施機制等方面的區(qū)別，從而明晰二者的地位差別和職能分工。（2）經(jīng)濟政策的法律化。主要是研究經(jīng)濟政策法律化的范圍和途徑。就范圍而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般說來，只有中央政策、基本政策、長期政策才有必要法律化，地方政策、作為權(quán)宜之計的政策則不宜法律化。就途徑而言，一般指經(jīng)濟政策的目標(biāo)和基本精神由法律具體化，經(jīng)濟政策的具體內(nèi)容為法律所吸收；當(dāng)改革中出現(xiàn)立法空白領(lǐng)域時，某些經(jīng)濟政策在一定條件下也有必要通過執(zhí)法和司法系統(tǒng)而直接適用。但這種“以政策代法”的現(xiàn)象必須從嚴(yán)控制。如根據(jù)稅收法定原則的要求，任何稅收政策想在轉(zhuǎn)化為法律之前，都不具有法律效力，不能成為指導(dǎo)和拘束人們行為的規(guī)范。（3）經(jīng)濟法律的政策化。需要研究的主要問題有：①經(jīng)濟法中的不確定性規(guī)范需要由相應(yīng)的經(jīng)濟政策增強其確定性，給當(dāng)事人展示一種明確的預(yù)期，這在反壟斷法域尤為突出[6].②經(jīng)濟法的執(zhí)行力度受到經(jīng)濟政策的嚴(yán)重影響，如美國反壟斷法在20世紀(jì)60年代因風(fēng)行中小企業(yè)保護政策而執(zhí)行非常嚴(yán)格，70年代卻因政策變化其執(zhí)行由嚴(yán)厲走向?qū)捤?。③?jīng)濟法中存在著許多政策性語言，這雖然有其必然性，但削弱了其確定性和約束力，以致出現(xiàn)了所謂的“軟法”現(xiàn)象。這在宏觀調(diào)控立法中尤為明顯。為解決此問題，需要從立法技術(shù)層面研究“使軟法硬化”的對策。

在經(jīng)濟與法律互動結(jié)合框架中，還應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）經(jīng)濟學(xué)理論向法學(xué)理論的轉(zhuǎn)化問題。這主要是如何適當(dāng)?shù)?jīng)濟學(xué)色彩、增加法學(xué)“濃度”，避免以經(jīng)濟理論來取代法學(xué)理論的傾向。（2）經(jīng)濟法學(xué)如何轉(zhuǎn)換和選擇經(jīng)濟學(xué)概念的問題。應(yīng)盡可能使用在經(jīng)濟學(xué)界已有明確和一致含義的概念；立法中所使用的經(jīng)濟學(xué)概念，其法學(xué)含義應(yīng)同其經(jīng)濟學(xué)含義相通；當(dāng)立法中不得不使用有多種含義的經(jīng)濟學(xué)概念時，應(yīng)當(dāng)在法律文本或立法解釋中明確選擇其何種經(jīng)濟學(xué)含義。（3）合理使用法律經(jīng)濟學(xué)方法的問題。法律經(jīng)濟學(xué)從經(jīng)濟學(xué)意義上說，是以理性人、個人主義和完全競爭為假設(shè)的，運用法律經(jīng)濟學(xué)方法應(yīng)當(dāng)注意其在法學(xué)中的適用范圍，不宜將其用來分析一切法律問題；效益目標(biāo)應(yīng)在經(jīng)濟法的價值目標(biāo)體系中準(zhǔn)確定位，不宜過分拔高其地位；量化分析應(yīng)當(dāng)以來源于我國實踐的數(shù)據(jù)資料為基礎(chǔ)，不宜照搬國外的調(diào)查文獻；經(jīng)濟分析工具應(yīng)當(dāng)盡可能從各種經(jīng)濟學(xué)科中尋找，不宜僅僅局限于微觀經(jīng)濟學(xué)。（4）保持法學(xué)獨立品性的問題。經(jīng)濟法學(xué)在貼近經(jīng)濟理論與經(jīng)濟政策的同時，應(yīng)堅持自己的獨立品性。長期以來，我國經(jīng)濟法學(xué)總是將研究重點放在對經(jīng)濟政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經(jīng)濟法學(xué)貼近生活、解釋實踐的特征，但是當(dāng)其一旦走向極端，就會背離法學(xué)應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)態(tài)度，顯得有些急功近利，缺乏法學(xué)本身應(yīng)有的主動性和獨立性，容易淪為純“政策注釋學(xué)”。

二、經(jīng)濟法規(guī)體系框架

經(jīng)濟法學(xué)界所提出的由市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調(diào)控法和社會保障法構(gòu)成的經(jīng)濟法規(guī)體系（或稱市場經(jīng)濟法律體系），是在整個法律體系由“以階級斗爭為中心”轉(zhuǎn)向“以經(jīng)濟建設(shè)為中心”的背景下，將傳統(tǒng)法律部門中有關(guān)經(jīng)濟的法律規(guī)范，按照市場經(jīng)濟體制的構(gòu)成進行重組所形成的法律體系框架。它體現(xiàn)了現(xiàn)代法以“經(jīng)濟性”為時代精神[7]的特征。與傳統(tǒng)法律部門劃分-未能充分考慮到經(jīng)濟主題或經(jīng)濟體制-所形成的法律體系框架相比，它不僅是法律體系框架，而且還可以成為研究經(jīng)濟法律問題的分析框架。

由于法律作用于市場經(jīng)濟體制，主要是從市場主體、市場行為、宏觀調(diào)控、社會保障這四個方面切入的。這四個切入點較完整地反映了現(xiàn)代法規(guī)范經(jīng)濟的著力點，因而許多學(xué)者自發(fā)地利用經(jīng)濟法規(guī)體系框架來研究經(jīng)濟法律問題。如運用這種框架討論經(jīng)濟審判庭的存廢問題。市場經(jīng)濟體制中的經(jīng)濟糾紛（即涉及經(jīng)濟問題的糾紛），按照這種框架來分類，更能顯示出各種糾紛的特殊性，從而發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的民事訴訟與行政訴訟兩分格局的局限。如市場主體法中的企業(yè)兼并與破產(chǎn)糾紛；市場規(guī)制法中的反不正當(dāng)競爭糾紛、反壟斷糾紛等糾紛；宏觀調(diào)控法中的政府采購糾紛、稅務(wù)征管糾紛等糾紛；社會保障法中的社會保險糾紛、勞資糾紛等糾紛，一般都難以套用民事訴訟或行政訴訟來解決，有的超出現(xiàn)行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設(shè)置處理這類案件的專門機構(gòu)（如經(jīng)濟審判庭、社會法庭），并制定相應(yīng)的特別程序法，理論和實踐上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事審判庭的基礎(chǔ)上，撤銷原經(jīng)濟審判庭、知識產(chǎn)權(quán)審判庭和交通運輸審判庭，相應(yīng)改建成民事審判第一、二、三、四庭，建立“大民事審判格局”的機構(gòu)改革方案，值得深思。

利用此分析框架還可以分析其它經(jīng)濟和社會問題，提出法律對策，例如西部開發(fā)、擴大內(nèi)需、通貨膨脹（或緊縮）、發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等。

三、“主體-行為-責(zé)任”框架

現(xiàn)代經(jīng)濟法是公法與私法相融合的法律，其調(diào)整對象是個復(fù)雜系統(tǒng)，涉及多類關(guān)系、多方主體和多種行為。在該系統(tǒng)中，含有宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易和社會組織內(nèi)部等多類關(guān)系；這些社會關(guān)系在屬性、要件、運行規(guī)則等諸多方面不盡相同，但又相互關(guān)聯(lián)和制約；任一主體都處于多維關(guān)系中，在不同關(guān)系中相對各方主體處于不同地位，實施的行為具有不同的內(nèi)容和形式，受不同的法律規(guī)制。傳統(tǒng)的法律關(guān)系理論框架有一個不可彌補的缺陷，是用權(quán)利義務(wù)來概括法律關(guān)系的內(nèi)容，而權(quán)利義務(wù)概念卻涵蓋不住法律關(guān)系中的權(quán)力因素，從而使現(xiàn)有法律關(guān)系學(xué)說只能解釋私法關(guān)系，不能合乎邏輯地解釋公法關(guān)系。經(jīng)濟法域中的社會關(guān)系，不僅有公法關(guān)系，而且還有公私法混合關(guān)系。作為主要是對私法關(guān)系（特別是交易關(guān)系）的一種理論抽象，法律關(guān)系框架對經(jīng)濟法域的社會關(guān)系進行分析就顯得捉襟見肘、力不從心。如稅收法律關(guān)系兼有權(quán)力關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的雙重屬性，其運行過程中含有多個環(huán)節(jié)、涉及多種因素。而運用法律關(guān)系理論框架來論述稅法問題時，不僅不能實現(xiàn)權(quán)力關(guān)系與債權(quán)關(guān)系的有機融合，消除它們在實踐運作中的沖突[8]；而且與稅制要素分析框架相比，對稅收制度設(shè)計幫助不大。而稅制要素分析框架實質(zhì)上就是“主體-行為-責(zé)任”框架。

我們注意到，現(xiàn)代經(jīng)濟立法，如《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等都不是按照法律關(guān)系框架，而是以主體、行為和責(zé)任作為其基本要素來進行設(shè)計的。這種框架實際上對各個法律部門都通用。對經(jīng)濟法律制度的具體內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進行研究時，也應(yīng)以“主體-行為-責(zé)任”框架為主、法律關(guān)系框架為輔。

在“主體-行為-責(zé)任”框架中，主體理論一般應(yīng)回答以下問題：（1）給主體定位。將主體置于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中，綜合其在所處多維關(guān)系中的主體資格，對其進行全方位、寬口徑定位，如既在實體法中定位，也在程序法中定位；既在市場規(guī)制中定位，也在宏觀調(diào)控中定位；既在市場交易中定位，也在市場競爭中定位。同時還應(yīng)當(dāng)考慮到在經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中主體定位所受到的諸如經(jīng)濟全球化（特別是加入WTO）、知識經(jīng)濟、可持續(xù)發(fā)展等制約因素。（2）確定主體資格。這主要研究取得特定主體資格的必備條件（包括積極條件和消極條件）和方式，特定主體資格的內(nèi)涵和內(nèi)容構(gòu)成，特定主體資格與相關(guān)主體資格的關(guān)系，以及法律主體與社會實體之間的關(guān)系，等等。（3）設(shè)定主體體系框架。這主要研究一定體制下主體的法律形態(tài)，并按不同標(biāo)準(zhǔn)對主體進行分類，以凸顯其具體人格，并展示其對不同方位相對人的權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)（責(zé)任）。依主體的職能，主體一般包括投資者、經(jīng)營者、勞動者、消費者等市場主體；工商者業(yè)團體、消費者團體、勞動者團體、職業(yè)介紹所、商業(yè)銀行等社會中間層主體；中央地方各級政府及其所屬各部門。（4）評價和選擇主體立法模式。這主要研究各法律部門關(guān)于主體定位的立法分工，分析現(xiàn)行立法體例的特點和利弊，在既定體制下選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ健?/p>

行為理論主要是研究宏觀調(diào)控行為、市場規(guī)制行為、市場競爭行為和市場交易行為等具體行為的運行規(guī)則，其中以行為的屬性、內(nèi)容、形式、目標(biāo)、效力等要素為重點。值得強調(diào)的是，經(jīng)濟法域中的行為具有多樣性，各種行為都有其特殊的制度框架，異質(zhì)性多而同質(zhì)性少，民商法域或行政法域的行為則不然-盡管民事行為和行政行為種類繁多，但各類行為之間同質(zhì)性多而異質(zhì)性少。在這種情況下，如果抽象出涵蓋經(jīng)濟法域各種行為的一般行為理論，一則難以同民事法律行為理論或行政法律行為理論相區(qū)別，二則可操作性不強，無助于各類行為的制度設(shè)計。因而，經(jīng)濟法中的行為理論，與其仿效民商法學(xué)或行政法學(xué)研究各種行為的共性以形成一般行為理論（如經(jīng)濟法律行為理論、政府經(jīng)濟行為理論），倒不如著力分別研究各類行為的一般理論，為宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易等類行為提供可操作性的制度設(shè)計。鑒于宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為既具有行政行為的形式，又具有經(jīng)濟行為的內(nèi)容，我們在研究時，必須注意其內(nèi)容和形式的對立統(tǒng)一；而市場競爭行為和市場交易行為等市場行為具有雙重屬性，一方面是相對競爭對手、交易對象等市場相對人而言的一般民商事行為，另一方面是相對調(diào)控者或規(guī)制者等而言的市場對策行為[9].在研究市場行為時，既要研究其雙重屬性的區(qū)別和融合，又要偏重研究其作為市場對策行為的特殊性。

責(zé)任理論一般應(yīng)研究三個問題：（1）責(zé)任形式的確定。既要研究民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任在經(jīng)濟法域中運用的特點，也要研究經(jīng)濟法域中出現(xiàn)的專業(yè)性制裁、道義責(zé)任、政治責(zé)任等新型責(zé)任形式。（2）責(zé)任形式的組合。既以主體為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，如企業(yè)、社會中間層主體、政府的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合；也以行為為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，即分別研究市場規(guī)制、宏觀調(diào)控等制度中民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合。（3）立法模式的選擇。既要研究經(jīng)濟法律法規(guī)中如何配合民法、刑法和行政法規(guī)定經(jīng)濟法域中的法律責(zé)任，也要研究經(jīng)濟法體系內(nèi)各部門如何就法律責(zé)任進行立法分工和協(xié)調(diào)。

特別指出的是，許多經(jīng)濟法學(xué)著作將經(jīng)濟法律關(guān)系理論作為經(jīng)濟法總論的主要內(nèi)容，但這種套用的民事法律關(guān)系理論變種只適宜于象民事法律關(guān)系那樣內(nèi)在結(jié)構(gòu)簡單的法律關(guān)系，對于內(nèi)在結(jié)構(gòu)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟法律關(guān)系卻顯得過于呆板和形式化，以至在分論中由于對制度設(shè)計幫助不大而不便適用。鑒于法理學(xué)界已有以權(quán)利與權(quán)力為核心建立新框架的嘗試[10]，我們建議在經(jīng)濟法學(xué)中嘗試采用“主體-行為-責(zé)任”框架，因為其中的主體、行為、責(zé)任都是公私法通用的要素，便于具體的制度設(shè)計。

四、“政府-社會中間層-市場”框架

我國法學(xué)界近年來盛行著“政府-市場”（或“政治國家-市民社會”）研究框架。這體現(xiàn)在如公共欲望與私人欲望，公共經(jīng)濟與私人經(jīng)濟，公法與私法，權(quán)力與權(quán)利等方面。在經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，政府和市場都處于“越位”和“缺位”并存狀態(tài)，市場“缺位”就是政府“越位”，市場“越位”就是政府“缺位”。但是運用這種框架來分析現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中的法律問題時，普適性受到局限。實踐表明，政府與市場的關(guān)系并不是非此即彼的對立關(guān)系，它們往往通過一定的中介實現(xiàn)互動。在現(xiàn)代社會，非政府公共組織大量涌現(xiàn)，其在政府與市場互動構(gòu)架中的地位日趨突出，既履行了原由政府承擔(dān)的某些職能，也替代了原由市場主體享有的某些職能，在一定程度上彌補了政府未能完全彌補的“市場缺陷”和市場未能彌補的“政府缺陷”，已成為“小政府-大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中經(jīng)濟民主的重要實現(xiàn)形式。而“政府-市場”框架最大的缺陷，就在于不能反映這種現(xiàn)實。正是在此意義上，“政府-社會中間層-市場”框架是對“政府-市場”框架的超越和修正。

“政府-社會中間層-市場”框架既保留了“政府-市場”相關(guān)聯(lián)的研究優(yōu)勢，又引導(dǎo)人們在宏觀大背景下把握經(jīng)濟法的社會公共性[11].這種框架已在現(xiàn)行立法有較多體現(xiàn)。如《證券法》（1998年）中的“中國證監(jiān)會-證券交易所-上市公司和股民”框架；《消費者權(quán)益保護法》（1993年）中的“工商行政管理部門-消費者協(xié)會-消費者和經(jīng)營者”框架；《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年）中的“產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等行政部門-產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)、質(zhì)量管理協(xié)會、消費者協(xié)會-消費者、用戶、生產(chǎn)商、銷售商”框架；《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法規(guī)中的“國有資產(chǎn)管理部門-國有資產(chǎn)投資機構(gòu)-公司和國有企業(yè)（這里指尚未改造為公司的全民所有制企業(yè)）”框架；《勞動法》（1994年）、《勞動力市場管理條例》（2001年）等法律法規(guī)中的“勞動行政部門-職業(yè)介紹所-勞動者和用人單位”框架；《注冊會計師法》（1993年）等法律中的“財政部門-注冊會計師協(xié)會-注冊會計師”框架。總之，在這種經(jīng)濟法主體體系框架中，政府主體包括中央和地方政府及其所屬部門或機構(gòu)，社會中間層主體[12]包括社團類主體（如工商業(yè)者團體、消費者團體等）、交易中介類主體（如產(chǎn)權(quán)交易所、拍賣行等）、經(jīng)濟鑒證類主體（如會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機構(gòu)等）和經(jīng)濟調(diào)節(jié)類主體（如商業(yè)銀行、政策性銀行等），市場主體包括投資者、經(jīng)營者、勞動者和消費者。

運用該框架進行研究，至少應(yīng)注意：（1）研究框架的適用范圍。這種框架不一定適用于任一經(jīng)濟法律問題的研究，但對主體研究具有優(yōu)勢。其適用重點應(yīng)置于主體的制度設(shè)計。（2）社會中間層主體的缺陷。社會中間層主體同政府一樣，具有內(nèi)部性，存在缺陷。我們既要研究社會中間層主體缺陷的表現(xiàn)和原因，也要研究彌補這種缺陷的對策，如研究政府對社會中間層主體的適度監(jiān)管，以及市場主體對社會中間層主體的制約。（3）不同社會中間層主體與政府、市場間的互動。社會中間層主體有多種類型，各自職能和任務(wù)以及與政府、市場主體的關(guān)系不盡相同。在探討這種互動關(guān)系的共性的同時，必須分別研究各種互動關(guān)系的個性。（4）“二元框架”向“三元框架”的過渡。我國現(xiàn)階段社會中間層主體缺位、錯位、越位狀態(tài)并存，不僅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我們應(yīng)當(dāng)以“三元框架”為目標(biāo)模式，在研究如何完善“二元框架”的同時，研究如何培育社會中間層主體及其與“二元框架”的銜接，探討“二元框架”向“三元框架”過渡的路徑。

五、法益主體框架

法益是法律所承認(rèn)、確定、實現(xiàn)和保障的利益。各個法律部門都基于一定范圍的利益而存在，都以協(xié)調(diào)各種相互沖突或重疊的利益為己任，而這種協(xié)調(diào)須以明晰法益主體為前提。經(jīng)濟法域中的法益具有復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，明晰其法益主體，需要運用多種分析框架。其中下述幾種更有特殊意義：

（一）歸屬主體-代表（或?qū)崿F(xiàn)，下同）主體框架。其要點包括：（1）法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次。這兩個層次的主體有時一致，有時并不一致。換言之，歸屬主體的利益有時由自己代表，有時由他人代表。如個人利益，其歸屬主體是個人，一般由個人來代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共機構(gòu)來代表；社會（公共）利益，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表。（2）歸屬主體有單個歸屬主體和共同歸屬主體之分，如公司法中的股東權(quán)益和勞動法中的勞動者權(quán)益都可以作自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分。（3）代表主體有一元代表主體和二元或多元代表主體之分，前者如在民事訴訟中，只有與案件審理結(jié)果有直接的或法律上的利害關(guān)系的人才能成為訴訟當(dāng)事人和第三人；后者如在消費者協(xié)會支持消費者提訟的案件中，消費者協(xié)會和消費者都是代表主體。（4）關(guān)于歸屬主體與代表主體的關(guān)系，存在著兩者統(tǒng)一的自我代表模式、兩者不統(tǒng)一的他人代表模式以及自我代表與他人代表的混合模式。自我代表模式如民事訴訟中的自訴；他人代表模式如刑事訴訟中的公訴，在這里公訴既實現(xiàn)受害人利益，也實現(xiàn)公眾利益；混合模式如在王英訴“富平春”酒廠案中，王英作為原告提出人身傷害賠償和在產(chǎn)品標(biāo)簽上作警示標(biāo)注兩項訴訟請求，前項請求是實現(xiàn)自我利益，后項請求是實現(xiàn)公眾利益[13].他人代表模式還可以分為形式代表模式和實質(zhì)代表模式。如在國有公司中，董事長在法律上是國有資產(chǎn)的代表，但這僅是一種形式上的代表；只有當(dāng)其行為符合國有資產(chǎn)利益時才是實質(zhì)上的國有資產(chǎn)代表。實踐中存在著許多國有資產(chǎn)代表實施的違背國有資產(chǎn)利益的行為，正是在此意義上才有“產(chǎn)權(quán)虛置”、“產(chǎn)權(quán)不明晰”之說。可見，要使形式代表轉(zhuǎn)化為實質(zhì)代表，存在諸多制約因素。

（二）當(dāng)事人-相關(guān)人框架。其要點包括：（1）當(dāng)事人之間的關(guān)系可分為同質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系和異質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系。后者包括強弱當(dāng)事人間的關(guān)系、個人與組織間的關(guān)系、行業(yè)與區(qū)域間的關(guān)系、市場主體與特定行業(yè)或區(qū)域間的關(guān)系等等。（2）相關(guān)人依不同標(biāo)準(zhǔn)，可分別作出特定相關(guān)人和不特定相關(guān)人（公眾）、直接相關(guān)人與間接相關(guān)人、顯性相關(guān)人與隱性相關(guān)人、當(dāng)代相關(guān)人與后代相關(guān)人、相當(dāng)個人與相關(guān)組織（行業(yè)、區(qū)域）等分類。（3）當(dāng)事人與相關(guān)人的關(guān)系是社會關(guān)系內(nèi)部與外部的關(guān)系。處于經(jīng)濟社會大系統(tǒng)中的各種社會關(guān)系和各種利益主體之間，都是相互依存的。這是共生理念的體現(xiàn)。因而，法律在調(diào)整某種社會關(guān)系時，不能只是關(guān)注內(nèi)部各方當(dāng)事人之間的利益配置，還應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)事人與相關(guān)人間的利益配置。如在考慮股東利益時，至少還應(yīng)當(dāng)考慮消費者和勞動者的利益，甚至還應(yīng)當(dāng)考慮供應(yīng)商、相關(guān)的社會組織和社會團體、周邊的社會成員等等相關(guān)人。（4）當(dāng)事人與相關(guān)人的劃分是相對的。例如，在構(gòu)成同業(yè)競爭的甲、乙兩個企業(yè)與消費之間，就競爭關(guān)系而言，甲、乙企業(yè)為當(dāng)事人，消費者則為相關(guān)人；就消費購買關(guān)系而言，消費者與其中某企業(yè)為當(dāng)事人，另一企業(yè)則為相關(guān)人。相關(guān)人一般可以劃分為自然人、法人和社會公眾，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是當(dāng)代人也可以是后代人。（5）當(dāng)事人與相關(guān)人的相互影響有大小、正負(fù)和主客觀之分。如果影響微小，可以忽略不計，無須考慮相關(guān)人問題。經(jīng)濟學(xué)中的外部性理論，就是對這種正負(fù)影響的最好說明，其中正外部性如創(chuàng)造發(fā)明，負(fù)外部性如環(huán)境污染。這種外部效應(yīng)既可能是主觀制造的，也可能是客觀形成的。（6）當(dāng)事人與相關(guān)人的利益協(xié)調(diào)。就協(xié)調(diào)內(nèi)容而言，有補償和限制兩方面。補償即針對當(dāng)事人與相關(guān)人之間的正負(fù)影響而采取相應(yīng)的利益彌補措施，對產(chǎn)生負(fù)面影響者增加其負(fù)擔(dān)，如征收排污費、收取容器或包裝物回收押金；對產(chǎn)生正面影響者增加其收益，如貸款扶持、財政補貼。限制即對產(chǎn)生負(fù)面影響者的行為自由給予適當(dāng)限制，如頒布許可證、監(jiān)督檢查。就協(xié)調(diào)方式而言，有協(xié)商（如勞資集體談判）、參與（如公司治理結(jié)構(gòu)中的獨立董事、壟斷企業(yè)的價格聽證）、訴訟（如賦予職業(yè)團體對職業(yè)者的支持權(quán)）、政府干預(yù)（如征稅、市場準(zhǔn)入）等多種方式。在追究法律責(zé)任時，對主觀制造負(fù)面影響者實行過錯責(zé)任（如濫用市場支配地位者）或嚴(yán)格責(zé)任（如制造假冒偽劣產(chǎn)品者），對客觀形成負(fù)面影響者（如環(huán)境污染損害者）實行無過錯責(zé)任。

（三）當(dāng)代人-后代人框架。其要點包括：（1）代際關(guān)系是人類社會可持續(xù)發(fā)展中的關(guān)系。當(dāng)人類社會選擇可持續(xù)發(fā)展作為其發(fā)展模式時，代際利益配置的重要意義才凸顯出來。（2）當(dāng)代人與后代人之間存在著嚴(yán)重的地位差別，當(dāng)代人的優(yōu)勢在于擁有后代人“缺位”時對資源的壟斷和先占。因而，具有“經(jīng)濟人”屬性的當(dāng)代人會損害后代利益?；诳沙掷m(xù)發(fā)展的目的，當(dāng)代人對后代人必須承擔(dān)不損害后展而為后展創(chuàng)造條件的責(zé)任。這也決定了經(jīng)濟法在調(diào)整手段上要創(chuàng)新，不僅要“治于已然”，更要著重“防于未然”，法律調(diào)整的功能必須向前、向未來延伸，以保障跨世代的可持續(xù)競爭力。（3）當(dāng)代人對后代人承擔(dān)責(zé)任的實現(xiàn)方式?！敖?jīng)濟人”屬性會對當(dāng)代人向后代人主動（或自覺）承擔(dān)責(zé)任造成障礙，而后代人又處于“缺位”狀態(tài)。這就需要當(dāng)代人中有人充當(dāng)后代利益代表，構(gòu)建代際利益協(xié)調(diào)機制。實踐表明，由政府和非政府公共組織來充當(dāng)后代利益代表較為理想，在一定條件下也可以由個人來充當(dāng)這種代表。政府應(yīng)將后代利益納入其目標(biāo)體系，組織和動員當(dāng)代各種資源，為后展創(chuàng)造條件；對損害后代利益的行為給予禁止、限制和懲罰；對有利于后展的行為給予鼓勵和支持。政府還應(yīng)支持民間成立各種代表后代利益的非政府公共組織；賦予各種非政府公共機構(gòu)以保障后代利益的社會責(zé)任；等等。當(dāng)然，民間主體作為后代利益代表，需要有相應(yīng)的訴訟主體資格作保障。但依我國現(xiàn)行立法，當(dāng)代主體對損害后代利益的行為在不存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系時無權(quán)提訟。而有些國家已有當(dāng)代人為后代利益而的特例，如菲律賓最高法院1993年在一個判決中承認(rèn)42名兒童代表他們自己和未來世代對損害健康環(huán)境者的資格。[14]因此，我國立法也應(yīng)賦予當(dāng)代人為后代利益而的資格，而不論損害后代利益的行為與者是否存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系。

六、比較框架

比較研究對于面向經(jīng)濟全球化的經(jīng)濟法和作為新興學(xué)科的經(jīng)濟法學(xué)來說十分重要。其目的是通過“異中求同”、“同中求異”，評價優(yōu)劣利弊，綜合衡量解決問題和制度設(shè)計的各種方案，并結(jié)合本國的實際作出抉擇?；诖?，運用比較研究框架應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

（一）經(jīng)濟法與相關(guān)法律部門的比較。經(jīng)濟法是現(xiàn)代興起的法律部門。對其進行定位時，首先應(yīng)處理好與傳統(tǒng)法律部門的關(guān)系，而這種關(guān)系只有通過與相關(guān)法律部門的比較才能得到清晰的展示。因此，經(jīng)濟法與民商法、行政法等法律部門的聯(lián)系與區(qū)別，一直是經(jīng)濟法學(xué)的研究熱點。這在其他法學(xué)領(lǐng)域是不多見的。但這種比較，較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次；較多地研究部門法間的區(qū)別，而忽視了部門法間的聯(lián)系；較多地作表層（如法律現(xiàn)象）的比較，而忽視了對深層（如法律現(xiàn)象的經(jīng)濟社會基礎(chǔ)）的比較；較多地對民商法、行政法與經(jīng)濟法作比較，而忽視了社會法（如勞動法）與經(jīng)濟法的比較。這些都是在對經(jīng)濟法與相關(guān)法律部門作比較研究時應(yīng)當(dāng)克服的缺陷。

（二）經(jīng)濟法的國際比較與區(qū)際比較。在經(jīng)濟法比較研究中，人們更多的是重視國際比較而忽視了中國的區(qū)際（大陸與臺灣、香港、澳門）比較。在一國四法域的中國，大陸有著中華法系、社會主義法系的傳統(tǒng)，臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)有著大陸法系的傳統(tǒng)，香港地區(qū)有著英美法系的傳統(tǒng)；并且臺灣地區(qū)和香港地區(qū)還具有經(jīng)濟發(fā)達、市場經(jīng)濟成熟的特點。這在世界范圍內(nèi)是絕無僅有的。因而，這種區(qū)際比較既包含了世界各大法系的比較，也包含了發(fā)達經(jīng)濟與發(fā)展中經(jīng)濟、成熟市場經(jīng)濟與欠成熟市場經(jīng)濟在法律制度上的比較，還包含了外國法在中國不同區(qū)域本土化的比較；既體現(xiàn)了世界性，也體現(xiàn)了中國特色。所以，國際比較與區(qū)際比較應(yīng)當(dāng)并重。在國際比較中，要根據(jù)中國的基本國情，來選擇可比性較強的國家進行比較。中國的市場經(jīng)濟是發(fā)展中大國的、由計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)型而來的、有東方文化背景的社會主義市場經(jīng)濟。如果選擇發(fā)展中國家、大國、體制轉(zhuǎn)型國家、東方國家作為比較對象，更能借重他國既有的法制經(jīng)驗、學(xué)說與判例，以其相通的法理部分作為問題探討的理論基礎(chǔ)，尋求適合中國市場經(jīng)濟特點的法律對策。在加入WTO后，中國法律變遷面臨著既要與WTO規(guī)則接軌，又要應(yīng)對沖擊、保護本國利益的雙重任務(wù)。鑒于WTO規(guī)則受發(fā)達國家主導(dǎo)的既成事實，應(yīng)當(dāng)重視與英美、歐盟等發(fā)達國家的法制作比較研究，從中尋求我國經(jīng)濟法如何順應(yīng)經(jīng)濟全球化發(fā)展方向的接軌方案。為了盡可能減小這種接軌所帶來的負(fù)效應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)重視與WTO成員國中的發(fā)展中國家的法制進行比較研究，吸取其在應(yīng)對沖擊、保護本國利益方面的經(jīng)驗和教訓(xùn)，尋求我國如何作為發(fā)展中國家進入WTO以及為何充分利用WTO中有利發(fā)展中國家的特殊規(guī)則的路徑。

（三）經(jīng)濟法的“法條-背景-效果”比較。法律比較只是手段，其目的在于法律借鑒和移植。因而，既要對法條本身進行比較，還要對隱匿于法條背后的社會經(jīng)濟背景以及法條實施的社會經(jīng)濟效果進行比較。只有在背景大致相同，且效果良好的情況下，才可考慮是否借鑒或移植以及在多大程度上借鑒或移植。否則，就難免盲目借鑒或移植，導(dǎo)致南桔北枳的后果。

七、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結(jié)合框架

法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設(shè)的機構(gòu)（特別是法院和仲裁機構(gòu)）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是指法律規(guī)范不具有可訴性。應(yīng)當(dāng)注意的是，法的可訴性不同于權(quán)利的可救濟性。有權(quán)利必有救濟，沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。但救濟的途徑除了訴訟、仲裁外，還有其它方式，如政府沒有履行《勞動法》第10條規(guī)定的“通過促進經(jīng)濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會”的職責(zé)時，失業(yè)者雖然不可能通過對政府提訟的方式獲得救濟，但可以從政府建立的社會保障制度中獲得救濟。事實上，經(jīng)濟法領(lǐng)域存在突出的可訴性不強的問題。具體而言，在市場規(guī)制法領(lǐng)域，如依《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）第3條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。而當(dāng)某政府對不正當(dāng)競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。又如該法第4條雖然規(guī)定“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為進行社會監(jiān)督”，但法律并沒有賦予一切組織和個人對不正當(dāng)競爭行為向法院的權(quán)利。在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，如《中國人民銀行法》（1995年）第4條雖然規(guī)定了中國人民銀行有制定和執(zhí)行貨幣政策，發(fā)行人民幣，經(jīng)理國庫，負(fù)責(zé)金融業(yè)的統(tǒng)計、調(diào)查、分析和預(yù)測的職責(zé)。而當(dāng)中國人民銀行未能完全履行這些職責(zé)時，法律沒有規(guī)定能對其提訟。又如依《預(yù)算法》（1995年）第3條和第13條的規(guī)定，各級政府對實現(xiàn)本級預(yù)算的收支平衡負(fù)有職責(zé)，但當(dāng)政府未經(jīng)依法批準(zhǔn)甚至變更預(yù)算未能實現(xiàn)收支平衡時，雖然該法第73條作了可以對負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員追究行政責(zé)任的規(guī)定，但沒有作出對該政府提訟的規(guī)定。正因為如此，經(jīng)濟法學(xué)既要研究可訴性規(guī)范，也要研究不可訴性規(guī)范，還要研究這兩種規(guī)范的聯(lián)系，避免對實體法與程序法的人為割裂。

經(jīng)濟法的可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）評估經(jīng)濟法可訴性的效果。即對現(xiàn)行民事訴訟制度（含仲裁制度，下同）、行政訴訟制度和刑事訴訟制度在經(jīng)濟法域的適用效果進行分析，著重分析缺陷及其原因。（2）彌補經(jīng)濟法可訴性缺陷的對策?？勺鲀煞N思路的探索，一是建立特殊的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度，使其與一般的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合；二是構(gòu)建獨立于民訴、行訴和刑訴制度的經(jīng)濟訴訟制度，使其與民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合[15].同時應(yīng)當(dāng)對這兩種思路的制度設(shè)計進行比較研究，探求增強經(jīng)濟法可訴性的可行方案。（3）相關(guān)問題的探討，如經(jīng)濟審判庭的存廢、勞動（或社會）法院的建立；等等。

經(jīng)濟法的不可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）不可訴性的現(xiàn)狀、成因及評價。在分析其現(xiàn)狀時，應(yīng)注意有的法律規(guī)范理論上本可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴[16]；有的確實既不具備可訴的理論條件也不具有可訴的法定條件。對其進行評價時，既要看到不可訴性由于減弱司法保障作用而對經(jīng)濟法的權(quán)威性和強制性帶來的消極影響，又要看到因訴訟成本的不斷增加導(dǎo)致訴訟外救濟方式日趨增多的現(xiàn)代趨勢，從而正確認(rèn)識經(jīng)濟法中不可訴性存在的合理性。（2）彌補不可訴性的對策。對本應(yīng)可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究其如何向可訴性規(guī)范轉(zhuǎn)化；對客觀上本不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究如何確定其合理范圍，并通過訴訟外救濟方式來保障其功能的實現(xiàn)。

正因為經(jīng)濟法兼有可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范，在進行案例研究時，不能只限于審判案例研究，還應(yīng)重視制度案例研究。審判案例研究雖然通過對案件的分析來尋求和彌補法律漏洞從而有助于制度完善，但只限于可訴性規(guī)范，并且往往是在“就法論案”的基礎(chǔ)上作出“就法論法”的建議。制度案例研究則是通過對某種具體制度進行經(jīng)濟、政治、社會等多方面多角度的分析，評判其利弊得失，并提出相應(yīng)的制度設(shè)計。這種研究突破了可訴性規(guī)范的范圍，將可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范聯(lián)系起來作整體研究；并且超越“就法論法”的傳統(tǒng)研究格局，將法律置于經(jīng)濟、政治、社會和生態(tài)的大系統(tǒng)中展開研究。經(jīng)濟法作為現(xiàn)代法，與傳統(tǒng)法律部門一個重要的不同點，在于不可訴性的規(guī)范較多。經(jīng)濟法學(xué)應(yīng)當(dāng)比傳統(tǒng)法學(xué)更重視制度案例研究。再者，在體制轉(zhuǎn)型時期，制度的創(chuàng)新或重新設(shè)計更為頻繁，強調(diào)經(jīng)濟法學(xué)重視制度案例研究尤為必要。

上述框架的差異是由于人們選取的角度、坐標(biāo)以及分析的側(cè)重點不同而造成的，無所謂孰優(yōu)孰劣。任何一種研究框架都有其理論意義和實踐價值，但沒有哪一種框架足以達到對問題的全面認(rèn)識，還需要其他研究框架的配合。我們對研究框架歸納和選取受到了認(rèn)知目的、知識結(jié)構(gòu)、觀察視野、占有文獻等相關(guān)因素的影響。但我們相信，這些框架來源于現(xiàn)代研究活動，因而具有時代意義。理論的進步需要有方法的協(xié)力。經(jīng)濟法學(xué)的不成熟，在某種意義上在于缺乏有力而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龉ぞ撸貏e是缺少形式化且具有足夠適應(yīng)性的研究框架。加強對經(jīng)濟法學(xué)研究框架的總結(jié)和探索，有助于我國經(jīng)濟法學(xué)走向成熟！

注釋：

[1]代表性論文有張守文的《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與前瞻》（載楊紫烜主編：《經(jīng)濟法研究》第1卷，北京大學(xué)出版社2000年版）；王艷林、趙雄的《中國經(jīng)濟法學(xué)的回顧與展望》（載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》第2卷，中國方正出版社1999年版）；張曉君的《經(jīng)濟法理論研究的成就、缺陷與展望》（《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期）。

[2]李昌麒、魯籬：《中國經(jīng)濟法現(xiàn)代化的若干思考》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第66頁。

[4]參見漆多?。骸督?jīng)濟法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2001年版。

[5][日]金澤良雄：《經(jīng)濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1987年版；張宏森、王全興主編：《中國經(jīng)濟法原理》，上海社會科學(xué)院出版社1989年版，第33—35頁；史際春、鄧峰：《經(jīng)濟法總論》，法律出版社1998年版，57—60頁；等等。

[6]關(guān)于法律的不確定性研究，可參見沈敏榮：《法律的不確定性》，法律出版社2001年版。

[7]德國學(xué)者海德曼（Hedemann）認(rèn)為，法學(xué)研究應(yīng)注意時代的精神，現(xiàn)代社會以“經(jīng)濟性”為其時代精神，“經(jīng)濟性”就是現(xiàn)代法的特征；具有這種現(xiàn)代法的特征，滲透著現(xiàn)代的經(jīng)濟精神的法就是經(jīng)濟法。海德曼的觀點集中反映在他于1922年出版的《經(jīng)濟法的基本特征》一書中。

[8]張守文：《稅法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2001年版，第25頁。

[9]張守文：《略論經(jīng)濟法上的調(diào)制行為》，《北京大學(xué)學(xué)報》2000年第5期。

[10]參見童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版。

[11]參見王保樹主編的《經(jīng)濟法原理》（社會科學(xué)文獻出版社1999年版）中有關(guān)論述。

[12]關(guān)于社會中間層主體的研究詳見王全興、管斌：《社會中間層主體研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟法論叢》第5卷，中國方正出版社2001年版。

[13]《各方評說白酒標(biāo)簽案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。

篇3

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠遠沒有真正成熟?；诖耍疚脑趯χ袊鴳椃▽W(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟分析方法。包括的經(jīng)濟分析和經(jīng)濟憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認(rèn)識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止?fàn)帯敝康?。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠，因此，憲法學(xué)研究要遠離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠又近，說遠，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、政治學(xué)等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認(rèn)為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認(rèn)為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認(rèn)為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運用，認(rèn)為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護方式的特殊性。過分強調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認(rèn)識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認(rèn)識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認(rèn)真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認(rèn)為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱?；葜骶帲骸稇椃▽W(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟分析》，珠海出版社1997年版?！督?jīng)濟分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版?！稇椃ǖ木瘛?，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

篇4

1見危不救的涵義及表現(xiàn)形式

見危不救，泛指一切在他人處于危難時或公共利益處于危難之時而漠然處之，不予救助的行為。根據(jù)國內(nèi)外的立法與實踐，見危不救主要包括以下五種情形：

1.1不報告他人危難這種情形是指：見他人處于危難狀態(tài)時，能報告治安、醫(yī)療或其他有關(guān)部門喚起救助而故意不報告的行為。

1.2不救助他人危難見他人處于危難之時，能救助而不救助的行為，就是我們通常所說的見危不救的最普遍的情形。

1.3不應(yīng)公務(wù)員請求協(xié)助救難這種情形主要是指當(dāng)有危險災(zāi)難發(fā)生時，若負(fù)責(zé)救助的公務(wù)員發(fā)出要求，請求協(xié)助

救難時，公民不予協(xié)助救難的行為。

2對見危不救行為入刑的考證

1975年在云夢出土的《睡虎地秦墓竹簡》是我國目前所發(fā)現(xiàn)的最早對見危不救行為進行處罰措施：“賊人甲室，賊傷甲，甲號寇，其四鄰、典、老皆出不存，不聞號寇，問當(dāng)論不當(dāng)？審不存，不當(dāng)論；典、老雖不存，當(dāng)論。”該篇還記載：“有賊殺傷人沖術(shù)，偕旁人不援，百步中比（野），當(dāng)貲二甲”。從這兩段秦簡的內(nèi)容來看，秦代對見危不救的處規(guī)定十分嚴(yán)格，凡鄰里遇盜請求救助而未救者，要依法論罪；凡有盜賊在大道上殺傷人，在路旁百步以內(nèi)的行人未出手援助者，罰交戰(zhàn)甲二件。從我國古代社會和國外的情況來看，把見危不救行為人刑的過程，實質(zhì)上也就是道德刑法化的過程，眾所周知，道德與法律都是人類社會重要的行為規(guī)范，二者都屬于上層建筑的重要組成部分，都對人們的行為進行評價。但是由于道德的規(guī)范作用主要是靠社會輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣等精神力量來維持，實際上是通過社會成員的自覺性來發(fā)揮作用的，因此，道德在發(fā)揮作用時就具有局限性，它對那些嚴(yán)重危害他人或社會利益的行為只能進行輿論的遣責(zé)而不進行實質(zhì)的制裁。對于那些不知廉恥的人來說，道德的遣責(zé)在他們身上幾乎不會發(fā)揮任何作用。然而法律則不同，雖然其規(guī)定的范圍有限，但是它表現(xiàn)的是“國家意志”的他律，它可以規(guī)定人們什么可以做、什么不可以做。它是以國家強制力——法庭、警察、監(jiān)獄為后盾，它既有引導(dǎo)、推動、教育的作用，更有懲戒、防范的作用。較之道德，法律對人們有著更強的制約作用。

3對我國設(shè)立見危不救的可行性論證

在今天道德日漸滑坡的情況下，把見危不救排除在刑法的高速范疇之外顯然是不合時宜的。筆者建議把見危不救行為入刑，設(shè)立見危不救罪，這是因為：

3.1從我國古代社會和國外在“見危不救”問題基本上采取相同的立場來看，這種立法選擇有著超越階級和制度的文明屬性資本主義道德以個人主義、自由主義、權(quán)利至上為旨，二者有根本的矛盾但都不約而同的“強人所難”，逼人見義勇為，嚴(yán)懲見危不救的行為。這說明，法律上的這一選擇與特定的階級、制度沒有多大關(guān)系，而與各國面對的共同慶社會問題（道德滑坡相關(guān)）。我們國家既然存在著同樣的社會問題，就可以借鑒其他國家的先進經(jīng)驗和成果。社會主義本來就是比封建主義、資本主義更強調(diào)社會公德的社會，我們沒有理由對國民的道德要求更低，沒有理由不立法“逼”人們見義勇為。

3.2設(shè)立見危不救罪，其前提是行為人必須具有相應(yīng)的刑法上的作為義務(wù)，也就是必須將原本的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)換句話說，就是在法律和道德的標(biāo)尺上，用指針將見危不救劃在法律義務(wù)的一側(cè)。我們認(rèn)為這種劃分是符合社會發(fā)展需要的，也是必需的。這是因為：一方面，法律對道德領(lǐng)域的干預(yù)程度應(yīng)依時而定。當(dāng)?shù)赖碌牧α勘旧碜阋员ＷC道德規(guī)范得以實施時，法律自不必“多管閑事”。但當(dāng)?shù)赖碌牧α恳呀?jīng)不足以使道德規(guī)范得到實施，而該規(guī)范對于社會來說又至關(guān)重要時，就有必要采取法律手段，以強化和鞏固該規(guī)范，否則，聽任道德規(guī)范的滑坡，直至最后成為一種普遍現(xiàn)象，那時再想通過立法來扭轉(zhuǎn)局面，也只怕是“法不責(zé)眾”、為時已晚了。另一方面，刑法本來就滲透一定的道德，同時又是鞏固道德的武器，而道德是刑法的重要精神支柱，如果對見危不救這種嚴(yán)懲違反傳統(tǒng)倫理道德的行為的處罰還只是停留在道德譴責(zé)的層面上，是難以遏制這種現(xiàn)象蔓延的。將見危不救規(guī)定為犯罪是社會的需要，這一點是不容忽視與否認(rèn)的。所以，“將本來屬于道德層面的要求部分變成法律規(guī)范，變成人們的強制義務(wù)，這是提高國民精神文明的一種途徑?！豹┆?/p>

3.3“見危不救”行為的實質(zhì)屬性決定了它應(yīng)當(dāng)定為刑事犯罪“見危不救”之行為，實質(zhì)屬性有兩方面：一方面，能救助或能喚起救助而故意不為，實為坐視、縱容他人生命、健康等重大損害的發(fā)生，說明這種損害結(jié)果并不違背其內(nèi)心意圖，這與加害人或造成危害之人的心理狀態(tài)沒有本質(zhì)區(qū)別，是一種間接故意的心理狀態(tài)。另一方面，“見危不救”行為常常成為實際危害結(jié)果發(fā)生的重要條件之一，若無此一條件，若“見危而救”，損害結(jié)果大多不會發(fā)生。這就是說，這種行為與他人損害之間也有一定程度的因果關(guān)系。

基于此種實質(zhì)屬性，我們能將其僅視為不道德行為嗎？刑法既然追究造成嚴(yán)懲后果的過失犯罪的責(zé)任，也應(yīng)該追究贊成嚴(yán)懲后果的過失犯罪的責(zé)任。因為見危不救者的主觀過錯或惡意（坐視、縱容）遠比過失犯罪更嚴(yán)重、更可惡。見危不救行為直接贊成得人身、精神傷害，以及間接造成的社會影響都是十分惡劣的，將其納入刑法的調(diào)整范圍并不違反犯罪概念的構(gòu)成理論，而且這樣做也符合社會效益最大化的的原則。

4設(shè)立見危不救罪應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題

4.1法律所規(guī)定的道德是一種最基本的道德它是對一個公民最起碼的要求，而道德的層面卻有高低之分，低層次的道德是能為一般公眾所踐行的道德，可稱其為基本道德或普通道德（底線道德），而高層次的道德則代表一種道德的理想，只有少數(shù)人物能實現(xiàn)它。顯然，理想的道德是不宜法律化的，否則就是強人所難，因為一般人難以做到。

4.2我們不能隨意地將所有道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，不能隨意將所有倫理道德刑法化如果將全部的道德義務(wù)提高為法律義務(wù)，那無疑提高了法律的標(biāo)準(zhǔn)，而這種被拔高了的標(biāo)準(zhǔn)是難以被普遍社會成員所接受的?！耙虼?，法律義務(wù)的設(shè)定也要保持適當(dāng)?shù)亩?，這個度就是普遍社會成員的道德觀念所能接受的程度。能夠確立為法律的道德要求，只是公認(rèn)的社會道德的一部分，有相當(dāng)一部分道德要求仍需停留在道德領(lǐng)域。如將全部道德問題變?yōu)榉蓡栴}，那無疑使一個社會的法律變成了道德法典，法庭變成了道德法庭，這就等于用道德取代了法律，它是不符合人類創(chuàng)設(shè)法律的目的的?！豹┆?/p>

參考文獻

1張文顯.法理學(xué)[M].北京：高等教育出版社，1999：353

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多年來，我校研究生論文開題報告會已經(jīng)形成相應(yīng)的制度，并有效實施。但是，近年來，有的專業(yè)開題報告有流于形式的趨勢。具體表現(xiàn)在以下方面:

(一)無法按時舉行開題報告會西南政法大學(xué)近兩年的碩士研究生論文開題報告都是在第四學(xué)期末，個別專業(yè)甚至推遲到第五學(xué)期初進行。按照培養(yǎng)方案，研究生的碩士論文工作時間不得少于一年，博士論文工作時間不得少于兩年。由于開題報告的滯后，造成一系列惡性循環(huán)，如學(xué)生論文寫作時間有限，導(dǎo)師指導(dǎo)時間倉促，給最終的成果制作、評閱、審核造成很大壓力，從而影響學(xué)位論文的質(zhì)量。因此，為了保證學(xué)位論文的創(chuàng)作時間充足與合理，碩士研究生的論文開題報告應(yīng)當(dāng)安排在入學(xué)后第三學(xué)期末至第四學(xué)期開學(xué)后兩周內(nèi)進行。論文創(chuàng)作時間未達到一年的碩士研究生，一般不予推薦其參加學(xué)位論文答辯。博士論文的創(chuàng)作時間，導(dǎo)師可以根據(jù)論文寫作情況，可推遲一年時間但必須由本人寫出書面申請，說明其理由，導(dǎo)師簽署意見報主管領(lǐng)導(dǎo)審批同意后方能推遲。

(二)對開題報告重要性的認(rèn)識不足，準(zhǔn)備不充分。對開題報告的重要性認(rèn)識不足有以下兩個方面的表現(xiàn):首先是研究生對開題報告的準(zhǔn)備不充分，包括本有的開題報告資料不充實，所選題目沒有明確的寫作目標(biāo)，對寫作中的難點無法預(yù)計。其次是開題報告會的時間安排較為緊張，個別專業(yè)有時一天要進行十幾個研究生的論文開題，使得參加開題的老師根本沒有時間思考研究學(xué)生的報告，提不出實質(zhì)性的學(xué)術(shù)建議。所以就經(jīng)常出現(xiàn)個別研究生在寫作中途更換論文題目的情況，甚至在答辯中為論文題目是否成立引起其他答辯老師的質(zhì)疑。因此，要認(rèn)真完成開題報告的一系列步驟方能事半功倍，在導(dǎo)師指導(dǎo)下選好論文題目，研究生在調(diào)查研究、查閱大量資料和文獻的基礎(chǔ)上寫出開題報告。其內(nèi)容包括以下幾方面:1.選題的學(xué)術(shù)價值，即理論意義和實際意義;目前國內(nèi)外的研究概況及發(fā)展趨勢;本人擬研究的具體內(nèi)容和重點解決的問題。2.論文的總體構(gòu)想。3.論文工作的安排與進度計劃。4.資料占有情況和可能遇到的相關(guān)問題與解決的辦法。參加開題報告會的導(dǎo)師和其他老師，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)真聽取和評議每個研究生的書面報告和口頭匯報后，再經(jīng)集體評議并填寫相應(yīng)學(xué)位的論文開題論證報告書。要將開題報告當(dāng)做是對研究生學(xué)位論文選題工作的正式總結(jié)和考核，凡未獲通過者，都不得進入論文寫作階段。只有順利通過開題報告會之后，研究生再根據(jù)大家提的建議，與導(dǎo)師一起共同修改、商定學(xué)位論文的寫作計劃。如此，從一開始就注重對學(xué)位論文的方向把握與態(tài)度糾正，使論文能夠具有明確的既定目標(biāo)與合格的水平，使研究生在論文創(chuàng)作時有一個良好的開端。

二、抓好論文工作階段檢查，認(rèn)真舉行論文工作報告會

在順利開題之后，研究生就正式進入學(xué)位論文的撰寫過程中，期間導(dǎo)師不僅要注意發(fā)揮其主動性、積極性、獨立性，而且還要經(jīng)常注意論文工作的檢查，給予適當(dāng)與及時的指導(dǎo)。簡而言之，要引導(dǎo)研究生把本科生以聽課、考試為主的學(xué)習(xí)方式轉(zhuǎn)變?yōu)殚_放式的思想交流、獨立思考、研究創(chuàng)新以及追求完美的學(xué)術(shù)思維模式上來。其中，衡量博士學(xué)位論文最重要的標(biāo)準(zhǔn)是創(chuàng)造性，導(dǎo)師要鼓勵同學(xué)們發(fā)展個性，獨立思考，形成卓有見識的認(rèn)知模式與知識領(lǐng)域，鼓勵學(xué)生突破導(dǎo)師的研究領(lǐng)域局限;要克服與杜絕極少數(shù)學(xué)術(shù)腐敗的現(xiàn)狀，提供機會讓學(xué)生比較正規(guī)地獨立發(fā)表他們自己的研究工作成果進展;對于研究生的工作和成果要不斷地提出新指標(biāo)、新目標(biāo)。另一方面，閱讀和修改研究生的學(xué)位論文同樣是導(dǎo)師指導(dǎo)作用的重要體現(xiàn)。通過不斷地修改和完善論文，使學(xué)生不輕易放棄研究工作中遇到的問題，磨礪學(xué)生大膽分析矛盾和重視實踐的學(xué)術(shù)品格，培養(yǎng)學(xué)生勇于創(chuàng)新和追求完美的治學(xué)態(tài)度①。按照學(xué)校規(guī)定，研究生至少每月向?qū)焻R報學(xué)習(xí)和論文工作的進度情況。但是，近年不少研究生利用論文寫作階段到全國各地考公務(wù)員、聯(lián)系畢業(yè)工作，少則二三月，多則半年之久無法及時給導(dǎo)師匯報論文進度，這就使得導(dǎo)師無法了解學(xué)生的論文進展情況。所以，當(dāng)務(wù)之急是要堅持和貫徹導(dǎo)師見面制度，只有雙方有效的交流溝通才能保證學(xué)位論文的撰寫質(zhì)量。其次，認(rèn)真舉行論文報告會(預(yù)答辯)同樣是行之有效的措施。論文報告會就是研究生在進入學(xué)位論文撰寫階段完成初稿之后舉行的匯報會議，時間一般會安排在第五學(xué)期開學(xué)初。各學(xué)科指導(dǎo)小組在教研室組織3一5名副教授以上職稱的教師，對碩士研究生的論文初稿進行評議以及提出修改意見，因此研究生必須在報告會前完成論文初稿，至少應(yīng)該有詳細(xì)的提綱。這個環(huán)節(jié)是為了對研究生的學(xué)位論一次中期的督促檢查，實際上也是對研究生論文質(zhì)量的一次篩選，同時也給他們的學(xué)位論文提供了最后一次質(zhì)量提高機會。西南政法大學(xué)對近幾年的博士研究生學(xué)位論文都舉行了預(yù)答辯，取得了良好的效果，可以參照該種方式擴大到對碩士研究生的學(xué)位論文要求，這種方式對修改學(xué)位論文和最終答辯都能提供很好的幫助。最后，法學(xué)研究生學(xué)位論文的打造并非臨門一腳，更要重視日常的學(xué)習(xí)積累。作為科研型人員，在獨立學(xué)習(xí)研究的同時，更要廣泛開展學(xué)術(shù)交流，導(dǎo)師應(yīng)當(dāng)鼓勵學(xué)生參加多種多樣的學(xué)術(shù)活動，聆聽國內(nèi)外知名專家的學(xué)術(shù)報告，這樣不僅能使研究生了解本領(lǐng)域的前沿工作，提高其專業(yè)水平和表達能力，而且可以開闊研究生的專業(yè)視野、豐富研究生的知識儲備。同時，在學(xué)術(shù)活動中提倡和鼓勵研究生批判學(xué)習(xí)，積極提出問題解決問題，形成一種良性的交互式開放環(huán)境，以提高學(xué)生開展法學(xué)研究的興趣，啟發(fā)和完善創(chuàng)新思想的重要途徑②。在課題組內(nèi)的學(xué)術(shù)討論可使導(dǎo)師了解、把握學(xué)生的寫作方向，學(xué)位論文的進展，使學(xué)生有必要的緊迫感，同時啟發(fā)、引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注學(xué)科前沿和研究熱點，促進不同學(xué)科背景的學(xué)生進行積極交流和借鑒，以便能從不同的研究視角來審視自己的現(xiàn)有成果。綜上所述，學(xué)術(shù)活動的作用是單純的課程學(xué)習(xí)所不可替代的，也是學(xué)位論文研究所必須的條件。

三、嚴(yán)格要求論文撰寫規(guī)范

內(nèi)在質(zhì)量是指學(xué)位論文的學(xué)術(shù)水平，主要包括論文研究的題目、觀點、研究方法、邏輯結(jié)構(gòu)、資料和語言文字等方面。外在質(zhì)量不僅僅是印刷、裝飾等物質(zhì)載體方面的質(zhì)量，更重要的是指論文的形式與格式，即學(xué)位論文寫作所要求的一些固有規(guī)范。一絲不茍的態(tài)度，怎么會容許膚淺的形式錯誤?因此很自然地，學(xué)位論文規(guī)范就成為評價學(xué)位論文質(zhì)量的一個重要方面。所以，學(xué)位論文的規(guī)范要求應(yīng)當(dāng)引起研究生指導(dǎo)教師的普遍重視。一般認(rèn)為，合格的學(xué)位論文在規(guī)范要求上體現(xiàn)為三個方面:一是我國學(xué)位條例和培養(yǎng)學(xué)位管理辦法對學(xué)位論文管理的各項具體要求，是針對學(xué)位論文這一個對象的特殊要求，也是研究生學(xué)位論文規(guī)范最需要重視的部分。二是學(xué)術(shù)著述的一般規(guī)范，它是指學(xué)術(shù)界所公認(rèn)的行為規(guī)范和道德準(zhǔn)則在學(xué)術(shù)成果方面的體現(xiàn)，作為接受學(xué)位教育的研究生必須懂得自覺遵守，一般在研究生的學(xué)習(xí)階段都應(yīng)當(dāng)熟悉與貫徹。三是所有正式出版物共同遵循的文字印刷規(guī)范。它是由國家新聞出版署以文件條例的形式所作出的正式規(guī)定③。這類文字印刷規(guī)范代表著整個中國文化在當(dāng)代最正式的表達形式，因此每個受教育的有文化的中國人都應(yīng)當(dāng)遵循，研究生更應(yīng)當(dāng)在自己的論文中自覺遵守這些規(guī)范。除了以上要求，雖然我國高校在研究生學(xué)位論文的規(guī)范上有不少規(guī)章制度，但是在工作中還是存在普遍的不足。一是有些研究生未理解學(xué)位論文摘要的重要意義，學(xué)位論文摘要簡而言之是對學(xué)位論文的一個簡要介紹，目的是使讀者通過閱讀摘要對學(xué)位論文整體有一個簡單而又清晰的全面了解，因此它是對全文的高度概括，但是區(qū)別于一般論文的摘要，學(xué)位論文的摘要需要更簡練的語言表達和更豐富的內(nèi)容涵攝。學(xué)位論文摘要主要是有利于論文評閱人和答辯委員會在較短的時間里對論文的學(xué)術(shù)水平作出評價。其次，學(xué)位論文的評閱時間要給予充分保證，如碩士學(xué)位論文的評閱期為一個月，博士學(xué)位論文的評閱期為二個月，只有這樣，評閱人才有合理的學(xué)習(xí)時間，對學(xué)位論文作出公正有益的評價，畢竟研究生的學(xué)位論文普遍具有較高的水平，即使是教授級別的專家也需要好好消化。最后，為了保障研究生學(xué)位論文答辯有公平公正的良好氛圍，我們可以嘗試構(gòu)建一種導(dǎo)師回避制度。即導(dǎo)師不得參加自己學(xué)生的答辯委員會，讓答辯委員會在討論中無所顧忌，暢所欲言，實事求是，開放地進行學(xué)位論文答辯和評價論文水平，并且在此基礎(chǔ)上進行匿名投票表決。相對應(yīng)的，為了保證對每位研究生作出公正的評判，我們設(shè)計了一套檢驗學(xué)位論文是否合格的量化指標(biāo)，在現(xiàn)場讓答辯委員會的每位成員對論文的各項指標(biāo)進行打分，這樣就對該學(xué)科專業(yè)的優(yōu)秀論文評選有了一個相對客觀公正的重要依據(jù)。目前實施的這一系列做法，得到了我校導(dǎo)師和答辯委員會的廣泛認(rèn)可和大力支持，對保證學(xué)位論文的質(zhì)量以及促進答辯的效果都起到了積極作用。

篇6

奉獻給讀者的這部《法哲學(xué)論》，絕非出自一時的心血來潮。毋寧說，它是我們適應(yīng)現(xiàn)代法律科學(xué)、尤其是理論法學(xué)發(fā)展的迫切需要，經(jīng)過長期的思考和探究而積累起來的成果。本書被列為"國家人文科學(xué)研究基金項目"。

當(dāng)下，世界正處于20世紀(jì)和21世紀(jì)的交接時期?；仡櫼呀?jīng)過去的百年來的歷程可以清晰地看到，如同其他科學(xué)一樣，法學(xué)是沿著兩個相輔相成的方向進展的：一是各學(xué)科之間相互滲透的強化。如法學(xué)與社會學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法社會學(xué)，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生法經(jīng)濟學(xué)（經(jīng)濟學(xué)法學(xué)）；而法學(xué)與哲學(xué)結(jié)合的嘗試，則是更為久遠的事實了。二是科學(xué)部門的分化越來越細(xì)致。如古已有之的法理論（理論法學(xué)），除了法哲學(xué)和法社會學(xué)之外，還解析出法學(xué)學(xué)、法史學(xué)等等。至于部門法學(xué)（應(yīng)用法學(xué)），這種滲透與分化則更為顯著。如民法學(xué)與行政法學(xué)的結(jié)合產(chǎn)生經(jīng)濟法學(xué)，刑法學(xué)分化出犯罪學(xué)、刑罰學(xué)、獄政學(xué)等，并且已經(jīng)獲得學(xué)界廣泛的認(rèn)同。法學(xué)的這種演變不是偶然現(xiàn)象，它同現(xiàn)時社會的疾速前進的步伐以及由此而導(dǎo)致的社會狀況的復(fù)雜化的實際需要相一致，因而具有一定的規(guī)律性。面對這種科學(xué)發(fā)展之大勢，我們深感到法哲學(xué)的建設(shè)確實是落伍了。對于法哲學(xué)而言，既沒有完成法學(xué)與哲學(xué)的密切結(jié)合和相互滲透，更沒有使之從理論法學(xué)中真正分化出來而形成一門相對獨立的學(xué)科。實際情況是，法哲學(xué)要么流于一種令人敬而遠之的空洞的術(shù)語，要么同實證法律科學(xué)的法理學(xué)甚至法社會學(xué)混為一談。察其根本原因，在于沒有認(rèn)清法哲學(xué)的特定研究對象，即法學(xué)的世界觀和方法論。而恰恰這個特定對象，決定著法哲學(xué)在整個法學(xué)體系，包括理論法學(xué)體系中處于理論基礎(chǔ)的重要地位。我們之所以打算寫一本較為系統(tǒng)的法哲學(xué)的書，就是基于法律科學(xué)發(fā)展的必然趨勢和對于法哲學(xué)的重要性的嚴(yán)肅認(rèn)真的思考。

對于我們來說，撰寫一部法哲學(xué)的專著是難度極大的。為此，我們不能不進行長期的理論準(zhǔn)備和一點一滴積累創(chuàng)作的經(jīng)驗和成果。在我本人方面，探討經(jīng)典作家法哲學(xué)觀點的著作有《馬克思恩格斯法律思想史》（與李光燦老前輩合編，法律出版社 1991年出版），《列寧法律思想史》（即將由法律出版社出版）等；探討西方法哲學(xué)觀點的著作有《西方政治法律思想史（修訂版）》兩卷本（與谷春德教授合著，遼寧人民出版社1986、1987年出版），《西方法律思潮源流論》（縱向的學(xué)派研究，中國人民公安大學(xué)出版社1993年出版），《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》（橫向的課題研究，中國人民大學(xué)出版社1997年出版），《黑格爾法律思想研究》（中國人民公安大學(xué)出版1989年出版）；探討中國法哲學(xué)觀點的著作有《現(xiàn)論法學(xué)原理》（與公丕祥教授合編，安徽大學(xué)出版社1996年出版），《中國和西方法律思想比較研究》（收入《架起法系之間的橋梁》，蘇州大學(xué)出版社1995年出版）。我第一次有勇氣公開發(fā)表自己關(guān)于法哲學(xué)整體性看法的論文是《法哲學(xué)體系論綱》（載《中外法學(xué)》 1992年第4期）。此外，還發(fā)表了一批其他相關(guān)的學(xué)術(shù)論文。本書的另一位主編即西南政法大學(xué)的文正邦教授，對于法哲學(xué)的探討是頗受學(xué)界矚目的。據(jù)我所悉，自改革開放以來，他在報紙雜志上撰寫的、直接闡發(fā)法哲學(xué)的論文不下數(shù)十篇。在他編著的書和主編的《外國法學(xué)研究》期刊上，也廣泛地涉及法哲學(xué)問題。我從他那里受益匪淺。再者，讀者從《法哲學(xué)論》的作者名單中可以知道，我先后帶培的博士研究生們對該書的貢獻也很值得稱道。本著師生互學(xué)、教學(xué)相長的精神，我與他們彼此之間就法哲學(xué)的基本原理進行了多年的鍥而不舍和反復(fù)的切磋，其中所形成的部分見解亦凝集于書中。這使我感到十分欣慰。

從《法哲學(xué)論》寫作提綱的擬定到清樣的校對，王振東副教授都耗費了許多精力。

中國人民大學(xué)出版社的熊成乾編審、張玉梅副編審，不僅在編書技術(shù)上給予我們精心和周到的幫助，而且又同我們一起就書中某些理論表述進行了有益的、啟發(fā)性的商討。我們向他們表示深切的謝意。

雖然《法哲學(xué)論》的付梓使我們受到一定的鼓勵，但我們絕不把它當(dāng)作什么重要的成就，更不敢妄稱其中構(gòu)筑了什么法哲學(xué)的理論體系，頂多只能說是我們在探索法哲學(xué)奧秘過程中的一個初步的記錄。我們深知自己才疏學(xué)淺，法哲學(xué)研究的征途還有很遠的路要走。有鑒于此，我們坦率地承認(rèn)，書中的不成熟之處、欠當(dāng)之處乃至錯誤之處，很可能比比皆是。我們懇切地希望學(xué)界同仁和廣大讀者無保留地提出批評。

呂世倫

1999年 2月于中國人民大學(xué)

引 言

馬克思曾經(jīng)指出，理論只要徹底，就能掌握群眾。而所謂徹底，就是觸及事物的根本。恩格斯也說過，哲學(xué)是時代精神的精華，一個民族如果缺少理論思維（即哲理思維），既不可能站在時代的前列，也不可能躍居文明的頂峰。開展法哲學(xué)的研究，有助于我們堅持法學(xué)理論的徹底性和科學(xué)性，有助于培養(yǎng)和提升法律工作者的理論思維。因為法哲學(xué)是關(guān)于法學(xué)世界觀及其方法論的理論體系，是人類關(guān)于法的理論思維的結(jié)晶。它賦予我們以深邃的目光和高瞻遠矚的視野去探究法的根蒂和普遍性，體悟和追尋其中所蘊含的時代精神。開展法哲學(xué)研究，還可以使我們的法學(xué)理論和法律實踐經(jīng)驗得以用法學(xué)唯物論和法學(xué)辯證法的科學(xué)體系武裝起來，為法律工作者學(xué)習(xí)、掌握和運用辯證唯物主義和歷史唯物主義的世界觀和方法論鋪路搭橋，開辟廣闊天地，避免犯唯心主義和形而上學(xué)的錯誤，有效地提高我們的思維能力和工作能力。顯然，這些對于我國法學(xué)理論和法制建設(shè)的深化、發(fā)展和走向現(xiàn)代化，無疑具有深遠的意義。

許多復(fù)雜的法理問題，若深入探究下去往往就是哲學(xué)問題；法律實踐的指導(dǎo)原則和所遇到的疑難問題，歸根到底也涉及到世界觀和方法論的問題；各個部門法學(xué)理論的進一步深化和發(fā)展、突破和創(chuàng)新，亦都有賴于相關(guān)的法哲學(xué)方法和理論之功力。因此，為了開創(chuàng)我國法學(xué)理論研究和法制建設(shè)的新局面，躍上新臺階，法哲學(xué)的研究和發(fā)展被提到了突出的地位。特別是值此世紀(jì)之交和即將跨入21世紀(jì)之際，要建設(shè)社會主義法治國家，要在建立和健全社會主義市場經(jīng)濟體制的基礎(chǔ)上促進社會公正、安全、文明、健康地發(fā)展和全面進步，更需要強化和高揚法學(xué)的科學(xué)理性力量和功能，以正確規(guī)劃和順利實施我國法制發(fā)展戰(zhàn)略，總結(jié)和吸取人類法律文明發(fā)展的寶貴經(jīng)驗和智慧，實現(xiàn)法制現(xiàn)代化和法學(xué)現(xiàn)代化，為建設(shè)中國特色的社會主義現(xiàn)代法治和法學(xué)而努力，這些都離不開法哲學(xué)的研究和發(fā)展。

篇7

1.集中形式與分散形式

集中形式，是把一個單元里有關(guān)的一些知識（理論或概念）集中在一起，按歷史發(fā)展的順序排列起來，組成新的知識體系來講授的教學(xué)形式。

集中形式的化學(xué)史教育，應(yīng)本著“有論、有史、有人、有事”的原則組織內(nèi)容，即科學(xué)性與思想性相統(tǒng)一，有令人信服的化學(xué)史資料，有科學(xué)家追求真理的動人事跡，有生動曲折的故事情節(jié)。選的內(nèi)容應(yīng)是化學(xué)史上的重大事件。例如近代化學(xué)史上的兩座豐碑：原子分子論的建立和元素周期律的發(fā)現(xiàn)，都可采用集中形式講授。

分散形式是結(jié)合化學(xué)基礎(chǔ)知識、基本技能的教學(xué)，適當(dāng)、靈活地穿插引入化學(xué)史的形式。

2.單元起始課和單元總結(jié)課

課外活動是除課堂教學(xué)之外，進行化學(xué)史教育的另一種有效形式，并經(jīng)常采取如下活動內(nèi)容：①開設(shè)化學(xué)史選修課；②開設(shè)化學(xué)史專題講座；③介紹化學(xué)最新發(fā)現(xiàn)及發(fā)展遠景；④組織閱讀有關(guān)資料，看科技電影；⑤參觀科技展覽等。課外活動開展化學(xué)史教育的優(yōu)點，一是內(nèi)容可以相對系統(tǒng)，二是形式可以活潑多樣。

三、中學(xué)化學(xué)史教育的方法

1.重視學(xué)生學(xué)習(xí)心理，設(shè)計有效學(xué)習(xí)循環(huán)。

教師構(gòu)思教案時，應(yīng)注意以下學(xué)生學(xué)習(xí)心理：

①學(xué)習(xí)目的、動機、興趣——即動力因素。

②激情、自信感、欲鉆研——即狀態(tài)因素。

③成績、成果、成功愉——即成果因素。

充分發(fā)揮化學(xué)史作用，設(shè)計有效學(xué)習(xí)循環(huán)：

2.采用啟發(fā)式

中學(xué)化學(xué)史教育也應(yīng)以啟發(fā)式作為整個教學(xué)法的指導(dǎo)思想，運用各種方式方法，調(diào)動學(xué)生的積極性、自覺性、主動性、獨立性。

3.嘗試發(fā)現(xiàn)法

在化學(xué)史教育中，只要有可能，就應(yīng)以實驗和假說為中心，以學(xué)習(xí)自然科學(xué)方法論為重點。應(yīng)使學(xué)生了解以下基本過程。

4.教學(xué)手段問題

進行中學(xué)化學(xué)史教育時，可采用多樣化的教學(xué)手段：幻燈、電影、錄像、電視、廣播、電子計算機等。

5.語言問題

由于化學(xué)史的教學(xué)，絕大部分還需靠講授法進行，所以務(wù)求“語言美”。

化學(xué)教育中美育的作用和基本要求

化學(xué)教育中美育的作用是十分重要的，教師應(yīng)給予充分的重視。

1.培養(yǎng)學(xué)生熱愛祖國、熱愛自然的情感

化學(xué)學(xué)科中涉及許多大自然的天然景觀和豐富礦藏，他們所展示的壯麗河山，可以激發(fā)和培養(yǎng)學(xué)生熱愛祖國山河、熱愛自然的情感，其效果遠遠超過單純的說教。

2.激發(fā)學(xué)生興趣、促進智能培養(yǎng)

許多調(diào)查表明，由于不少化學(xué)變化具有艷麗多采、現(xiàn)象奇特的特點，所以能激發(fā)學(xué)生強烈的興趣和求知欲，而這種強烈的興趣和探求的欲望，一旦保持下來，就會產(chǎn)生巨大的學(xué)習(xí)動力，足以克服學(xué)習(xí)中的各種困難，促進智能的培養(yǎng)。

3.使學(xué)生受到藝術(shù)的教育

科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，使化學(xué)成為與人們生活息息相關(guān)的學(xué)科，據(jù)有關(guān)方面統(tǒng)計，僅直接與人們生活有關(guān)的化工產(chǎn)品，每年就有成千上萬種問世。其中不少產(chǎn)品除了實用以外，還具有五光十色的圖案美和造型美。我們在化學(xué)教育中注意融合這些內(nèi)容，就可以使學(xué)生受到藝術(shù)的熏陶。

4.激發(fā)學(xué)生追求美的良好愿望

許多化工生產(chǎn)的工藝管理和實驗的操作技能技巧，蘊含著布局巧妙的工藝美和高超嫻熟的表演美。讓學(xué)生參觀現(xiàn)代化工廠中的廠房設(shè)計、工藝流程的安排、生活環(huán)節(jié)的銜接、管道的婉蜒起伏、物料的吞吐、儀表的控制、環(huán)境的安排，會使他們感到整齊、對稱、調(diào)和、勻稱、節(jié)奏、和諧、舒坦。觀看教師演示實驗操作中所表現(xiàn)出來的靈活機智，能夠激發(fā)學(xué)生向往和追求良好的愿望，久而久之，就可能收到好的效果。

那么，如何使化學(xué)教育中的美育進行得更為有效呢？我們認(rèn)為應(yīng)該注意以下幾點。

1.以化學(xué)教師自身的美來潛移默化地影響學(xué)生；

2.誘發(fā)美感，激發(fā)求知欲，啟迪思維；

3.運用課堂教學(xué)的語言藝術(shù)培養(yǎng)學(xué)生的審美創(chuàng)美能力。

淺談作業(yè)批改的德育功效

作業(yè)批改作為常規(guī)教學(xué)的重要環(huán)節(jié)，既是課堂教學(xué)的補充和延伸，使學(xué)生對所學(xué)知識消化、吸收及至進一步升華所必需的手段，也是教學(xué)信息反饋的重要途徑。隨著教育教學(xué)改革的不斷深化，在貫徹實施《****中央關(guān)于進一步加強和改進學(xué)校德育工作的若干意見》時，應(yīng)該賦予作業(yè)批改新的內(nèi)容和功效，使其成為科任教師德育工作的重要途徑之一。

一、通過作業(yè)批改，能及時把握學(xué)生思想脈搏和個性特點，為德育工作的開展打下堅實的基礎(chǔ)

1.學(xué)生作業(yè)中流露出的個性特點是鮮明的，不加掩飾的，無論是從字體、字形、作業(yè)完成情況，還是作業(yè)、作業(yè)本的整潔程度，對學(xué)生的個性特點都應(yīng)能大致把握。所以通過作業(yè)批改的有效途徑，從而為進一步把握其思想脈搏打下了堅實的基礎(chǔ)。

2.通過作業(yè)批改，能加強師生間的心靈交流與信息交流，增進師生間的了解、信任與理解。作業(yè)的及時批改與分發(fā)，架起了師生課外交流的橋梁，從中可以互通信息。教師批改作業(yè)時鮮紅的“√”號，既是對學(xué)生莫大的鼓勵，也是對教師教學(xué)效果的肯定；教師批改作業(yè)時醒目的“×”號，既是對學(xué)生無聲的批評，也促使教師對教學(xué)進行反思，從而達到教學(xué)相長的目的。

二、正確評定作業(yè)成績，培養(yǎng)學(xué)生良好品德

1.“數(shù)字分值”評定；

篇8

（1）預(yù)習(xí)提問法。教師要求學(xué)生在課前認(rèn)真預(yù)習(xí)，學(xué)生在預(yù)習(xí)的基礎(chǔ)上提出問題，教師也可根據(jù)對學(xué)生認(rèn)知水平和個性差異的預(yù)測提出問題，并對這些問題加以整理，形成課堂教學(xué)的重點問題，作為教師備課和實施課堂教學(xué)的重要依據(jù)。

（2）卡片提問法。學(xué)生的認(rèn)知水平有一定的差異性。用卡片提問法，讓處于不同認(rèn)知水平的學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中提出不同的問題，使教師能根據(jù)學(xué)生的個性差異實施課堂教學(xué)，促進學(xué)生全面而有個性的發(fā)展，促進教學(xué)質(zhì)量的大面積提高。

（3）情境提問法。教師根據(jù)教學(xué)內(nèi)容，設(shè)置多樣化的教學(xué)情境，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，激發(fā)學(xué)生的探究欲望。教師創(chuàng)設(shè)的情境越是新穎、越具有強烈對比度，學(xué)生的注意力越容易被吸引，感覺就會越敏銳、強烈，越容易誘發(fā)他們的好奇心，產(chǎn)生探索的強烈愿望。

2.提出問題的兩大關(guān)鍵點

（1）讓學(xué)生理解什么是問題。在時間和空間兩個方面，人們能看到的僅僅是部分現(xiàn)象，既看不到它的形成歷史，又看不到它引發(fā)的未來，更難以看到的是事物內(nèi)在變化的必然規(guī)律。因此，可以說問題就是依據(jù)已知，尋求未知，尋求事物內(nèi)在變化的必然規(guī)律。

（2）怎樣才能恰當(dāng)?shù)奶岢龈哔|(zhì)量的問題。要引導(dǎo)學(xué)生恰當(dāng)?shù)奶岢龈哔|(zhì)量的問題，前提是認(rèn)識事物的基本結(jié)構(gòu)，了解問題的基本分類，認(rèn)識過程中相關(guān)的基本系統(tǒng)。問題的分類，根據(jù)認(rèn)識的狀況可以化分為兩類：探究性問題和評論性問題。探究性問題是在尋找未知和未見的；評論性問題是對已知的真?zhèn)蔚膶彶椤Ｌ骄啃詥栴}又可以分為常規(guī)性問題和非常規(guī)性問題；顯然的問題和非顯然的問題。所謂常規(guī)性問題是條件充分、結(jié)論確定的問題；而非常規(guī)性問題是條件不充分、結(jié)論不確定的問題。所謂顯然的問題是根據(jù)已知可以推斷出的問題，而非顯然的問題是根據(jù)已知極難甚至無法推斷出的問題。國際上關(guān)于問題分類的這些研究成果對幫助學(xué)生全面的、高質(zhì)量的提出問題，培養(yǎng)他們的創(chuàng)新精神，發(fā)展他們創(chuàng)造思維能力，在理論和實踐上都有一定的意義。

二、教師以問題為依據(jù)，開展集體備課，設(shè)計教學(xué)過程

我校的集體備課獨具特色，“問題備課法”是集體備課的一大亮點。通過集體備課，一方面形成共同的教學(xué)思路，解決學(xué)生預(yù)習(xí)時提出的問題，另一方面全體教師在集體智慧的啟迪下，結(jié)合自身的優(yōu)勢，就如何調(diào)動學(xué)生的積極性作充分的討論和準(zhǔn)備，提高了課堂教學(xué)的有效性。我校集體備課的另一特點是教師從備“教案”轉(zhuǎn)到教學(xué)設(shè)計，使備課簿不僅成為教師教學(xué)計劃、實施、反省的記載，而且成為對師生共同提出問題，解決問題的全過程的預(yù)測與設(shè)計。以往對教師備課的評價，是把教師備課薄收上來，蓋章驗收，檢查更多的是教師是否按照備課要求把教學(xué)步驟周密的程序化，以字?jǐn)?shù)與筆跡整潔作為教師是否工作認(rèn)真的標(biāo)準(zhǔn)?，F(xiàn)在從備教案轉(zhuǎn)到教學(xué)設(shè)計，對教師備課評價的重點是評價教師合作水平，評價師生提出問題的質(zhì)量和引導(dǎo)學(xué)生解決問題的水平，以及教師解決生成問題的應(yīng)變能力，展現(xiàn)出教師觀念轉(zhuǎn)變的過程，記錄了教師自己成長足跡。

三、課堂以問題為依據(jù)安排教學(xué)過程

1.以問題為重點，整合認(rèn)知目標(biāo)、情感目標(biāo)、態(tài)度和價值觀目標(biāo)，確立課堂教學(xué)的目標(biāo)體系

以問題為基點確立課堂教學(xué)目標(biāo)的關(guān)鍵是：正確處理基于問題的學(xué)習(xí)和課本知識的系統(tǒng)性之間的關(guān)系，問題是基于問題教學(xué)法的核心，所有學(xué)習(xí)活動都是圍繞問題而展開的，當(dāng)然，基于問題教學(xué)，并不是為了問題而設(shè)置問題，設(shè)置問題的目的是為了完成課程目標(biāo)，如培養(yǎng)學(xué)生的知識基礎(chǔ)與各種能力等。概括地說問題是綱，知識是目，綱舉目張。知識是解決問題的工具和手段，因具體問題不同而產(chǎn)生變異，學(xué)生的解決問題能力、創(chuàng)新能力、自主學(xué)習(xí)能力將藉學(xué)生獲取知識并應(yīng)用知識解決問題的過程而得到發(fā)展。但是，我們要注意，如果完全打破學(xué)科知識的系統(tǒng)性，完全為解決問題而組織知識，又可能導(dǎo)致另外一個極端，即所獲知識具有一定的隨機性和零散性。因此，在設(shè)計和實施問題教學(xué)法時，我們需要在學(xué)科知識的系統(tǒng)性與解決問題中所獲知識的隨機性之間保持一定的張力和平衡，基于整體課程與知識結(jié)構(gòu)的系統(tǒng)性來設(shè)計問題，要使各問題之間所包含的學(xué)習(xí)議題（如專業(yè)概念、原理等）多次的相互鄰接和交叉重疊。

2.以問題展開課堂教學(xué)，安排教學(xué)程序

（1）體現(xiàn)學(xué)生自主性學(xué)習(xí)。課堂上，凡是學(xué)生或通過學(xué)生群體交流能夠解決的問題，教師堅決不教，學(xué)生的自主學(xué)習(xí)占據(jù)了課堂上的絕對優(yōu)勢的時間和空間，學(xué)生帶著思考題在規(guī)定時間內(nèi)自學(xué)相關(guān)內(nèi)容，完成檢測性的練習(xí)，并通過討論、質(zhì)疑、交流等方式自行解決自學(xué)過程中暴露出來的問題，同時，通過一定量的練習(xí)或訓(xùn)練，應(yīng)用所學(xué)的知識解決問題，從而加深理解課堂上所學(xué)的重點、難點。

（2）體現(xiàn)學(xué)生探究性學(xué)習(xí)。問題解決教學(xué)法，讓學(xué)生自主提出問題、自主解決問題。在解決問題過程中，學(xué)生可以動手操作、動眼觀察、動腦思考、動流，教師引導(dǎo)學(xué)生投入到這些活動中，讓他們親身感悟知識的產(chǎn)生和發(fā)展過程。由于學(xué)生各自的生活經(jīng)歷和學(xué)習(xí)體驗各不相同，通過各自的體驗和探究，學(xué)習(xí)效果就大不一樣了。

（3）體現(xiàn)學(xué)生合作性學(xué)習(xí)?！氨瘫笔菑拈L期的教學(xué)實踐中探索出來的一條有效的教法，是典型的合作學(xué)習(xí)。針對學(xué)生在解決問題過程中暴露出來的問題以及練習(xí)中的錯誤，教師引導(dǎo)學(xué)生討論，會的學(xué)生教不會的學(xué)生，教師只作評定、補充、更正。不僅在課堂上，在課后還開展了“一幫一”、“兵教兵”活動，讓優(yōu)秀生和后進生搭配坐在一起，結(jié)成“幫扶”對子。

3.以問題解決的效度來檢測課堂的教學(xué)效果

在課堂上，留出一定的時間和空間，運用不同的方式方法，集中或分散檢測問題解決的效度，并以此確定課堂教學(xué)的效果。

四、整理課堂教學(xué)中生成的新問題，作為后續(xù)課堂教學(xué)中的重點內(nèi)容

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同樣重要的信息，有的人善于抓住，有的人卻漠然視之，這正是由于各人的信息意識強弱不同所致。信息，指的是當(dāng)人們與外界接觸時，有意無意所接受到的一些事物材料，有數(shù)字、文字、影像、數(shù)量關(guān)系等。如果能使學(xué)生對接受到的這些信息源加以分析、整理，主動獲取自己所需的信息，或找到對自己有利的信息而后加以利用，則將促使他們關(guān)注周圍的事物，溝通數(shù)學(xué)與生活的聯(lián)系，大大提高他們的信息意識。

1、感知信息。信息意識形式有兩種：一是被動接受狀態(tài)，二是自覺活躍狀態(tài)。前者指人們從社會的信息環(huán)境中被動地接受事先未料及的信息；后者指信息意識的覺醒狀態(tài)，它促使人們制訂信息活動計劃，主動關(guān)心和了解各種變化，并作出相應(yīng)的選擇。數(shù)學(xué)教學(xué)時應(yīng)力求促使學(xué)生從被動接受狀態(tài)轉(zhuǎn)化為自覺活躍狀態(tài)，當(dāng)他們面對一些信息時，能快速作出對信息的判斷并引起思考。如教學(xué)“千克、克的認(rèn)識”時，課前我首先讓學(xué)生掂一掂文具盒、書包、椅子、硬幣……，并告訴他們，文具盒大約有200克，書包約有4千克，椅子約有3千克，硬幣約有1克……，讓學(xué)生面對這么多信息，引起他們對千克、克的思考，再適時引入“天平”，進行千克、克的具體教學(xué)。這樣久而久之的訓(xùn)練，學(xué)生就能關(guān)注起周圍的事物、外界的信息，并對信息加以描述、思考，體會到數(shù)學(xué)與信息的聯(lián)系及價值。

2、評價信息。當(dāng)信息涌入我們面前時，我們就應(yīng)及時作出思考，作出相應(yīng)的判斷，哪些信息是我們自己本來就明了的，哪些是陌生的，如何評價各類信息？在數(shù)學(xué)教學(xué)時，應(yīng)多讓學(xué)生接觸各種信息，并評價它們，如互相矛盾的信息，相互一致的信息，系統(tǒng)性的信息等，讓學(xué)生在評價中提高自己的信息感悟能力。如在復(fù)習(xí)分?jǐn)?shù)應(yīng)用題時，我出示了“桃樹有40棵，柑樹比李樹多－，李樹有60棵，桃樹比蘋果樹少－，杏樹有60棵。”讓學(xué)生從中選擇條件再提出相應(yīng)的問題。這時，學(xué)生便必須對這些條件進行分析、評價，哪些條件是有聯(lián)系的，哪些條件之間沒有聯(lián)系，能提出什么問題。這樣類似的訓(xùn)練，將大大提高學(xué)生評價各類信息的靈敏度及準(zhǔn)確度。

二、找頻看球——感受信息

一個球迷，只要找到自己想看的球賽頻道，便會津津有味地看下去，甚至于不吃不睡。數(shù)學(xué)教學(xué)時，就應(yīng)盡可能增強學(xué)生的信息情感，培養(yǎng)他們類似于“看球”的熱衷情感，當(dāng)他們多次從多方面感受信息時，便能形成某種持久、穩(wěn)定的、反映心底需求關(guān)系的內(nèi)心體驗，這便是信息情感。當(dāng)學(xué)生形成較穩(wěn)定的信息情感時，便能產(chǎn)生巨大的信息熱情，這將大大提高他們對信息的敏感性與興趣性。

1、對信息的敏感性。不同的人面對同樣信息會有不同的態(tài)度，敏感性強的人，面對信息，即便是與知識結(jié)構(gòu)相矛盾或不能解釋的信息，他們會發(fā)出疑問：“這是為什么？”從而激發(fā)起好奇心和求知欲，進而去探索、實驗，去求知、去尋找原因，他們對信息是熱情的、歡迎的、敏感的，從而不斷地促使自己知識結(jié)構(gòu)的變化。數(shù)學(xué)教學(xué)時就應(yīng)采用多種形式提高學(xué)生對信息的敏感性，如口算訓(xùn)練的限時、限量，應(yīng)用題的補充條件、補充問題、改編應(yīng)用題，概念教學(xué)的換一種說法，怎么說得清楚、明白又不重復(fù)不遺漏等，讓學(xué)生多次類似地訓(xùn)練、競賽，便能提高對信息的敏感度，以便周密考慮問題。

2、對信息的興趣性。興趣是一種持久的情感體驗，人們的信息搜集活動是受信息需求驅(qū)使的，影響需求力量的大小主要是需求被意識的清晰程度——意識越明確，行動目標(biāo)越清楚，則信息活動的動機越穩(wěn)定、持久、強烈，努力程度也就越高。在數(shù)學(xué)教學(xué)時，應(yīng)有意識地設(shè)置各種情境，讓學(xué)生在信息輸入時產(chǎn)生濃厚興趣，并能以較穩(wěn)定、濃厚的興致保持下去，從而以積極、熱情的態(tài)度對待信息，這樣將激發(fā)他們發(fā)出超常的智慧和高漲的熱情，如教學(xué)象“一根木頭鋸成2段需5分鐘，要把這根木頭鋸成6段需幾分鐘”這樣的開放題，如果平時多讓學(xué)生觀察人數(shù)與間隔、折紙、抓樓梯與上幾層樓等這樣的事物，學(xué)生解決問題時便能得心應(yīng)手，很快明白鋸6段需鋸5次，就是25分鐘以及別的想法。這樣的訓(xùn)練，不僅學(xué)生熱情參與，還大大開闊了他們的思維。

三、點石成金——利用信息

在信息時代，靜態(tài)的知識不具有情報信息價值，只有對知識的新認(rèn)識和深入挖掘，并進行動態(tài)處理，才能使其產(chǎn)生推動社會進步的巨大能量。認(rèn)識和挖掘出知識的現(xiàn)實價值，并利用好它，這才是信息素質(zhì)的最好體現(xiàn)。只有具有利用信息能力的人，才知識怎樣組織知識，發(fā)現(xiàn)和使用信息，他們也才具有終身學(xué)習(xí)的能力。

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摘要一般應(yīng)說明研究工作目的、實驗研究方法、結(jié)果和最終結(jié)論等，而重點是結(jié)果和結(jié)論。摘要中一般不用圖、表、公式等，不用非公知公用的符號、術(shù)語和非法定的計量單位。

摘要頁置于封面頁后。