導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇法學(xué)概論和法理學(xué)的區(qū)別，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

中圖分類號(hào)：DF721

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2010.06.08

一、私法行為的界定在界定私法行為之前，有必要澄清“私法行為”與“法律行為”之間的關(guān)系?，F(xiàn)在關(guān)于“法律行為”（德語Rechtsgeschaft，英語Juristic Act）的概念，通常是在兩個(gè)領(lǐng)域內(nèi)同時(shí)使用的，一是法理學(xué)，一是民法學(xué)。在法理學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，法理學(xué)學(xué)者多直接使用“法律行為”這一概念。例如“法律行為就是人們所實(shí)施的，能夠發(fā)生法律上效力，產(chǎn)生一定法律效果的行為?！?參見:張文顯.法理學(xué)［M］.北京:高等教育出版社，北京大學(xué)出版社,2007:150.)“法律行為”本為民法上之創(chuàng)造，屬于民法的專用術(shù)語，專指民法上的法律行為，但是隨著其他法律學(xué)科以及法理學(xué)的發(fā)展，更由于法律行為概念的科學(xué)性，其他法律學(xué)科借用了這一概念，于是有了行政法律行為、訴訟法律行為等概念，而法理學(xué)為研究各部門法的共同性問題，也借用了民法上的法律行為概念。從這個(gè)意義上講，包括民法上的法律行為在內(nèi)，訴訟行為也是屬于法理學(xué)意義上的法律行為。在民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)，大陸法系的學(xué)者以及我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者通常都是用“法律行為”來表示民法上的法律行為概念，在祖國大陸則有部分學(xué)者因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》的緣故而使用“民事法律行為”這一表述。由于民法乃私法的發(fā)源地和主要陣地，訴訟法學(xué)者則通常用“私法行為”來表示民法學(xué)上的法律行為概念。本來私法不僅僅限于民法，還有婚姻法、繼承法等，私法行為應(yīng)該包括民法學(xué)上的法律行為在內(nèi)，但在討論訴訟契約性質(zhì)問題的時(shí)候，民事訴訟法學(xué)者們更習(xí)慣于使用“私法行為”這個(gè)概念。為表達(dá)習(xí)慣之需要，下文如無特殊說明，法律行為（特指民法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)）與私法行為同指。

現(xiàn)代民法學(xué)意義上的法律行為（私法行為）概念和系統(tǒng)的法律行為（私法行為）理論均始于德國，它們被認(rèn)為是19世紀(jì)德國民法中最輝煌的成就。第一次系統(tǒng)地論述法律行為理論的是德國法學(xué)史上著名的“學(xué)說匯纂”學(xué)派的代表人物海瑟( G. H. Heise) 法官。海瑟在其1807年出版的《民法概論――學(xué)說匯纂學(xué)說教程》中首次討論了法律行為的一般意義、類型及要件［1］。此后,曾任普魯士司法部長的德國法學(xué)家薩維尼(Freidrich Carl Von Savigny)在其所著《當(dāng)代羅馬法體系》一書第三卷中將法律行為的概念和理論進(jìn)一步精致化［2］。

德國學(xué)者卡爾?拉倫茨教授認(rèn)為，《德國民法典》所稱的“法律行為”，是指“一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或者若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的效果，亦即使個(gè)人與個(gè)人之間的法律關(guān)系發(fā)生變更。每個(gè)人都通過法律行為的手段來構(gòu)建他與其他人之間的法律關(guān)系。法律行為是實(shí)現(xiàn)德國民法典的基本原則――私法自治的工具?！保?］迪特爾?梅迪庫斯教授認(rèn)為，所謂法律行為就是指“私人的旨在引起某種法律效果的意思表示。法律行為的本質(zhì)旨在引起法律效果之意思的實(shí)現(xiàn)，在于法律制度以承認(rèn)該意思表示而于法律世界中實(shí)現(xiàn)行為人欲然的法律判斷?！保?］

日本學(xué)者山本敬三教授認(rèn)為：“法律行為是指以意思表示為其必備要素，原則上與意思表示的內(nèi)容的效果將得到認(rèn)可的行為?！保?］

我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者關(guān)于法律行為概念的認(rèn)識(shí)較為一致，多認(rèn)為法律行為是以意思表示為要素而發(fā)生一定私法上效果的法律事實(shí)。

例如：梅仲協(xié)認(rèn)為，“法律行為者，私人之意思表示，依私法之規(guī)定可以達(dá)到所希望之法律效果也。”(參見:梅仲協(xié).民法要義［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998:88)；王澤鑒認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實(shí)者。”(參見:王澤鑒.民法總則［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:250.)；鄭玉波認(rèn)為，“法律行為者，乃以欲發(fā)生私法上效果之意思表示為要素之一稱法律事實(shí)也?！?參見:鄭玉波.民法總則［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:295.)；李宜琛認(rèn)為，“法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生私法效果之法律要件也?！?參見:李宜琛.民法總則［M］.北京:中國方正出版社,2004:151.)

由此可見，大陸法系包括我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者在內(nèi)的民法理論，對(duì)法律行為概念的理解盡管存在差異，但其最基本的核心內(nèi)容卻是較為一致的，即將具有設(shè)權(quán)意圖的表意行為統(tǒng)稱為法律行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的意思表示要素。

在祖國大陸，民法學(xué)者對(duì)于法律行為的概念存在兩種不同的認(rèn)識(shí)。一部分學(xué)者受前蘇聯(lián)民法學(xué)上法律行為理論的影響和基于《民法通則》的規(guī)定，

為了區(qū)別民法上的法律行為與其他部門法尤其是法理學(xué)上的法律行為，我國《民法通則》首創(chuàng)“民事法律行為”這一概念，但由于立法將“民事法律行為”限定在“合法行為”（第54條），致使民事法律行為與傳統(tǒng)民法上法律行為不能對(duì)等使用。為此，《民法通則》又創(chuàng)造了“民事行為”這一概念（第58―61條），作為民事法律行為和無效的、效力待定的、可變更可撤銷的行為的上位概念。這樣，在我國民事立法中，就同時(shí)存在“民事法律行為”、“民事行為”的概念，而沒有了“法律行為”的概念。認(rèn)為法律行為應(yīng)是一種合法行為，強(qiáng)調(diào)法律行為的合法性，也即僅將傳統(tǒng)民法中的“有效法律行為”稱為“法律行為”。相關(guān)內(nèi)容可參見:張俊浩.民法學(xué)原理［M］.修訂版.北京:中國政法大學(xué)出版社,2000:221-222；張玉敏.民法［M］.北京:高等教育出版社,2007:108-109.但更多的學(xué)者還是堅(jiān)持傳統(tǒng)民法理論的觀點(diǎn)。并且對(duì)于（民事）法律行為的“合法性”，越來越多的學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批判，“法律行為制度的精義在于，在法院或仲裁機(jī)關(guān)確認(rèn)該行為為無效之前，該行為應(yīng)該被推定為具有法律效力，以此維護(hù)民事交易秩序的穩(wěn)定性”［6］，“法律行為的本質(zhì)屬性為一種設(shè)權(quán)的意思表示，而非合法性，是否合法并不影響其作為法律行為客觀存在，而只影響其效力?！保?］

訴訟法學(xué)者陳桂明教授則認(rèn)為，“私法行為是指可能產(chǎn)生、變更或消滅民事法律關(guān)系而就其行為要件及效果加以規(guī)定的私人行為?！保?］其強(qiáng)調(diào)要件及效果都由法律（私法）加以規(guī)定，本文認(rèn)為不妥。私法崇尚“私法自治”、“法不禁止皆自由”，只要不違反公序良俗和法律的禁止性規(guī)定，私法行為都可以成立并產(chǎn)生一定的私法效果。至于有效與否、合法與否則是另外的法律評(píng)價(jià)問題。若將私法行為僅僅限定于其要件及效果都由法律明文加以規(guī)定，其范圍太過狹窄，不利于民事活動(dòng)的開展以及民事主體對(duì)權(quán)利的尋求，乃至影響到私法的整體發(fā)展。經(jīng)過上述分析，本文認(rèn)為私法行為就是以意思表示為要素并依該意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。根據(jù)傳統(tǒng)民法理論和學(xué)者們主流的觀點(diǎn)，對(duì)私法行為（法律行為）的理解至少包括以下幾個(gè)方面:

更加詳細(xì)的內(nèi)容請參見:梁慧星.民法總論［M］.2版.北京:法律出版社,2004：157-158；劉凱湘.民法學(xué)［M］.北京:中國法制出版社,2004:131-132；馬俊駒，余延滿.民法原論［M］.北京:法律出版社,2005:180.

（1）私法行為以意思表示為基本要素，這是私法行為區(qū)別于非私法行為的關(guān)鍵。意思表示是私法行為概念的核心，是私法行為制度的靈魂，沒有意思表示就沒有私法行為。

（2）私法行為是設(shè)權(quán)行為，這是私法行為區(qū)別于事實(shí)行為的關(guān)鍵。所謂設(shè)權(quán)行為，即行為人希望通過該行為而為自己或他人設(shè)定私法上的權(quán)利，權(quán)利的產(chǎn)生或形成是其進(jìn)行行為的目的。質(zhì)言之，私法行為的目的在于設(shè)定具體的私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

（3）私法行為是私法上之行為。私法行為能引起私法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅，是一種重要的民事法律事實(shí)。

（4）私法行為的本質(zhì)為私法自治?！耙馑急硎臼欠尚袨榈墓ぞ?，而法律行為是私法自治的工具?！保?］142

二、訴訟行為界定的傳統(tǒng)理論及其評(píng)價(jià)

正如法理學(xué)上的法律行為理論來源于民法學(xué)上的法律行為理論一樣，訴訟行為（Prozesshandlung）理論也是源自于此。19世紀(jì)末，隨著法律行為理論在民法領(lǐng)域內(nèi)的成熟以及訴訟法與實(shí)體法的分離，訴訟法領(lǐng)域的學(xué)者也開始從行為的角度來研究訴訟程序。1910年，德國民事訴訟法學(xué)界的泰斗赫爾維希( Konrad Hellwig)發(fā)表了《訴訟行為與法律行為》一文，對(duì)訴訟行為的概念、種類、條件、意思瑕疵等問題進(jìn)行了考察。赫爾維希通過研究將民法里有關(guān)法律行為的規(guī)定適用于民事訴訟法的可能性，論證了訴訟行為有別于民法上法律行為的特征，并指出，有關(guān)訴訟行為的內(nèi)容、形式等方面的要件與民法上法律行為的要件是迥然不同的［9］。自此，訴訟行為開始逐漸發(fā)展并日益形成系統(tǒng)的理論體系。

訴訟行為理論是構(gòu)筑獨(dú)立的民事訴訟法體系的理論出發(fā)點(diǎn)［10］。因此，訴訟主體的行為在什么范圍內(nèi)，始構(gòu)成訴訟行為？亦即關(guān)于訴訟行為的定義及判斷標(biāo)準(zhǔn)，是必須首先弄清楚的一個(gè)問題。傳統(tǒng)學(xué)說上主要有兩種觀點(diǎn)，分別是：

（1）要件效果說 該說認(rèn)為訴訟行為是形成訴訟程序而訴訟法就其要件及效果加以規(guī)定之行為［11］。換言之，倘若當(dāng)事人行為的要件及效果均由訴訟法加以規(guī)定，那么當(dāng)事人的行為即屬訴訟行為。此說為傳統(tǒng)觀點(diǎn)，并為羅森貝克（Rosenberg）教授所倡導(dǎo)，現(xiàn)為德國、日本通說［12］。持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，訴訟程序系由多階段有連續(xù)的訴訟行為所構(gòu)成，故訴訟行為之內(nèi)容與形成，不宜任由當(dāng)事人自由決定，而應(yīng)由訴訟法予以規(guī)定［13］。例如當(dāng)事人、上訴、撤訴等均系要件及效果都有民事訴訟法明文規(guī)定的行為，是典型的訴訟行為。（2）效果說 該說認(rèn)為凡發(fā)生訴訟法上效果之行為皆為訴訟行為［11］159。簡單說來，能夠在訴訟法上引起一定效果的行為就是訴訟行為［14］。此說為鮑姆杰爾鐵爾（Baumgartel）教授和三月章教授所倡導(dǎo)。根據(jù)該說，舍棄、認(rèn)諾等行為雖無要件規(guī)定，但仍為訴訟行為?！靶Чf”與“要件效果說”不同，凡足以直接發(fā)生訴訟法效果，不論其要件是適用訴訟法還是實(shí)體法之規(guī)定，都是訴訟行為。該說因其靈活性和包容性日漸獲得許多學(xué)者的支持，大有成為主流之勢［15］。根據(jù)我國學(xué)術(shù)界的通說，訴訟行為是指訴訟主體實(shí)施的，能夠使民事訴訟法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的行為。顯然，我國民事訴訟法學(xué)中采用的是“效果說”［16］?！耙Чf”盡管于實(shí)務(wù)操作和認(rèn)定簡單明了，但將訴訟行為的范圍大大縮小，不利于當(dāng)事人訴訟活動(dòng)的開展和程序利益的保障。由于民事訴訟對(duì)規(guī)范性的注重，一般來說，民事訴訟法對(duì)訴訟行為的要件以及法律效果均設(shè)有明文規(guī)定。但是，民事訴訟是一種與人類行為密切相關(guān)的復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)象，而且隨著社會(huì)的發(fā)展不斷發(fā)生變化，任何一部《民事訴訟法》都不可能以有限的法律條文窮盡所有的現(xiàn)實(shí)的訴訟行為形態(tài)。因此，對(duì)于訴訟行為的認(rèn)識(shí)，一方面要以現(xiàn)行的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，另一方面，又不能局限于法律的明文規(guī)定。

“效果說”并不局限于當(dāng)事人行為的要件是訴訟法所明文規(guī)定，相反，“效果說則探究訴訟行為對(duì)訴訟之影響（效果，即對(duì)訴訟目的與訴訟進(jìn)展在功能上之重要性），個(gè)別判斷要件規(guī)制之問題，容忍民法之原則及價(jià)值得有侵透于訴訟法領(lǐng)域之余地”［15］73，大大擴(kuò)展了訴訟行為的范圍，更有利于當(dāng)事人程序利益的保障。但是，這種擴(kuò)大卻有不明確的趨勢。訴訟程序是開放性的，程序上也要給予多數(shù)人利用，但為了保持程序系統(tǒng)的連續(xù)性和安定性，如果賦予訴訟行為過多的自由，也未必適當(dāng)。并且根據(jù)該說，當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法，其行為性質(zhì)的認(rèn)定也會(huì)出現(xiàn)難題。如行為，系訴訟行為，于訴訟法上發(fā)生訴訟系屬訴訟系屬是指訴訟存在于法院的事實(shí)狀態(tài)，具體而言，是指原告向法院提出訴狀，使特定的當(dāng)事人就特定權(quán)利或法律關(guān)系的爭議，在雙方當(dāng)事人的參與下，由特定的法院按照法定程序予以審理，直到判決為止的全過程和狀態(tài)。訴訟系屬的效力因而發(fā)生，以終局判決的確定、訴的撤回、訴訟上的和解、因法定原因終結(jié)等原因而終了。訴訟系屬反映了某個(gè)訴訟現(xiàn)正處于某個(gè)法院的審理過程中，是對(duì)訴訟自時(shí)起到訴訟終了之整個(gè)訴訟過程的高度概括。訴訟一旦系屬于某個(gè)法院，就會(huì)產(chǎn)生一系列的法律效果，無論是當(dāng)事人還是法院都不能違反。的效果，但民法上同時(shí)也規(guī)定了發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的實(shí)體法效果。在此類情況下，到底以何種標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定該行為是屬于訴訟行為或是私法行為？“效果說”不能夠給出滿意的答案。

三、訴訟行為界定的新說及其修正

縱觀以上兩種學(xué)說，“要件效果說”致使訴訟行為范圍過窄，而“效果說”又致使其過寬，均有不合理之處。因此，出現(xiàn)了關(guān)于訴訟行為界定的第三種學(xué)說――“主要效果說”。“主要效果說”認(rèn)為，在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)，應(yīng)當(dāng)視當(dāng)事人行為的主要效果屬于何種法域來界定其行為的性質(zhì)。若主要效果在訴訟法，而實(shí)體法上的效果為次要者，即認(rèn)定該項(xiàng)當(dāng)事人的行為為訴訟行為，而不認(rèn)定其為私法行為，反之亦然［17］。

“要件效果說”的倡導(dǎo)者――德國著名民事訴訟法學(xué)者羅森貝克（Rosenberg）教授所著的《德國民事訴訟法》，在其第16版（2004年）中，改而采用了“主要效果說”的觀點(diǎn)，“由于訴訟行為也可能具有實(shí)體法的后果，因此應(yīng)當(dāng)以行為的典型功能為準(zhǔn)，或者視其主要效力是否在訴訟法中”，“決定歸屬的是相關(guān)行為的直接主效力。一方面，一個(gè)行為引發(fā)訴訟上的附隨效力，這還不足以歸為訴訟行為……而另一方面，一個(gè)訴訟行為，如，不會(huì)因?yàn)樗鶕?jù)《民法典》（指《德國民法典》）第204條第1款第1項(xiàng)停止消滅時(shí)效而成為實(shí)體法律行為?！保?8］另一位德國學(xué)者奧特馬?堯厄尼希（Othmar Jauernig）教授也認(rèn)為“如果行為（指當(dāng)事人行為）的效力既在訴訟法中又在民法中有規(guī)定……在這些情況下，對(duì)于當(dāng)事人行為歸類具有決定意義的是：它的哪些效果是第一位的?！保?9］

根據(jù)“主要效果說”的解釋，前述當(dāng)事人的行為盡管同時(shí)發(fā)生訴訟系屬和消滅時(shí)效中斷的效果，但其主要效果存在于訴訟法，實(shí)體法上的消滅時(shí)效中斷的效果為次要，因此行為屬于訴訟行為。另外，債權(quán)人在訴訟系屬中將本案的訴訟標(biāo)的――債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，盡管同時(shí)發(fā)生訴訟法上效果――不影響當(dāng)事人的訴訟地位，相關(guān)立法，可參見我國臺(tái)灣地區(qū)《民事訴訟法》，第254條第1款“訴訟系屬中為訴訟標(biāo)的之法律關(guān)系，雖移轉(zhuǎn)于第三人，于訴訟無影響。”但債權(quán)人行為的主要效果卻是實(shí)體法上的債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，而不能歸屬于訴訟行為。

在當(dāng)事人的行為只產(chǎn)生訴訟法上的效果時(shí)，“效果說”和“主要效果說”的結(jié)論是一致的，而“主要效果說”解決了在當(dāng)事人行為的效果同時(shí)規(guī)定于訴訟法和實(shí)體法時(shí)其性質(zhì)的界定問題，實(shí)際上是對(duì)“效果說”范圍過寬弊端的一種修正，具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。但是“主要效果說”也存在一個(gè)無法回避的問題：主要效果的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？即何為主要效果，何為次要效果？“主要效果說”并沒有給出具體解釋或說明，遺憾的是，筆者查閱了有關(guān)介紹“主要效果說”的論著，也沒有看到相關(guān)解釋或說明。介紹“主要效果說”的論著主要有：廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004，(1):83.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:182.李木貴.民事訴訟法（上冊）［M］.中國臺(tái)灣：元照出版公司， 2006:7.這就使得“主要效果說”徒具其形，而缺乏實(shí)在的操作性。

有鑒于此，本文認(rèn)為可以對(duì)“主要效果說”進(jìn)一步進(jìn)行修正，將當(dāng)事人行為的效力（效果）分為基礎(chǔ)效力和附隨效力，其判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性。具體地講，如果該項(xiàng)當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序具有依賴性，即離開訴訟程序就不會(huì)產(chǎn)生任何預(yù)期的效果，則其基礎(chǔ)效力就歸屬于訴訟法領(lǐng)域，該項(xiàng)當(dāng)事人行為屬于訴訟行為。盡管其同時(shí)也可能產(chǎn)生了實(shí)體法上的效果，但這只是其附隨效力的體現(xiàn)，也就是基礎(chǔ)效力的延伸，不影響其作為訴訟行為的性質(zhì)。仍以行為為例，其同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果，但行為不能離開訴訟程序而單獨(dú)存在，對(duì)訴訟程序具有依賴性，其基礎(chǔ)效力是導(dǎo)致訴訟法上的訴訟系屬，而實(shí)體法上消滅時(shí)效中斷則是附隨效力，從這個(gè)意義上講，行為是訴訟行為。相反，如果當(dāng)事人行為對(duì)訴訟程序不具有依賴性，也就是說離開訴訟程序該行為照樣可以成立并生效，則其基礎(chǔ)效力不在訴訟法領(lǐng)域而在實(shí)體法領(lǐng)域，該行為就是屬于私法行為。例如，訴訟中的抵銷，離開訴訟程序，抵銷還是可以成立并產(chǎn)生預(yù)期的效果，對(duì)訴訟程序不具有依賴性，其基礎(chǔ)效力在實(shí)體法領(lǐng)域而不在訴訟法領(lǐng)域，根據(jù)其前提條件和效力仍然是民事實(shí)體法上的法律行為。類似的還有撤銷、解除、撤回等具有形成權(quán)效力的單方法律行為。

綜上，本文認(rèn)為，界定訴訟行為宜采取經(jīng)修正的“主要效果說”，在當(dāng)事人行為只產(chǎn)生訴訟法上效果時(shí)，其行為當(dāng)然屬于訴訟行為自不待言；在當(dāng)事人行為同時(shí)產(chǎn)生了訴訟法和實(shí)體法上的效果時(shí)，則根據(jù)該行為是否對(duì)訴訟程序具有依賴性，區(qū)別其基礎(chǔ)效力和附隨效力，進(jìn)而界定該行為的性質(zhì)。

為了進(jìn)一步認(rèn)清訴訟行為，便于與私法行為進(jìn)行比較，有必要對(duì)訴訟行為本身的特征作出精要的分析：

相關(guān)文獻(xiàn)請參見:吳萍.訴訟行為界說［J］.廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2002，(2):94-95.楊榮馨.民事訴訟原理［M］.北京:法律出版社,2003:175-177.劉萍,趙信會(huì).論我國民事訴訟行為制度的完善［J］.河北法學(xué),2005，(1):135.

（1）訴訟行為具有專屬性。它是指法律對(duì)實(shí)施訴訟行為的主體資格進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定。這又包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一方面是指訴訟行為的實(shí)施人必須是訴訟法律關(guān)系的主體，除訴訟法律關(guān)系主體之外的所有人實(shí)施的行為，均不屬于訴訟行為。另一方面是指訴訟法律關(guān)系的主體在實(shí)施具體訴訟行為時(shí)，其實(shí)施的行為必須與自己的訴訟地位相適應(yīng)。否則，其為越權(quán)實(shí)施行為，這樣的行為不能產(chǎn)生應(yīng)有的訴訟法律效果，不屬于訴訟行為。

（2）訴訟行為具有關(guān)聯(lián)性。任何一個(gè)訴訟行為都不是孤立存在的，訴訟本身就是訴訟法律關(guān)系主體一系列訴訟行為相互聯(lián)系共同推進(jìn)的動(dòng)態(tài)過程。訴訟行為的關(guān)聯(lián)性要求訴訟法律關(guān)系主體在實(shí)施訴訟行為時(shí)，應(yīng)認(rèn)識(shí)到自己的訴訟行為可能會(huì)給其他訴訟法律關(guān)系主體以及整個(gè)訴訟程序產(chǎn)生的影響，進(jìn)而認(rèn)真選擇自己適當(dāng)?shù)脑V訟行為。它既包括原因與結(jié)果的聯(lián)系，也包括目的與手段的聯(lián)系；既包括同一訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為之間的聯(lián)系，也包括不同訴訟法律關(guān)系主體之間的聯(lián)系。

（3）訴訟行為具有時(shí)限性。它是指訴訟法律關(guān)系主體所實(shí)施的訴訟行為，必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)進(jìn)行。訴訟行為是當(dāng)事人權(quán)利行使的具體體現(xiàn)，“基于訴訟效率和時(shí)間經(jīng)濟(jì)性考慮，當(dāng)事人權(quán)利的行使或權(quán)利的存在就要受到時(shí)間的限制”［20］，它要求訴訟法律關(guān)系主體除有法律規(guī)定的正當(dāng)理由外，其所有的訴訟活動(dòng)都必須在法律規(guī)定的時(shí)限內(nèi)完成。當(dāng)事人在法定的時(shí)限內(nèi)不實(shí)施法律規(guī)定的訴訟行為，將導(dǎo)致訴訟上的失權(quán)。

（4）訴訟行為具有順序性。它是指訴訟法律關(guān)系主體的訴訟行為必須按照法律的規(guī)定，在一種有序的狀態(tài)中進(jìn)行，訴訟行為的實(shí)施具有明確的階段性和漸進(jìn)性。在訴訟過程中，訴訟行為應(yīng)當(dāng)在特定的訴訟階段進(jìn)行，前一階段的訴訟行為不能延至后一階段，后一階段的訴訟行為也不能移至前一訴訟階段。訴訟行為的順序性又包括同一主體的訴訟行為的順序性和不同主體的訴訟行為的順序性兩個(gè)方面。

四、訴訟行為與私法行為的比較

根據(jù)前文的分析，再結(jié)合通說觀點(diǎn)，訴訟行為（尤指當(dāng)事人的訴訟行為）與民法上的法律行為（私法行為）有著諸多區(qū)別。例如在法律性質(zhì)方面，前者有程序性和公法性，后者有實(shí)體性和私法性；在法律規(guī)范方面，前者受程序法調(diào)整，后者受實(shí)體法調(diào)整；在法律效果方面，前者主要引發(fā)訴訟法上的效果，后者主要產(chǎn)生實(shí)體法上的效果；在行為主體方面，前者的主體必須是具有訴訟行為能力的人，后者則可以是完全民事行為能力人或者限制民事行為能力人。除此之外，訴訟行為與私法行為的深層次的區(qū)別主要有以下幾個(gè)方面：

（1）兩者的成立要件不同：訴訟行為以“表示主義”和“外觀主義”為原則［21］，即訴訟行為的有效成立以當(dāng)事人的表示行為為準(zhǔn)，而私法行為則以“意思表示”為基本要素。訴訟行為采取“表示主義”，主要是基于訴訟程序的順暢進(jìn)行和安定性的考慮［12］83。訴訟行為的順序性要求后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提，才始得進(jìn)行。如果允許當(dāng)事人以意思表示瑕疵為由任意地撤回或撤銷其訴訟行為，必然會(huì)使已進(jìn)行的全部程序而變?yōu)闊o效，從而損害訴訟程序的安定性，使當(dāng)事人無從信賴訴訟程序，且會(huì)因?yàn)槌绦蚍磸?fù)而導(dǎo)致遲延。因此對(duì)于訴訟行為，原則上因意思表示瑕疵不可主張撤銷。但近年來，德、日有學(xué)者主張，對(duì)程序安定影響不大且對(duì)訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準(zhǔn)許主張其訴訟行為無效或撤銷［22］。

（2）兩者能否附條件不同：訴訟行為一般不允許附條件，在任何情況下都不允許附期限［18］440，而私法行為經(jīng)協(xié)商可以自由的附條件或附期限?；谠V訟行為的順序性，后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為基礎(chǔ)上，訴訟行為之間的關(guān)系必須明確，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須明確的要求。如果某一訴訟行為以將來不確定的事實(shí)為條件，則該訴訟行為的效果亦不能確定，對(duì)方當(dāng)事人和法院就必須等待該訴訟行為所附之條件是否成就才可以進(jìn)行后行的訴訟行為，此情況既不利于訴訟程序的順暢有序進(jìn)行，還可導(dǎo)致遲延。當(dāng)然也有例外，主要有兩種情形，一是所謂原告的預(yù)備合并之訴，二是所謂預(yù)備之抵銷。

關(guān)于這兩種例外情形的介紹，可參見:邵明.民事訴訟行為要論［J］.中國人民大學(xué)學(xué)報(bào),2002,(2):103.另參見:廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84

（3）兩者的瑕疵治療方式不同：訴訟行為的瑕疵原則上可以治療，而私法行為的瑕疵原則上是行為無效或可撤銷。Jauerning,ZPR22 Aufl s lof;Arens,2PR2 Aufls 145.轉(zhuǎn)引自廖永安,肖峰.當(dāng)事人訴訟行為與民事法律行為關(guān)系考［J］.法律科學(xué),2004,(1):84.對(duì)于有瑕疵的訴訟行為，原則上當(dāng)事人可以實(shí)施另外的訴訟行為予以治療，即必須在有效期間內(nèi)重新實(shí)施無瑕疵的訴訟行為而獲得其法律效果，但是在部分情形下，有瑕疵的訴訟行為，還可以因?yàn)閷?duì)方當(dāng)事人放棄責(zé)問權(quán)或者不予異議而獲得其原有效果。承認(rèn)拋棄或喪失責(zé)問權(quán)可治療瑕疵的理由主要是：有一部分程序規(guī)定，其目的是專為保護(hù)當(dāng)事人的利益，遵守這些規(guī)定，往往又是公益上的特別需要。如果這些規(guī)定未被遵守，而當(dāng)事人又放棄主張其違法的權(quán)利，或者未適時(shí)行使責(zé)問權(quán)，則無須再對(duì)該違法行為作無效的處理。反之，如不承認(rèn)這種形式的治療，則行為后進(jìn)行的程序往往仍有可能產(chǎn)生問題，并可能有害程序的安定［23］。

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Restatement of the Standard of the Litigation Action:

On the Difference between the Private Act and the Litigation Action

ZOU Zheng

篇2

一、發(fā)達(dá)國家的新聞—法學(xué)復(fù)合型人才培養(yǎng)

在法治國家，新聞人與法律人被并稱為“社會(huì)的良心”，兩者擁有相似的價(jià)值觀和社會(huì)功能，因此，新聞與法律兩個(gè)學(xué)科和職業(yè)的聯(lián)系非常緊密。如中國人民大學(xué)這樣，新聞與法學(xué)院系合作培養(yǎng)通曉兩門學(xué)科知識(shí)技能的復(fù)合型人才的做法，在發(fā)達(dá)國家已很常見。

1. 英美知名高校培養(yǎng)傳媒與法律復(fù)合型人才情況

在英美等國，各知名高校都很重視傳媒法的教育和傳媒與法律復(fù)合型人才的培養(yǎng)。這些大學(xué)多開設(shè)了專門的傳媒法項(xiàng)目及課程，分別設(shè)在新聞學(xué)院或法學(xué)院，教授內(nèi)容十分豐富，目標(biāo)就是培養(yǎng)懂媒體的法律職業(yè)者和懂法律的媒體從業(yè)人員。其做法值得我們學(xué)習(xí)借鑒。

密蘇里大學(xué)新聞學(xué)院作為美國大學(xué)中設(shè)立最早的新聞系，采取與法學(xué)院聯(lián)合辦學(xué)的方式來培養(yǎng)復(fù)合型人才。其聯(lián)合培養(yǎng)已達(dá)到碩士和博士層次，包括新聞碩士學(xué)位與法律博士雙學(xué)位項(xiàng)目（MA Journalism/ JD Law）；法律與沖突解決方向的新聞學(xué)碩士培養(yǎng)模式項(xiàng)目（Master’s Model in Law and Conflict Resolution）；新聞學(xué)博士“法律與沖突解決”輔修項(xiàng)目（The PhD Minor in Law and Conflict Resolution）兼獲法律博士學(xué)位的新聞學(xué)博士項(xiàng)目（JD/PhD）。其中新聞碩士與法律博士雙學(xué)位項(xiàng)目，是為了使學(xué)生在職業(yè)選擇方面有更大的空間，通過這樣的教育，他們同時(shí)兼具合格的新聞人才和法律人才雙重屬性。法律與沖突解決方向的新聞學(xué)碩士項(xiàng)目的培養(yǎng)目

標(biāo)是，對(duì)那些今后想從事法律報(bào)道的記者和編輯提供專門的專業(yè)發(fā)展，同時(shí)也為那些今后從事媒體管理或戰(zhàn)略通訊方面職業(yè)的學(xué)生提供對(duì)于媒體法律環(huán)境的更多了解。新聞學(xué)博士“法律與沖突解決”輔修項(xiàng)目是專門為那些在新聞學(xué)院或傳播系有興趣從事新聞、法律和沖突解決教學(xué)和研究的新聞學(xué)博士提供專門的課程。聯(lián)合培養(yǎng)的兩類學(xué)生的課程設(shè)置如下：（1）歷史、法律和倫理方向博士生課程，主要課程有：倫理和媒介批評(píng)、新聞?wù)軐W(xué)、新聞文學(xué)、媒介倫理、新聞閱讀、倫理學(xué)概論、歷史和法律、傳播法的討論、大眾傳媒的批評(píng)分析、博士生研討會(huì)、博士生研究討論、新聞學(xué)中的定量研究方法。（2）“法律和沖突解決”碩士課程，主要課程有：核心計(jì)劃、新聞實(shí)踐或者傳播戰(zhàn)略原則或者新聞廣播、大眾媒介討論、新聞學(xué)中的定量研究方法、傳播法討論、法律和沖突解決。

加利福尼亞大學(xué)洛杉磯分校法學(xué)院是美國最年輕的頂尖法學(xué)院，成立于1950年，特點(diǎn)是著重研究文化娛樂產(chǎn)業(yè)的法律問題，研究內(nèi)容前沿，培養(yǎng)的人才針對(duì)性強(qiáng)。該學(xué)院設(shè)有“娛樂與媒體法律及政策法律碩士”項(xiàng)目。有高年級(jí)的法律博士和法律碩士兩種。該校認(rèn)為，這一項(xiàng)目為在美國學(xué)習(xí)娛樂和媒體法律提供了系統(tǒng)、先進(jìn)、具有創(chuàng)新性的平臺(tái)。修業(yè)完成的學(xué)生將具備從事電影、電視、音樂和其他關(guān)涉創(chuàng)意和藝術(shù)事項(xiàng)行業(yè)所需的法律、慣例、理論和政策方面堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。主要課程有：版權(quán)法或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、娛樂法、電信法及政策、憲法第一修正案、音樂產(chǎn)業(yè)法、藝術(shù)及文化財(cái)產(chǎn)法、國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、體育與法律、電影發(fā)行、電影商務(wù)交易、高級(jí)版權(quán)法、娛樂媒體及知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)術(shù)研討、娛樂法研究與寫作、法與好萊塢的實(shí)踐。

耶魯大學(xué)長期以來一直關(guān)注法律、媒體和新聞的交叉領(lǐng)域問題。法學(xué)院設(shè)立的授予法律博士學(xué)位的“法律與媒體”項(xiàng)目就是這一關(guān)注的體現(xiàn)。該項(xiàng)目被用來培養(yǎng)那些想成為新聞?dòng)浾?、記者的訴訟人、媒體行業(yè)的政策制定者或領(lǐng)導(dǎo)者的學(xué)生，也為更深刻地理解法律、媒體和政策的職業(yè)記者，研究法律與媒體的前沿問題的學(xué)者提供幫助。這一項(xiàng)目向所有耶魯大學(xué)法學(xué)院的學(xué)生開放，無需特別的程序去申請。主要課程有：憲法第一修正案、傳播法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)簡介、網(wǎng)絡(luò)法、電子商務(wù)法、實(shí)踐環(huán)節(jié)、信息隱私法、網(wǎng)絡(luò)隱私、媒介自由與信息獲取診所教學(xué)、媒介法。

紐約大學(xué)法學(xué)院在1977年就成立了媒體中心（Media Centre），專門研究電訊、新媒體和媒體法律及政策。該院還是美國最早開展媒體律師培訓(xùn)的學(xué)院。設(shè)有“法律與新聞”項(xiàng)目。該項(xiàng)目設(shè)計(jì)的課程便是為了適應(yīng)通曉媒體的法律從業(yè)者和嫻熟的法律記者兩方面人才的不斷增長的需要。該中心為傳媒法學(xué)生共開設(shè)了三類課程：傳媒規(guī)制法類課程、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法類課程、媒體及娛樂法類課程。

英國東英格蘭大學(xué)法學(xué)院設(shè)有傳媒法法律碩士項(xiàng)目。該項(xiàng)目設(shè)立的目的，是讓學(xué)生對(duì)傳媒以及相關(guān)的法律問題有系統(tǒng)了解。主要內(nèi)容包括：英國傳媒行業(yè)結(jié)構(gòu)的介紹；傳媒管制的不同模式。主要的社會(huì)、技術(shù)和管制對(duì)大眾傳媒發(fā)展的影響等。該項(xiàng)目還考慮包括誹謗和隱私保護(hù)在內(nèi)的相關(guān)問題，以及與新聞相關(guān)的法律問題。開設(shè)的課程主要包括以下專題：媒體與社會(huì)、網(wǎng)絡(luò)法與互聯(lián)網(wǎng)治理、媒體市場與規(guī)制、隱私權(quán)及名譽(yù)權(quán)的保護(hù)及管理。

牛津大學(xué)社會(huì)法研究中心的比較傳媒法規(guī)與政策項(xiàng)目， 設(shè)立于1996年。該項(xiàng)目組織專家、政策制定者和媒體從業(yè)者一起來研究全球媒介法和政策問題。實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)有三種途徑：進(jìn)行學(xué)術(shù)和政策性研究；支持和發(fā)展網(wǎng)絡(luò)；提供學(xué)術(shù)訓(xùn)練和支持。該項(xiàng)目主持門羅· E·布萊斯國際媒體法模擬法庭控辯、安南堡—牛津全球媒介政策暑期學(xué)校等年度項(xiàng)目。國際媒體律師協(xié)會(huì)的秘書處也設(shè)在該項(xiàng)目。該項(xiàng)目與美國賓夕法尼亞大學(xué)安南堡傳播學(xué)院全球傳播研究中心、中歐大學(xué)媒介與傳播研究中心等緊密合作。2012年6月，該項(xiàng)目與這兩個(gè)研究機(jī)構(gòu)分別在牛津、布達(dá)佩斯舉辦暑期學(xué)校，研討媒體法與政策，特別是與網(wǎng)絡(luò)表達(dá)自由、互聯(lián)網(wǎng)治理等相關(guān)的問題。

2. 英美高校傳媒法教育分析

從英美國家高校傳媒法教育與人才培養(yǎng)的情況看，其培養(yǎng)目標(biāo)的設(shè)定清晰、明確，針對(duì)培養(yǎng)目標(biāo)開設(shè)的課程具有鮮明的實(shí)務(wù)導(dǎo)向。從具體課程設(shè)置來看，耶魯大學(xué)專門開設(shè)了傳媒法的實(shí)習(xí)課，讓學(xué)生通過參與項(xiàng)目的方式來促進(jìn)知識(shí)吸收和技能提高。哈佛大學(xué)開設(shè)了專門的互聯(lián)網(wǎng)律師實(shí)務(wù)課程。每所大學(xué)都開設(shè)法律診所課程，讓學(xué)生通過親自案件，提高實(shí)務(wù)能力。

在媒體與法律項(xiàng)目的各種培養(yǎng)和訓(xùn)練環(huán)節(jié)設(shè)計(jì)上，豐富多樣。上述大學(xué)的課程大多采取了專題討論會(huì)或研討會(huì)的方式，并非教師的單向講授，而是通過教師引導(dǎo)、學(xué)生參與、雙向互動(dòng)的方式，增強(qiáng)學(xué)生的主體性和自主學(xué)習(xí)能力，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，培養(yǎng)其獨(dú)立思考的能力。根據(jù)不同學(xué)生的需求，許多大學(xué)還利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，開設(shè)了在線授課和討論的課程。

二、我國高校傳媒法教育的問題與不足

盡管隨著我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、公民權(quán)利意識(shí)的強(qiáng)化、法治化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，特別是互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，對(duì)于復(fù)合型傳媒與法律人才的需求在擴(kuò)大，傳媒法的研究領(lǐng)域也隨之不斷拓展。但是，尚處在起步期的我國傳媒法教育還存在不少問題，很多方面不盡如人意。

一是培養(yǎng)規(guī)模小。在培養(yǎng)規(guī)模和數(shù)量上，遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展需要。我國已是傳媒大國，現(xiàn)有較小的復(fù)合型人才培養(yǎng)規(guī)模與互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的傳媒大格局極不相稱。

二是培養(yǎng)理念不明確，培養(yǎng)模式單一。從美國、英國經(jīng)驗(yàn)看，對(duì)新聞—法學(xué)復(fù)合型人才的培養(yǎng)，具體目標(biāo)雖然明確，但并不僅僅局限于記者和律師的培養(yǎng)，對(duì)于一個(gè)民主法治國家，需要的是兼具這兩種知識(shí)和技能的各種經(jīng)營人才、管理人才、研究人才、教學(xué)人才等，這些都是在教育過程中兼顧的。在培養(yǎng)模式上，國外對(duì)本科、碩士、博士層面的教育，都有針對(duì)不同背景來源學(xué)生的不同課程模塊設(shè)計(jì)，對(duì)于同一項(xiàng)目下，不同培養(yǎng)目標(biāo)也有不同的課程種類和學(xué)分要求。相比而言，我們在培養(yǎng)理念、培養(yǎng)目標(biāo)的設(shè)計(jì)上還不夠具體，針對(duì)全日制的學(xué)生的培養(yǎng)，靈活性、針對(duì)性不夠，沒有實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)模式的多元化和層次化。

三是教學(xué)科研跟不上。目前，傳媒法的教育除了少數(shù)高校的新聞傳播專業(yè)開設(shè)的以外，總體數(shù)量較少。國內(nèi)高校新聞院系對(duì)傳媒法的重要性認(rèn)識(shí)不足，基本課程開設(shè)的不多，有關(guān)版權(quán)的問題、媒體管制問題、媒體產(chǎn)業(yè)中的法律問題、廣告問題等廣義傳媒法課程，開設(shè)的數(shù)量更是不夠。相關(guān)問題的研究更加欠缺?，F(xiàn)實(shí)情形是，我國傳媒產(chǎn)業(yè)在原有新聞事業(yè)的格局下演變和發(fā)展，大量從事新聞實(shí)務(wù)、傳媒管理、傳媒業(yè)務(wù)人員，特別是相關(guān)專業(yè)畢業(yè)的業(yè)界后備力量，沒有任何相關(guān)法律知識(shí)和技能的儲(chǔ)備，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展需要。

四是課程體系、教育方法需要改進(jìn)和提升。英美國家的高校中傳媒與法律復(fù)合型人才培養(yǎng)的課程體系內(nèi)容豐富，學(xué)科門類眾多，并能結(jié)合傳媒運(yùn)營的實(shí)際和法律制度問題展開學(xué)習(xí)探討。但由于我國傳媒法研究剛剛起步，同時(shí)此類研究還有諸多學(xué)術(shù)束縛，因此，在培養(yǎng)學(xué)生的過程中，所能提供的教學(xué)資源、課程內(nèi)容、教學(xué)手段等都顯不足。

五是教學(xué)內(nèi)容和教學(xué)理念存在問題。在新聞法規(guī)的課程中，仍然存在不少以意識(shí)形態(tài)的政治標(biāo)準(zhǔn)和話語方式替代法律專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和專業(yè)表達(dá)的情形。這樣的僵化教條式的教育，不能體現(xiàn)新聞傳播和法學(xué)領(lǐng)域最新成果，難以培養(yǎng)新聞從業(yè)人員的法治理念、獨(dú)立精神、新聞職業(yè)品格，對(duì)推動(dòng)中國建設(shè)和諧社會(huì)、走向民主法治發(fā)揮不出應(yīng)有的積極作用。

三、新聞—法學(xué)復(fù)合型人才的培養(yǎng)模式與路徑

在對(duì)國內(nèi)外高校做法進(jìn)行考察的基礎(chǔ)上，本文以中國人民大學(xué)新聞學(xué)—法學(xué)實(shí)驗(yàn)班一學(xué)年來的教學(xué)情況作為具體分析對(duì)象，對(duì)其培養(yǎng)目標(biāo)、課程設(shè)置、教學(xué)科研實(shí)踐等進(jìn)行剖析，探索新形勢下推進(jìn)新聞—法學(xué)復(fù)合型人才培養(yǎng)的可行模式與路徑。

1. 對(duì)中國人民大學(xué)新聞—法學(xué)實(shí)驗(yàn)班教學(xué)情況的考察

該實(shí)驗(yàn)班從新聞學(xué)院、法學(xué)院的2011級(jí)本科生中選拔招收了23名本科生，實(shí)驗(yàn)班學(xué)生在大學(xué)期間要同時(shí)學(xué)習(xí)新聞學(xué)與法學(xué)專業(yè)的相關(guān)課程，通過四年的學(xué)習(xí)、修滿相應(yīng)學(xué)分、考核合格后將授予新聞學(xué)院學(xué)生文學(xué)主修學(xué)位、法學(xué)副修學(xué)位，授予法學(xué)院學(xué)生法學(xué)主修學(xué)位、文學(xué)副修學(xué)位。

該實(shí)驗(yàn)班的培養(yǎng)目標(biāo)被描述為：通過系統(tǒng)學(xué)習(xí)新聞學(xué)與法學(xué)專業(yè)知識(shí)，讓學(xué)生“能夠獨(dú)立分析、解決新聞傳播活動(dòng)中涉及的法律問題”，新聞學(xué)、法學(xué)基本功比較扎實(shí)，“能夠熟練運(yùn)用現(xiàn)代傳播技術(shù)從事法治新聞傳播工作”，培養(yǎng)具有新聞傳播學(xué)與法學(xué)專業(yè)知識(shí)、職業(yè)技能和發(fā)展?jié)撡|(zhì)的高端復(fù)合型本科人才?！爱厴I(yè)生適宜在新聞媒體從事法治新聞報(bào)道，在政府、企事業(yè)單位從事公共傳播與宣傳管理工作，還可以從事立法、司法與法律服務(wù)工作，以及在相關(guān)領(lǐng)域從事教育與科研工作?！?/p>

為實(shí)現(xiàn)這一培養(yǎng)目標(biāo)，對(duì)實(shí)驗(yàn)班學(xué)生設(shè)置了統(tǒng)一的課程，未根據(jù)學(xué)生來源的不同作出區(qū)分。23名實(shí)驗(yàn)班學(xué)生除了學(xué)習(xí)全校共同課和全校選修課外，學(xué)科基礎(chǔ)課有：新聞實(shí)務(wù)基礎(chǔ)（一）、新聞實(shí)務(wù)基礎(chǔ)（二）、數(shù)字傳播技術(shù)應(yīng)用、音頻視頻內(nèi)容制作、新聞攝影、中外新聞傳播史、新聞與傳播理論、公共關(guān)系與廣告、中國法制史、外國法制史、法理學(xué)、憲法學(xué)、民法總論、民法分論、刑法總論、刑法分論、行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法；

專業(yè)必修課有：新聞編輯、新聞評(píng)論、新聞采訪寫作、經(jīng)濟(jì)法、國際法、國際經(jīng)濟(jì)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；

專業(yè)選修課有：信息圖表編輯、雜志編輯、攝影采訪與圖片編輯、網(wǎng)絡(luò)新聞編輯、廣播新聞報(bào)道、電視新聞報(bào)道、新聞傳播技術(shù)基礎(chǔ)、輿論調(diào)查原理與方法、媒介經(jīng)營與管理、播音與主持、廣播電視節(jié)目策劃、傳媒經(jīng)濟(jì)理論與實(shí)務(wù)、傳播研究方法、專業(yè)英語、公共外交與對(duì)外傳播（雙語）、危機(jī)傳播管理、記者形象管理、傳媒就業(yè)指導(dǎo)、論文寫作指導(dǎo)、傳播與社會(huì)、公司法、競爭法、銀行法、國際商法、產(chǎn)業(yè)法、消費(fèi)者法、婚姻繼承法、律師學(xué)、證據(jù)調(diào)查學(xué)、法律英語、診所法律教育、稅法、勞動(dòng)與社會(huì)保障法。

除了考察實(shí)驗(yàn)班課程設(shè)置，筆者設(shè)計(jì)了調(diào)查問卷，對(duì)部分實(shí)驗(yàn)班學(xué)生進(jìn)行了深度訪談，大家對(duì)實(shí)驗(yàn)班第一學(xué)年的教學(xué)情況滿意程度不高，其中反映最集中的一條意見竟然是：希望開設(shè)傳媒法一課！

目前，實(shí)驗(yàn)班的課程基本是新聞學(xué)院、法學(xué)院本科課程的“簡單堆積”，并未體現(xiàn)傳媒法學(xué)科的交叉性與特殊性。從目前所設(shè)課程看，實(shí)驗(yàn)班對(duì)傳媒法的學(xué)科特性還缺乏基本認(rèn)識(shí)。盡管辦學(xué)目標(biāo)是培養(yǎng)新聞—法學(xué)復(fù)合型人才，但并未做到新聞、法學(xué)兩個(gè)學(xué)科的真正融合，還是“兩張皮”，兩學(xué)科的界限和藩籬猶在。應(yīng)該看到，傳媒法有自身特點(diǎn)，并不是新聞學(xué)、傳播學(xué)與法學(xué)捏合在一起，就自然成了傳媒法學(xué)，就能培養(yǎng)出素質(zhì)高、能力強(qiáng)的復(fù)合型人才。

傳媒法不是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，而是要探討所有與傳媒有關(guān)的法律問題，不僅涵蓋了傳統(tǒng)的公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的諸多問題，而且在這一領(lǐng)域相對(duì)于其他法域有其特殊的價(jià)值沖突問題。發(fā)達(dá)國家不僅在立法上有專門針對(duì)傳媒的立法，而且傳媒法學(xué)也是一個(gè)專門的法學(xué)和新聞傳播學(xué)研究的領(lǐng)域。同時(shí)，通過傳媒法的教育所培養(yǎng)的兼具法律與新聞傳媒知識(shí)的復(fù)合型人才，也是民主法治社會(huì)發(fā)展必不可少的專業(yè)人才。就我國高等教育來說，充分認(rèn)識(shí)傳媒法的特點(diǎn)和具體要求，將其作為一個(gè)專門的學(xué)科進(jìn)行教育和研究，并進(jìn)行專門人才的培養(yǎng)是非常必要的，也是大有用處的。

反觀國內(nèi)其他高校，限于學(xué)科建設(shè)不齊全、學(xué)術(shù)實(shí)力達(dá)不到等種種因素，不少學(xué)校只是著眼于形成辦學(xué)特色和滿足學(xué)生就業(yè)需要，以新聞傳播院系設(shè)立“法制新聞”或法學(xué)院系設(shè)立“傳媒法”專業(yè)，依然在本院系、專業(yè)內(nèi)運(yùn)行，形式大于內(nèi)容，概念大于實(shí)質(zhì)，難以體現(xiàn)傳媒法作為交叉學(xué)科的特點(diǎn)和要求，也難以培養(yǎng)出真正適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要的新聞—法學(xué)復(fù)合型人才。另一方面，不少學(xué)校的傳媒法教育起點(diǎn)偏低，只著眼于局部，沒有看到全局，更沒有根據(jù)國家需要、未來學(xué)科走向，來籌劃學(xué)科建設(shè)，規(guī)劃教學(xué)科研，帶有很大的局限性。

2. 對(duì)推進(jìn)新聞—法學(xué)合作教學(xué)科研的思考與建議

本文認(rèn)為，國內(nèi)高校應(yīng)著眼建設(shè)法治國家、傳媒強(qiáng)國、文化強(qiáng)國的大局，高起點(diǎn)、大手筆地籌劃新聞—法學(xué)復(fù)合型人才培養(yǎng)，制定更加切實(shí)可行的合作方案和教學(xué)培養(yǎng)辦法，在教學(xué)科研方面強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手，找準(zhǔn)定位，把傳媒法當(dāng)做一片教學(xué)科研的“藍(lán)?！?， 把“傳媒法”培育成新的教學(xué)科研強(qiáng)勢品牌，在教學(xué)、科研和服務(wù)國家社會(huì)方面結(jié)出豐碩成果。

培養(yǎng)理念與目標(biāo)定位方面，應(yīng)綜合、全盤考慮，確立長遠(yuǎn)的發(fā)展理念和可行的目標(biāo)。具體而言，新聞—法學(xué)復(fù)合型人才可細(xì)分為：培養(yǎng)懂法（具備法治理念、法律思維和法律知識(shí)）的新聞人；懂新聞（熟悉新聞傳媒功能及相關(guān)實(shí)務(wù)）的法律人；熟悉新聞傳媒、具備法律知識(shí)的文化產(chǎn)業(yè)人才。因具體培養(yǎng)目標(biāo)的不同，在培養(yǎng)模式、課程設(shè)置上有所區(qū)別。

新聞—法學(xué)本科實(shí)驗(yàn)班應(yīng)突出聯(lián)合培養(yǎng)的“寬口徑、厚基礎(chǔ)、重應(yīng)用、強(qiáng)能力”特點(diǎn)，能適應(yīng)新聞傳媒、法律及政府、企業(yè)管理工作要求的復(fù)合型人才。本科層次注重實(shí)務(wù)，在試點(diǎn)基礎(chǔ)上，進(jìn)一步深入學(xué)生和社會(huì)進(jìn)行調(diào)研，逐步探索擴(kuò)大聯(lián)合培養(yǎng)規(guī)模，以更好滿足社會(huì)需要。適時(shí)把合作辦學(xué)層次提高到碩士層面，該層次培養(yǎng)實(shí)行科學(xué)研究、實(shí)務(wù)并重。

培養(yǎng)模式方面，傳媒法專業(yè)人才有其特殊的專業(yè)要求，新聞操作和法律思維是兩回事，新聞人才與法律人才的培養(yǎng)不可等量齊觀。

從中國人民大學(xué)首次嘗試設(shè)立的“新聞-法學(xué)”實(shí)驗(yàn)班看，新聞學(xué)院15名學(xué)生的培養(yǎng)目標(biāo)是“懂法律的新聞人”，法學(xué)院8名學(xué)生的目標(biāo)則是成為“懂新聞的法律人”。在新聞傳媒與法學(xué)交叉的人才培養(yǎng)方面，我們兼以培養(yǎng)具有法律素養(yǎng)和法律思維的新聞人和具有一定新聞媒體知識(shí)和能力的法律職業(yè)人為目標(biāo)，就不能忽視兩個(gè)目標(biāo)的差異性，就要從培養(yǎng)模式和課程設(shè)置體系上來通盤考慮，有所側(cè)重，既要保證法學(xué)課程體系的完整性以及相應(yīng)的法律職業(yè)思維訓(xùn)練的系統(tǒng)性，也要考慮新聞傳媒教育的特點(diǎn)和要求。在課程設(shè)計(jì)上，不能簡單地將新聞傳媒課程與法學(xué)課程各占一半，而是要根據(jù)培養(yǎng)目標(biāo)，進(jìn)行探索和研究，并不斷改進(jìn)，確保課程體系的完整性與系統(tǒng)性，以實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)新聞—法學(xué)、法學(xué)—新聞兩種復(fù)合型人才的目標(biāo)。這就要求高校應(yīng)根據(jù)不同培養(yǎng)目標(biāo)、培養(yǎng)層次，明確并不斷細(xì)化相應(yīng)的培養(yǎng)模式，設(shè)立不同的課程體系。

課程體系設(shè)置方面，合作培養(yǎng)新聞—法學(xué)復(fù)合型人才的教學(xué)中，應(yīng)改變課程簡單疊加的做法，借鑒國外高校做法，創(chuàng)造條件開設(shè)如下課程：傳媒法基本理論、傳媒倫理、傳媒產(chǎn)業(yè)法與政策、傳媒與版權(quán)法、各國傳媒制度比較、媒介政策、中外傳媒政策史與比較、傳媒管理、傳媒與憲法學(xué)專題、傳媒與司法、法理學(xué)、人權(quán)法、傳媒行政法學(xué)專題、行政法學(xué)、傳媒與侵權(quán)法、傳媒侵權(quán)法實(shí)務(wù)、國際傳播與國際法、影視法理論與實(shí)務(wù)、傳媒模擬法庭、新聞業(yè)務(wù)、傳播學(xué)、傳媒經(jīng)濟(jì)學(xué)、中外新聞傳播史、文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法、文化產(chǎn)業(yè)政策專題、傳媒法研討、文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)研討、社會(huì)科學(xué)方法。

篇3

【中圖分類號(hào)】G53/57 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1006－9682（2011）09－0043－03

【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.

【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment

中國的法學(xué)專業(yè)是朝陽學(xué)科，從法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)現(xiàn)狀來看，主要在檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)構(gòu)和法律服務(wù)機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體等行業(yè)從事法律服務(wù)工作。就業(yè)前景廣泛，主要從事檢察官、法官、律師、行政機(jī)關(guān)公務(wù)員、大公司主管法律事務(wù)人員、高校法學(xué)教師、法學(xué)研究者等職業(yè)，從社會(huì)需要來看大有發(fā)展前景。因此，法律職業(yè)教育值得我們關(guān)注和探討。而美國作為西方法律職業(yè)教育的先進(jìn)國家，有值得我們學(xué)習(xí)和借鑒之處。

一、中美法律教育的共同點(diǎn)

1．法律教育的承擔(dān)者相同

目前，中美兩國的法律教育的承擔(dān)者主要是各大學(xué)的法學(xué)院。美國耶魯大學(xué)和哈佛大學(xué)先后于1800年和1817年設(shè)立法學(xué)院，自19世紀(jì)后期開始，法律教育主要任務(wù)由各大學(xué)法學(xué)院承擔(dān)。中國的法律教育也是以大學(xué)教育為主。主要有兩類：一類是綜合大學(xué)中的法律院系，一類是單科性高等政法學(xué)校。自1979以來，中國法律教育發(fā)展迅速。另外中國還有大專、中專層次的各種法律職業(yè)學(xué)校，還有各種業(yè)余教育中的法律專業(yè)。但在各種法律職業(yè)學(xué)校和成人教育的法學(xué)教學(xué)中，存在的問題較多，如師資力量不強(qiáng)、教學(xué)管理松弛、教學(xué)效果較差、畢業(yè)生質(zhì)量不高，因此中國的法律教育主要以各大學(xué)法學(xué)院的普通教育和單科性高等政法學(xué)校為主。

2．法律教育與科研任務(wù)并重

中美兩國高等法學(xué)院系除以教學(xué)任務(wù)為主外，還承擔(dān)法學(xué)的科學(xué)研究任務(wù)。與歐洲大陸一些國家不同，中國的專門研究機(jī)構(gòu)較少，因而法學(xué)研究方面的力量主要集中于高等學(xué)校的法學(xué)院系中，教師既是法學(xué)教育的承擔(dān)者，也是法學(xué)研究的主力軍，這與美國法學(xué)院承擔(dān)的任務(wù)類似。

二、中美法律教育的不同點(diǎn)

當(dāng)代中國法律教育在社會(huì)制度、意識(shí)形態(tài)以及本國歷史、文化傳統(tǒng)方面，都不同于任何西方國家的法律教育。就法律教育的形式、技術(shù)方面而論，中國較接近民法法系國家法律教育。與普通法系國家相比，尤其是美國，有很大差別。近幾十年來，兩國間的法律教育方面的交流日益加強(qiáng)，美國的法律教育方法與模式被積極引進(jìn)中國，有關(guān)美國的法律、法學(xué)及法律教育方面的知識(shí)，對(duì)中國的法律教育產(chǎn)生了一定的影響。

1．入學(xué)資格不同

中國法學(xué)院的入學(xué)資格主要是高考畢業(yè)生，通過每年一度的高考選取法學(xué)專業(yè)，達(dá)到高考成績的，批準(zhǔn)入學(xué)。以高中學(xué)習(xí)成績和高考成績?yōu)榛A(chǔ)。另外也有少數(shù)學(xué)生通過成人教育方式學(xué)習(xí)法學(xué)，主要包括自學(xué)考試和成人函授考試等方式實(shí)現(xiàn)學(xué)習(xí)法律，入學(xué)資格也是高考畢業(yè)生，但可以招收往年畢業(yè)學(xué)生，因此成人法學(xué)教育的學(xué)生較普通大學(xué)的法學(xué)學(xué)生年齡偏大，社會(huì)經(jīng)驗(yàn)較為豐富，但這種入學(xué)的學(xué)生數(shù)量少，教學(xué)質(zhì)量問題較大，因此，中國法律教育招錄的學(xué)生是以基本沒有社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的高考畢業(yè)生為主體。這種入學(xué)資格和美國法學(xué)院的入學(xué)資格有較大不同。美國法律教育的一大特點(diǎn)是入學(xué)資格之一是已是大學(xué)本科畢業(yè)生，即已取得文科或理科學(xué)士學(xué)位（B.A.，B.S.）。要求申請入學(xué)者要參加全國性的“法學(xué)院入學(xué)考試”（LSAT），以大學(xué)本科成績和LSAT成績?yōu)槿雽W(xué)的基礎(chǔ)，合格者被批準(zhǔn)入學(xué)。因此，法學(xué)院的學(xué)生年齡要比一般大學(xué)生大，所具備的基本知識(shí)也較為扎實(shí)與廣泛，有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和文理知識(shí)。

2．教學(xué)目標(biāo)不同

中國各大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)目標(biāo)旨在為學(xué)生提供較為廣泛的法律理論和知識(shí)方面的基礎(chǔ)，而不單純是職業(yè)訓(xùn)練。中國法學(xué)教育的對(duì)象主要是高中畢業(yè)生，在法學(xué)院系學(xué)習(xí)四年，符合條件的畢業(yè)生被授予法學(xué)學(xué)位。在校四年學(xué)習(xí)期間，主要學(xué)習(xí)法學(xué)專業(yè)課程，但也要學(xué)習(xí)很多一般人文學(xué)科課程，如外語、哲學(xué)、政治、歷史學(xué)。這種教學(xué)對(duì)學(xué)生的基本要求是，畢業(yè)后不僅可以從事律師、法官等職業(yè)，還能從事公務(wù)員、一般工作人員等職業(yè)，律師在主要的職業(yè)取向中不占主導(dǎo)地位。中國的法學(xué)本科學(xué)位不同于美國法學(xué)院所授予的法學(xué)博士（J.D.）學(xué)位。美國這種教學(xué)對(duì)學(xué)生的基本要求：畢業(yè)后立即參加律師考試，能從事以開業(yè)律師為主的實(shí)際工作。這種方針的一個(gè)前提就是：法學(xué)院的學(xué)生在入學(xué)前已具備必要的人文學(xué)科知識(shí)。［1］據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前全美共有200多所法學(xué)院，其中184所是經(jīng)美國律師協(xié)會(huì)American Bar Association（簡稱ABA）認(rèn)可的。所有被ABA認(rèn)可的學(xué)校，每年大約招收3萬6千多名的全時(shí)法律學(xué)生及接近七千名的選讀法律學(xué)生，可以參加美國各州的律師考試。他們中80%以上的人都以律師為主要就業(yè)方向，約10%以上的畢業(yè)生則進(jìn)入司法體系或擔(dān)任其他公職。因此，在ABA這個(gè)“法律職場代表”的外部引導(dǎo)下，各法學(xué)院為美國每年造就數(shù)以萬計(jì)的律師（美國律師人數(shù)比全球其他所有地區(qū)律師的總和還多，迄今已突破100萬人），從而形成一條“產(chǎn)、供、銷一條龍”的法律職業(yè)教育之路。因此，中國法學(xué)院的教學(xué)目標(biāo)更側(cè)重于知識(shí)性的訓(xùn)練，而美國法學(xué)院的教學(xué)目標(biāo)更側(cè)重于職業(yè)訓(xùn)練，以培養(yǎng)“未來的律師人才”為教育目標(biāo)，這也可以從兩國的教學(xué)課堂設(shè)置得出結(jié)論。

3．課堂設(shè)置不同

中國的法律教育，是統(tǒng)一由國家管理，其課程設(shè)置原則上按國家統(tǒng)一規(guī)定的教學(xué)計(jì)劃，但各院系分別結(jié)合本單位實(shí)際情況制定各自的教學(xué)計(jì)劃。以北京大學(xué)法學(xué)院多年的教學(xué)計(jì)劃而論，首先，就本科生的專業(yè)和課程設(shè)置來說：1979年，根據(jù)當(dāng)時(shí)的需要在全國率先增設(shè)了國際法學(xué)專業(yè)，1980年又率先增設(shè)了經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)，1993年再增設(shè)國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)。這就形成一個(gè)包括法律學(xué)專業(yè)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)、國際法學(xué)專業(yè)、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)在內(nèi)的在國內(nèi)屬于尤為完整的法學(xué)專業(yè)體系。在發(fā)展專業(yè)體系的同時(shí)，法律學(xué)系的課程設(shè)置體系不斷發(fā)展。經(jīng)多次調(diào)整，從1993年開始，本科生進(jìn)校后任選專業(yè)，學(xué)滿兩個(gè)專業(yè)學(xué)分的可取得雙專業(yè)畢業(yè)文憑。與此同時(shí)，近年來再次修訂教學(xué)計(jì)劃，貫徹“加強(qiáng)基礎(chǔ)，淡化專業(yè)”的精神，加強(qiáng)了基礎(chǔ)課比重。全系所開本科生專業(yè)課程已逾70門。其中全系各專業(yè)必修課17門：法理學(xué)、中國法律思想史、中國法制史、西方法律思想史、外國法制史、憲法學(xué)、行政法學(xué)、民法概論、合同法、刑法學(xué)、國際法、國際私法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、法律文書、律師實(shí)務(wù)與律師道德；法律學(xué)專業(yè)必修課6門：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法與繼承法、企業(yè)法/公司法、司法鑒定學(xué)、犯罪學(xué)、勞改法；經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)必修課9門：經(jīng)濟(jì)法總論、企業(yè)法/公司法、反不正當(dāng)競爭法、計(jì)劃法與投資法、財(cái)政法與稅法、金融法/銀行法、會(huì)計(jì)法與審計(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、環(huán)境法；國際法學(xué)專業(yè)必修課8門：中國外交史、國際環(huán)境法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際組織、海洋法、航空航天法、國際司法判例、專業(yè)外語；國際經(jīng)濟(jì)法專業(yè)必修課8門：國際貿(mào)易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、海商法、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法、國際經(jīng)濟(jì)組織、專業(yè)外語；全系各專業(yè)限制性選修課23門：現(xiàn)代西方法律哲學(xué)、立法學(xué)、當(dāng)代西方法律思潮、中國司法制度、中國法律文化、香港特別行政區(qū)基本法、外國憲法、公務(wù)員法、羅馬法、外國民商法、實(shí)用刑法學(xué)、青少年法學(xué)、外國刑法、刑事偵察學(xué)、刑事技術(shù)概論、法醫(yī)學(xué)、保險(xiǎn)法、中國經(jīng)濟(jì)立法史、司法精神病學(xué)、外國婚姻法、票據(jù)法、國際稅法、國際法與國際組織專題。除專業(yè)課程外，還有若干門全校性公共課程。［2］除學(xué)習(xí)課程外，還要求學(xué)生在學(xué)習(xí)期間有固定時(shí)間在司法機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所或其他單位實(shí)習(xí)；并要求在教員指導(dǎo)下，撰寫畢業(yè)論文。

美國的法律教育較為注重職業(yè)訓(xùn)練，其課程設(shè)置明顯地反映了職業(yè)教育的特色。各法學(xué)院課程設(shè)置有所區(qū)別，但基本上是相同的。以法律專業(yè)本科教育為例，其基礎(chǔ)課程包括：憲法、合同、侵權(quán)、財(cái)產(chǎn)、、民事責(zé)任、刑法、民事訴訟法以及法律推理和司法文書、商法、公司法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、WTO等?？陀^地說，普通本科三年的法律課程之中第一年是最難的。上課時(shí)間往往不是很多（哥大法學(xué)院每周五天約上二十個(gè)小時(shí)），但每上一次課，學(xué)生必須花三四個(gè)小時(shí)甚至一整夜的時(shí)間做課前準(zhǔn)備工作（包括閱讀講義、檢索案例、尋找案例爭點(diǎn)issue、嘗試回答布置的問題等）。而臨近期末考試時(shí)，那就更要加倍努力了。選修課程基本設(shè)置在第三年，開設(shè)課程五花八門，包括法律與社會(huì)科學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與全球化、收購與兼并、談判理論等。由于不同類別的學(xué)生選修課可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多門課程供學(xué)生選擇。鼓勵(lì)學(xué)生自選的課程包括比較法、法制史、法律哲學(xué)、法律與經(jīng)濟(jì)等課程。［3］

4．教學(xué)模式不同

中國的教學(xué)模式較為傳統(tǒng)，一般以教員系統(tǒng)講授為主，一般課程也有專門課堂討論。就國內(nèi)各部門法課程而論，講授內(nèi)容主要圍繞該部門法的有關(guān)法律、法規(guī)的理論和實(shí)踐。即通常的老師講授知識(shí)，學(xué)生作筆記，間或有師生互動(dòng)提問、釋疑環(huán)節(jié)的授課方式。無論中外，它都是講授基本理論課或?qū)W科基礎(chǔ)課的唯一之選。但由于相對(duì)忽視學(xué)生在教學(xué)中的主體性，有著被動(dòng)接受的弊端，因此這種教學(xué)模式在中國通常也被稱作“填鴨式”教學(xué)，成為學(xué)者批評(píng)和教學(xué)改革的對(duì)象。中國沒有判例法制度，在講授或討論部門時(shí)，也研究少數(shù)有關(guān)判例，但這僅僅是為了貫徹“理論與實(shí)際相結(jié)合”的原則，更好地理解有關(guān)法律規(guī)定，而不是像美國法學(xué)院所推行的“判例教學(xué)法”。目前中國的一些法學(xué)院已經(jīng)注意到此類問題，不但加大了給各類學(xué)生安排法律實(shí)務(wù)類課程的數(shù)量，而且通過暑期社會(huì)實(shí)踐、畢業(yè)實(shí)習(xí)、組織模擬法庭和組建法律社團(tuán)、提供免費(fèi)法律援助等方式不斷加強(qiáng)學(xué)生們的實(shí)踐能力。

美國教學(xué)力求發(fā)揮學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性和積極性。一種是討論課的方式。在課堂上，教師與學(xué)生從施教者和受教者的模式中脫離出來，進(jìn)而演變?yōu)楹献髡叩年P(guān)系。它強(qiáng)調(diào)學(xué)生主動(dòng)性的最大發(fā)揮，每一個(gè)學(xué)生在課前預(yù)習(xí)（通篇閱讀教師預(yù)留的參考文章以及選定案例）的基礎(chǔ)上，在課堂上暢所欲言，發(fā)表個(gè)人見解。教師往往扮演一個(gè)引導(dǎo)者、提問者以及思路轉(zhuǎn)換者的角色。更多時(shí)候，教師的身份被完全淡化而徹底融入到課堂討論之中。這種教學(xué)方式中教師的主導(dǎo)性實(shí)際上增強(qiáng)了，因?yàn)樗枰谡n前針對(duì)本門課程，安排最能說明問題的案例和參考文章供大家閱讀，并預(yù)先就每次將要討論哪些題目、從哪幾個(gè)角度進(jìn)行深入分析等問題通過電子郵件發(fā)給大家提前準(zhǔn)備。因此，教師組織討論課的方式付出的精力反而比一般的“填鴨式”授課方式大的多。另一種是判例教學(xué)法，這種方式在中國法學(xué)教學(xué)中的影響越來越大，但其局限性也日益凸顯，美國隨著社會(huì)的需求，其Clinic（診所式）教學(xué)模式逐漸成為美國各大法學(xué)院青睞的一種方式，此種模式在美國法學(xué)院推行已有30多年的歷史。它是以培養(yǎng)學(xué)生處理法律實(shí)務(wù)問題的各種技巧為主要內(nèi)容，把課堂假設(shè)為一個(gè)法律“診所”，教師的任務(wù)就是要引導(dǎo)和訓(xùn)練學(xué)生對(duì)一個(gè)個(gè)法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法――開出“處方”，從而鍛煉出“醫(yī)術(shù)高超”的法律實(shí)務(wù)人才。目前Clinic教學(xué)的主體內(nèi)容是公益訴訟（Public Interest Law Initiative，簡稱PILI），其范圍包括對(duì)窮人、婦女、兒童、殘疾人被侵權(quán)提供法律援助，以及環(huán)境問題訴訟、移民案件訴訟、公平住房訴訟等。具體做法就是對(duì)法學(xué)院一二年級(jí)的學(xué)生志愿者進(jìn)行Clinic培訓(xùn)，有針對(duì)性地講授各式各樣的實(shí)踐案例、可能遇到的情況、可用的法律對(duì)策等，最終以培養(yǎng)出一批能在某個(gè)地區(qū)開展短期或中期公益訴訟的法律工作者為目標(biāo)。

三、啟 示

1．重新確立法學(xué)教育目標(biāo)，注重職業(yè)培養(yǎng)的教學(xué)模式。

法律人要走向?qū)嵺`，以經(jīng)世致用為本。法學(xué)教育是面向市場經(jīng)濟(jì)和法律職業(yè)實(shí)務(wù)的主戰(zhàn)場，應(yīng)樹立新的教學(xué)思想和教學(xué)目標(biāo)，為此要增加實(shí)踐教學(xué)的方法，強(qiáng)化“全國統(tǒng)一司法考試”的教學(xué)權(quán)重。目前課程改革已有成效（如“方法”課和“案例”課），但還需進(jìn)一步改進(jìn)。在老師配備上，應(yīng)強(qiáng)調(diào)有適當(dāng)比例的實(shí)務(wù)人士聘為客座或兼職教授；聘請法律實(shí)務(wù)中的資深律師定期來校開課（如專門的律師實(shí)務(wù)，或者特定法域的選修課）；強(qiáng)化畢業(yè)前實(shí)習(xí)課程的教學(xué)和考評(píng)，開展相對(duì)固定的用人單位的學(xué)校招聘會(huì)。有一定數(shù)量的實(shí)習(xí)基地和調(diào)研地（如法院、檢察院、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所、監(jiān)獄等）；加強(qiáng)模擬法庭、法律診所、法律社團(tuán)以及自辦刊物、網(wǎng)站的建設(shè)。強(qiáng)化“全國統(tǒng)一司法考試”在法學(xué)教育教學(xué)中的權(quán)重，鼓勵(lì)教師結(jié)合法律實(shí)務(wù)進(jìn)行教學(xué)。目前，我國的法律教育對(duì)以上教學(xué)目標(biāo)已有較好定位，以我國較小的法學(xué)院――江蘇淮陰師范學(xué)院法學(xué)院為例，學(xué)院在教學(xué)目標(biāo)的設(shè)定、教師師資的聘請、實(shí)踐基礎(chǔ)的建設(shè)及司法考試的重視上，都做到了以上的要求，教學(xué)效果顯著，以司法考試過關(guān)率來說，近三年來，每年大三學(xué)生過關(guān)率在30%以上，這可以說明，我國法學(xué)教育教學(xué)目標(biāo)的重新定位有著極大的希望。但從整體上看，我國的大學(xué)法學(xué)院的職業(yè)教育定位還不夠，法學(xué)畢業(yè)生的就業(yè)選擇還不能準(zhǔn)確定位，這在極大程度上影響了法學(xué)畢業(yè)生整體就業(yè)質(zhì)量。

2．建設(shè)實(shí)踐性較強(qiáng)的專業(yè)課程群，鼓勵(lì)跨專業(yè)、跨院系選修課程的設(shè)置。

在法學(xué)院開設(shè)的課程中，每組的課程結(jié)構(gòu)分為公共必修課、方向必修課和選修課（含推薦選修課和自選課）三類。公共必修課應(yīng)包括傳統(tǒng)法學(xué)的基礎(chǔ)課，如憲法學(xué)專題、法史學(xué)專題、法理學(xué)專題、民法學(xué)專題、刑法學(xué)專題等；方向選修課應(yīng)包括：司法法務(wù)方向，可選民事訴訟法、刑事訴訟法、法官學(xué)等；政務(wù)法務(wù)方向，可選行政法、行政訴訟法、立法學(xué)等；商事法務(wù)方向，可選公司法、金融法、擔(dān)保法、勞動(dòng)法等。另外，我國應(yīng)面向未來，盡快開設(shè)國家和社會(huì)以后愈益重要的新專業(yè)科目和相關(guān)課程，如可以單獨(dú)設(shè)置人權(quán)法、公益訴訟、非訴訟糾紛解決機(jī)制、環(huán)境保護(hù)法律等課程。

同時(shí)為培養(yǎng)跨學(xué)科的復(fù)合型人才，鼓勵(lì)跨專業(yè)、跨院系選修課程的設(shè)置，主要措施有：增加財(cái)稅法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法和新型交叉學(xué)科選修課的設(shè)置；鼓勵(lì)校內(nèi)不同學(xué)院聯(lián)合開設(shè)跨學(xué)科課程，如財(cái)稅金融與財(cái)稅金融法、法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)、公司并購和公司法學(xué)等。

目前，中國各高校法學(xué)院基本都能根據(jù)自身情況，制訂較為完善的課程，但關(guān)鍵問題是部分選修課實(shí)踐性較差，課程的設(shè)置可有可無，再者學(xué)生對(duì)一些實(shí)踐性較強(qiáng)的選修課的認(rèn)識(shí)不足，造成實(shí)踐性的選修課沒有實(shí)踐作用。這還有待我們在教學(xué)實(shí)踐中逐漸積累教學(xué)經(jīng)驗(yàn)。

3．切實(shí)提高本科生和研究生的學(xué)術(shù)水平

學(xué)生的科研水平是在實(shí)踐基礎(chǔ)上不斷提升的，法律教育雖然以職業(yè)性與實(shí)用性為主要教學(xué)目標(biāo)，但缺少理論研究，法律教育也就成了無本之木、無源之水，為此，我們要在注重實(shí)踐教學(xué)的基礎(chǔ)上，同時(shí)加強(qiáng)對(duì)學(xué)生科研水平的提升。為此我們可以注重以下途徑：①常設(shè)教授沙龍、主題研討會(huì)、學(xué)生社團(tuán)學(xué)術(shù)研討會(huì)、實(shí)現(xiàn)學(xué)生期刊的正規(guī)化。②加強(qiáng)對(duì)碩士、博士的日常管理。規(guī)定學(xué)生定期向指導(dǎo)教師做研究報(bào)告或案例調(diào)研報(bào)告，認(rèn)真準(zhǔn)備，提高學(xué)術(shù)水平，為此要做出常設(shè)性的硬性規(guī)定。③堅(jiān)持在碩士、博士課程中開設(shè)各類“法學(xué)前沿課”，增強(qiáng)學(xué)生的理論和學(xué)術(shù)水平。

四、結(jié) 論

總的看來，美國法學(xué)教育特別強(qiáng)調(diào)職業(yè)性和實(shí)用性，很少進(jìn)行單純的書本教育，反對(duì)刻板教條、反對(duì)不結(jié)合實(shí)際案例空談法律理論的教育思想。法學(xué)院就是職業(yè)教育學(xué)院，其法律教學(xué)的各個(gè)環(huán)節(jié)，包括入學(xué)資格、教學(xué)模式、課程設(shè)計(jì)、考試方式以及畢業(yè)要求都緊緊圍繞學(xué)生就業(yè)和法律實(shí)用的根本宗旨進(jìn)行設(shè)計(jì)與運(yùn)作。教師教育學(xué)生從案例中總結(jié)歸納法律原則，幫助學(xué)生閱讀和了解具體問題的全部相關(guān)材料，分析和評(píng)判某項(xiàng)法案和司法裁決的優(yōu)劣得失，教師的任務(wù)就是要引導(dǎo)和訓(xùn)練學(xué)生對(duì)一個(gè)個(gè)法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法，從而鍛煉出法律實(shí)務(wù)人才。這種教育定位與教學(xué)模式使美國的法學(xué)教育在全球化的背景下，始終居于強(qiáng)大地位和有力影響。這對(duì)于我國目前的法律教育有著積極的啟示意義。

參考文獻(xiàn)

篇4

筆者認(rèn)為，把國際私法的調(diào)整對(duì)象界定為“國際民事法律關(guān)系”或者“涉外民事法律關(guān)系”的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，應(yīng)該把國際私法的調(diào)整對(duì)象定義為“國際民事關(guān)系”。⑤即在此特別強(qiáng)調(diào)：作為國際私法調(diào)整對(duì)象的應(yīng)該是“國際關(guān)系”，而不是“涉外關(guān)系”；是“民事關(guān)系”，⑥而不是“民事法律關(guān)系”。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)該是“國際”民事關(guān)系，而不是“涉外”民事關(guān)系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進(jìn)一步深入實(shí)施，隨著我國社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面與國際社會(huì)的進(jìn)一步融合，我們有必要站在整個(gè)國際社會(huì)的角度，而不僅僅是我們一個(gè)國家的角度，即應(yīng)該從更加全面和長遠(yuǎn)的角度，來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠(yuǎn)利益。而且，筆者認(rèn)為，這不僅僅是一個(gè)詞語的改變，而是已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織、已經(jīng)隨整個(gè)國際社會(huì)一起步入21世紀(jì)的中國所絕對(duì)需要的一個(gè)非常重要的觀念的更新。

強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”，是因?yàn)楣P者認(rèn)為，這既是一種法理上的邏輯要求，也是國際私法實(shí)踐的必然結(jié)果。

從法理邏輯上說，作為法律規(guī)范所調(diào)整的只能是一般的社會(huì)關(guān)系，而不應(yīng)該是法律關(guān)系；一般的社會(huì)關(guān)系只有通過法律規(guī)范的調(diào)整以后才能成為法律關(guān)系。由余先予主編的《簡明國際私法學(xué)》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時(shí)，都是引用日本學(xué)者江川英文的主張，認(rèn)為“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”，而且，“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對(duì)象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個(gè)意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處。所以勉強(qiáng)來排斥這個(gè)詞，沒有考慮的必要。”⑦很顯然，這些學(xué)者們的論據(jù)，無非就是兩個(gè)，一個(gè)是“在國際私法中，法律關(guān)系一詞一而再、再而三地被使用”；另一個(gè)是“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對(duì)象的生活關(guān)系這樣的意義。而為了表達(dá)這個(gè)意思，使用法律關(guān)系一詞決沒有什么不適當(dāng)之處?！惫P者認(rèn)為，這兩個(gè)論據(jù)都存在問題：首先，“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個(gè)詞的依據(jù)，不科學(xué)、不準(zhǔn)確的表述不可能因?yàn)槭褂枚嗔司湍軌蜃兊每茖W(xué)和準(zhǔn)確起來。其次，既然“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對(duì)象的生活關(guān)系這樣的意義”，就應(yīng)該直接使用“生活關(guān)系”或“社會(huì)關(guān)系”，實(shí)在是沒有必要為了“標(biāo)新立異”而“獨(dú)樹一幟”；而且，這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次，任何部門的法學(xué)理論、法律實(shí)踐、乃至法律話語都有其內(nèi)在聯(lián)系和內(nèi)在統(tǒng)一性；作為整個(gè)法制體系的一個(gè)有機(jī)的組成部分，在一些基本的方面，其應(yīng)該是完全一致的，如都把“法律關(guān)系”定義為：“經(jīng)過法律規(guī)范調(diào)整以后所形成的一種特殊的社會(huì)關(guān)系”，而不是“一般的社會(huì)關(guān)系”。既然在國際私法中，“法律關(guān)系”與“社會(huì)關(guān)系”也同樣有不同，⑧既然國際私法中的“法律關(guān)系”和“社會(huì)關(guān)系”與其他部門法中的“法律關(guān)系”和“社會(huì)關(guān)系”在本質(zhì)上并沒有什么差別，那么為了保持和維護(hù)有關(guān)法學(xué)理論、法律實(shí)踐、乃至法律話語的統(tǒng)一，就應(yīng)該與其他部門法及部門法學(xué)中的表述保持一致。因此，為了使法學(xué)理論、法學(xué)教育、法律實(shí)踐、乃至法律話語在內(nèi)的整個(gè)法制體系保持統(tǒng)一，這種“排斥”或“爭論”絕對(duì)具有極為現(xiàn)實(shí)的意義。

而從國際私法的實(shí)踐來看，筆者認(rèn)為，國際私法所調(diào)整的當(dāng)然是、也只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”。國際私法所涉及的是，兩個(gè)或兩個(gè)以上不同國家的當(dāng)事人在進(jìn)行民商事交往時(shí)，在各有關(guān)國家的法律對(duì)這一民商事關(guān)系作了各不相同的規(guī)定的情況下，到底應(yīng)該適用哪一個(gè)國家的法律或哪一個(gè)有關(guān)的國際條約或國際慣例的問題；也就是需要確定應(yīng)該由哪一個(gè)國家的法律或哪一個(gè)國際條約或國際慣例來調(diào)整這一涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同國家的民商事關(guān)系的問題。如果這一涉及兩個(gè)或兩個(gè)以上不同國家的民商事關(guān)系已經(jīng)得到了法律的調(diào)整，已經(jīng)成為了一種“法律關(guān)系”，那就不需要國際私法來調(diào)整了。

此外，在我們這樣一個(gè)法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里，強(qiáng)調(diào)國際私法的調(diào)整對(duì)象只能是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”這一觀點(diǎn)尤其具有特別重要的意義。在我國，法理學(xué)的教材還是在強(qiáng)調(diào)“法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”，“法律是階級(jí)統(tǒng)治的工具”，“法律的基本屬性是階級(jí)性”。在法理學(xué)上，沒有明確法律的基本屬性應(yīng)該是社會(huì)性、規(guī)范性和強(qiáng)制性，而不應(yīng)該包括階級(jí)性；⑨在國際私法理論中，沒有明確國際私法的調(diào)整對(duì)象只能是國際“民事關(guān)系”，而不應(yīng)該是國際“民事法律關(guān)系”；從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學(xué)家，都還是認(rèn)為，法律是法官的法律，只有發(fā)生了糾紛，打官司到了法院，才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣，在國際民事交往中所導(dǎo)致的必然結(jié)果就是，我們國家的當(dāng)事人根本就沒有把國際私法作為他們進(jìn)行國際民事活動(dòng)、實(shí)施國際民事行為的行為準(zhǔn)則。從而會(huì)經(jīng)常發(fā)生一些不該發(fā)生的國際民事糾紛，遭受很多不該遭受的損失。因此，為了實(shí)踐的需要，我們更有必要特別強(qiáng)調(diào)：國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際“民事關(guān)系”，而不是國際“民事法律關(guān)系”；我國的當(dāng)事人在參與國際民事活動(dòng)時(shí)，一定要明確其國際民事關(guān)系還需要有國際私法的調(diào)整，一定要以有關(guān)的國際私法規(guī)范作為其行為的準(zhǔn)則。

二、關(guān)于國際私法的范圍問題

關(guān)于國際私法的范圍問題，在國內(nèi)外國際私法學(xué)界一直存在著最為激烈的爭論，而且還由于牽涉到國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題，從而使得這一爭論還遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了國際私法學(xué)界的范圍。綜觀國內(nèi)外國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)這一問題的探討，筆者認(rèn)為，可以歸納出如下一些主要的觀點(diǎn)和主張：⑩

1.以德國和日本的一些學(xué)者為代表，認(rèn)為國際私法的全部任務(wù)和主要目的在于解決國際民事關(guān)系中所發(fā)生的法律適用問題，國際私法僅包括沖突規(guī)范這一種規(guī)范。

2.以英美普通法系國家和中國的一些學(xué)者為代表，認(rèn)為國際私法的任務(wù)在于解決對(duì)于國際民商事糾紛應(yīng)由哪個(gè)國家法院來管轄、適用哪個(gè)國家的法律來處理，以及在什么樣的條件下承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的問題，因此，國際私法應(yīng)該包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范、承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決規(guī)范等3種規(guī)范。

3.以法國學(xué)者為代表，特別強(qiáng)調(diào)國籍問題在國際私法領(lǐng)域的意義，認(rèn)為國際私法的范圍包括國籍規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范等4種規(guī)范。

4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學(xué)者為代表，特別強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范這一能夠避免法律沖突產(chǎn)生的法律規(guī)范在國際私法中的意義，認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。

5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學(xué)者為代表，強(qiáng)調(diào)各個(gè)國家國內(nèi)所制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的實(shí)體法律規(guī)范也應(yīng)該屬于國際私法的范圍，認(rèn)為國際私法應(yīng)該包括外國人民事法律地位規(guī)范、沖突規(guī)范、實(shí)體規(guī)范（包括統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范和國內(nèi)實(shí)體規(guī)范）、國際民事訴訟程序和仲裁程序規(guī)范等4種規(guī)范。

6.國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者則主要認(rèn)為，有關(guān)調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范或者說實(shí)體規(guī)范都應(yīng)該屬于國際經(jīng)濟(jì)法的范疇，國際私法不應(yīng)該包括這些本應(yīng)屬于國際經(jīng)濟(jì)法范疇的法律規(guī)范。

筆者認(rèn)為，對(duì)于國際私法的范圍，即國際私法應(yīng)該包括哪些法律規(guī)范的問題，從不同的角度，應(yīng)該有不同的分類。

1.從有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)范的內(nèi)容來劃分，可以分為：確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范，和確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范，如有關(guān)國際債權(quán)關(guān)系、國際物權(quán)關(guān)系、國際婚姻家庭關(guān)系、國際繼承關(guān)系、國際買賣關(guān)系、國際貨物運(yùn)輸關(guān)系、國際貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)關(guān)系、國際支付關(guān)系、國際產(chǎn)品責(zé)任關(guān)系、國際破產(chǎn)關(guān)系中當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范。(11)

2.從有關(guān)法律規(guī)范的形式來劃分，可以分為：直接規(guī)范(12)和間接規(guī)范。(13)其中的“直接規(guī)范”是指國際社會(huì)共同制定或者共同認(rèn)可的有關(guān)國際條約和國際慣例中調(diào)整國際民商事關(guān)系的直接規(guī)范。上述所有的觀點(diǎn)和主張都存在不同程度的不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯。

在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規(guī)范中，特別要強(qiáng)調(diào)的是“直接規(guī)范”，(14)包括國際社會(huì)共同制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的統(tǒng)一適用的直接規(guī)范，和世界各國單獨(dú)制定的調(diào)整國際民事關(guān)系的直接規(guī)范。

而就國際私法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點(diǎn)和主張而言，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯的主要表現(xiàn)是：（1）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對(duì)象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，(15)其當(dāng)然的邏輯結(jié)果，就應(yīng)該是將所有調(diào)整這些“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”的法律規(guī)范都納入國際私法的范疇。（2）既然所有研究國際私法的學(xué)者都認(rèn)為國際私法的調(diào)整對(duì)象是“國際民事法律關(guān)系”或“涉外民事法律關(guān)系”，而不是“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”，那在國際私法的范圍內(nèi)，就不應(yīng)該包含有調(diào)整“國際民事訴訟關(guān)系”或“涉外民事訴訟關(guān)系”的程序法律規(guī)范。這些程序法律規(guī)范應(yīng)該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)

就國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者所持的上述觀點(diǎn)和主張來看，其不科學(xué)、不準(zhǔn)確和不合乎邏輯，主要是由于對(duì)國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系問題沒有理順。在這一問題上，筆者認(rèn)為：(17)

第一，國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法有著非常密切的聯(lián)系：

1.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象都含有國際因素。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法都產(chǎn)生并存在于國際社會(huì)，其調(diào)整對(duì)象都涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上的國家，涉及兩個(gè)或者兩個(gè)以上國家的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨(dú)制定有關(guān)國際私法規(guī)范和國際經(jīng)濟(jì)法規(guī)范、在參與國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)，都需要考慮其國際利益，都需要嚴(yán)格遵循國家原則、平等互利原則等國際法的基本原則，都需要遵循有關(guān)的國際慣例。

2.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的淵源都包括國際法淵源和國內(nèi)法淵源兩大部分；在國際法淵源中又都可以區(qū)分為國際條約和國際慣例兩個(gè)方面；在國內(nèi)法淵源中也可以區(qū)分為國內(nèi)立法和國內(nèi)判例兩個(gè)方面。(18)在國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，都存在一系列通過國際社會(huì)的共同努力而確定的調(diào)整國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的國際條約和國際慣例；都存在國際社會(huì)各個(gè)國家和地區(qū)為調(diào)整其政府及其國民所參與的國際民商事關(guān)系和國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系而單獨(dú)制定或確定的法律規(guī)范。

3.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同屬于一個(gè)法律體系。國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法同屬于國際法體系，是國際法體系中兩個(gè)非常重要的法律部門。(19)

第二，國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法又有著本質(zhì)的區(qū)別：

1.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象不同。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象問題的分歧，在我國國際法學(xué)研究領(lǐng)域，主要集中在對(duì)國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象的認(rèn)識(shí)問題上。國際公法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的是“國際法主體之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系”；而國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者主張國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象包括國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系和國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系兩個(gè)方面；而國際私法學(xué)界的學(xué)者則認(rèn)為國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象不應(yīng)該包括國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系這一方面的內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該具有既不同于國際公法，也不同于國際私法的自身獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象。國際公法的調(diào)整對(duì)象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會(huì)、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關(guān)系。國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象主要是各個(gè)國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟(jì)交往中所形成的橫向的平等關(guān)系和各個(gè)國家及整個(gè)國際社會(huì)在國際經(jīng)濟(jì)交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的管理關(guān)系。國際私法的調(diào)整對(duì)象主要是國際民商事交往中各個(gè)平等的國際私法主體之間所產(chǎn)生的一種橫向的民商事關(guān)系。與我國目前國際公法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點(diǎn)不同，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象應(yīng)該包括國際社會(huì)各個(gè)國家或國際組織在單獨(dú)或集體干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活時(shí)所形成縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系；與國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的學(xué)者所持的觀點(diǎn)相左，筆者認(rèn)為，國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象不應(yīng)該包括國際間的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。

而且，筆者認(rèn)為，應(yīng)該特別強(qiáng)調(diào)的是：國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的橫向關(guān)系與國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系有著本質(zhì)上的不同。國際經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系；而國際私法所調(diào)整的橫向關(guān)系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價(jià)有償原則為基礎(chǔ)的商品流轉(zhuǎn)關(guān)系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價(jià)有償原則為基礎(chǔ)的國際商品流轉(zhuǎn)關(guān)系，屬于一種典型的國際民商事關(guān)系，只能是國際私法的調(diào)整對(duì)象。

2.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的規(guī)范性質(zhì)不同。從法律規(guī)范的公、私法性質(zhì)來看，筆者認(rèn)為，國際私法作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范，屬于典型的私法規(guī)范；而國際經(jīng)濟(jì)法作為調(diào)整不同國家政府與政府之間的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系和各個(gè)國家干預(yù)、管理、控制國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)而形成的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范，則屬于公法的范疇。

3.國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法屬于兩個(gè)不同的法律部門。關(guān)于國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的概念、性質(zhì)和范圍問題，在我國國際法學(xué)界，特別是在從事各部門法學(xué)研究的各個(gè)學(xué)者們之間，一直存在著嚴(yán)重的分歧。(20)筆者認(rèn)為：國際公法是主要調(diào)整國家之間的社會(huì)、政治、軍事、外交等方面關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，具有典型的公法性質(zhì)，屬于實(shí)體法的范疇；其主體主要是國家，類似國家的政治實(shí)體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體；其淵源包括國際條約和國際習(xí)慣；其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環(huán)境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰(zhàn)爭法等方面。

國際經(jīng)濟(jì)法是主要調(diào)整國家之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質(zhì)，而且都屬于實(shí)體法的范疇，但它又不同于國際公法：其調(diào)整對(duì)象主要是各個(gè)國家政府與政府之間在國際經(jīng)濟(jì)交往中所形成的橫向的平等經(jīng)濟(jì)關(guān)系和各個(gè)國家及整個(gè)國際社會(huì)在國際經(jīng)濟(jì)交往中為干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系；其主體除了國家、類似國家的政治實(shí)體和政府間的國際組織以外，個(gè)人（包括自然人和法人）在一定條件下也可以成為國際經(jīng)濟(jì)法的主體，即在國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系中，個(gè)人可以成為國際經(jīng)濟(jì)法的主體；其淵源包括國際條約和國際慣例，以及各個(gè)國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例；其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經(jīng)濟(jì)法應(yīng)該是國際法體系中完全區(qū)別于國際公法的一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和，具有典型的私法性質(zhì)，屬于實(shí)體法的范疇；其主體主要是個(gè)人（包括自然人和法人），國家、類似國家的政治實(shí)體和政府間的國際組織在以民商事關(guān)系主體的身份從事國際民商事活動(dòng)時(shí)也可以成為國際私法的主體；其淵源主要是各個(gè)國家的有關(guān)國內(nèi)立法和國內(nèi)判例以及國際社會(huì)有關(guān)的國際條約和國際慣例；其范圍包括調(diào)整國際民商事關(guān)系的各種法律規(guī)范；其規(guī)范的內(nèi)容包括確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人民事法律地位的規(guī)范、確定國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)的規(guī)范；其規(guī)范的形式包括間接規(guī)范和直接規(guī)范。而且，考慮到目前我國正逐步實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制，強(qiáng)調(diào)國內(nèi)市場與國際市場的接軌，強(qiáng)調(diào)國內(nèi)有關(guān)法律制度與國際慣例接軌，以后會(huì)逐漸消除以往明確劃分國內(nèi)市場和國際市場的那種界限，與此相適應(yīng)，作為調(diào)整國際民商事關(guān)系的其他有關(guān)國內(nèi)實(shí)體法規(guī)范，即在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和國內(nèi)市場與國際市場嚴(yán)格分離的情況下所存在的“涉外經(jīng)濟(jì)立法”和“涉外民事立法”中調(diào)整平等主體之間的“涉外民商事關(guān)系”的有關(guān)實(shí)體法規(guī)范，也應(yīng)納入國際私法的范圍。(21)

需要特別強(qiáng)調(diào)的是，筆者也不贊成國際私法學(xué)界和國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的大多數(shù)學(xué)者所主張的“國際私法的調(diào)整對(duì)象與國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象有部分交叉”這種觀點(diǎn)；認(rèn)為國際私法的調(diào)整對(duì)象和國際經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象不存在交叉，完全可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚；而且，既然其調(diào)整對(duì)象不存在交叉的問題，其范圍也同樣能夠按上述標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分清楚。

三、關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題

關(guān)于國際私法的性質(zhì)問題，主要涉及國際私法是國際法還是國內(nèi)法，是實(shí)體法還是程序法，是公法還是私法這三個(gè)方面。

（一）國際私法是國際法

在國際私法是國際法還是國內(nèi)法這一問題上，主要存在5種不同的觀點(diǎn)：（1）國際私法是國際法（即國際公法）；（2）國際私法是國內(nèi)法；（3）國際私法同時(shí)包含有國際法（即國際公法）和國內(nèi)法雙重性質(zhì)；（4）國際私法是介于國際公法和國內(nèi)民法之間的一個(gè)獨(dú)立的法律部門；（5）國際私法是國際法體系中一個(gè)獨(dú)立的法律部門。(22)如前所述，筆者極力推崇第5種觀點(diǎn)，認(rèn)為國際私法屬于廣義的國際法，(23)是與國內(nèi)法相對(duì)應(yīng)的、廣義的國際法體系中，與國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的，一個(gè)獨(dú)立的法律部門。

（二）國際私法是實(shí)體法

在國際私法是實(shí)體法還是程序法這一問題上，也主要存在5種不同的觀點(diǎn)，即（1）國際私法是實(shí)體法；（2）國際私法是程序法；（3）國際私法同時(shí)具有實(shí)體法和程序法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是實(shí)體法，也不是程序法，而是一種與實(shí)體法和程序法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24)筆者認(rèn)為，國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題，決不是一個(gè)可有可無的問題，也決不是一個(gè)沒有討論價(jià)值的問題；(25)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對(duì)象來看，國際私法應(yīng)該是實(shí)體法。

對(duì)這一問題的討論之所以必要，最為重要的理由就是：在世界各國的國際私法理論和實(shí)踐中都特別強(qiáng)調(diào)：在調(diào)整國際民事關(guān)系時(shí)，原則上都只承認(rèn)外國實(shí)體法的域外效力，而只是在例外的情況下才會(huì)承認(rèn)和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時(shí)，一般都強(qiáng)調(diào)原則上只適用自己國家的程序法。(26)如果把國際私法識(shí)別為程序法，就沒辦法理解和解釋承認(rèn)外國法的域外效力這一國際私法存在的前提，和適用外國法（包括外國的間接規(guī)范和直接規(guī)范）來調(diào)整國際民事關(guān)系這一國際私法本身最基本的內(nèi)容。如果世界各國都將外國調(diào)整國際民事關(guān)系的國際私法識(shí)別為程序法，都不承認(rèn)外國國際私法的域外效力，都不適用外國的國際私法，國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規(guī)范一種規(guī)范的理論中，也沒辦法理解和解釋在反致、轉(zhuǎn)致和間接反致制度中對(duì)外國間接規(guī)范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會(huì)帶來國際私法立法和司法實(shí)踐上的混亂或無所適從，所以說，對(duì)這一問題的理論探討絕對(duì)具有非常重要的理論意義和實(shí)際意義。至于國際私法到底是實(shí)體法還是程序法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是程序法或主張國際私法同時(shí)具有實(shí)體法和程序法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于兩個(gè)方面的原因：一個(gè)是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范；另一個(gè)是認(rèn)為沖突規(guī)范只是解決一個(gè)法律的適用問題，并不能直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而具有程序法的性質(zhì)。而主張國際私法既不是實(shí)體法，也不是程序法，而是一種與實(shí)體法和程序法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：沖突規(guī)范這種間接規(guī)范既不調(diào)整有關(guān)當(dāng)事人之間的訴訟權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又不直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系這一特點(diǎn)。

筆者主張國際私法是實(shí)體法，主要是基于以下認(rèn)識(shí)：

首先，國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范在內(nèi)。

其次，國際私法范圍內(nèi)的間接規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系而不是國際民事訴訟關(guān)系，所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，而不是訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。

此外，國際私法中的間接規(guī)范和法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”是相類似的。(27)而要確定某一類法律規(guī)范到底是實(shí)體法規(guī)范還是程序法規(guī)范，最為關(guān)鍵的是應(yīng)該看它們所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是實(shí)體關(guān)系還是程序關(guān)系，看它們所要確定的是有關(guān)當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系還是程序上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系；間接規(guī)范這種通過間接的方式來確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的特點(diǎn)并不能否定其實(shí)體法的性質(zhì)；就像某一實(shí)體法部門中所包含的“準(zhǔn)用性規(guī)范”也并沒有因?yàn)樗鼪]有直接確定當(dāng)事人之間具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而被界定為程序法規(guī)范一樣。

筆者認(rèn)為，法律規(guī)范體系中的“準(zhǔn)用性規(guī)范”的性質(zhì)應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的實(shí)體法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的程序法，那這種法律環(huán)境下的“準(zhǔn)用性規(guī)范”就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。

而間接規(guī)范也有國際私法中的間接規(guī)范和國際民事訴訟法中的間接規(guī)范之分，(28)其性質(zhì)也應(yīng)該是依它所在的法律環(huán)境來確定：如果它所在法律環(huán)境是調(diào)整國際民事關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際私法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有實(shí)體法的性質(zhì)；如果它所在的法律環(huán)境是調(diào)整國際民事訴訟關(guān)系、確定有關(guān)當(dāng)事人之間訴訟權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的國際民事訴訟法，那這種法律環(huán)境下的間接規(guī)范就應(yīng)該具有程序法的性質(zhì)。

最后，筆者想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的實(shí)體法性質(zhì)，當(dāng)然也就沒有必要為了確定國際私法的實(shí)體法或程序法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了實(shí)體法和程序法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。

（三）國際私法是私法

對(duì)于國際私法是公法還是私法的問題，目前國際私法理論界所持的觀點(diǎn)主要也可以概括為如下5種：（1）國際私法是公法；（2）國際私法是私法；（3）國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)；（4）國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律；（5）國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)

與國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題一樣，筆者認(rèn)為，國際私法是公法還是私法的問題，決不是一個(gè)可有可無的問題，也決不是一個(gè)沒有討論價(jià)值的問題；(30)而且，從國際私法的規(guī)范體系和調(diào)整對(duì)象來看，國際私法應(yīng)該是私法。

對(duì)這一問題的討論之所以必要，筆者認(rèn)為，最為重要的理由是：公、私法的劃分直接影響到有關(guān)法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領(lǐng)域強(qiáng)調(diào)的是對(duì)社會(huì)公共利益的特別保護(hù)、個(gè)人利益對(duì)社會(huì)公共利益的服從和在公法領(lǐng)域有關(guān)當(dāng)事人之間某種程度的不完全平等。而私法領(lǐng)域則強(qiáng)調(diào)有關(guān)當(dāng)事人之間法律地位的完全平等、對(duì)相關(guān)當(dāng)事人利益的同等保護(hù)。因此，把國際私法界定為公法還是私法，會(huì)直接影響到應(yīng)該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關(guān)法律制度和應(yīng)該在什么樣的原則之下來實(shí)施有關(guān)的國際私法制度這一極為現(xiàn)實(shí)的問題。

至于國際私法到底是公法還是私法的問題，筆者認(rèn)為，主張國際私法是公法，或者主張國際私法同時(shí)具有公法和私法雙重性質(zhì)的學(xué)者，主要是基于以下原因：（1）都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等程序法規(guī)范，而這些程序法規(guī)范屬于公法的范疇；（2）認(rèn)為國際私法中的間接規(guī)范所要解決的是一個(gè)法律的適用問題，或者說是一個(gè)法律的適用范圍或管轄范圍問題，從而具有公法的性質(zhì)；（3）認(rèn)為間接規(guī)范具有程序法的性質(zhì)，從而屬于公法的范疇；（4）基于法學(xué)對(duì)資本主義法學(xué)中“公、私”法劃分的認(rèn)識(shí)，主張社會(huì)主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31)而主張國際私法既不是公法，也不是私法，而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學(xué)者，所強(qiáng)調(diào)的是：國際私法既不是實(shí)體法，又不是程序法，而是“自成體系”的法律適用法這一性質(zhì)。(32)

筆者主張國際私法是私法，是因?yàn)椋菏紫龋瑖H私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權(quán)規(guī)范、外國法院判決的承認(rèn)與執(zhí)行規(guī)范等屬于公法范疇的程序法規(guī)范在內(nèi)。其次，國際私法中的間接規(guī)范是實(shí)體法，從而不存在因?yàn)榘褔H私法規(guī)范界定為程序法而認(rèn)定其具有公法性質(zhì)的情況。最后，國際私法范圍內(nèi)包括間接規(guī)范在內(nèi)的所有法律規(guī)范所調(diào)整的是國際民事關(guān)系這樣一種典型的屬于“私法”調(diào)整的社會(huì)關(guān)系。至于法學(xué)理論對(duì)“公、私”法劃分理論的排斥和否定，在當(dāng)今社會(huì)，顯然已經(jīng)沒有了現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，無須贅述。

筆者最后想強(qiáng)調(diào)的是，既然能夠明確地界定國際私法的私法性質(zhì)，也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質(zhì)，而在已經(jīng)有了公法和私法的明確劃分以后，專門杜撰出一個(gè)“自成體系”的法律概念。

注釋：

①筆者于1981年進(jìn)入武漢大學(xué)法律學(xué)系國際法專業(yè)學(xué)習(xí)，1985—1991年進(jìn)而師承于韓德培先生，專門致力于國際私法的學(xué)習(xí)和研究，受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學(xué)術(shù)態(tài)度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業(yè)來到中山大學(xué)法學(xué)院以后，也一直主要從事國際私法的教學(xué)、研究與實(shí)務(wù)工作。

②如由姚壯、任繼圣合著，中國社會(huì)科學(xué)出版社1981年8月出版的《國際私法基礎(chǔ)》認(rèn)為：“國際私法所調(diào)整的是具有涉外因素的民事法律關(guān)系，簡稱涉外民法關(guān)系”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1983年9月出版的第一本全國性的國際私法統(tǒng)編教材《國際私法》認(rèn)為：“國際私法所調(diào)整的對(duì)象”是“國際民事法律關(guān)系，從一個(gè)國家的角度來說，可以稱之為涉外民事法律關(guān)系”；由李雙元主編，北京大學(xué)出版社1991年9月出版的《國際私法》認(rèn)為：國際私法“是以含有外國因素的民事關(guān)系作為調(diào)整對(duì)象的一個(gè)獨(dú)立的法律部門”，“在國際私法上所稱的民事法律關(guān)系是從廣義上來講的”；由韓德培主編，武漢大學(xué)出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認(rèn)為：“國際私法的調(diào)整對(duì)象就是含有涉外因素的民商事法律關(guān)系，或稱涉外民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系”，由劉仁山主編，中國法制出版社1999年5月出版的《國際私法》認(rèn)為：“國際私法的對(duì)象就是涉外民事法律關(guān)系”；由黃進(jìn)主編，法律出版社1999年9月出版的《國際私法》認(rèn)為：“國際民商事法律關(guān)系是國際私法的調(diào)整對(duì)象”。

③由張仲伯、趙相林主編，中國政法大學(xué)出版社1995年3月出版的《國際私法》同時(shí)認(rèn)為：“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民商事法律關(guān)系，是指在主體、客體和內(nèi)容方面含有一個(gè)或一個(gè)以上的涉外因素的民事法律關(guān)系”；由劉振江、張仲伯、袁成第主編，蘭州大學(xué)出版社1988年8月出版的《國際私法教程》也認(rèn)為：“涉外民事關(guān)系”和“涉外民事法律關(guān)系”“這兩個(gè)概念在內(nèi)涵和外延上沒有任何區(qū)別”。

④參見余先予主編：《簡明國際私法學(xué)》，中央廣播電視大學(xué)出版社1986年版，第2頁；劉振江、張仲伯、袁成等主編：《國際私法教程》，蘭州大學(xué)出版社1988年版，第60頁。

⑤筆者在從事《國際私法學(xué)》這一課程的教學(xué)過程中，經(jīng)常會(huì)遇到學(xué)生對(duì)這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學(xué)參加由教育部組織、韓德培先生主持的全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程《國際私法教學(xué)基本要求》的審定會(huì)時(shí)，筆者曾特別提到這一問題，并得到了當(dāng)時(shí)與會(huì)各位代表的一致認(rèn)同，但非常遺憾的是，當(dāng)筆者拿到教育部正式印發(fā)的《國際私法教學(xué)基本要求》時(shí)，還是原來的表述，即還是主張“國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際民商事法律關(guān)系”。1998年4月，筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學(xué)基本綱要》的審定工作，與到會(huì)的各位代表一致將國際私法的調(diào)整對(duì)象定義為“國際民事關(guān)系”，但同樣非常遺憾的是，根據(jù)這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調(diào)整對(duì)象是國際民事關(guān)系以后，主張“從一個(gè)國家的角度來說，就是涉外民事關(guān)系”，“涉外民事關(guān)系亦稱涉外民事法律關(guān)系”，參見趙相林主編：《國際私法》，法律出版社1999年6月版，第2頁。

⑥筆者在本文中所表述的“民事關(guān)系”實(shí)際上就是“民商事關(guān)系”；而“國際民事關(guān)系”實(shí)際上也就是“國際民商事關(guān)系”。之所以在很多地方?jīng)]有直接使用“民商事關(guān)系”或“國際民商事關(guān)系”這兩個(gè)概念，主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關(guān)系”。

⑦參見前注④，余先予書，第2頁；劉振江等書，第60頁。

⑧因此，才有“在國際私法上一般地講法律關(guān)系，所說的就是作為法的調(diào)整對(duì)象的生活關(guān)系這樣的意義”這樣的認(rèn)識(shí)和主張。

⑨參見謝石松：《再論關(guān)于法的起源觀》，載《法學(xué)評(píng)論》1998年第6期。

⑩參見韓德培主編：《國際私法》，武漢大學(xué)出版社1989年修訂版，第6—8頁；前注④，余先子書，第11—13頁；前注④，劉振江等書，第6—9頁；李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第20—22頁；浦偉良、郭延曦著：《國際私法新論》，立信會(huì)計(jì)出版社1995年版，第7—12頁；韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第6—12頁；姚梅鎮(zhèn)主編：《國際經(jīng)濟(jì)法概論》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第1—18頁；余勁松主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第6—8頁；陳安主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1994年版，第45—49頁等。

(11)不管是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人民商事法律地位的法律規(guī)范中，還是在確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的法律規(guī)范中，都存在直接規(guī)范和間接規(guī)范。所以，將外國人民商事法律地位規(guī)范與直接規(guī)范和間接規(guī)范相提并論的傳統(tǒng)國際私法理論也是不合乎邏輯的。

(12)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的實(shí)體規(guī)范或統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。

(13)即傳統(tǒng)國際私法理論所稱的沖突規(guī)范。

(14)筆者在這里有意避開“實(shí)體規(guī)范”這個(gè)詞的使用，主要是因?yàn)楣P者認(rèn)為沖突規(guī)范也是實(shí)體規(guī)范，如果將實(shí)體規(guī)范與沖突規(guī)范相提并論，就會(huì)發(fā)生沖突規(guī)范不是實(shí)體規(guī)范這樣的邏輯結(jié)果。而事實(shí)上是，國際私法中包含有兩種調(diào)整國際民事關(guān)系當(dāng)事人具體的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范；一種是直接規(guī)范；另一種是間接規(guī)范，即沖突規(guī)范。

(15)即筆者所主張的“國際民事關(guān)系”。

(16)參見謝石松：《國際民事訴訟法學(xué)是一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)部門》，載《法學(xué)評(píng)論》1996年第5期；謝石松：《中國國際法學(xué)科體系之我見》，載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。

(17)參見謝石松：《論國際私法與國際經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系》，載《政法論壇》2001年第2期。

(18)這里所涉及的只是有關(guān)法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，或者說是有關(guān)法律規(guī)范的形成過程，而不是它們的性質(zhì)，更不是它們的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，從淵源上看，說國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法都具有國際法淵源，是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會(huì)普遍認(rèn)可的程序而確定的法律規(guī)范；而說國際私法和國際經(jīng)濟(jì)法都具有國內(nèi)法淵源，是指它們又都具有通過國內(nèi)立法程序和國內(nèi)司法程序所確定的法律規(guī)范。從法律性質(zhì)來看，不管其表現(xiàn)形式如何，這些法律規(guī)范都具有國際法的性質(zhì)。

(19)不過，筆者在這里所指的“國際法”是一個(gè)區(qū)別于傳統(tǒng)國際法學(xué)理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統(tǒng)的國際法學(xué)理論中，一般將國際法等同于國際公法，如法學(xué)教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學(xué)統(tǒng)編教材《國際法》認(rèn)為：“國際法也就是國際‘公’法”；端木正主編的全國高等教育自學(xué)考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明：“國際法，亦稱國際公法，主要是國家之間的法律”。但筆者認(rèn)為，國際法和國際公法應(yīng)該是兩個(gè)完全不同的概念。國際法是相對(duì)于國內(nèi)法而言的一個(gè)法律體系的概念，而國際公法則是國際法體系中一個(gè)相對(duì)于國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法等的部門法的概念。國際法作為一個(gè)法律體系應(yīng)該是調(diào)整含有國際因素的社會(huì)關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，其內(nèi)容包括國際公法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門；而國際法學(xué)則是指由法學(xué)理論中研究這些部門法而形成的各個(gè)相應(yīng)的部門法學(xué)所構(gòu)成的一個(gè)對(duì)應(yīng)于國內(nèi)法學(xué)的法學(xué)體系，其范圍自然應(yīng)包括國際公法學(xué)、國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)、國際私法學(xué)、國際民事訴訟法學(xué)和國際商事仲裁法學(xué)等學(xué)科體系。參見前注(16)，謝石松文。

(20)在國際公法學(xué)界，以王鐵崖先生為代表的不少學(xué)者一直主張國際公法作為一個(gè)部門法是主要調(diào)整國家之間的關(guān)系的有約束力的原則、規(guī)則和規(guī)章、制度的總和，屬于公法性質(zhì)，其中包括國際經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容；而作為一個(gè)法學(xué)部門，國際公法學(xué)則是指研究這些法律、法規(guī)和法律制度的學(xué)科體系，自然也包括國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的內(nèi)容。而在國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)界，以姚梅鎮(zhèn)先生為代表的絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，“國際經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整國際間經(jīng)濟(jì)交往和經(jīng)濟(jì)關(guān)系的各種法律體制和法律規(guī)范”的總稱，是一個(gè)獨(dú)立的法律部門，在法律性質(zhì)上，既有公法的性質(zhì)，又有私法的性質(zhì)，其內(nèi)容主要包括“國際貿(mào)易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經(jīng)濟(jì)組織法等幾個(gè)重要部門”；而“國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)中一門新興的分支學(xué)科，是以研究國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的法律問題及其發(fā)展規(guī)律為主要對(duì)象的一門獨(dú)立的法律學(xué)科”。在國際私法學(xué)界，以韓德培先生為代表的多數(shù)學(xué)者都主張，國際私法是調(diào)整涉外民事關(guān)系的法的部門，主要由沖突規(guī)范和一定范圍內(nèi)的實(shí)體規(guī)范組成，就其法律性質(zhì)而言，屬于一個(gè)既不同于國際公法，又不同于國內(nèi)民法的獨(dú)立的法律部門；而國際私法學(xué)則是以國際私法為其研究對(duì)象的一個(gè)法學(xué)部門。參見王鐵崖主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第486頁；前注⑩，姚梅鎮(zhèn)書，第1—30頁；前注⑩，韓德培書，第1—40頁。

(21)筆者特別反對(duì)在中國已越來越廣泛地融入國際社會(huì)的今天，還使用“涉外”這個(gè)概念；極力主張?jiān)谖覈⒎?、司法以及有關(guān)法學(xué)研究中，都將“涉外”改成“國際”，就像將原來的“對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”改為“中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)”一樣。同時(shí)，筆者認(rèn)為，隨著國內(nèi)市場經(jīng)濟(jì)體制的建立，隨著國內(nèi)市場與國際市場的接軌，隨著我國經(jīng)濟(jì)與整個(gè)國際經(jīng)濟(jì)的融合，應(yīng)將以往的“涉外經(jīng)濟(jì)法”中有關(guān)調(diào)整因國家干預(yù)、控制和管理國際經(jīng)濟(jì)生活而形成的縱向的國際經(jīng)濟(jì)管理關(guān)系的法律規(guī)范納入國際經(jīng)濟(jì)法的范圍，而將其中有關(guān)調(diào)整平等主體之間的國際民商事關(guān)系的法律規(guī)范納入國際私法的范圍。讓“涉外經(jīng)濟(jì)法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。

(22)參見前注⑩，韓德培書，第28—32頁；［日］北脅敏一著：《國際私法—國際關(guān)系法Ⅱ》，姚梅鎮(zhèn)譯，法律出版社1989年版，第6—7頁；梅仲協(xié)著：《國際私法新論》，臺(tái)灣三民書局1980年版，第8—11頁；前注④，余先予書，第13—15頁；前注⑩，李雙元等書，第35—43頁；張仲伯主編：《國際私法》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第25—28頁；前注⑩，浦偉良等書，第17—19頁；前注⑩，韓德培書，第12—16頁；黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第33—39頁；謝石松著：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社1996年版，第210頁；前注(16)，謝石松文。

(23)筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個(gè)概念，因?yàn)樵谶@里，是相對(duì)于國際公法所提出來的一個(gè)概念，所要表述的是區(qū)別于國際公法、調(diào)整含有國際因素的所有社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個(gè)概念來表述國際公法，筆者認(rèn)為，最好是將“國際法”這個(gè)詞區(qū)分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個(gè)方面，即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法，用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。

(24)前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注(22)，梅仲協(xié)書，第8—11頁；前注④，余先予書，第15頁；前注⑩，李雙元等書，第41—42頁；前注(22)，黃進(jìn)書，第34頁。

(25)李雙元教授和金彭年教授認(rèn)為：“國際私法是程序法抑實(shí)體法的爭論，并無多大實(shí)際意義”；黃進(jìn)教授認(rèn)為：國際私法是實(shí)體法還是程序法的問題，“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著：《中國國際私法》，海洋出版社1991年版，第42頁；黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第34頁。

(26)參見前注(22)，謝石松書，第295—298頁。

(27)如1996年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國票據(jù)法》第81條規(guī)定：“本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)的行使，除本章規(guī)定外，適用本法第二章有關(guān)匯票的規(guī)定?！边@就是一條典型的準(zhǔn)用性規(guī)范，它并沒有直接規(guī)定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權(quán)，很顯然，這些行為的具體行使，還必須適用所指定的相關(guān)條款。

(28)參見李雙元、謝石松著：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第73—82頁。

(29)參見前注⑩，韓德培書，第38—39頁；前注(22)，［日］北脅敏一書，第6頁；前注⑩，李雙元等書，第42—43頁；前注(22)，黃進(jìn)書，第34頁。

篇5

加拿大著名學(xué)者W?F?麥凱教授與西班牙的M?西格恩教授在《雙語教育概論》一書的導(dǎo)言中寫道：“就世界范圍而言，雙語教育對(duì)加強(qiáng)各民族相互理解是我們所能夠做的最有價(jià)值的貢獻(xiàn)；就國家范圍而言，它是促進(jìn)各個(gè)種族群體和少數(shù)民族和平共處的最佳途徑。無論開展雙語教學(xué)的代價(jià)多么昂貴，總比不能開展雙語教學(xué)所要付出的社會(huì)代價(jià)低廉得多?！盵1]從某程度上來說，國際經(jīng)濟(jì)的交往過程本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)、法律規(guī)則的運(yùn)作過程，未來社會(huì)法學(xué)人才的競爭歸根結(jié)底是國際法人才的競爭。因此在法學(xué)教育過程中實(shí)施雙語教學(xué)模式改革具有經(jīng)濟(jì)與法律的雙重意義。法學(xué)專業(yè)課雙語教學(xué)應(yīng)該如何開展才能收到預(yù)期的教學(xué)效果，這是法學(xué)教育者必須思考的問題。

一、法學(xué)雙語教學(xué)的涵義

所謂雙語教學(xué)，通常的理解是指在非外語類課程①（指公共課程和專業(yè)課程）的教學(xué)過程中應(yīng)用母語和第二語言授課的一種教學(xué)模式，既包括教師應(yīng)用兩種語言講授，也包括師生應(yīng)用兩種語言交流。因此在我國，法學(xué)雙語教學(xué)簡單說就是用漢語和外語兩種語言講授法學(xué)課程的教學(xué)模式。但雙語教學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)是什么，教育主管部門并沒有給出一個(gè)明確的說法。筆者認(rèn)為，法學(xué)雙語教學(xué)至少應(yīng)當(dāng)具備以下幾個(gè)條件：（1）教材為外語教材或雙語教材；（2）課堂講授的語言為漢語和外語，其中外語授課的課時(shí)應(yīng)占到該門課程課時(shí)的50%以上（含50%）；（3）課程的考核（即出題和作答）也要使用漢語和外語兩種語言，其中用外語作答的試題要占到試題分值的50%以上（含50%）；（4）該教學(xué)模式的目的是在學(xué)生掌握法學(xué)專業(yè)知識(shí)的基礎(chǔ)上，提高學(xué)生使用外語從事法律工作的能力，以適應(yīng)我國對(duì)外經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展需要。當(dāng)然，如果完全使用外語教材，課堂講授和考核完全使用外語的，就是外語教學(xué)，它是雙語教學(xué)的高級(jí)形式和最終目標(biāo)。

目前，在我國各個(gè)高校開展法學(xué)雙語教學(xué)的過程中，人們對(duì)雙語教學(xué)的理解不盡一致，甚至還存在一些“誤區(qū)”，需要引起足夠的重視。

1.法學(xué)雙語教學(xué)不能替代法律外語課程。法律外語是一門專門用途語言，在西方國家被稱為法的語言，指表述法律科學(xué)概念以及訴訟或非訴訟法律事務(wù)時(shí)所用的英語或其他語種的部分用語（如法語、拉丁語）。其作為一種“不同于一般語言的具有權(quán)威性和約束力的法律載體”，是普通人向法律職業(yè)人轉(zhuǎn)變必須具備的語言工具，如果不進(jìn)行專門的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練是難以掌握其中奧妙的。[2]雙語課程和專業(yè)外語課程是不能相互替代的。法律外語課程側(cè)重法律語言的學(xué)習(xí)，目的是提高學(xué)生在法律領(lǐng)域駕馭語言的能力；而法學(xué)雙語課程的主要目標(biāo)不是語言而是法學(xué)的某個(gè)專業(yè)領(lǐng)域，是將兩種語言（漢語和外語）作為教學(xué)用語言，將外語作為獲取知識(shí)的一種手段，而不是目的。另外，法律外語課程與法學(xué)雙語教學(xué)課程的區(qū)別還在于，法律外語課程傳播的法律知識(shí)和法律信息是西方的法律知識(shí)和法律信息，而法學(xué)雙語教學(xué)課程講授的主要是中國的法律知識(shí)。②

當(dāng)然，即使法律外語課程同時(shí)兼有向?qū)W生傳播法律知識(shí)的作用，法律外語課程還是以法律語言的學(xué)習(xí)和掌握為自己的主要目標(biāo)。這并不是說法律外語教學(xué)不重要。在課程體系中，它應(yīng)該占據(jù)基礎(chǔ)性的地位，作為以后專業(yè)課雙語教學(xué)的基礎(chǔ)。因?yàn)榉▽W(xué)專業(yè)課程的雙語教學(xué)并不是生硬地將中國法律的內(nèi)容翻譯成外語，而是要用外國法中的恰當(dāng)詞匯來表達(dá)相應(yīng)的中國法律的概念和內(nèi)容。

2.法學(xué)雙語教學(xué)不是簡單地以外語講授幾門中國的法律課程，更不應(yīng)是過多過細(xì)地對(duì)英美法系國家法學(xué)理論和司法的介紹。作為一種全新的人才培養(yǎng)模式，雙語教學(xué)無論在人才培養(yǎng)目標(biāo)還是在整個(gè)教學(xué)體系上，都不同于傳統(tǒng)教學(xué)模式。那種以外語講授幾門中國的法律課程的作法，是對(duì)其的簡單化和庸俗化，不是真正意義上的雙語教學(xué)。由于課堂教學(xué)受到學(xué)時(shí)的限制，大量介紹英美法系國家法學(xué)理論也只會(huì)本末倒置。事實(shí)上，法學(xué)雙語教學(xué)應(yīng)當(dāng)是一種全新的法律人才培養(yǎng)模式。因此，法學(xué)專業(yè)課雙語教學(xué)要取得良好的教學(xué)效果，就需要從教學(xué)目標(biāo)與定位，課程確定，教學(xué)模式、教學(xué)方法和考核方法改革，教材建設(shè)，師資培養(yǎng)等方面入手，探索自身規(guī)律，形成良性機(jī)制。

二、法學(xué)雙語教學(xué)的目標(biāo)與定位

法學(xué)雙語教學(xué)的特點(diǎn)體現(xiàn)在法學(xué)學(xué)科內(nèi)容的學(xué)習(xí)和外語語言的運(yùn)用這二者的關(guān)系方面。法學(xué)學(xué)科內(nèi)容的學(xué)習(xí)和外語語言的運(yùn)用是法學(xué)教學(xué)過程的兩個(gè)主要方面，但就二者的關(guān)系而言，要強(qiáng)調(diào)的是，法學(xué)雙語教學(xué)的主要目標(biāo)應(yīng)是法學(xué)學(xué)科內(nèi)容的學(xué)習(xí)，外語是用來傳達(dá)法學(xué)學(xué)科內(nèi)容的媒介。確切地說，法學(xué)雙語教學(xué)是通過英外語這一語言介質(zhì)進(jìn)行法學(xué)專業(yè)內(nèi)容的教學(xué)。它的最終目標(biāo)是使學(xué)生掌握法學(xué)專業(yè)學(xué)科的知識(shí)，其傳播途徑是外語。圍繞掌握法學(xué)專業(yè)知識(shí)和提高外語語言技能兩個(gè)目標(biāo)開展雙語教學(xué)，對(duì)學(xué)習(xí)者而言是“通過外語學(xué)習(xí)法學(xué)學(xué)科知識(shí)”，對(duì)教師而言是“通過外語教授法學(xué)學(xué)科知識(shí)”。

因此，在定位上，法學(xué)雙語教學(xué)是用兩種語言作為教學(xué)媒介語，通過講授法學(xué)知識(shí)使學(xué)生達(dá)到掌握該專業(yè)知識(shí)和提高外語運(yùn)用能力的目的。法學(xué)專業(yè)雙語教學(xué)，它的最終目的應(yīng)服務(wù)于法學(xué)專業(yè)本科教學(xué)計(jì)劃和教學(xué)目的的實(shí)現(xiàn)。法學(xué)雙語教學(xué)應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于法學(xué)知識(shí)的傳授和學(xué)習(xí)，外語則是作為輔助工具存在的。當(dāng)然，通過法學(xué)雙語教學(xué)，提高學(xué)生的外語運(yùn)用能力也是這個(gè)過程帶來的一個(gè)良好結(jié)果。或許有人就認(rèn)為當(dāng)初教育部要求開展雙語教學(xué)或者外語教學(xué)的初衷之一是為了提高學(xué)生將外語運(yùn)用于專業(yè)領(lǐng)域的能力，但我們要知道，通過雙語教學(xué)提高學(xué)生外語運(yùn)用能力不是靠學(xué)習(xí)外語得來的，事實(shí)上是在專業(yè)學(xué)習(xí)的過程中因?yàn)槭褂猛庹Z而提供了一個(gè)運(yùn)用外語的環(huán)境和機(jī)會(huì)，而學(xué)生無論是外語的學(xué)習(xí)還是專業(yè)外語的學(xué)習(xí)都是通過大學(xué)公共外語課程和專業(yè)外語課程取得的。因此，法學(xué)雙語教學(xué)教的是法學(xué)專業(yè)知識(shí)，而不是外語知識(shí)。當(dāng)然，學(xué)生通過這個(gè)教和學(xué)的過程學(xué)到了外語知識(shí)、提高了外語實(shí)踐能力，這與法學(xué)雙語教學(xué)的主要目標(biāo)并不矛盾。

三、法學(xué)雙語教學(xué)的課程設(shè)置

法學(xué)雙語課程既涉及法學(xué)專業(yè)知識(shí)，又有較高的外語要求。對(duì)教師與學(xué)生而言，都有較大的難度。這樣一來，課程設(shè)置就顯得非常重要。在課程設(shè)置的問題上，我們必須服從法學(xué)專業(yè)教學(xué)的目的與定位。法學(xué)雙語教學(xué)的目的首先是更快更好地吸收最新的法學(xué)專業(yè)知識(shí)，其次才是提高外語水平，不能喧賓奪主。雙語教學(xué)不是語言課，不能以降低法學(xué)教育的質(zhì)量為代價(jià)，因此要實(shí)事求是，不能盲目追求雙語課程數(shù)量的指標(biāo)，不適宜用外語教授的課程，堅(jiān)決不搞雙語教學(xué)。筆者認(rèn)為，法學(xué)雙語教學(xué)在課程設(shè)置上要遵循以下原則。

1.法學(xué)專業(yè)雙語教學(xué)應(yīng)當(dāng)定位于法學(xué)專業(yè)課程，而非法學(xué)基礎(chǔ)課程的學(xué)習(xí)；[3]法學(xué)專業(yè)課程中采用雙語教學(xué)的也主要應(yīng)為專業(yè)核心課程以外的課程。法學(xué)基礎(chǔ)課程和專業(yè)核心課程多為體系宏大、分支眾多、理論難度較大、本民族文化性較強(qiáng)的課程。因此，對(duì)于這些課程，用外語授課遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有母語授課的效率高。筆者認(rèn)為，教育部規(guī)定的十四門法學(xué)專業(yè)核心課程中，中國法制史、法理學(xué)、憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、行政法與行政訴訟法、經(jīng)濟(jì)法總論等課程都不適宜采用雙語教學(xué)。

2.法學(xué)雙語教學(xué)應(yīng)優(yōu)先選擇世界范圍內(nèi)趨同性較強(qiáng)以及中外理論相近且聯(lián)系越來越密切或者說與國際密切聯(lián)系的課程。[4]這類課程包括十四門核心課程中的國際法、國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，還包括國際貿(mào)易法、國際貨物買賣法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、WTO規(guī)則、海商法、證券法、公司法、環(huán)境法、仲裁法等課程。這些課程要么與國際規(guī)則、國際條約和國際慣例密切相關(guān)，比如帶“國”字頭的課程和WTO規(guī)則；要么各國在這些領(lǐng)域的立法趨于統(tǒng)一，比如商法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、海商法、證券法、公司法、環(huán)境法、仲裁法等課程。前一類課程的法律淵源包括國際條約和國際慣例，這些國際條約和國際慣例的正式文本大多是外語，涉及的相關(guān)術(shù)語、國際原則及相關(guān)理論多以外語為原始載體，都來源于外語國家的基本原則，所以用外語傳授該部分知識(shí)比翻譯成漢語后的內(nèi)容會(huì)更準(zhǔn)確，有助于學(xué)生掌握第一手的相關(guān)專業(yè)資料。[5]因此這類課程非常適宜雙語教學(xué)。后一類課程的國際化程度比較高，不僅兩大法系在這些方面的立法趨同，而且我國在這方面的立法也是借鑒英美法系國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，故用外語傳授比較合適。

3.雙語教學(xué)的課程應(yīng)是對(duì)我國現(xiàn)有薄弱環(huán)節(jié)和空白領(lǐng)域的有效填補(bǔ)，故法學(xué)專業(yè)雙語教學(xué)也應(yīng)優(yōu)先考慮我國立法較少、研究不發(fā)達(dá)、有必要借鑒國外立法和司法經(jīng)驗(yàn)的課程。比如英美合同法、英美侵權(quán)法、英美法等西方比較發(fā)達(dá)的課程；外國法制史、西方法律思想、羅馬法等以西方史料為基礎(chǔ)的課程等。

除了上述提到的課程以外，對(duì)于各大部門法中的其他一些具體課程，筆者認(rèn)為也可根據(jù)上述原則來判斷其是否適宜雙語教學(xué)。比如，合同法、侵權(quán)責(zé)任法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、社會(huì)保障法等中外理論聯(lián)系緊密且具有世界趨同性的課程比較適宜雙語教學(xué)，而物權(quán)法、婚姻法、金融法、稅法、勞動(dòng)法等在制度上和體系上具有較強(qiáng)的中國特色，故不適宜雙語教學(xué)。

四、法學(xué)雙語教學(xué)的教學(xué)模式

（一）法學(xué)雙語教學(xué)的模式

筆者認(rèn)為，法學(xué)雙語教學(xué)的模式應(yīng)為教師交替使用外語與漢語進(jìn)行授課，學(xué)生使用外語與漢語兩種語言進(jìn)行雙語思維。其具體內(nèi)涵如下：

首先，從教學(xué)層次上來說，法學(xué)雙語教學(xué)應(yīng)當(dāng)在掌握一定的法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)、并且具有較高外語水平的學(xué)生中開展。因此，法學(xué)雙語教學(xué)應(yīng)當(dāng)在本科三、四年級(jí)的學(xué)生中開展。本科一、二年級(jí)學(xué)生沒有法學(xué)理論基礎(chǔ)，且外語的聽、說、讀、寫能力還需經(jīng)過大學(xué)階段的磨練才能適應(yīng)外語授課和外語思維的模式，故在本科一、二年級(jí)進(jìn)行雙語教學(xué)不很合適，學(xué)生很難理解相關(guān)法律知識(shí)，教學(xué)效果比較差。

其次，從教學(xué)內(nèi)容上講，雖然要求教師使用外語授課的比例要達(dá)到課程內(nèi)容的50%以上，但必須注意的是，對(duì)于那些屬于本門課程的核心理論以及其他一些深厚的理論問題、邏輯性強(qiáng)的分析、中國特有的制度等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)用中文講授，而一些基本概念、基礎(chǔ)知識(shí)、全世界通用的理論問題、西方國家特有的制度、案例分析等內(nèi)容應(yīng)當(dāng)用英文講授。由于課時(shí)受到局限，中英文講授的內(nèi)容應(yīng)盡量不重復(fù)。這樣，既能鍛煉學(xué)生用外語思維的能力，又能讓學(xué)生掌握本門課程的核心問題和關(guān)鍵問題。

（二）法學(xué)雙語教學(xué)的教學(xué)方法

法學(xué)雙語教學(xué)要求改變一直以來形成的以教師為主導(dǎo)的“填鴨式”的教學(xué)方式，增加課堂上師生之間的互動(dòng)，實(shí)現(xiàn)教學(xué)相長。首先，雙語教學(xué)教師須運(yùn)用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與多媒體，實(shí)現(xiàn)多媒體教學(xué)。教師制作多媒體課件，寫出重點(diǎn)內(nèi)容的外文表述，再用一些圖片和視頻資料，增加課件的直觀性，使學(xué)生能夠較快理解和掌握所學(xué)內(nèi)容。其次，法學(xué)雙語教學(xué)應(yīng)加大學(xué)生的課外閱讀量。閱讀材料除了國內(nèi)能購買到的外文原版書籍以外，主要應(yīng)依賴教師通過互聯(lián)網(wǎng)或其他方式搜集到的外文資料。任課教師可根據(jù)教學(xué)進(jìn)度布置學(xué)生閱讀相關(guān)內(nèi)容，教師在課堂講授時(shí)可向?qū)W生提問相關(guān)內(nèi)容或者根據(jù)閱讀材料布置作業(yè)讓學(xué)生完成。最后，進(jìn)行互動(dòng)式的課堂教學(xué)時(shí)可運(yùn)用討論課、案例分析課、影視課等形式。無論是哪種形式，都應(yīng)使用外語，并事先由授課教師將任務(wù)布置下去，在課堂上學(xué)生要充分表達(dá)自己的觀點(diǎn)，最后由教師作出點(diǎn)評(píng)。

由于法學(xué)雙語教學(xué)實(shí)行互動(dòng)式的教學(xué)方式，故法學(xué)雙語教學(xué)應(yīng)實(shí)行小班教學(xué)，小班教學(xué)以40人左右為宜。為了保證雙語教學(xué)的效果，要求學(xué)生必須具備一定的外語水平，故法學(xué)雙語教學(xué)一定不能強(qiáng)制性地要求所有學(xué)生參加，而是應(yīng)在設(shè)定一定語言和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，由學(xué)生根據(jù)自己的興趣選擇組成雙語教學(xué)班。目前國內(nèi)多數(shù)高校均實(shí)行學(xué)分制，且一門課程有兩個(gè)以上的任課教師可供學(xué)生選擇，這就為雙語教學(xué)的實(shí)施創(chuàng)造了條件。

（三）法學(xué)雙語教學(xué)的考核方法

法學(xué)雙語教學(xué)的考核應(yīng)吸收西方先進(jìn)國家的經(jīng)驗(yàn)，淡化閉卷考試，靈活運(yùn)用口試、筆試、開卷、閉卷等多樣化的考試方式，尤其是應(yīng)將學(xué)生平時(shí)在課堂上的發(fā)言次數(shù)和質(zhì)量納入最終的成績評(píng)定之中。具體來說，法學(xué)雙語教學(xué)的課程考核分平時(shí)考核和期末考核兩部分，平時(shí)考核成績應(yīng)為主要考核指標(biāo)，占總成績的60%，期末考核可作為輔助考核指標(biāo)。平時(shí)考核的指標(biāo)可以是出勤情況、課堂發(fā)言成績、平時(shí)作業(yè)成績等；期末考核建議開卷，以外語題目作答為主，也可適當(dāng)增加口試的內(nèi)容?？己藨?yīng)以考查學(xué)生雙語應(yīng)用與專業(yè)知識(shí)應(yīng)用能力為主要目標(biāo)。如果可能，應(yīng)盡量設(shè)計(jì)案例，以考查學(xué)生解決實(shí)際問題的能力。[6]

五、開展法學(xué)雙語教學(xué)亟需解決的問題

（一）加快法學(xué)雙語教學(xué)的教材建設(shè)進(jìn)程

目前，各個(gè)高校開展法學(xué)雙語教學(xué)的困難之一在于雙語教學(xué)的教材短缺。從上述法學(xué)雙語教學(xué)的內(nèi)涵敘述我們知道，要想稱之為雙語教學(xué)，應(yīng)當(dāng)使用外文原版教材或者雙語教材。但是，在適宜進(jìn)行雙語教學(xué)的法學(xué)專業(yè)課程中，除了“國”字頭的這類以國際條約和國際慣例為主要內(nèi)容的課程（包括WTO規(guī)則）和英美合同法、英美侵權(quán)法、英美法、外國法制史、西方法律思想等這類純粹介紹外國法制度的課程容易找到比較合適的外文原版教材以外，其他法學(xué)雙語教學(xué)課程因?yàn)橹形鞣椒芍贫群腕w系的不同，外文教材缺乏對(duì)中國問題的系統(tǒng)論述，其內(nèi)容不完全適應(yīng)中國國情等原因，并不適宜使用外文原版教材。因此，對(duì)于這些法學(xué)雙語教學(xué)課程，組織有關(guān)專家編寫雙語教材就顯得非常必要。筆者對(duì)法學(xué)課程雙語教材的建設(shè)提出以下建議：

（1）建議將法學(xué)雙語教材的建設(shè)納入一定層次的規(guī)劃教材建設(shè)體系之中，并組織全國的力量編寫雙語教材。編寫法學(xué)雙語教材的專家首先應(yīng)為某個(gè)法學(xué)學(xué)科領(lǐng)域的專家，外語水平高，有出國留學(xué)的經(jīng)歷或者有法學(xué)雙語教學(xué)的實(shí)踐經(jīng)歷等。

（2）雙語教材絕對(duì)不是對(duì)中文教材的翻譯，而應(yīng)盡量在綜合多本外文原版教材的基礎(chǔ)上，通過節(jié)選和編輯，盡量保持原版教材的原汁原味，同時(shí)使內(nèi)容符合中國的教學(xué)習(xí)慣和要求。當(dāng)然，其前提是與有關(guān)國外出版社和作者達(dá)成協(xié)議，不侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

（3）專家在編寫教材的同時(shí)，還應(yīng)列出一些參考書目，指導(dǎo)國內(nèi)出版社出版這些書目的影印本，以供任課教師作為學(xué)生的閱讀書目選用――因?yàn)榉▽W(xué)雙語教學(xué)僅靠閱讀教材是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

（二）加大法學(xué)雙語教學(xué)的師資培養(yǎng)力度

目前，法學(xué)雙語教學(xué)的另外一個(gè)困難就是師資缺乏。法學(xué)雙語教學(xué)的師資培養(yǎng)和建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，不可能一蹴而就，應(yīng)該有步驟、有計(jì)劃地進(jìn)行，采用自己培養(yǎng)和引進(jìn)相結(jié)合，國內(nèi)培訓(xùn)和國外培訓(xùn)相結(jié)合，短期培訓(xùn)和長期培訓(xùn)相結(jié)合的培養(yǎng)模式。

首先，應(yīng)將雙語教學(xué)的師資培養(yǎng)納入各地或各高校的五年發(fā)展規(guī)劃，只有這樣才能保證法學(xué)雙語教學(xué)師資的培養(yǎng)有計(jì)劃地進(jìn)行。

其次，法學(xué)雙語教學(xué)師資的培養(yǎng)應(yīng)當(dāng)是自己培養(yǎng)和引進(jìn)相結(jié)合，根據(jù)各高校不同的情況有所側(cè)重。比如，筆者所在的山西財(cái)經(jīng)大學(xué)，因?yàn)榈靥巸?nèi)陸省份，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平較低，因此在引進(jìn)師資上困難較大，故山西財(cái)經(jīng)大學(xué)的法學(xué)雙語教學(xué)培養(yǎng)應(yīng)以培養(yǎng)現(xiàn)有師資為主、引進(jìn)師資為輔。在引進(jìn)師資時(shí)，引進(jìn)對(duì)象應(yīng)為本專業(yè)的歸國留學(xué)人員。他們既有扎實(shí)的專業(yè)知識(shí)，又有較高的英語水平，可以很好地勝任雙語教學(xué)工作。自己培養(yǎng)主要指高?，F(xiàn)有師資中雙語教學(xué)師資的培養(yǎng)，也可稱為轉(zhuǎn)崗教師培訓(xùn)。這主要有兩種途徑：一種是把英語基礎(chǔ)好的學(xué)科教師培養(yǎng)成雙語教師，另一種是把英語教師培養(yǎng)成雙語教師。由于法學(xué)雙語教學(xué)的主要目標(biāo)是讓學(xué)生獲得學(xué)科知識(shí)，因此筆者認(rèn)為第一種途徑應(yīng)為培養(yǎng)的重點(diǎn)?，F(xiàn)在，各高校的新進(jìn)教師至少為碩士以上，具有出國留學(xué)背景的新進(jìn)教師所占比例也越來越多，這些新進(jìn)教師的外語基礎(chǔ)普遍較好，有些外語水平還比較高。這些均為高校雙語教學(xué)的師資建設(shè)創(chuàng)造了良好的條件。因此，各高校應(yīng)當(dāng)在法學(xué)專業(yè)教師中選取那些具有碩士、博士學(xué)歷或者具有出國留學(xué)背景的教師作為雙語教學(xué)師資培養(yǎng)的重點(diǎn)。當(dāng)然，外語教師如果有興趣，也可以鼓勵(lì)他們攻讀法學(xué)學(xué)科的碩士或博士，畢業(yè)以后從事雙語教學(xué)。

再次，法學(xué)雙語教學(xué)師資的培訓(xùn)應(yīng)當(dāng)國內(nèi)培訓(xùn)和國外培訓(xùn)相結(jié)合，短期培訓(xùn)和長期培訓(xùn)相結(jié)合。對(duì)于轉(zhuǎn)崗教師的培訓(xùn)，一個(gè)是國內(nèi)培訓(xùn)，一個(gè)是國外培訓(xùn)。國內(nèi)培訓(xùn)主要培訓(xùn)教師的外語水平和雙語教學(xué)的教學(xué)方式和教學(xué)技能。外語水平的培訓(xùn)是長期培訓(xùn)，教學(xué)方法和技能的培訓(xùn)是短期培訓(xùn)。外語水平的培訓(xùn)是培訓(xùn)的重點(diǎn)，又分兩種：一種是在職在崗培訓(xùn)，即高校利用晚上和周末時(shí)間對(duì)這些潛在的雙語教學(xué)師資進(jìn)行長期的語言培訓(xùn)，這種方式適用于那些外語程度比較高的教師；另一種是脫崗集中培訓(xùn)，比如到某個(gè)語言大學(xué)集中、強(qiáng)化培訓(xùn)三到六個(gè)月，這種方式適用于需要短期提高外語水平的教師。當(dāng)然，也可鼓勵(lì)單個(gè)教師脫產(chǎn)半年或一年去語言大學(xué)進(jìn)修。國外培訓(xùn)主要是指教師進(jìn)修主講的雙語課程。這個(gè)階段非常關(guān)鍵，只有完成了國外階段的培訓(xùn)，轉(zhuǎn)崗教師的培訓(xùn)才算完成。國外培訓(xùn)一定要放到國內(nèi)培訓(xùn)完成以后，而且必須是去國外的大學(xué)進(jìn)修主講的雙語課程，而不是簡單的培訓(xùn)語言。到國外大學(xué)進(jìn)修主講課程，一方面鍛煉和實(shí)踐了語言，另一方面，學(xué)到了本學(xué)科本課程最前沿的研究成果，學(xué)到了西方先進(jìn)的教學(xué)方法和理念，掌握了本課程本學(xué)科的專業(yè)英語。這些都是國內(nèi)的語言培訓(xùn)根本達(dá)不到的。因此，國外大學(xué)課程的進(jìn)修在雙語教學(xué)師資培養(yǎng)中占據(jù)著重要的地位。

綜上所述，各高校一定要準(zhǔn)確定位法學(xué)雙語教學(xué)的目標(biāo)，科學(xué)設(shè)置雙語教學(xué)課程，改革教學(xué)模式與方法，選擇適當(dāng)?shù)碾p語教學(xué)教材，培養(yǎng)優(yōu)秀的雙語教學(xué)教師，讓雙語教學(xué)發(fā)揮其應(yīng)有的作用，以滿足我國不斷增長的國際型法學(xué)人才的需求。

注釋：

① 事實(shí)上，筆者認(rèn)為外語類課程也存在著雙語教學(xué)的問題。也就是說，外語類課程，也存在用外語講還是漢語講的問題。但因?yàn)榕c本文的題目無關(guān)，所以在此不做詳細(xì)探討。

② 法學(xué)雙語教學(xué)的有些課程也是對(duì)國際或外國法律制度和法律知識(shí)的介紹和學(xué)習(xí)，但這只是法學(xué)教育中的一小部分，并且應(yīng)當(dāng)服從和服務(wù)于中國法律的學(xué)習(xí)。

參考文獻(xiàn)：

[1] W?F?麥凱，M?西格恩.雙語教育概論[M].嚴(yán)正，柳秀峰譯.北京：光明日報(bào)出版社，1989.

[2] 劉漢霞，孫鈺明.論法律英語在法學(xué)專業(yè)雙語教學(xué)中的重要作用[J].高教探索，2007（S1）：123.

[3] 駱裴婭.法學(xué)專業(yè)雙語教學(xué)探析[J].知識(shí)經(jīng)濟(jì)，2009（4）：137.

篇6

Abstract:Whileorgantransplantationconducestorecoveryoftheinjuredorsickman’shealth,italsotriggersoffsomeissuesincriminallaw,onwhichheateddebatesareprovokedinlawcirclesallovertheworld.Consequently,statutesprohibitingsellinghumanorgansorcompulsorilymovingother’sorgansareenacted,which,tosomeextent,ishelpfultothemaintenanceofworldwideorderoflifeethics.InrecentChina,organtransplantationengineeringhasacquiredsubstantialaccomplishment.However,nospecificprovisionpertainingtothecriminalliabilityarisingoutoforgantransplantationhaseverbeenincorporated.Therefore,itisnecessaryforustosupplementprovisionsspecifyingillegalorgantransplantationandrelevantsanctionstotheCriminalAct.

KeyWords:crime;organtransplantation;criminalliability

器官移植是20世紀(jì)生物醫(yī)學(xué)工程領(lǐng)域具有劃時(shí)代意義的技術(shù)，是人類改變傳統(tǒng)的藥物治療方式而使傷病器官恢復(fù)功能的一種新型醫(yī)療模式，它給醫(yī)學(xué)領(lǐng)域帶來了革命性的變化?！霸诨蛑委?、人工生殖和器官移植三大領(lǐng)域中，器官移植的醫(yī)學(xué)和法律實(shí)踐最為成熟，取得了舉世公認(rèn)的重大進(jìn)展?！保?］但是，因器官移植而引發(fā)的倫理和法律問題也最為復(fù)雜，有關(guān)刑事法律方面的問題自然也在其中。

一、器官移植及其對(duì)刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植（organtransplantation）是指摘取捐獻(xiàn)人具有特定功能的器官（也包括某些組織）的全部或者部分，將其植入接受人身體內(nèi)以代替病損器官（或組織）的過程。在器官移植中，提供器官的一方被稱為供體（或供者），而接受器官的一方則被稱為受體（或受者）。在醫(yī)學(xué)上，根據(jù)供體器官來源的不同，可以將器官移植分為四種：一是異種移植，也稱跨種移植，就是將一種生物的器官移植到另外一種生物上，如將猴子的心臟移植到狗的身體內(nèi)、將狒狒的腎臟移植到人體內(nèi)等；二是同種自體移植，簡稱自體移植，即將同一生物個(gè)體某一部位的器官移植到該個(gè)體的另一部位上，如將人頭部的皮膚移植到胸部；三是同種異體移植，即將同一種生物某一個(gè)體的器官移植到該種生物中的另外一個(gè)個(gè)體身上，如將張三的心臟移植到李四身上；四是人造機(jī)械器官移植，即用人造的機(jī)械器官作為供體器官，將其移植到受者身上。當(dāng)前，“由于自體移植和異種移植不涉及供體權(quán)利的轉(zhuǎn)移，一般不發(fā)生法律問題”［2］，發(fā)生刑事責(zé)任問題的可能性就更小。人造機(jī)械器官移植則由于更多地關(guān)涉供者的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而較少涉及其人身權(quán)利，因而也極少產(chǎn)生刑事責(zé)任方面的問題，因此，我們這里所探討的器官移植主要是指同種異體移植。

（一）器官移植的歷史及現(xiàn)狀

人體器官移植一直是人類長久以來的夢想。這一點(diǎn)，無論是在西方的神話傳說中，還是在我國古代的神話故事中，都不難得到印證。早在公元前600年，古印度就有外科醫(yī)師用從病人本人手臂上取下的皮膚來重整鼻子的傳說，這種植皮術(shù)實(shí)際上是一種自體組織移植技術(shù)，它及此后的異體組織移植術(shù)成為今天異體器官移植手術(shù)的先驅(qū)。而我國也在約公元前430年就有了神醫(yī)扁鵲為兩人互換心臟以治病的傳說。公元1世紀(jì)初，西方還流傳有圣徒Cosmos和Domian把一名埃塞俄比亞死人的腿移植到一個(gè)白人身上的說法。但上述傳說未能得到科學(xué)的印證，它們

更多地是反映了人類關(guān)于器官移植的美好愿望。近代移植實(shí)驗(yàn)開始于18世紀(jì)后期，有實(shí)驗(yàn)外科之父之稱的Hunter醫(yī)生在人身上成功地替換了前磨牙［3］。但器官移植真正得到認(rèn)真研究并被實(shí)用化則是20世紀(jì)之后的事情。1902年，法國科學(xué)家卡雷爾（A·Carrl）和古斯里（C·Guthrie）發(fā)明了血管縫合技術(shù)，奠定了器官移植臨床應(yīng)用的基礎(chǔ)。1936年，前蘇聯(lián)科學(xué)家沃羅諾伊（Voronoy）為一位尿毒癥患者進(jìn)行了最早的同種腎移植，但由于對(duì)免疫排斥機(jī)理一無所知而未采取任何免疫抑制措施，使得病人在術(shù)后僅存活了48小時(shí)即死去。之后，先后又有多位科學(xué)家進(jìn)行了包括腎移植、皮膚移植等在內(nèi)的多起器官移植，但均因在今天看起來十分清楚的免疫排斥問題而未能獲得成功，“移植外科學(xué)因此而步入了黑暗的緩慢發(fā)展時(shí)期”［4］。

1940年代，皮特·梅達(dá)爾（PeterMedawar）在其同事弗蘭克·伯內(nèi)特（SirFrankBurnet）的幫助下，解釋了免疫系統(tǒng)發(fā)現(xiàn)及排斥外來組織的原理，為移植免疫學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，也使科學(xué)家們找到了以往器官移植屢屢失敗的根源所在。在此基礎(chǔ)上，1954年，美國科學(xué)家莫里（Murray）在一對(duì)雙胞胎之間成功地實(shí)施了人類歷史上第一例有長期存活功能的腎移植手術(shù)，開啟了人類器官移植的先河。1955年，修穆（Hume）在腎移植手術(shù)中使用了類固醇激素，使同種腎移植獲得了新的進(jìn)展。1959年，莫里和法國科學(xué)家哈姆伯格（Hamburger）各自采用給予腎臟移植的患者全身大劑量放射線照射以抑制異體排斥反應(yīng)的方法，使非同卵雙胞胎間的腎移植手術(shù)也獲得成功。1960年代之后，醫(yī)學(xué)界又陸續(xù)開展了包括肝移植、肺移植、心臟移植、小腸移植、胰腺移植等在內(nèi)的各種同種器官移植。1978年，新一代免疫抑制劑環(huán)孢素問世，使臨床同種器官移植的效果迅速提高。1990年代以后，移植學(xué)出現(xiàn)突破性進(jìn)展，存活率、移植數(shù)目、開展器官移植的單位數(shù)量等都大幅增長，器官移植正日益成為常規(guī)手術(shù)?，F(xiàn)在，器官移植作為一種綜合性的醫(yī)療手段，在各國都得到了普遍應(yīng)用。

（二）器官移植對(duì)現(xiàn)代刑法帶來的挑戰(zhàn)

器官移植技術(shù)的日益成熟及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，為身患器質(zhì)性疾病的病人恢復(fù)健康乃至延長生命帶來了福音。器官移植極大地改進(jìn)了傳統(tǒng)的藥物治療方法，大大提高了病體的存活率與個(gè)體生命的質(zhì)量，使越來越多的人看到了重獲健康的希望。據(jù)了解，目前全球每年都有近7萬人接受器官移植，許多人的生命在凋零之際因此而得以重生并再現(xiàn)生命的光彩［5］。但毋庸置疑，該技術(shù)的發(fā)展也引發(fā)了諸多倫理與法律問題，對(duì)當(dāng)代法學(xué)理論與法律實(shí)踐帶來了挑戰(zhàn)，其中包括對(duì)現(xiàn)代刑法理論與實(shí)踐的挑戰(zhàn)。器官移植中的很多問題都對(duì)傳統(tǒng)刑法理論與制度帶來了挑戰(zhàn)。例如，在活體器官移植中，醫(yī)生摘取供體器官的行為是否構(gòu)成傷害罪？被害人的承諾可否作為免除醫(yī)生承擔(dān)刑事責(zé)任的理由？在尸體器官移植中，死者家屬違背死者意愿而出賣其尸體器官的行為是否構(gòu)成犯罪？醫(yī)生在未履行告知義務(wù)的情況下擅自利用他人尸體器官用于移植是否構(gòu)成“盜竊、侮辱尸體罪”？……這些都是器官移植給現(xiàn)代刑事責(zé)任理論與制度帶來的挑戰(zhàn)。

器官移植給現(xiàn)代刑法理論與制度所帶來的挑戰(zhàn)顯然遠(yuǎn)不止以上這些，因供體器官來源而引發(fā)的各類問題就是鮮明的例子。器官移植技術(shù)在其應(yīng)用過程中遇到了一個(gè)難以克服的障礙，即供體器官嚴(yán)重缺乏。由于自愿捐獻(xiàn)器官的人相對(duì)較少而需要接受器官移植的人又極其眾多，導(dǎo)致供體器官數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足器官移植發(fā)展的實(shí)際需要，很多患者只能在等待合適器官的漫長過程中痛苦地死去。在這種背景下，醫(yī)療實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)因供體器官來源而引發(fā)一些刑事案件，如1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”、2006年初發(fā)生在沈陽的“竊取骨髓案”以及2006年底發(fā)生在河北的“行唐案件”等。在罪刑法定已成為我國基本刑事司法理念的背景下，這些案件的發(fā)生及其處理結(jié)果都已對(duì)刑法正義帶來了挑戰(zhàn)。此外，圍繞供體器官來源嚴(yán)重不足的問題，實(shí)踐中也經(jīng)常會(huì)發(fā)生買賣人體器官的情況，盡管國際社會(huì)普遍將這類行為視為犯罪而要求追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，但理論界關(guān)于刑事責(zé)任制度應(yīng)否介入調(diào)整這種行為的爭論卻從來都未停息過。顯然，如何從法理上闡釋人體器官商業(yè)化行為的犯罪性問題已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法理論與制度面臨的重大挑戰(zhàn)。

二、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責(zé)任理論

器官移植是一種特殊的醫(yī)療行為，與傳統(tǒng)醫(yī)療行為存在明顯的區(qū)別。傳統(tǒng)醫(yī)療行為的倫理基礎(chǔ)是救治患者，這絲毫不涉及第三人的生命利益，而器官移植的出現(xiàn)則從根本上改變了這一點(diǎn)。由于跨種器官移植技術(shù)和人造機(jī)械器官移植技術(shù)的發(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法適應(yīng)醫(yī)療臨床的實(shí)際需要，因此，在大多數(shù)情況下，器官移植都需要通過犧牲或損害一個(gè)個(gè)體的利益去挽救另外一個(gè)個(gè)體的生命，這就必然會(huì)涉及到第三人的權(quán)益損害問題。正是由于這一原因，器官移植自誕生之日起便飽受各國學(xué)者的爭議，關(guān)于刑事責(zé)任方面的爭論也在其中。當(dāng)前，各國對(duì)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的研究主要聚焦在以下幾個(gè)問題上：

（一）醫(yī)生摘取供體器官的正當(dāng)化依據(jù)與不構(gòu)成犯罪的條件

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官行為的正當(dāng)化依據(jù)，國外學(xué)者通常都將之歸結(jié)為供體的同意，但在供體的同意能否單獨(dú)作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當(dāng)化事由上則存在爭論。法律倫理說認(rèn)為，即使被害人對(duì)侵害其利益的行為表示同意，也要考慮根據(jù)該同意而實(shí)施的行為是不是為社會(huì)倫理所允許，同意而使行為正當(dāng)化是社會(huì)上相當(dāng)罕見的場合（社會(huì)相當(dāng)性）［6］。因此，假如供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植沒有完全建立在現(xiàn)有生命倫理要求之上，則單純的供體同意本身并不能作為醫(yī)生摘取供體器官行為之正當(dāng)化依據(jù)。例如，如果醫(yī)生摘取器官的行為是建立在供者無效同意的基礎(chǔ)之上（如患者的捐獻(xiàn)可能會(huì)損及其生命），則這種行為并不免除其犯罪性。法益保護(hù)說則認(rèn)為，如果被害人同意侵害自己的利益，則刑法所要保護(hù)的利益就不存在，或者說是實(shí)現(xiàn)了自己決定的自由，在這種情況下，被害人同意的行為原則上就應(yīng)當(dāng)是正當(dāng)行為?！靶谭▽⒈Ｗo(hù)他人權(quán)益作為任務(wù)，在他人權(quán)益遭到侵害的場合，允許國家發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)進(jìn)行干涉，之所以如此，是因?yàn)榍趾λ耸沁`反他人的意思的。因此，即便說他人的權(quán)益受到了侵害，但如果該侵害不違反他人的意思的話，刑法就可以從該任務(wù)中解脫出來，沒有必要將該侵害行為評(píng)價(jià)為犯罪。”［6］59以此為立足點(diǎn)，該說認(rèn)為，在供體同意醫(yī)生摘取其器官用于移植的場合，客觀上并不存在法益侵害，既然無法益侵害，該行為也就屬于正當(dāng)行為。

關(guān)于醫(yī)生摘取供體器官而致其受損害的行為是否構(gòu)成犯罪的問題，國外學(xué)者的觀點(diǎn)比較一致，即都認(rèn)為在醫(yī)生未取得他人有效授權(quán)或同意的情況下擅自從供體體內(nèi)摘取器官的行為構(gòu)成犯罪。相反，在符合一定條件下摘取供體器官的行為則應(yīng)免除犯罪性。杰拉德·德沃金（GeraldDworkin）在1970年出版的《英格蘭有關(guān)器官移植的法律》一書中提出過合法摘取器官的三個(gè)條件：（1）供者須給予了自由且知情的同意；（2）手術(shù)須為治療性的目的，且為了患者的利益而進(jìn)行；（3）須具有法律上的正當(dāng)性［7］。在德日等國，刑法理論上的通說認(rèn)為，在下列條件下，為移植而摘取活體器官的行為不構(gòu)成犯罪：（1）必須向移植器官供者充分說明，摘取器官可能對(duì)其身體健康帶來危險(xiǎn)性；（2）必須有移植器官供者基于真實(shí)意愿的承諾，即真誠同意捐獻(xiàn)器官；（3）必須考慮移植器官供者自身的健康狀況，只有在摘取器官對(duì)其不會(huì)有危險(xiǎn)的條件下才能實(shí)行［8］。反之，如果采用欺騙、脅迫手段使移植器官供者作出承諾，或者沒有供者的承諾而摘取其器官，或者在對(duì)移植器官供者有重大生命危險(xiǎn)的情況下摘取其器官，則有可能構(gòu)成犯罪。在1914年美國紐約州地方法院審理的SchloendorffvSocietyofNewYorkHospital一案中，BenjaminNathanCardozo法官就指出：“所有具有健全精神狀態(tài)的成年人，都有決定對(duì)自己身體作如何處置的權(quán)利。醫(yī)生如不經(jīng)患者同意而對(duì)其進(jìn)行手術(shù)，則構(gòu)成傷害罪，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”［9］英國學(xué)者厄萊斯代爾·麥克林認(rèn)為，雙方的同意是器官移植有效而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會(huì)導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此時(shí)醫(yī)生就可能因?yàn)檎w的器官而承擔(dān)刑事責(zé)任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］。

筆者以為，知情同意是醫(yī)生摘取活體器官進(jìn)行器官移植得以正當(dāng)化的重要理論支柱。然而，知情同意本身并不足以成為醫(yī)生摘取活體器官的合法性依據(jù)，因?yàn)檎驹谏鼈惱韺W(xué)的立場上來考量，供體的同意能否成為摘取活體器官的合法性依據(jù)還要看該同意是否具備足夠的合理性，即要求行為為法律和道德允許；行為對(duì)社會(huì)和本人有益；行為的實(shí)施遵循一定的理性規(guī)則［11］。否則，即便是在供體本人同意的情況下，摘取活體器官也依舊難免具有違法性乃至犯罪性。因此，醫(yī)生摘取活體器官必須滿足以下幾個(gè)方面的條件才得以免除刑事責(zé)任：（1）摘取器官須以移植為目的；（2）器官的摘取具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性；（3）在供者具有意思自治能力、能夠自由做出捐獻(xiàn)意愿的前提下，摘取器官須建立在供體

充分知情同意的基礎(chǔ)之上，“任何違背知情同意原則的行為，都應(yīng)受到刑事處罰”［1］289；（4）器官的摘取符合法律規(guī)定的程序及醫(yī)療操作常規(guī)，不會(huì)對(duì)供者今后的生活造成嚴(yán)重不良影響；（5）供者器官的捐獻(xiàn)以無償為條件，且不違反生命倫理。

（二）人體器官法律屬性的界定

人體器官法律屬性的界定，亦即人體器官是否為物的問題，是刑法學(xué)考察人體器官移植所必須予以正視的一個(gè)基本問題，因?yàn)槿梭w器官的法律定性將直接決定某些人體器官移植行為的法律責(zé)任尤其是刑事責(zé)任。以偷取人體器官用于移植為例，假如我們將人體器官界定為一種具有財(cái)產(chǎn)性的物，則偷取器官的行為顯然將構(gòu)成盜竊罪，但假如我們將人體器官定性為一種具有人格性的實(shí)體，則偷取人體器官的行為顯然就不構(gòu)成盜竊罪。而在強(qiáng)摘他人器官、侵害植入體內(nèi)的器官等情形下，顯然也都會(huì)面臨同樣的問題。

關(guān)于人體器官的性質(zhì)，法學(xué)理論界存在三種不同的學(xué)說：一是“物的范疇說”，認(rèn)為人體器官或組織屬于法律意義上的物。王利明主持的《中國民法典草案建議稿》就采納了這種意見，該《建議稿》第128條第2款規(guī)定：“自然人的器官、血液、骨髓、組織、、卵子等，以不違背公共秩序與善良風(fēng)俗為限，可以作為物”［12］。二是“人物兩分說”，該說認(rèn)為，當(dāng)人體器官未與人體相分離時(shí)應(yīng)屬于人的范疇，而當(dāng)其與人體發(fā)生分離后則成為物。臺(tái)灣學(xué)者史尚寬就認(rèn)為，活人的身體，不得作為法律上的物，因?yàn)榉墒且匀藶闄?quán)利主體的，若以其構(gòu)成部分（即身體的全部或一部分）作為權(quán)利的標(biāo)的，則違背承認(rèn)人格的根本觀念。但人身之一部分自然地由身體分離之后，其部分已非人身，成為外界之物，當(dāng)然應(yīng)為法律上之物，而得為權(quán)利的標(biāo)的。然其部分最初所有權(quán)，屬于分離以前所屬之人，可依照權(quán)利人的意思進(jìn)行處分［12］。三是“人的范疇說”，認(rèn)為人體器官并非法律上的物，而屬于人的范疇，無論其是否與主體的人身相分離。因?yàn)槿梭w器官作為自然人的人身組成部分，不具有財(cái)產(chǎn)性，即不能以經(jīng)濟(jì)價(jià)值來衡量。以此為基點(diǎn)，人體器官應(yīng)當(dāng)是身體權(quán)的標(biāo)的而非財(cái)產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的。而作為自然人所依法享有的重要人格權(quán)之一，身體權(quán)的基本涵義和要求也就是要保持自然人身體完整性，任何破壞自然人身體完整性的行為均被認(rèn)為構(gòu)成對(duì)自然人身體權(quán)的侵害［13］。四是“受限定人的范疇說”，該說認(rèn)為，自然人的人體器官非法律意義上的物，但是主體在一定條件下具有有限的處分權(quán)。因?yàn)閺姆ɡ砩险f，法律意義上的物是指法律關(guān)系主體支配的、在生產(chǎn)上和生活上所需要的客觀實(shí)體［14］。它應(yīng)當(dāng)以非人身性為前提，一切具有人身屬性的實(shí)體均不應(yīng)作為法律意義上的物。人體器官作為人身體的組成部分，具有自然性和人格性（人身性）兩種屬性：首先，就其自然性來說，擁有器官是包括人在內(nèi)的一切動(dòng)物所必然具有的生理特征和自然現(xiàn)象之一。從人體器官的產(chǎn)生來看，它是自然規(guī)律作用的結(jié)果，而非人為創(chuàng)造出來的。換言之，人體器官具有不以人的意志為轉(zhuǎn)移的自然屬性?；谌梭w器官的這種自然屬性，在不損害自然人生命健康的前提下，將人體器官與其身體相分離不僅是可能的，而且在醫(yī)療技術(shù)上也是可行的。其次，就人體器官的人格性（人身性）而言，人體器官是作為社會(huì)關(guān)系主體的自然人的身體構(gòu)成部分，而自然人具有人格屬性，這種人格屬性集中體現(xiàn)為社會(huì)對(duì)自然人之存在及其作為社會(huì)關(guān)系主體的承認(rèn)。這種社會(huì)承認(rèn)既不會(huì)伴著自然人死亡而毀滅，也不會(huì)由于人體器官從自然人的身體中被剝離出來而消亡。相反，在自然人的身體器官被捐獻(xiàn)或該主體死亡之后，這種承認(rèn)依舊隨著整個(gè)社會(huì)的發(fā)展而存在。人類社會(huì)已形成的傳統(tǒng)的、對(duì)寄生于人體及其器官之上的生命健康的尊重和保護(hù)以及對(duì)人之遺體的敬畏與禁忌就是這方面的一個(gè)證明。正是人體器官的人格（人身）屬性決定了自然人在自由支配其人體器官時(shí)必然要受到道德、倫理以及法律等方面的限制。

在上述諸觀點(diǎn)中，筆者贊同最后一種主張。關(guān)于人體器官的本質(zhì)及其法律屬性，筆者認(rèn)為，人體器官是一種既具有自然屬性又具有人身屬性的客觀實(shí)體，它既非法律意義上的人，也非法律意義上的物，而是一種應(yīng)當(dāng)受到法律特殊保護(hù)的“準(zhǔn)物”。自然屬性和人身屬性是人體器官的兩個(gè)基本屬性，而人體器官的這兩個(gè)屬性決定了自然人對(duì)其人體器官具有有限的處分權(quán)利，其理由在于：人體器官作為一種“準(zhǔn)物”，不是也不可能是法律關(guān)系的主體，而只可能是作為法律關(guān)系的客體存在，這就為法律關(guān)系的主體處分人體器官提供了基本的法理依據(jù)。但是，人體器官雖然可以成為法律關(guān)系的客體，但由于其作為法律關(guān)系主體的構(gòu)成部分所形成和具有的人格特質(zhì)并不會(huì)隨著其與原主體的脫離而立刻消失，相反，“這種人格特質(zhì)在被捐獻(xiàn)的人體器官被植入另一主體身體之前依舊存在，并成為人體器官區(qū)別于法律上的物的一個(gè)重要方面”［15］。這就決定了任何對(duì)這種“準(zhǔn)物”的處分行為都必須要受一定的限制，而任何侵害這種“準(zhǔn)物”的行為也都不可能完全依照財(cái)產(chǎn)法尤其是物權(quán)法的規(guī)則來處理。具體到刑法領(lǐng)域，人體器官或組織的這種特殊“準(zhǔn)物”性質(zhì)，決定了任何侵害這種“準(zhǔn)物”的行為都不宜直接依照《刑法》關(guān)于財(cái)產(chǎn)犯罪（如盜竊罪、搶劫罪等）的規(guī)定來追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任。

（三）醫(yī)生摘取死者尸體器官之正當(dāng)性

關(guān)于醫(yī)生摘取尸體器官用于移植的正當(dāng)性，絕大多數(shù)學(xué)者都是立足于利益衡量的立場去加以論證的。學(xué)者們大多認(rèn)為，生命對(duì)任何人來說都屬于最高利益，因此，相對(duì)于生者的利益而言，死者的利益只能處于次要地位。摘取尸體器官進(jìn)行移植盡管對(duì)死者造成了一定侵害，但由于傳統(tǒng)法學(xué)理論與法律實(shí)踐都認(rèn)為死者只能作為法律關(guān)系的客體而不能作為法律關(guān)系的主體，因此，這種侵害的社會(huì)危害性相對(duì)較小，不具有犯罪性。而在客觀上，這種行為又拯救了另一個(gè)個(gè)體的生命，其實(shí)質(zhì)是以一個(gè)相對(duì)較小的利益換取了一個(gè)更大的利益，屬于緊急避險(xiǎn)。而且，在倫理道德上，從尸體上摘取器官用于移植的行為具有對(duì)受體進(jìn)行救助的崇高意義，這是為社會(huì)通行觀念所認(rèn)同和贊許的。以此為立足點(diǎn)，摘取尸體器官用于移植的行為應(yīng)當(dāng)是一種具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，而否定從尸體身上摘取器官用于移植的做法顯然是不人道的，不宜為立法所提倡。但也有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)生摘取尸體器官的行為應(yīng)構(gòu)成尸體毀損罪。尸體毀損罪的立法意旨在于保護(hù)死者家屬對(duì)死者的感情，即使對(duì)尸體有處置權(quán)的人也可能觸犯此罪，換言之，縱然對(duì)尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性［16］。

筆者認(rèn)為，從法理上來說，生命法是生命倫理的法律化，是從生命倫理中分流出來的一種具有剛性的社會(huì)行為規(guī)范，它所維系的是最低限度的生命倫理。生命法學(xué)作為以生命法為研究對(duì)象的法學(xué)學(xué)科，是以生命倫理學(xué)作為其理論來源的。因此，生命法律現(xiàn)象中的很多問題都必須從生命倫理學(xué)中尋找理論支撐。而站在生命倫理學(xué)的立場上來看，任何人都是平等、自主的主體，只有自己才具有處分自己利益的最高權(quán)利，“對(duì)于他自己的身和心，個(gè)人是最高的者”［17］。以此為立足點(diǎn)，無論是摘取活體器官用于器官移植，還是摘取尸體器官用于器官移植，都必須建立在尊重器官所有者自的基礎(chǔ)之上。任何違反自主原則而獲得器官的行為都是為生命倫理所不容的、是不正當(dāng)?shù)模捕紩?huì)對(duì)人類社會(huì)所賴以存續(xù)的生命倫理秩序帶來沖擊，從而危及整個(gè)人類社會(huì)的穩(wěn)定。對(duì)于這種行為，法律必須旗幟鮮明地予以反對(duì)，而不宜默許、縱容，更不宜倡導(dǎo)。對(duì)于那些違背自主原則利用器官并造成嚴(yán)重社會(huì)危害的行為，刑法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。因此，醫(yī)生摘取尸體器官的正當(dāng)化依據(jù)也應(yīng)當(dāng)是知情同意。但即便是在知情同意的情況下，也必須首先要滿足一定的條件，例如，應(yīng)合乎法律的規(guī)定、不違背公序良俗、具有醫(yī)學(xué)上的適應(yīng)性、符合醫(yī)學(xué)操作常規(guī)并做好預(yù)后處理等。否則，正如后一種觀點(diǎn)所指出的，縱然對(duì)尸體有管理處分權(quán)，甚至征得本人生前同意，仍不能阻卻從尸體摘取器官的違法性。

（四）摘取腦死亡尸體器官是否構(gòu)成犯罪

在尸體器官移植中，爭議最大的問題莫過于醫(yī)生摘取腦死亡者器官用于移植的行為是否構(gòu)成犯罪。總體而言，各國學(xué)者一般都認(rèn)為，如果醫(yī)生摘取腦死亡者器官的行為事前并未獲得死者本人（在其大腦尚未進(jìn)入傷病狀態(tài)且意識(shí)清醒時(shí)）或其家屬的同意，則該行為構(gòu)成犯罪。但在具體構(gòu)成何種犯罪上面，承認(rèn)腦死亡和未承認(rèn)腦死亡的國家或地區(qū)通常有著較大差異。具體而言，在立法上已經(jīng)承認(rèn)腦死亡的國家和地區(qū)，通常認(rèn)為醫(yī)生未經(jīng)同意而摘取腦死亡者器官的行為構(gòu)成損壞尸體罪或侵害死者尊嚴(yán)罪；而在那些立法上尚未準(zhǔn)允腦死亡的國家和地區(qū)，這種行為則構(gòu)成故意殺人罪。

那么，對(duì)醫(yī)生已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于移植的行為應(yīng)如何定性呢？對(duì)此，學(xué)者的意見并不一致。在日本，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，如果承認(rèn)腦死亡，則在獲得同意的基礎(chǔ)上，醫(yī)生可以摘取腦死亡者的器官用于移植而不構(gòu)成犯罪，即“從腦死說的立場出發(fā)，認(rèn)為摘除器官的行為在外形上符合損壞尸體罪的構(gòu)成要件，但是，通常情況下，由于移植而獲得的利益（維持或者延長被植入者的生命）比因?yàn)檎鞴俣a(chǎn)生的不利（侵害對(duì)作為捐獻(xiàn)者的尸體的虔誠感情）要大得多，因此，移植器官的行為是合法的”［6］70。而與此相對(duì)的少數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，即便不承認(rèn)腦死亡，如果有器官提供者生前的同意，也可能摘取其器官進(jìn)行移植，但是，即使是同意，那也構(gòu)成故意殺人罪，仍然具有可罰性［18］。

筆者以為，在目前人類醫(yī)學(xué)發(fā)展已經(jīng)證明腦死亡才是人真正死亡的情況下，對(duì)傳統(tǒng)心死亡觀念的堅(jiān)守其實(shí)是對(duì)人類文明進(jìn)步的一種拒絕。我國法律應(yīng)當(dāng)成為引導(dǎo)人們觀念的“導(dǎo)航塔”，盡快認(rèn)可腦死亡的概念，即便不愿明確承認(rèn)腦死亡，也不應(yīng)再抱殘守缺，過多地干涉已為醫(yī)學(xué)界所接受并已在醫(yī)療臨床上頻繁操作的摘取腦死亡者器官的行為。因此，對(duì)于那些已經(jīng)獲得同意而摘取腦死亡者器官用于器官移植的醫(yī)務(wù)人員的行為，法律不宜以犯罪待之，更不宜對(duì)其科以刑罰。

（五）盜取和強(qiáng)制摘取他人器官應(yīng)如何被追究刑事責(zé)任

“刑法上，器官的摘除客觀上是與傷害罪的構(gòu)成要件相符的，對(duì)捐贈(zèng)者來說，又不屬于治療行為，但對(duì)于受者即患者來說，具有倫理性、社會(huì)相當(dāng)性，因此，在得到捐贈(zèng)者真心同意的情形下，阻卻其違法性，摘取器官并不構(gòu)成犯罪。”［16］185然而，一旦器官捐獻(xiàn)違背了捐獻(xiàn)者的自由意志，則會(huì)因違背公序良俗而失去其正當(dāng)性，成為對(duì)社會(huì)具有嚴(yán)重危害的犯罪行為。目前，由于在對(duì)人體器官的定性上存在爭議，學(xué)者們對(duì)盜取他人器官和強(qiáng)制摘取他人器官的行為應(yīng)構(gòu)成何種犯罪以及應(yīng)如何被追究刑事責(zé)任的問題存在嚴(yán)重分歧。具體來說：（1）在盜取他人器官的問題上，主要存在針鋒相對(duì)的兩種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，盜取他人器官、組織、、血液等，只能認(rèn)定為對(duì)所有權(quán)的侵害，而不構(gòu)成對(duì)人格權(quán)的侵害［19］。以此為基點(diǎn)，盜取他人器官或組織的，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪，應(yīng)依盜竊罪追究加害人的刑事責(zé)任。與之相對(duì)的觀點(diǎn)則認(rèn)為，人體器官是人體的重要組成部分，具有明顯的人格性，即使身體的組織、器官已經(jīng)離開了人體，也應(yīng)當(dāng)將其視為身體的一部分，而不能簡單地將其視為一般的物［20］。因此，在這種情況下，盜取他人身體器官的行為不構(gòu)成盜竊罪，而應(yīng)構(gòu)成侵犯人身尊嚴(yán)方面的犯罪（如侮辱罪），應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》關(guān)于尊嚴(yán)類犯罪的規(guī)定追究加害人的刑事責(zé)任。（2）在強(qiáng)制摘取他人身體器官的問題上，也存在兩種看法。有學(xué)者認(rèn)為，人體器官屬于物的范疇，強(qiáng)摘他人身體器官的行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)依搶劫罪來追究加害人的刑事責(zé)任。但也有學(xué)者認(rèn)為，人體器官并不是物，它依舊屬于人的范疇，強(qiáng)摘他人身體器官的行為應(yīng)構(gòu)成非法拘禁罪或故意傷害罪。以本文關(guān)于人體器官性質(zhì)的界定為立足點(diǎn)，筆者以為，無論是偷取他人器官的行為還是強(qiáng)摘他人器官的行為，都不構(gòu)成盜竊罪或搶劫罪等財(cái)產(chǎn)性犯罪。由于這類行為所侵害的具體對(duì)象及客觀方面的差異，其將構(gòu)成何種犯罪亦即將被依照何種犯罪追究刑事責(zé)任，須視具體情況進(jìn)行具體分析。

1.偷取他人器官之刑事責(zé)任

根據(jù)侵害對(duì)象之不同，偷取他人身體器官的行為可以分為偷取活人身體器官與偷取死者尸體器官兩種情況。在這兩種不同情況下，行為人將構(gòu)成不同的犯罪，并應(yīng)當(dāng)被依法追究不同的刑事責(zé)任。首先，就偷取活人身體器官而言，應(yīng)具體區(qū)分兩種情形：一是在偷取活人器官時(shí)附帶發(fā)生了致人重傷或死亡的結(jié)果；二是在不損害他人生命健康的情況下偷取他人身體器官（如偷取他人骨髓、血液、皮膚、卵子等情況）。就第一種情形而言，這種行為實(shí)際上已構(gòu)成“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”［21］，因此，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《刑法》對(duì)“過失致人重傷罪”或“過失致人死亡罪”的規(guī)定追究加害人的刑事責(zé)任。而就第二種情形來說，則應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“非法侵犯他人身體罪”這樣一種無傷害型的活體器官侵權(quán)犯罪，并配設(shè)相應(yīng)的刑事責(zé)任。其次，就偷取尸體器官而言，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分三種情形：一是為了牟利或出于其他有損死者人格尊嚴(yán)的目的而偷取尸體器官；二是在特別緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植；三是在非緊急情況下偷取尸體器官用于醫(yī)學(xué)科研或器官移植。筆者以為，對(duì)第一種情形，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于“盜竊、侮辱尸體罪”的規(guī)定追究行為人的刑事責(zé)任［21］；對(duì)第二種情形，可以依照《刑法》關(guān)于“緊急避險(xiǎn)”的規(guī)定，免于追究加害人的刑事責(zé)任［21］，但在司法實(shí)踐中，司法者須嚴(yán)格限制“緊急情況”的適用范圍，避免“緊急避險(xiǎn)條款”的濫用；而對(duì)于第三種情形，則應(yīng)當(dāng)在《刑法》中增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”這樣一種專門針對(duì)尸體侵害的犯罪來追究行為人的刑事責(zé)任［21］。

2.強(qiáng)摘他人器官之刑事責(zé)任

根據(jù)侵害對(duì)象的不同，強(qiáng)摘他人身體器官的行為也可以分為強(qiáng)摘活人器官與強(qiáng)摘尸體器官兩種情形。首先，強(qiáng)摘活人器官主要存在兩種情況：一是強(qiáng)摘器官后客觀上造成了受害人死亡或嚴(yán)重傷害；二是強(qiáng)摘器官后未對(duì)受害人造成嚴(yán)重不良后果。筆者以為，前者構(gòu)成殺人罪或傷害罪，應(yīng)依照《刑法》關(guān)于殺人罪或傷害罪的規(guī)定來追究行為人的刑事責(zé)任。而對(duì)于后者，我國現(xiàn)行《刑法》中則尚無直接適用于這種情形的適宜罪名，在這種情況下，宜修改《刑法》的規(guī)定，增設(shè)“非法侵害他人身體罪”這樣一種專門保護(hù)公民身體權(quán)的犯罪，并確立適宜的刑事責(zé)任。其次，強(qiáng)摘尸體器官顯然也會(huì)存在兩種情形：一是在死者本人生前同意而其死后家屬不同意的情況下強(qiáng)摘尸體器官；二是在死者生前明確表示拒絕捐獻(xiàn)遺體或器官而其死后家屬也不同意捐獻(xiàn)的情況下，強(qiáng)摘尸體器官。對(duì)于前者，由于死者本人生前已經(jīng)同意捐獻(xiàn)遺體或器官，只是由于死者去世后其家屬違背死者意愿拒不捐獻(xiàn)才導(dǎo)致出現(xiàn)的強(qiáng)摘，因而這種所謂的強(qiáng)摘實(shí)際上并不違背真正有權(quán)處分自己遺體或遺體器官的死者本人意愿。在這種情形下，不宜將醫(yī)生強(qiáng)摘尸體器官的行為視為犯罪，更不宜追究醫(yī)生的刑事責(zé)任。但醫(yī)生在摘取尸體器官時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地取得死者家屬的配合。同樣，對(duì)于家屬阻撓摘取死者器官的行為，法律顯然也不宜將之視為犯罪而追究死者家屬的刑事責(zé)任。對(duì)于后一種情形，則應(yīng)當(dāng)將其視為犯罪。然而，由于我國現(xiàn)行《刑法》中尚無直接適用于這種行為的合適罪名，因此，宜修改《刑法》，增設(shè)“非法利用尸體、尸體器官罪”。

（六）人體器官交易犯罪及其刑事責(zé)任理論

器官移植得以順利開展的前提是要有合適的供體器官，然而，由于醫(yī)療臨床上需要接受器官移植手術(shù)的人數(shù)眾多但自愿捐獻(xiàn)者又?jǐn)?shù)量有限，從而導(dǎo)致供體器官的數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法滿足實(shí)際移植的需要。在這種背景下，人體器官買賣問題便進(jìn)入了人們的視野。不少學(xué)者開始考慮能否通過商業(yè)交易來獲取醫(yī)療臨床上所急需的人體器官。他們主張建立人體器官市場，允許器官的轉(zhuǎn)讓。這樣一可以解決供體器官短缺的問題，有利于救死扶傷，促進(jìn)醫(yī)學(xué)進(jìn)步；二可以通過市場機(jī)制使轉(zhuǎn)讓人的損失得到公平補(bǔ)償，防止非法交易；三可以通過買方與賣方所達(dá)成的協(xié)議，確保器官的正常用途［22］。“如果允許人體器官交易，就可以增加供體器官的來源，而依據(jù)自主原則，人們應(yīng)當(dāng)被允許依其意愿來處理其自己的身體，包括出賣自己的器官，人體器官的買賣可以幫助那些因得不到器官而將死的病人?！保?7］151但也有人認(rèn)為，人體器官買賣應(yīng)當(dāng)被禁止，理由是：（1）人體器官買賣會(huì)造成富人對(duì)窮人的剝削，因?yàn)楦F人更有可能會(huì)出賣自己的器官；（2）人體器官買賣會(huì)使器官的出售者處于手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)與痛苦之中；（3）如果允許人體器官買賣，將會(huì)導(dǎo)致人體構(gòu)件乃至人的商品化；（4）任何人都不可能真正自愿同意將自己置于這樣一種風(fēng)險(xiǎn)之中；（5）如果允許捐獻(xiàn)者獲得補(bǔ)償，則會(huì)損害現(xiàn)有的以利他為特征的器官捐獻(xiàn)體制［17］151。而從民法學(xué)的角度上來看，人體器官作為人格利益的載體，不能成為物權(quán)的標(biāo)的，而且人體器官不具有財(cái)產(chǎn)性，不能作為物來交易。以此為基點(diǎn)，對(duì)人體器官的買賣、擔(dān)保、抵債，應(yīng)視為違反公序良俗，其行為不應(yīng)有效［23］。正如賓夕法尼亞大學(xué)的雷尼·?？怂顾赋龅模骸叭梭w器官移植從一開始就不是偶爾為之的，也不是可有可無的；人體器官的移植建立在這樣的一種信念的基礎(chǔ)上，即人體和無償捐贈(zèng)器官都是難能可貴的，不能將它們商品化……盡管器官移植有時(shí)可能會(huì)觸犯禁忌，但是以無償捐贈(zèng)為基礎(chǔ)的移植，仍不失為一種道德而富有意義的做法。”［24］

站在生命法學(xué)的立場上來看，人體器官買賣是一種嚴(yán)重?fù)p害人格尊嚴(yán)的行為，如果允許人們隨意轉(zhuǎn)讓器官，無異于明確承認(rèn)人格的商品化，而人格的商品化則有可能誘發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，導(dǎo)致自殺甚至是謀殺。同時(shí)，人體器官買賣也會(huì)造成權(quán)利人自身的損害，人們可能因?yàn)樯钏榷鲑u自己的器官，甚至可能無視自己的身體健康、為謀取一時(shí)的利益而進(jìn)行身體器官交易，以致給自己身體造成嚴(yán)重?fù)p害。正因?yàn)槿绱?，無償捐獻(xiàn)和反對(duì)人體器官商品化已經(jīng)成為現(xiàn)代器官移植立法的主導(dǎo)趨向，為了貫徹人體器官無償捐獻(xiàn)的理念及防止人體器官商業(yè)化交易，國外刑法學(xué)界大都主張應(yīng)當(dāng)對(duì)此設(shè)置專門的罪名。有學(xué)者甚至認(rèn)為：“為了貫徹器官提供的無償性原則，在活體上摘出（器官）的場合，有必要要求供體與受體之間具有緊密的近親關(guān)系”［25］，以此避免人體器官商業(yè)化的泛濫。盡管目前供體器官嚴(yán)重缺乏依舊是困擾器官移植的主要障礙，而人體器官買賣客觀上能夠在很大程度上緩解供體器官的緊張情況，但可以肯定的是，利用刑事責(zé)任制度防止人體器官的商業(yè)化依舊是今后國外學(xué)界的主流聲音。

三、國內(nèi)外器官移植犯罪及其刑事責(zé)任制度

倫理主義法學(xué)派認(rèn)為，人類社會(huì)的發(fā)展通常依賴于三種社會(huì)秩序的穩(wěn)定，即社會(huì)政治秩序、社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)倫理秩序，在這三種秩序中，社會(huì)倫理秩序具有主導(dǎo)性，它決定著人類社會(huì)政治秩序與經(jīng)濟(jì)秩序的和諧乃至存續(xù)?！叭魏紊鐣?huì)制度的基礎(chǔ)都是道德秩序”［26］，“一個(gè)社會(huì)、一個(gè)時(shí)代之所以能夠維系一定的社會(huì)倫理秩序，就在于這種倫理關(guān)系的基本穩(wěn)定，就在于這種倫理關(guān)系所滋生出來的社會(huì)認(rèn)知與情感內(nèi)容的某種公度性”［27］。犯罪作為行為人對(duì)人類所賴以存續(xù)的各種倫理道德的最嚴(yán)重蔑視與公然違反，是直接危及人類社會(huì)存續(xù)的一種行為。人體器官移植過程中所引發(fā)的各種犯罪現(xiàn)象是對(duì)人類社會(huì)長久以來所賴以存續(xù)的生命倫理秩序的公然破壞，其存在必將對(duì)人類社會(huì)的發(fā)展帶來負(fù)面影響。為此，很多國家和地區(qū)都專門針對(duì)人體器官移植過程中所發(fā)生的各類違法犯罪進(jìn)行了刑法規(guī)制。

（一）有關(guān)活體器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的制度

目前，世界上絕大多數(shù)國家都在立法及醫(yī)療實(shí)踐中承認(rèn)了活體器官移植得以正當(dāng)性，然而，為了使活體器官移植得以有序開展，各個(gè)國家和地區(qū)無一不對(duì)活體捐獻(xiàn)的程序和條件進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，而構(gòu)成犯罪的器官移植通常都是由于不符合這些條件或程序所導(dǎo)致的。從這些規(guī)定來看，各個(gè)國家和地區(qū)基本上都將違背供體意旨而進(jìn)行活體器官移植的行為規(guī)定為犯罪。在英國，根據(jù)1989年《人體器官移植法案》，活體器官移植必須滿足以下條件才合法：（1）醫(yī)生已就捐獻(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)和程序向捐獻(xiàn)者作了說明和解釋；（2）捐獻(xiàn)者理解了這種說明和解釋；（3）供體的同意不是通過強(qiáng)制或物質(zhì)誘惑而獲得的；（4）供體知悉他有隨時(shí)撤回捐獻(xiàn)的權(quán)利……以此為前提，供體的同意是醫(yī)生摘取其器官用于移植而不構(gòu)成犯罪的前提，然而，如果供體的同意可能會(huì)導(dǎo)致其死亡，則該同意就屬于無效同意，此醫(yī)生就可能因此而承擔(dān)刑事責(zé)任，除非該同意是出于供體的最佳利益考慮［10］103。在蒙古，使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，要被處4年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)或從事特定職業(yè)的刑罰；而明知是孤立無援的人或利用物質(zhì)上或其他方面的優(yōu)勢而使用暴力或脅迫手段非法采集人體器官或人體組織的，則要被處以5年以上10年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰。在俄羅斯，器官摘取必須以供體的自愿捐獻(xiàn)為前提，違者將被追究刑事責(zé)任，《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第120條為此明確規(guī)定：“使用暴力或以暴力相威脅，強(qiáng)制摘取人的器官或組織做移植的，處4年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動(dòng)的權(quán)利。犯罪人明知他人處于孤立無援的狀態(tài)，或在物質(zhì)方面或其他方面處于對(duì)犯罪人的從屬地位而對(duì)其實(shí)施上述行為的，處2年以上5年以下的剝奪自由，并處或不并處3年以下剝奪擔(dān)任一定職務(wù)或從事某種活動(dòng)的權(quán)利?！倍诜▏?，其《公共衛(wèi)生法典》也對(duì)器官移植的條件與程序進(jìn)行了嚴(yán)格限定，如禁止摘取未成年人活體器官、摘取成年人活體器官須以具備醫(yī)學(xué)上的必要性為前提且須獲得捐獻(xiàn)人之自愿同意、移植必須在得到法定機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行等，如果醫(yī)生違反這些規(guī)定，都將會(huì)被追究刑事責(zé)任［28］。

相比之下，《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》中關(guān)于活體器官移植犯罪的規(guī)定則是目前世界上最為嚴(yán)厲的。該法典第268.96條規(guī)定：“如果符合下列情形，則行為人的行為構(gòu)成戰(zhàn)爭罪中的為移植而輸出血液、切除組織和器官罪：（a）犯罪人為了移植而從一人或數(shù)人的身體上轉(zhuǎn)移血液、組織或器官；而且（b）在轉(zhuǎn)移血液的情形中——該轉(zhuǎn)移：（1）不是為了輸血；或（2）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下；而且（c）在轉(zhuǎn)移皮膚的情形下——該轉(zhuǎn)移：（3）不是為了移植；或（4）在沒有此人或數(shù)人同意的情況下移植；而且（d）該轉(zhuǎn)移的目的不是為了治??；而且（e）該轉(zhuǎn)移不是在和一般可予接受的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)相一致的條件下執(zhí)行，也不是為了此人或該數(shù)人或接受者的利益而有計(jì)劃的實(shí)施；而且（f）此人或該數(shù)人作為某一國際武裝沖突的結(jié)果被敵方所掌控、拘禁、扣押或者其他方式的剝奪；而且（g）行為發(fā)生在某一國際武裝沖突中，或者與某一國際武裝沖突有關(guān)?！币罁?jù)《澳大利亞聯(lián)邦刑法典》的規(guī)定，對(duì)這類犯罪可判處25年監(jiān)禁。

總體而言，知情同意是大多數(shù)國家采用的器官獲取原則。對(duì)于活體器官移植，醫(yī)院和醫(yī)師應(yīng)當(dāng)告知供體關(guān)于器官摘取所涉及到的手術(shù)性質(zhì)、對(duì)身體健康的影響和可能的風(fēng)險(xiǎn)等信息，捐贈(zèng)者本人應(yīng)當(dāng)對(duì)上述信息有清晰的認(rèn)識(shí)，在沒有任何不當(dāng)干涉和影響的情況下自主、明示地做出同意捐獻(xiàn)的意思表示［5］207。

在活體器官移植方面，不少國家和地區(qū)除了專門規(guī)定強(qiáng)制摘取器官、欺詐摘取器官等違反自愿知情原則的犯罪及其刑事責(zé)任之外，還規(guī)定了活體接受瑕疵器官移植的刑事責(zé)任問題?！睹晒艊谭ǖ洹返?02條、第105條就對(duì)此作了明文規(guī)定。根據(jù)這些條文的規(guī)定，“因無資格配制、移植人體器官或人體組織而造成疾病、殘疾或者死亡結(jié)果的，處3年以下徒刑，或者并處禁止3年內(nèi)從事醫(yī)療職業(yè)。從事制造業(yè)、貿(mào)易業(yè)的員工或者藥品采購者，沒有對(duì)其出售的人體器官或人體組織進(jìn)行艾滋病病毒檢測，因而將艾滋病傳染給他人的，處以最低工資額51倍以上100倍以下的罰金，并處禁止3年內(nèi)擔(dān)任一定職務(wù)和從事特定職業(yè)的刑罰；或者并處以3年以下徒刑。醫(yī)務(wù)人員過失傳染艾滋病或艾滋病病毒的，處以4年以下徒刑?！薄度鹗柯?lián)邦刑法典》第231條規(guī)定了故意或過失傳播疾病罪，對(duì)包括利用器官捐獻(xiàn)或移植而傳播危險(xiǎn)的、可傳染的人類疾病的行為進(jìn)行了懲罰性規(guī)定。《芬蘭刑法典》也規(guī)定了危害健康罪，對(duì)利用器官捐獻(xiàn)傳播危險(xiǎn)性疾病而對(duì)他人生命健康造成一般危險(xiǎn)的，處以4個(gè)月以上4年以下的監(jiān)禁。俄羅斯、法國、丹麥、意大利、韓國等國家也都在刑法中設(shè)置了類似的犯罪。這說明，對(duì)于瑕疵器官移植所引發(fā)的刑事責(zé)任，尤其是對(duì)于利用器官捐獻(xiàn)與器官移植故意傳播危險(xiǎn)疾病的刑事責(zé)任，各國還是相對(duì)比較重視的。

（二）有關(guān)尸體器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的制度

一般認(rèn)為，醫(yī)生為移植而摘取尸體器官，應(yīng)該以自愿捐贈(zèng)為原則，不能違背死者本人或其近親屬的意愿，否則就是非法的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。通常情況下，醫(yī)生摘取尸體器官前，必須充分考慮死者生前是否有捐獻(xiàn)器官的意思表示和死者近親屬現(xiàn)在是否同意捐獻(xiàn)死者的器官。對(duì)此，各國器官移植法往往都有明文規(guī)定，只不過在具體條文上略有差異。而圍繞尸體器官移植所引發(fā)的犯罪基本上也都是由于醫(yī)生未在知情同意的基礎(chǔ)上利用尸體所導(dǎo)致的。在英國，根據(jù)1961年《人體組織法》的規(guī)定，醫(yī)生必須出具死者生前明確同意捐獻(xiàn)遺體器官的證據(jù)才可以從死者身上摘取器官，且必須嚴(yán)格根據(jù)死者的要求摘取相應(yīng)的部分，否則，便可能會(huì)被訴之以罪責(zé)。在法國，尸體受到嚴(yán)格的法律保護(hù)，任何未經(jīng)死者本人生前同意或其家屬同意而私自處理其遺體或摘取其器官的行為都構(gòu)成對(duì)死者尸體之侵犯，將會(huì)被處以1年監(jiān)禁并科15000歐元罰金；法人實(shí)施這類犯罪的，也將被科以刑事責(zé)任。而日本、德國、意大利、奧地利等國刑法典或器官移植法中也都有類似的規(guī)定，只不過所追究的刑事責(zé)任的大小有所不同。

在尸體器官移植方面，各國規(guī)定差別比較大的是對(duì)利用腦死亡者器官行為的處理。由于受文化、習(xí)俗等諸多因素的影響，各個(gè)國家和地區(qū)對(duì)腦死亡的認(rèn)同和接受程度大不相同，有些國家制定了本國的腦死亡法，明文規(guī)定腦死亡為人的死亡標(biāo)準(zhǔn)，有些國家雖未制定腦死亡法，但也默許醫(yī)學(xué)臨床實(shí)踐中的腦死亡判定操作，而有些國家則不認(rèn)可腦死亡。在這種背景下，各國對(duì)利用腦死亡者器官進(jìn)行器官移植的做法往往有著不同的評(píng)價(jià)。具體而言，在那些已制定腦死亡法的國家，一般都允許利用腦死亡者遺體或器官，而醫(yī)生通常不會(huì)擔(dān)心因此而承受刑罰的問題；在那些未制定腦死亡法但認(rèn)可實(shí)踐中的腦死亡操作的國家和地區(qū)，刑法通常僅追究那些因利用腦死亡者遺體器官而造成較為惡劣社會(huì)影響的醫(yī)生的刑事責(zé)任；而在那些尚未對(duì)腦死亡加以立法且實(shí)踐中也不認(rèn)可腦死亡操作的國家，醫(yī)生利用腦死亡者器官的行為則通常會(huì)被以殺人罪追究刑事責(zé)任。但勿庸置疑，無論是在已制定腦死亡法的國家和地區(qū)，還是在那些未制定腦死亡法的國家和地區(qū)，未經(jīng)死者或其家屬同意而利用其遺體或器官的行為都是非法的。至于是否將追究醫(yī)生的刑事責(zé)任，則要視其行為所造成的影響和危害是否已突破了各個(gè)國家與地區(qū)法律所容許的底線而定。

（三）有關(guān)人體器官商業(yè)化犯罪及其刑事責(zé)任的制度

嚴(yán)懲人體器官商業(yè)化犯罪，是目前各個(gè)國家和地區(qū)在規(guī)范人體器官移植方面的基本刑事立場。為此，很多國家和地區(qū)都制定了專門針對(duì)人體器官商業(yè)化運(yùn)作的法律，如英國1989年的《人體器官移植法案》、日本1997年的《器官移植法》以及我國香港地區(qū)的《人體器官移植條例》等。

英國1989年的《人體器官移植法案》（HumanOrganTransplantsAct1989）明確禁止人體器官的商業(yè)化運(yùn)作，該法第1（1）條規(guī)定：“如果行為人在英國：（a）為提供已經(jīng)或?qū)⒁谟蚱渌魏蔚胤街ナ阑蛟谏娜松砩险⒈灰浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)的器官或?yàn)橐鈭D提供這樣的器官之要約而作出或接受付款，（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或?yàn)楂@取付款而要約提供該器官，（c）提出或商議涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款的任何安排，d）參與管理或參與控制其所從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出任何這種安排的法人或非法人社團(tuán)，則其將構(gòu)成犯罪［10］107”。此外，該法第2（1）條規(guī)定：“行為人如果在英國：（a）從活體身上摘取擬移植入另一人體內(nèi)的器官，或（b）移植從活體身上摘取的器官到另一人體內(nèi)，則將構(gòu)成犯罪——除非器官被植入者與器官供應(yīng)者有基因聯(lián)系?！彼^“有基因聯(lián)系”，主要是指器官捐獻(xiàn)者是受體的血緣雙親或子女、具有全部或一半血緣的兄弟姐妹、生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹，以及具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女或生物學(xué)父母任何一方的具有全部或一半血緣的兄弟姐妹的生物學(xué)子女。（厄萊斯代爾·麥克林.醫(yī)療法簡明案例［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2004：105.）)日本1997年7月16日實(shí)施的《器官移植法》也明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，該法第20條規(guī)定了非法出售人體器官罪、非法買受人體器官罪、從事人體器官買賣中介罪以及為獲利而非法為他人實(shí)施器官移植罪四項(xiàng)犯罪，并規(guī)定對(duì)這些犯罪可以分處或者并處5年以下徒刑或500萬日元以下的罰金；而對(duì)法人從事上述犯罪的，除了處罰行為人以外，對(duì)法人或者該自然人也科處各條例規(guī)定的罰金刑。(注：日本《器官移植法》第11條規(guī)定：“1.任何人不得接受、要求及約定作為提供移植手術(shù)使用的器官對(duì)價(jià)的財(cái)產(chǎn)利益。2.任何人不得接受、要求以及約定作為提供或者接受移植器官對(duì)價(jià)的財(cái)產(chǎn)利益。3.任何人不得接受、要求以及約定為提供或者接受移植器官進(jìn)行中介，以及作為中介對(duì)價(jià)的財(cái)產(chǎn)上利益。4.任何人不得為提供或者接受移植器官進(jìn)行中介，以及提供、要求或者約定作為接受中介對(duì)價(jià)的財(cái)產(chǎn)利益。5.任何人都不得在知曉某一器官違反上述各項(xiàng)規(guī)定的任一條款行為有關(guān)事實(shí)的情況下，摘除該器官或者將該器官用于移植。6.上述第1項(xiàng)到第4項(xiàng)的對(duì)價(jià)包括交通、通信，用于移植手術(shù)器官的摘除、保存或者運(yùn)送，以及移植手術(shù)所需的費(fèi)用。但是，不包括提供用于器官移植手術(shù)，接受移植，或者通常為此所需的必要的、能夠?yàn)槿藗冋J(rèn)可的必要費(fèi)用?！?1995年澳大利亞北方區(qū)《人體組織移植法》第24條也規(guī)定，從事人體組織或器官買賣活動(dòng)的，處500元罰金或3個(gè)月監(jiān)禁。我國香港特別行政區(qū)《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）則規(guī)定得更為詳盡，該《條例》第4條明文禁止將人體器官作商業(yè)交易，并規(guī)定：“（1）任何人就任何已經(jīng)或?qū)?huì)于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官，在香港作出以下行為，都屬犯罪：（a）為該器官的提供或提供該器官的要約而作出或接受付款；或（b）謀求尋覓愿意為獲取付款而提供該器官的人或?yàn)楂@取付款而要約提供該器官；或（c）提出或商議作出任何安排，而該等安排涉及為該器官的提供或提供該器官的要約而作出付款。（2）任何人參與管理或參與控制屬法社團(tuán)或不屬法社團(tuán)的團(tuán)體，而該團(tuán)體從事的事務(wù)包含或包括提出或商議作出第（1）（c）款所提述的任何安排，該人即屬犯罪。（3）在不損害第（1）（b）款的規(guī)定下，任何安排或安排分發(fā)，或知情地或知情的分發(fā)以下廣告，即屬犯罪：（a）邀請任何人士為獲取付款而提供任何已經(jīng)或?qū)?huì)于香港或外地自任何去世或在生的人身上切除，并擬于香港或外地移植于另一人體內(nèi)的器官的廣告，或?yàn)楂@取付款而要約提供該等器官的廣告；或（b）顯示刊登廣告的人愿意提出或商議作出第（1）（c）款所提述安排的廣告?！?）任何人犯本條所訂罪行，如屬首次定罪，可處第5級(jí)罰款及監(jiān)禁3個(gè)月，其后各次定罪，均可處第6級(jí)罰款及監(jiān)禁1年?！贝送?，根據(jù)該《條例》第5條的規(guī)定，任何人如果自任何在生的人身上切除擬移植于另一人體內(nèi)的器官；或?qū)⑶谐匀魏卧谏娜松砩系钠鞴僖浦灿诹硪蝗梭w內(nèi)，即屬犯罪。犯這類罪行的，如屬首次定罪，可處第5級(jí)罰款及監(jiān)禁3個(gè)月，其后各次定罪，均可處第6級(jí)罰款及監(jiān)禁1年。(注：從該《條例》的立法目的來看，《條例》制定的主要?jiǎng)訖C(jī)在于防止人體器官交易商業(yè)化運(yùn)作。因此，其器官移植犯罪的種類相對(duì)集中于商業(yè)化的器官移植犯罪及個(gè)別其他相關(guān)犯罪，對(duì)其他類型的器官移植犯罪則缺乏規(guī)定。)

除此之外，法國、德國、美國、加拿大、新加坡、智利、西班牙、津巴布韋以及我國臺(tái)灣、澳門地區(qū)等也都明確禁止人體器官的商業(yè)化操作，并明確將人體器官的商業(yè)化規(guī)定為犯罪而科以刑罰。

四、我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任立法當(dāng)前，伴隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，相關(guān)的犯罪現(xiàn)象也越來越多，這已經(jīng)成為困擾我國器官移植技術(shù)健康發(fā)展的一個(gè)不可忽視的負(fù)面問題。為此，我國衛(wèi)生部于2006年3月專門制定了旨在規(guī)范人體器官移植活動(dòng)的《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，而國務(wù)院也于2007年3月出臺(tái)了《人體器官移植條例》，為我國人體器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展與廣泛應(yīng)用提供了重要法律保障。然而，由于上述立法只是行政法規(guī)和規(guī)章，無權(quán)直接規(guī)定人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用過程中所引發(fā)的刑事責(zé)任問題，而只能在法條中設(shè)置一些諸如“依法承擔(dān)刑事責(zé)任”之類的刑事指引條款，因此，對(duì)我國現(xiàn)行的刑事法律制度與司法實(shí)踐來說，人體器官移植所帶來的許多挑戰(zhàn)依舊存在。在這種背景下，加強(qiáng)對(duì)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任應(yīng)對(duì)制度的理論探討，已成為促進(jìn)該技術(shù)進(jìn)一步發(fā)展所必須予以正視的一個(gè)重要現(xiàn)實(shí)問題。

（一）我國大陸地區(qū)有關(guān)器官移植的立法及其對(duì)器官移植犯罪之刑事責(zé)任的規(guī)定

我國器官移植技術(shù)的發(fā)展極其迅猛。自1960年我國開展第一例器官移植手術(shù)以來，器官移植已在我國醫(yī)療臨床上走過了近50年的發(fā)展歷程，在器官移植的數(shù)量上，我國居世界第二位，僅次于美國，是器官移植技術(shù)最發(fā)達(dá)且應(yīng)用最普遍的國家之一。然而，相比于歐美其他國家，我國大陸地區(qū)在器官移植方面的立法步伐卻顯見滯后。我國器官移植立法是從地方立法起步的。一般認(rèn)為，我國首部地方性器官捐獻(xiàn)移植法是2001年3月1日開始實(shí)施的《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》，(注：但也有學(xué)者認(rèn)為，《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》并不是我國首部地方性器官移植法，因?yàn)樵摗稐l例》并沒有將器官移植納入立法范疇。參見：陳偉芳，陳潔.對(duì)《上海市遺體捐獻(xiàn)條例》一文的商榷［J］.上海法學(xué)研究，2002（4）.)而深圳市于2003年8月22日出臺(tái)的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》則是我國首部地方性人體器官移植法。此后，福建省又于2005年6月2日制定了《福建省遺體和器官捐獻(xiàn)條例》。2006年3月，衛(wèi)生部頒布了《人體器官移植技術(shù)臨床應(yīng)用管理暫行規(guī)定》，該規(guī)章是我國大陸地區(qū)第一部器官捐獻(xiàn)移植法，在此基礎(chǔ)上，2007年3月國務(wù)院出臺(tái)了《人體器官移植條例》，以效力層級(jí)更高一級(jí)的行政法規(guī)形式對(duì)人體器官捐獻(xiàn)與移植作出了規(guī)范。除此之外，我國現(xiàn)行《刑法》中已有的“非法行醫(yī)罪”、“醫(yī)療事故罪”、“盜竊、侮辱尸體罪”以及“故意傷害罪”等也可以適用于圍繞人體器官捐獻(xiàn)移植而引發(fā)的個(gè)別犯罪。(注：關(guān)于我國現(xiàn)行《刑法》中某些犯罪在器官移植方面的適用，已有學(xué)者進(jìn)行了論析。參見：康均心.人類生死與刑事法律改革［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：407-423.)在這些立法的規(guī)范和引導(dǎo)下，我國的人體器官捐獻(xiàn)移植工作正在步入法制化、規(guī)范化的軌道。

目前，無論是地方性的人體器官移植立法，還是人體器官移植中央立法，均已在我國起步。綜觀這些立法，我們不難發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)法規(guī)和規(guī)章都對(duì)因器官移植而引發(fā)的法律責(zé)任問題進(jìn)行了規(guī)定，有些法規(guī)和規(guī)章甚至還涉及到了器官移植犯罪及其刑事責(zé)任，如《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》、國務(wù)院頒布的《人體器官移植條例》等。(注：例如，《人體器官移植條例》第25條規(guī)定：“違反本條例，有下列情形之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究行事責(zé)任：未經(jīng)公民本人同意摘取其活體器官的；公民生前表示不同意捐獻(xiàn)其本人器官而摘取其尸體器官的；摘取不滿18周歲公民的活體器官的?！?然而，受制于《立法法》的規(guī)定、立法技術(shù)以及罪刑法定等多方面因素的制約，這些規(guī)定難以在規(guī)范和應(yīng)對(duì)器官移植犯罪方面真正發(fā)揮其“刑事指引性條款”的作用。在我國《刑法》未明確規(guī)定器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的情況下，這些規(guī)定大多成為具文。以《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)人體器官捐獻(xiàn)移植條例》對(duì)人體器官買賣犯罪的規(guī)定為例，盡管該《條例》第25條規(guī)定了“買賣人體器官情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，但由于我國《刑法》未設(shè)置“非法買賣人體器官罪”，該規(guī)定基本上形同虛設(shè)。而類似的情況在其他一些法規(guī)或規(guī)章中也同樣存在。

（二）我國大陸地區(qū)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的立法建議

隨著我國器官移植技術(shù)的飛速發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，器官移植的負(fù)面效應(yīng)正在逐漸顯現(xiàn)，很多違法犯罪現(xiàn)象都在器官捐獻(xiàn)與移植過程中產(chǎn)生，1998年發(fā)生在北京的“眼球丟失案”與2006年發(fā)生在河北的“行唐事件”等都是例證。在這種情況下，利用刑法手段防止器官移植犯罪的發(fā)生，已成為今后我國刑法必須肩負(fù)起的一項(xiàng)重要使命。然而，由于我國《刑法》并沒有設(shè)置器官移植方面的專門犯罪，缺乏對(duì)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)性規(guī)定，面對(duì)實(shí)踐中屢屢發(fā)生的器官移植犯罪，司法者因受制于罪刑法定而只能參照刑法中涉及人的生命健康保護(hù)的傳統(tǒng)犯罪來追究犯罪人的刑事責(zé)任，而在更多情況下則對(duì)器官移植犯罪束手無策。(注：例如，面對(duì)醫(yī)療實(shí)踐中的各種買賣及變相買賣人體器官的行為，司法者往往聽之任之，刑法在防范這類犯罪方面難以有更好的作為。在此背景下，筆者以為，有必要修改我國《刑法》的規(guī)定，在其中增設(shè)有關(guān)器官移植犯罪及其刑事責(zé)任方面的制度。具體來說，應(yīng)在《刑法》中增設(shè)以下具體罪名：“非法買賣人體器官罪”、“走私人體器官罪”、“非法從事人體器官買賣中介服務(wù)罪”、“非法商業(yè)存儲(chǔ)人體器官罪”、“非法利用尸體、尸體器官罪”、“非法侵害他人身體罪”以及“非法刊登人體器官買賣廣告罪”等。對(duì)于這些犯罪，《刑法》應(yīng)設(shè)置適宜的刑罰，以保證相關(guān)犯罪人受到合理有效的刑事責(zé)任追究，從而保障我國器官移植技術(shù)的健康發(fā)展和理性應(yīng)用，保障廣大人民群眾公共衛(wèi)生福利的提高。

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篇7

引言

人的本質(zhì)在于其社會(huì)性和精神性而非物質(zhì)性，因而，倫理學(xué)的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會(huì)的存在，而獲得其實(shí)體性內(nèi)容（決定什么為善的標(biāo)準(zhǔn)）。[1]法律是調(diào)整人際關(guān)系的規(guī)則，因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅(qū)動(dòng)力，并不完全存在于純?nèi)坏膶?shí)務(wù)面向上，應(yīng)該說，倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言：“嚴(yán)格區(qū)分法規(guī)范與倫理規(guī)范的立場，實(shí)在不能維持。‘應(yīng)為’與‘得為’、請求權(quán)與義務(wù)、責(zé)任與歸責(zé)，它們在法律脈絡(luò)中雖然各有其特殊意義，但其最終都是倫理學(xué)上的基本概念。因?yàn)閭惱硪?guī)范與法規(guī)范，最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現(xiàn)代化發(fā)展，一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認(rèn)為，社會(huì)法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴(yán)之類的道德標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)的。這些規(guī)范既不是法律的，也不是慣例或傳統(tǒng)的，而是倫理的。[4]即使是強(qiáng)調(diào)規(guī)則適用的司法裁判，其“首要任務(wù)也并非尋求一符合體系與概念，或優(yōu)雅建構(gòu)出來的解答，毋寧是在成文法秩序內(nèi)依據(jù)精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判?！盵5]侵權(quán)法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會(huì)的各個(gè)層面，其規(guī)則關(guān)系到人的行為自由與人格尊嚴(yán)因而會(huì)影響到民眾的個(gè)性、思想、情感及文明程度，某種程度可以說，侵權(quán)法奠定了人類智識(shí)生活和倫理生活的基礎(chǔ)。如果認(rèn)識(shí)不到侵權(quán)法理論與實(shí)踐中所包含的倫理因素，終將會(huì)造成侵權(quán)法整體上的倫理危機(jī)，并引發(fā)制度正當(dāng)性的質(zhì)疑。

幾個(gè)世紀(jì)以來，侵權(quán)法一直是一種傷害事故的不充分的處理機(jī)制，即使那些故意施加的損害有時(shí)也會(huì)滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權(quán)法從來沒有在欠缺可證明的過錯(cuò)的情況下對(duì)事故損害施加過真正的嚴(yán)格責(zé)任，因此演變成這樣一種制度：救濟(jì)由特定類型的侵權(quán)行為人對(duì)特定類型的受害人因特定類型的行為所導(dǎo)致的特定類型的損害。[6]事實(shí)上，甚至關(guān)于損害，法學(xué)界也已經(jīng)達(dá)成了如下共識(shí)：法律必須無視某些意外事件所造成的損害，否則整個(gè)法律事業(yè)就會(huì)處于崩潰的危險(xiǎn)之中。[7]盡管社會(huì)十分熱衷于對(duì)傷害行為及意外事故的遏制，但法律體系往往會(huì)傾向于采取公法上的處罰手段。這是因?yàn)?，私法要求個(gè)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任總要給出道德上具有說服力的正當(dāng)理由。我們必然要問：為什么被告是那個(gè)必須對(duì)受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的人呢？答案的給出往往在于他應(yīng)受到譴責(zé)，最終又會(huì)回到公平、正義的觀念上，回到道德對(duì)我們的困擾之上。如果以“侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)在于矯正正義”作為破解這一難題的模式，那么侵權(quán)法就會(huì)存在道德運(yùn)氣的問題：沒有損害，就沒有需要矯正的正義，過錯(cuò)行為本身并不會(huì)產(chǎn)生任何不平衡。這種模式中，因果關(guān)系要件就會(huì)顯得很重要，因?yàn)樗?fù)責(zé)從受害人群體中挑出某一值得賠償?shù)氖芎θ?，從行為人群體中挑出某一應(yīng)受責(zé)難的責(zé)任人。

與矯正正義模式相對(duì)立的是侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析模式，這種模式把促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率作為支撐侵權(quán)責(zé)任的基礎(chǔ)原則。根據(jù)這種功能主義的觀點(diǎn)，侵權(quán)法的目的在于通過避免具有傷害性危險(xiǎn)的活動(dòng)產(chǎn)生的激勵(lì)作用而最大化社會(huì)福利。但由于這種理論模式過度強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)與效率而忽略公平正義，因此引起不少學(xué)者逐漸省思該理論之正當(dāng)性以及其背后實(shí)際為政治力量或利益團(tuán)體所操控等問題。[8]事實(shí)上，即使是受到經(jīng)濟(jì)分析理論影響最大的美國，也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)，而是將其作為傳統(tǒng)上認(rèn)定過錯(cuò)標(biāo)準(zhǔn)的一種補(bǔ)充，畢竟有效率的行為并不代表著正義，有一些價(jià)值是人類社會(huì)永遠(yuǎn)不會(huì)為了效率而犧牲的。侵權(quán)法在這樣的理論分歧與制度反思過程中，逐漸確認(rèn)了社會(huì)公共意識(shí)的重要性并促成其文化自覺，進(jìn)而將實(shí)證化的法律規(guī)則中被掏空的倫理內(nèi)涵又重新填充回去。于是，侵權(quán)法開始轉(zhuǎn)向新的哲學(xué)和法律意識(shí)以尋找正義的替代品：侵權(quán)法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內(nèi)涵，侵權(quán)法實(shí)踐中的個(gè)人正義亦吸納了社會(huì)正義的倫理要素。

侵權(quán)法理論對(duì)近代侵權(quán)法一路揚(yáng)棄而發(fā)展到當(dāng)代，在關(guān)于人性的問題上一直內(nèi)含著一對(duì)矛盾：一方面，侵權(quán)法堅(jiān)持對(duì)人性的關(guān)懷與尊重，伴隨人性的歷史性發(fā)展而完成了制度的啟蒙；另一方面，為了完成預(yù)設(shè)的制度使命，侵權(quán)法在努力克服傳統(tǒng)體系因?qū)θ诵哉J(rèn)識(shí)的單向度而導(dǎo)致的不良后果的過程中，呈現(xiàn)出價(jià)值悖反與社會(huì)生活失衡的矛盾運(yùn)動(dòng)態(tài)勢，甚至出現(xiàn)“無過錯(cuò)的過錯(cuò)責(zé)任”這種異化的侵權(quán)法制度，最終反而走向了人性的背離，出現(xiàn)了侵權(quán)法危機(jī)。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現(xiàn)象：“法律概念備受嘲笑，一切倫理成分都被清除了?！盵9]法律不應(yīng)為精神的生命力量建立起本質(zhì)上與其格格不入的規(guī)范監(jiān)獄，它只是指導(dǎo)著蠻橫的生命力量，為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權(quán)法不僅為個(gè)體的權(quán)利和利益提供保護(hù)，還具有積極的倫理功能：完善人性使人具有更多的美德?！叭绻梢蚱湓谏鐣?huì)制度中的永恒性而受到我們的歡迎，那么我們應(yīng)該會(huì)看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下?！盵11]如果不能將侵權(quán)法作為“一套與個(gè)人對(duì)待他人的行為有關(guān)的倫理原則”[12]來看待的話，就可能因背離人性而引發(fā)倫理性危機(jī)。“人從未像現(xiàn)在那樣對(duì)自身越來越充滿疑問?！芯咳说母鞣N科學(xué)與日俱增，但卻日益掩蓋了人的本質(zhì)，而不是去照亮它?！盵13]美國和西歐的侵權(quán)法學(xué)家早就開始從規(guī)范、制度及文化等多方面對(duì)于已經(jīng)跳脫傳統(tǒng)侵權(quán)法的理論框架而日趨成為風(fēng)險(xiǎn)管控機(jī)制的現(xiàn)代侵權(quán)法進(jìn)行反思。矯正正義理論因其強(qiáng)調(diào)利益多元和價(jià)值平衡而被評(píng)價(jià)為具有最強(qiáng)的解釋力。侵權(quán)法的基礎(chǔ)一方面在于自然所賦與的人類天性，另一方面又在于人們的自覺意思。對(duì)侵權(quán)法危機(jī)進(jìn)行倫理診斷，則是為了給侵權(quán)法搭建一條人性回歸的路徑。

一、“現(xiàn)實(shí)人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法

人是處于社會(huì)整體性關(guān)系中的行動(dòng)者，人的概念具有多個(gè)緯度，處于不同的時(shí)間和空間維度，在心理、生理、能力、機(jī)會(huì)和境遇等方面存在很大差別。因而現(xiàn)實(shí)生活中的人具有多義性，體現(xiàn)為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強(qiáng)者與弱者、富人與窮人等諸多差異性?，F(xiàn)實(shí)中的人雖然具有復(fù)雜的面向，但法律卻有意抽象掉了人的各種差別，剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對(duì)人進(jìn)行規(guī)制和定位?！胺ㄋ橄蟮舻?，首先是法的承受者的約束其自由意志的能力，而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關(guān)行動(dòng)計(jì)劃的生活世界的復(fù)雜性，而局限于具有確定社會(huì)類型的行動(dòng)者彼此之間的外在關(guān)系。最后，如我們已經(jīng)看到的那樣，法還抽象掉服從規(guī)則的動(dòng)機(jī)，而滿足于行動(dòng)對(duì)于規(guī)則的服從，不管這種服從是如何發(fā)生的?！盵14]侵權(quán)法基于普遍性立法技術(shù)的要求，預(yù)設(shè)了自由與平等的人，從而構(gòu)成了一個(gè)圍繞這個(gè)人的規(guī)則的網(wǎng)絡(luò)，而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對(duì)待人的方向”邁出了基礎(chǔ)性的第一步，但也沒有顧及到現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人因自身能力、家庭背景等原因而導(dǎo)致的自由差異。這種差異在社會(huì)中不斷累積最終導(dǎo)致社會(huì)財(cái)富向極少數(shù)人匯聚，而大多數(shù)人則在事實(shí)上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現(xiàn)代社會(huì)遇到了前所未有的挑戰(zhàn)，“個(gè)人被作為抽象掉了種種實(shí)際能力的平等的法律人格對(duì)待。這種處理雖然具有歷史意義，但是也產(chǎn)生了令人難以忍受的后果，支持了在各種情況下人與人之間事實(shí)上的不平等?！盵16]抽象掉了人的差異性的侵權(quán)法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關(guān)進(jìn)了一個(gè)由工廠、貧民窟、混凝土叢林，以及理性化的國家官僚主義迷宮所構(gòu)成的“鐵籠”之中。[17]現(xiàn)代侵權(quán)法考慮到社會(huì)基礎(chǔ)變遷對(duì)私法價(jià)值的影響，在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關(guān)注現(xiàn)實(shí)中的具體人，隨之引發(fā)侵權(quán)法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義的轉(zhuǎn)化，侵權(quán)法的安定性向社會(huì)妥當(dāng)性妥協(xié)。

社會(huì)是由各種關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，人的差異性與多義性導(dǎo)致不同法域具有天然的“斷裂”：財(cái)產(chǎn)法中的人是理性的經(jīng)濟(jì)人，而家庭法中的人是道德的倫理人，醫(yī)事法中的醫(yī)生是以患者單方信賴為基礎(chǔ)的專家，而交通法中的駕駛?cè)耸且噪p方信賴—即信賴其他路權(quán)使用人均會(huì)遵守交通規(guī)則—為基礎(chǔ)的陌生人。侵權(quán)法在保護(hù)不同法域所確立的權(quán)利時(shí)，由于其外在體系在技術(shù)上的抽象性，容易遮蔽其背后所蘊(yùn)含的倫理因素，進(jìn)而導(dǎo)致社會(huì)中的利益沖突加劇和倫理價(jià)值失落。事實(shí)上，侵權(quán)法中的“人”也發(fā)生了分化，單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權(quán)法內(nèi)在體系的要求。[18]在現(xiàn)代侵權(quán)法中，“抽象人”讓位于“具體人”，“經(jīng)濟(jì)人”的理性成分受到消減，而企業(yè)的發(fā)展又催生了集體責(zé)任（企業(yè)責(zé)任）。從社會(huì)現(xiàn)實(shí)結(jié)構(gòu)出發(fā)，可以發(fā)現(xiàn)在侵權(quán)法中存在如下三個(gè)層次的責(zé)任主體：私的自然人、以企業(yè)為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個(gè)人。[19]然而，在未洞察到蘊(yùn)含于人的社會(huì)本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規(guī)律時(shí)，侵權(quán)法的制度調(diào)整只能以矛盾的形式表現(xiàn)出來，最終使得受侵權(quán)法約束的人們在倫理觀念與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的雙重壓力下變得無所適從，從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學(xué)者、法官與律師曾經(jīng)針對(duì)動(dòng)力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍(lán)圖》，主張參考當(dāng)時(shí)的勞工補(bǔ)償制度對(duì)動(dòng)力車輛交通事故施加嚴(yán)格責(zé)任，并同時(shí)推動(dòng)強(qiáng)制動(dòng)力車輛保險(xiǎn)。但責(zé)任嚴(yán)格最終并未在這一領(lǐng)域成功落實(shí)，主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關(guān)系與駕駛?cè)撕徒煌ㄊ鹿时缓θ说年P(guān)系之間的差異性。[20]侵權(quán)法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求，思考其所能夠介入的人的社會(huì)生活的深度和廣度。

有學(xué)者批評(píng)我國的《侵權(quán)責(zé)任法》，認(rèn)為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復(fù)雜性，并未參透人性的多義性，在“人”的概念上飄忽不定：從“侵權(quán)人、被侵權(quán)人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機(jī)構(gòu)”，這雖然在不同層面反映了侵權(quán)類型化的要求，但“加害人”、“受害人”、“責(zé)任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權(quán)法力圖清除主體身上的倫理色彩，而疏忽了人在社會(huì)中的實(shí)際問題，諸如加害、受害與責(zé)任。其中所暴露出的問題，正是緣于侵權(quán)法在思考人的倫理問題時(shí)仍然存在著一定的盲點(diǎn)和誤區(qū)，即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。

二、侵權(quán)法的類型化與隱去的人之身份和角色

“法律是建立在對(duì)人類的典型性行為的一般化了的心理假設(shè)基礎(chǔ)之上的”，[22]侵權(quán)法的發(fā)展歷史很大程度上也就是確立標(biāo)準(zhǔn)并尋求類型化的技術(shù)進(jìn)化過程。通過主體與活動(dòng)的歸類，確定類型化的人的形象和活動(dòng)樣態(tài)，以此正當(dāng)化針對(duì)不同人所施加的侵權(quán)責(zé)任，如替代責(zé)任、產(chǎn)品責(zé)任、交通事故責(zé)任、醫(yī)療損害責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險(xiǎn)責(zé)任、飼養(yǎng)動(dòng)物責(zé)任以及物件損害責(zé)任等。在侵權(quán)法中，存在這種情況：“社會(huì)福利和對(duì)被告的公平之間的沖突可以根據(jù)被告是個(gè)人還是一家大型公司而采取不同的解決方法?！盵23]然而，傳統(tǒng)侵權(quán)法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異，忽略了人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責(zé)任。但是，人作為一種社會(huì)性存在，不能用原子論的框架來定位，所有人都始終處于一定的社會(huì)之中，由該社會(huì)賦予其身份、地位及角色并受到社會(huì)期待和社會(huì)規(guī)范的制約。

事實(shí)上，美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償?shù)臋?quán)利不再是契約上的，而是身份上的”觀點(diǎn)，聲稱“（雇主賠償）責(zé)任的基礎(chǔ)不是雇主的行為或疏忽，而是受雇人和雇主之間的關(guān)系”。[24]人會(huì)以不同的身份和角色出現(xiàn)在不同的倫理關(guān)系中，如家庭關(guān)系中的父母與子女、婚姻關(guān)系中的丈夫與妻子、師生關(guān)系中的老師與學(xué)生、醫(yī)患關(guān)系中的醫(yī)生與患者、消費(fèi)關(guān)系中的生產(chǎn)（銷售）者與消費(fèi)者，甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等，不一而足。法律應(yīng)當(dāng)針對(duì)人的不同身份和角色設(shè)定不同的權(quán)利與義務(wù)，其基礎(chǔ)在于不同關(guān)系的倫理訴求具有的差異性。

例如，婚姻家庭關(guān)系具有很強(qiáng)的倫理色彩，侵權(quán)法只能發(fā)揮輔助的功能而很難直接和全面地介入，侵權(quán)法如若深度介入人們的這種倫理生活就會(huì)導(dǎo)致信賴關(guān)系的破壞與親情的疏遠(yuǎn)，而這樣的結(jié)果并非立法者和社會(huì)所期待。再如，醫(yī)患關(guān)系向來具有倫理和技術(shù)兩個(gè)層面的問題，正所謂：醫(yī)者，仁心妙術(shù)。就技術(shù)層面而言，國家對(duì)于醫(yī)生的業(yè)務(wù)監(jiān)督內(nèi)容中，除了要求醫(yī)師應(yīng)具有一定程度的醫(yī)學(xué)知識(shí)并取得相應(yīng)的醫(yī)師資格方能執(zhí)業(yè)外，還要求其在進(jìn)行醫(yī)療行為時(shí)，必須遵守一定的診療規(guī)則，以確保醫(yī)生的診療行為能夠消除病人的病患，實(shí)現(xiàn)保護(hù)病人生命、身體、健康的目的；就倫理層面而言，支配醫(yī)生的最主要的倫理規(guī)范還是醫(yī)生的職業(yè)倫理，這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當(dāng)?shù)拇胧?，避免病人遭受損害與不正義，強(qiáng)調(diào)的是“不可傷人乃醫(yī)師之天職”這樣的理念。1948年的《日內(nèi)瓦宣言》亦要求醫(yī)師應(yīng)出于良心來維護(hù)病人的身體、健康，并應(yīng)對(duì)于人的生命給與最大的尊重。這些對(duì)于醫(yī)師的倫理要求，均是強(qiáng)調(diào)本于良心，以維護(hù)病人的生命、身體、健康為目的運(yùn)用其醫(yī)學(xué)知識(shí)與醫(yī)學(xué)技術(shù)。[25]如果沒有認(rèn)清醫(yī)患關(guān)系的倫理蘊(yùn)含，在規(guī)范中剔除醫(yī)療行為的倫理成分，就很難規(guī)劃出符合人性需求的醫(yī)療損害賠償制度，淺薄的認(rèn)識(shí)與輕率的結(jié)論很容易加深社會(huì)誤解并導(dǎo)致醫(yī)生與患者之間的信任關(guān)系破裂。[26]侵權(quán)法必須重視醫(yī)生這一角色的倫理內(nèi)涵，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的設(shè)定應(yīng)有助于恢復(fù)醫(yī)療行為的人性化，建立醫(yī)患之間的信任以及信賴關(guān)系。再比如，侵權(quán)法需根據(jù)商人的特殊地位思考商業(yè)倫理在經(jīng)濟(jì)侵權(quán)制度中的基礎(chǔ)作用，“因?yàn)樵谏虡I(yè)自由和經(jīng)營自由的標(biāo)志下，這些職業(yè)并未被表述為封閉性的人員群體：每個(gè)人都可以成為商人，并由此而同這些專門的職業(yè)規(guī)定打交道?！盵27]值得關(guān)注的還有原告與被告的角色差異對(duì)侵權(quán)法制度規(guī)則的影響，通常作為原告的受害人即使享有充分的實(shí)體權(quán)利也可能受限于舉證責(zé)任等程序上的原因而無法真正得以實(shí)現(xiàn)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定刪除因果關(guān)系推定規(guī)則，忽視了責(zé)任人與受害人在訴訟地位上的武器對(duì)等，在責(zé)任分擔(dān)規(guī)則的設(shè)計(jì)亦因程序規(guī)則而導(dǎo)致生產(chǎn)者與銷售者在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任承擔(dān)方面的不適當(dāng)。[28]我們不希望極端的侵權(quán)法軼事在中國持續(xù)上演—開胸驗(yàn)肺以及為了醫(yī)療損害索賠而成為醫(yī)學(xué)專家，[29]立法應(yīng)當(dāng)通過有關(guān)規(guī)則避免此類事件。

三、侵權(quán)法的物化趨勢與人的尊嚴(yán)性存在

作為倫理原則集合的侵權(quán)法[30]需通過設(shè)定行為規(guī)則致力于解決社會(huì)中的倫理分歧，因而要關(guān)注社會(huì)生活中的共同信念和集體情感?！叭思叭酥饑?yán)是整個(gè)法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下，以救濟(jì)私權(quán)特別是絕對(duì)權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和歸宿點(diǎn)的侵權(quán)責(zé)任法，在現(xiàn)代社會(huì)中維護(hù)人的尊嚴(yán)的作用必將日益凸顯和重要。[32]當(dāng)人的倫理價(jià)值越來越多地被作為某種權(quán)利加以保護(hù)時(shí)，這種價(jià)值便會(huì)脫離人本身而成為有價(jià)的東西：人格權(quán)可以用財(cái)產(chǎn)加以衡量，并可以通過損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷?jì)。然而，按照康德的理論，人的倫理價(jià)值是不能用財(cái)產(chǎn)來衡量的，“一個(gè)有價(jià)值的東西能被其他東西所代替，這是等價(jià)；與此相反，超越于一切價(jià)值之上，沒有等價(jià)物可代替，才是尊嚴(yán)?！盵33]盡管財(cái)產(chǎn)是人格發(fā)展所不可或缺的，但是，把一切具體人格權(quán)都物化，就會(huì)削弱人格權(quán)的倫理性意涵而造成人格與財(cái)產(chǎn)之間界限的模糊，反而損及人的尊嚴(yán)。

“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴(yán)’密切相關(guān)，盡管人類歷史經(jīng)歷了數(shù)不勝數(shù)的錯(cuò)誤和愚頑，蹣跚在前進(jìn)與后退的鋸齒之路，但從長遠(yuǎn)的眼光看，是一部以‘人的尊嚴(yán)’為目標(biāo)的斗爭史”。[34]羅蒂也指出，在權(quán)利的救濟(jì)中，耳聞目睹了那些受到現(xiàn)實(shí)迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后，“人類的尊嚴(yán)”比抽象的法律理念更能喚醒我們?nèi)酥疄槿说墓餐楦?。[35]但是，在對(duì)人的尊嚴(yán)給予保護(hù)的過程中，并非都能夠采用物化方法。不可否認(rèn)，許多人格權(quán)具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如姓名權(quán)、肖像權(quán)、公開權(quán)等，權(quán)利人可以進(jìn)行支配這些人格權(quán)，但對(duì)某些與人格緊密相關(guān)的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等，是不包含在個(gè)人自治和自我決定的范疇內(nèi)的，否則會(huì)在倫理觀念上觸動(dòng)人之為人的道德底線而引發(fā)倫理危機(jī)。侵權(quán)法在保護(hù)人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟(jì)方式，忽視了通過尊重和社會(huì)平等而實(shí)現(xiàn)的人之尊嚴(yán)與制度設(shè)計(jì)之間的關(guān)系，因而某種程度上加速了貧富分化和社會(huì)對(duì)立。此外，當(dāng)論及情感利益、非財(cái)產(chǎn)損害、人格損害時(shí)，在法律中不涉及機(jī)體內(nèi)部的感覺，而僅涉及以貨幣單位計(jì)量的客觀價(jià)值，該價(jià)值使得受保護(hù)的人格法益成為可交易的商品。[36]因而，現(xiàn)代社會(huì)在侵權(quán)法層面表現(xiàn)出的“人的物化現(xiàn)象”的過程不斷觸及人類存在的根基，引起廣泛批評(píng)。作為侵權(quán)法十分發(fā)達(dá)的國家，英國已有很多學(xué)者開始批評(píng)其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個(gè)“責(zé)難與訴訟”（或存在這種危險(xiǎn)）的社會(huì)。盡管對(duì)這一論斷還缺少實(shí)證考察數(shù)據(jù)的支持，但至少表達(dá)了一種值得認(rèn)真思考的社會(huì)現(xiàn)實(shí)以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學(xué)者認(rèn)為，近代民法以財(cái)產(chǎn)權(quán)利為中心，主要體現(xiàn)為對(duì)外在財(cái)富的支配，這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面，人的內(nèi)涵的多樣性被簡單地物質(zhì)化了。[38]

盡管金錢補(bǔ)償能夠使得受到傷害的人格尊嚴(yán)的某些方面得到恢復(fù)，但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的，其心理反應(yīng)和實(shí)際遭受傷害的程度也有差別，法律如果不考慮這種差異而以同樣的標(biāo)準(zhǔn)來確定對(duì)受害人利益的補(bǔ)償，法律平等執(zhí)行的目的是達(dá)到了，但未必會(huì)讓人感受到公平。社會(huì)平等要求我們每個(gè)人都得到公平對(duì)待，體面地生存于社會(huì)之中并且得到作為共同體成員的尊嚴(yán)。侵權(quán)法如果僅考慮受損害利益的救濟(jì)，過度地依賴損害賠償金來實(shí)現(xiàn)這一功能，就會(huì)喪失對(duì)根除社會(huì)不平等具有直接作用的責(zé)任感，甚至制造出更多的不平等、分化與對(duì)抗。從某種程度來說，人的尊嚴(yán)首先表現(xiàn)為體面的生存，如果損害賠償?shù)慕Y(jié)果無法維持這種體面或者無法保證這種體面，尊嚴(yán)與生存之間就會(huì)產(chǎn)生一種撕扯，最終就只能導(dǎo)致人與人、人與社會(huì)之間的沖突加劇。侵權(quán)法應(yīng)盡其所能地展現(xiàn)其實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等與正義的制度努力，全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴(yán)之間的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上反思運(yùn)用損害賠償金的程度。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第16條和第17條的規(guī)定引起廣泛爭議的原因在于，其只關(guān)注所謂的“同命不同價(jià)”問題，而忽視了需要真正面對(duì)的城鄉(xiāng)差別與歧視農(nóng)民人格的問題?？傮w上說，侵權(quán)法對(duì)損害賠償?shù)乃伎纪v足于物質(zhì)層面，深層次的人格與尊嚴(yán)卻被關(guān)在了門外。

四、侵權(quán)法對(duì)行為人主觀動(dòng)機(jī)與目的的回避

侵權(quán)法以實(shí)際發(fā)生的行為為評(píng)價(jià)對(duì)象，以客觀的、外在的結(jié)果為計(jì)量基礎(chǔ)?，F(xiàn)代社會(huì)的法律基于抽象平等的理念，把個(gè)人作為一個(gè)與其他人并無不同的“標(biāo)準(zhǔn)人”，以外部行為作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，至于人的內(nèi)心和品性已不再是法律所關(guān)注的對(duì)象。表現(xiàn)為“不能以良好的動(dòng)機(jī)為不法行為做辯解，而惡意或不良的動(dòng)機(jī)也不能使得本來是合法的行為變成侵權(quán)行為”。[39]正因如此，現(xiàn)代侵權(quán)法的存在與運(yùn)作特別強(qiáng)調(diào)形式理性，而代表著人的觀念、想法的內(nèi)心世界則越來越成為多余的東西。不問動(dòng)機(jī)成為民法的一個(gè)基本原理，情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權(quán)法的一般規(guī)則于是呈現(xiàn)出這樣的現(xiàn)實(shí)面貌：首先，行為人從事行為的動(dòng)機(jī)與行為的侵權(quán)性不相干。一方面，如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權(quán)性質(zhì)，那么，行為是出于不良動(dòng)機(jī)而為的事實(shí)會(huì)使該得行為具有侵權(quán)性質(zhì)；另一方面，具有侵權(quán)性質(zhì)的侵犯他人權(quán)利的行為也不會(huì)因動(dòng)機(jī)的善良就得到寬宥。其次，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)與主觀狀態(tài)無直接聯(lián)系。一方面，由于行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任通常與過錯(cuò)程度并無關(guān)系，因而侵權(quán)法籠統(tǒng)地用過錯(cuò)包含故意和過失兩個(gè)不同的概念；另一方面，在認(rèn)定過錯(cuò)時(shí)通常以客觀化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量，注重對(duì)行為人客觀外部行為的考察而不是對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)的檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)外部行為的歸責(zé)而不是對(duì)內(nèi)在意志的非難。由此可見，活躍于侵權(quán)法世界中的人，不再是具有情感的有血有肉的人，他們的好惡愛憎不會(huì)影響侵權(quán)責(zé)任的成立也不影響責(zé)任的具體內(nèi)容，支撐行為的主觀動(dòng)機(jī)和目的不再具有法律上的意義，侵權(quán)法規(guī)制的對(duì)象完全是人的外在活動(dòng)。

從生活的常態(tài)而言，人的行為都受思想意識(shí)、動(dòng)機(jī)和目的支配，脫離人的主觀意識(shí)支配的行為要么不存在，要么就是機(jī)械的身體運(yùn)動(dòng)。然而，在侵權(quán)法中，動(dòng)機(jī)與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—?jiǎng)訖C(jī)。[41]但是，動(dòng)機(jī)和目的是當(dāng)事人選擇行為的根源所在，體現(xiàn)了人的真實(shí)存在，不考慮動(dòng)機(jī)和目的，自然難以對(duì)侵權(quán)行為作出理性評(píng)價(jià)，侵權(quán)法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發(fā)揮。雖然行為對(duì)于道德評(píng)價(jià)具有很強(qiáng)的影響，但是更具關(guān)鍵性的是它們背后的動(dòng)機(jī)和目的，并通過動(dòng)機(jī)和目的指向的行為背后的人格?！爱?dāng)我們作為旁觀者觀察他人的時(shí)候，所能依照的只是他們的行動(dòng)和行為，我們把這些作為通向他們動(dòng)機(jī)的線索，而我們更感興趣的是他們的動(dòng)機(jī)，因?yàn)閯?dòng)機(jī)更緊密地與他們的特性和人格聯(lián)系在一起。”[42]毫無疑問，法律最終要評(píng)價(jià)的對(duì)象正是人格及其特性。事實(shí)上，法律也不能完全不考慮人的內(nèi)心狀態(tài)，與人的行為關(guān)系密切的契約法和侵權(quán)行為法就與人的內(nèi)心緊密相關(guān)。[43]侵權(quán)法提出的問題屬于接近哲學(xué)乃至人性論和有關(guān)社會(huì)關(guān)系論的內(nèi)容，需要侵權(quán)法關(guān)注人的外在層面與隱藏于內(nèi)心深處的人的內(nèi)在層面，因?yàn)樗剂科渲贫瓤赡馨l(fā)揮作用的空間。侵權(quán)法不僅要追問何種行為需要調(diào)整，而且要探究是什么激勵(lì)了這種行為，這樣才能真正找尋到制度與規(guī)則的意義。正因如此，關(guān)于侵權(quán)行為中故意與過失區(qū)分的意義，是目前在侵權(quán)法學(xué)界爭論比較激烈的論題。《美國侵權(quán)法重述》的規(guī)定也許可以給我們一定的啟示，其第2版第46條第1項(xiàng)規(guī)定：行為人故意或幾近故意之魯莽態(tài)度，以極端及令人發(fā)指的行為，致他人產(chǎn)生嚴(yán)重之精神上損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。若因該精神上損害而產(chǎn)生身體上傷害時(shí)，亦應(yīng)對(duì)身體上傷害負(fù)損害賠償責(zé)任。而且，從法感情的角度來看，人們基于常識(shí)即可判斷出：過失致人溺水死亡顯然與拒絕對(duì)溺水者施救致其死亡有著天壤之別，而故意欺詐他人顯然與過失提供錯(cuò)誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權(quán)法區(qū)別行為的善意和惡意，在法律上一直拒絕承認(rèn)公民對(duì)他人過失提供信息的侵權(quán)責(zé)任，即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實(shí)證法中，對(duì)于某些侵權(quán)行為，特別是經(jīng)濟(jì)侵權(quán)的認(rèn)定，故意或惡意成為責(zé)任成立與責(zé)任范圍的必要條件，而且故意侵權(quán)可能需承擔(dān)更重的責(zé)任，侵權(quán)法在此關(guān)注的也是行為人的內(nèi)在動(dòng)機(jī)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》幾乎不對(duì)故意與過失進(jìn)行區(qū)分，放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能，失去了改造人性的某種力量。

考察侵權(quán)法的發(fā)展，盡管狄驥認(rèn)為客觀責(zé)任是其趨勢，但他也不認(rèn)為主觀責(zé)任“業(yè)已消滅”或“應(yīng)該完全消滅”，它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小，而過失或疏忽的歸責(zé)原則不必涉及個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系，而只涉及團(tuán)體與團(tuán)體，或團(tuán)體與個(gè)人間的關(guān)系。[44]從哲學(xué)角度來看，主觀與客觀是一對(duì)永恒的矛盾，過于強(qiáng)調(diào)客觀會(huì)使法律遠(yuǎn)離人的真實(shí)，而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權(quán)，因而，侵權(quán)法必須面對(duì)富勒所說的這樣“一道無解的難題”：“雖然一種超然的正義標(biāo)準(zhǔn)注定有時(shí)會(huì)顯得過于嚴(yán)苛，但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標(biāo)準(zhǔn)卻在情在理都無法做到不偏不倚”，“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”，“它不得不踏上一條不確定的中間道路，在處理某些明顯能力不足的案件時(shí)放寬適用理性人標(biāo)準(zhǔn)”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定，但是我們必須做出這樣的提示：侵權(quán)法對(duì)動(dòng)機(jī)和目的的回避使得其放棄了對(duì)行為人行為方式的倫理評(píng)價(jià)，不客氣地說就是對(duì)人的漠視。

五、侵權(quán)法疏于關(guān)注人對(duì)行為的內(nèi)心感受

私法體系幾乎觸及人們?nèi)粘Ｉ畹狞c(diǎn)點(diǎn)滴滴，數(shù)千年來，私法的發(fā)展是經(jīng)由一種發(fā)現(xiàn)法律的過程而得以展開的—法官和法學(xué)家所試圖發(fā)現(xiàn)和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動(dòng)的規(guī)則和正義感。[46]法律有良知的要素，人們之所以遵守侵權(quán)法是因?yàn)樗麄冋J(rèn)為侵權(quán)行為是不道德的或者是不合法的行為。對(duì)故意侵權(quán)行為的厭惡與敵視，對(duì)被害人的憐憫和同情，是人類難以割舍的情感體驗(yàn)。正是這種情感體驗(yàn)的傳承使得侵權(quán)法產(chǎn)生并發(fā)展，其所要解釋和表達(dá)的也正是隱含于這種情感背后的人性需求，侵權(quán)法不應(yīng)僅注意規(guī)則而忘卻人們內(nèi)心對(duì)責(zé)任與正義的社會(huì)感受。然而，侵權(quán)法在對(duì)待財(cái)產(chǎn)損害的賠償時(shí)卻忽視了這一點(diǎn)，其通常拒絕保護(hù)某類財(cái)產(chǎn)利益，如經(jīng)濟(jì)安全或者純經(jīng)濟(jì)損失，“寧可偶然讓有理的要索人失望，也不要打開門戶，而產(chǎn)生官司泛濫?！盵47]

事實(shí)上，“民法并不單靠制裁，它也倚仗內(nèi)在感受及公眾情緒維持。當(dāng)誘因上升時(shí)，法規(guī)使用曲線也上升。”[48]人們對(duì)社會(huì)秩序運(yùn)作的態(tài)度與其對(duì)責(zé)任的看法有著緊密的聯(lián)系，責(zé)任概念的意義遠(yuǎn)非強(qiáng)制所能涵蓋，它所具有的最為重要的意義還在于引導(dǎo)人們進(jìn)行自由決策?！耙粋€(gè)自由的社會(huì)很可能會(huì)比其他任何形式的社會(huì)都更要求做到下述兩點(diǎn)：一是人的行動(dòng)應(yīng)當(dāng)為責(zé)任感所引導(dǎo)，而這種責(zé)任感在范圍上遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律所預(yù)設(shè)的義務(wù)范圍；二是一般性輿論應(yīng)當(dāng)贊賞并弘揚(yáng)責(zé)任觀念，亦即個(gè)人應(yīng)當(dāng)被視為對(duì)其努力的成敗負(fù)有責(zé)任的觀念?！盵49]因此，當(dāng)人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時(shí)候，他們也就必須被認(rèn)為對(duì)其行為的結(jié)果負(fù)有責(zé)任。但是，現(xiàn)代技術(shù)主義的立法與司法活動(dòng)已將侵權(quán)法從其所屬的生活中強(qiáng)行剝離，而異化為與特定的民眾、習(xí)俗、傳統(tǒng)相疏離的僵化體系，壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。

于是，實(shí)證化的法律規(guī)范導(dǎo)致了生活世界被系統(tǒng)所支配，日常的溝通實(shí)踐因此受到阻礙，人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來，當(dāng)法律拘泥于形式，偏離日常生活中之“對(duì)”與“錯(cuò)”的觀念時(shí)，它便被用作報(bào)復(fù)和攻擊的武器，用作不合理防御的根據(jù)以及作為對(duì)合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當(dāng)人們甚至無法靠理性、常識(shí)和正義感判斷自己或他人的行為是否正當(dāng)時(shí)，他們就會(huì)喪失對(duì)法律的信任與依賴，侵權(quán)法也會(huì)因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言，一套合理的法律體系的首要要求就是，它必須與社會(huì)的真實(shí)感受和需求相吻合。[52]當(dāng)侵權(quán)法不得不用矛盾的制度和解釋應(yīng)付現(xiàn)實(shí)時(shí)，我們在生活中便失去了一套有關(guān)常識(shí)性對(duì)錯(cuò)的具有內(nèi)在一貫性的法律體系，古典侵權(quán)法精心構(gòu)建的理論大廈將失去它有序的結(jié)構(gòu)，由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而，有學(xué)者曾經(jīng)這樣批評(píng)美國的侵權(quán)法：“運(yùn)用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策，進(jìn)而引來更多的法律問題，將人們與判斷是非的直覺隔絕開來?！盵53]當(dāng)人們面對(duì)這樣的侵權(quán)法境遇，即便最輕微的過失也會(huì)承擔(dān)很重的賠償責(zé)任，而最卑鄙的行為卻只承擔(dān)輕微的賠償責(zé)任時(shí)，[54]心理的失衡和對(duì)法律的敬畏便會(huì)受到?jīng)_擊，而當(dāng)生活中這樣的法感受不斷強(qiáng)化并以極端的形式發(fā)作時(shí)，[55]便不僅是法律的悲哀，也是社會(huì)的傷痛。

盡管不能說是侵權(quán)法導(dǎo)致了這樣的悲劇，但是侵權(quán)法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當(dāng)我們希望侵權(quán)法緩解社會(huì)沖突和矛盾時(shí)，隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴(yán)重的道德困境與社會(huì)問題。侵權(quán)訴訟的雙邊結(jié)構(gòu)特征使得侵權(quán)法在法庭上往往表現(xiàn)為歸責(zé)游戲、舉證技術(shù)及訴訟策略等，當(dāng)這種影響被帶入到社會(huì)生活中時(shí)，就會(huì)和一般人所想像的具有責(zé)任感的理想的人類形象發(fā)生抵觸：一方面是“為權(quán)利而斗爭”的普遍化，另一方面是現(xiàn)代人的道德頹廢和“病態(tài)的訴訟社會(huì)”。[56]法律不能以單純邏輯上的結(jié)果來保障其地位，否則，它就是在保障一種不再具有正當(dāng)性的自由利益，并且使得對(duì)于社會(huì)正義的信任落空。而在此種對(duì)于社會(huì)正義的信任背后，其實(shí)也存在一項(xiàng)關(guān)于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權(quán)責(zé)任問題與救濟(jì)問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性，對(duì)于受到違法行為侵害的人來說，違法的意識(shí)是傷害的一個(gè)基本構(gòu)成。如果是他人而不是侵權(quán)行為人補(bǔ)償了實(shí)際損失，那么整個(gè)規(guī)范結(jié)構(gòu)就會(huì)失去力量，既無法塑造具有責(zé)任感的公民形象，也無法滿足社會(huì)的正義要求。法國自由法學(xué)代表人物熱尼曾言：“我們應(yīng)追問理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ)?！盵58]對(duì)侵權(quán)責(zé)任的全部特征的認(rèn)識(shí)會(huì)引導(dǎo)人們對(duì)侵權(quán)法救濟(jì)功能進(jìn)行更為深刻的理解，侵權(quán)法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內(nèi)，它不僅要救濟(jì)那些日益擴(kuò)張的利益訴求，更應(yīng)救濟(jì)在這個(gè)世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責(zé)任心與正義感。

結(jié)語：侵權(quán)法的倫理回歸

社會(huì)秩序的終極目的是人類的需要，法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎(chǔ)和倫理目標(biāo)。侵權(quán)法如果不能昭示這一點(diǎn)，將會(huì)制造出倫理上的危機(jī)，并影響其制度與規(guī)則的正當(dāng)性。我們應(yīng)將侵權(quán)法作為一項(xiàng)社會(huì)制度和倫理制度來理解，而不僅僅將其理解為由法律人強(qiáng)行嵌入社會(huì)生活并由他們以某種神秘莫測的方式進(jìn)行操縱的一套技術(shù)范疇。[59]正如哈貝馬斯所言，形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的，形式法對(duì)倫理因素的拒斥，大多是基于技術(shù)上的原因，拒絕在法律適用時(shí)重新引人價(jià)值判斷加以檢視，是技術(shù)上缺乏自信的表現(xiàn)。[60]侵權(quán)法是關(guān)于人與人之間關(guān)系的責(zé)任體系，因此侵權(quán)責(zé)任是一個(gè)人際性的概念和實(shí)踐，需要關(guān)注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會(huì)等多方面的關(guān)系，表現(xiàn)達(dá)其倫理訴求。侵權(quán)法的立法與司法必須對(duì)社會(huì)的倫理因素保持一種全面開放的態(tài)度，這種倫理包括個(gè)人倫理和社會(huì)倫理。我們已經(jīng)看到這樣的“浮世圖”：情感、良知或社會(huì)壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權(quán)案件的審理，但司法實(shí)務(wù)卻并未警醒于它們的審理結(jié)果會(huì)如何擾亂人心并左右人際交往的社會(huì)態(tài)度，從而忽略了侵權(quán)法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權(quán)法的敘事方式如果僅從個(gè)體出發(fā)而將個(gè)體之間的關(guān)系從視野中抹去，則可能形成責(zé)任的擴(kuò)散或者權(quán)利的萎縮，進(jìn)而使得社會(huì)生活與法律規(guī)范的摩擦增大，在人與人之間的社會(huì)生活與關(guān)系中持續(xù)制造一種相互戒備和緊張的氛圍，最終導(dǎo)致人們被“理性的牢籠”所圍困，社會(huì)成為利益追逐的角斗場。

法之所以為法還在于其社會(huì)心理上的力量，如果這種社會(huì)心理力量薄弱，法即喪失其確實(shí)性和效力。侵權(quán)法的關(guān)切不僅要從行為轉(zhuǎn)向行為的社會(huì)影響，而且要在強(qiáng)調(diào)社會(huì)視角的同時(shí)增加一些心理學(xué)的關(guān)系視角。一個(gè)文明的社會(huì)除了需要經(jīng)濟(jì)資本的積累還要有社會(huì)資本的儲(chǔ)蓄，除了需要科學(xué)技術(shù)水平的提升還要有文化能力的強(qiáng)化，除了需要物質(zhì)生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發(fā)展的未來與生命，也是建立人們對(duì)法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀(jì)工業(yè)革命以后的的侵權(quán)法盡管擺脫了理性主義的束縛，卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎(chǔ)，當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的基本趨勢就是回歸規(guī)則的倫理性，強(qiáng)調(diào)制度與秩序的倫理基礎(chǔ)。侵權(quán)法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規(guī)則而存在，其規(guī)范終究會(huì)對(duì)人們的行為方式產(chǎn)生影響，因而有學(xué)者主張“民法典的首要目的在于對(duì)民事主體的行為模式進(jìn)行塑造和指引”，[61]即使是侵權(quán)訴訟的裁判也經(jīng)常對(duì)那些訴訟當(dāng)事人以外的，甚至對(duì)案件毫無所知的人產(chǎn)生影響。[62]因而我們不應(yīng)僅僅將侵權(quán)法看作是“規(guī)則上的法律”，它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權(quán)法不僅作為最低限度的規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)包含更多道德上的訴求。

社會(huì)生活是復(fù)雜的，人類的倫理規(guī)則同樣是復(fù)雜的。人際關(guān)系中如果剝離了倫理的要素，人與人之間的信任與信賴就會(huì)崩塌，而離開了這種社會(huì)資本，任何穩(wěn)定以及有益的社會(huì)生活與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)都是不可能的。法律作為社會(huì)制度的一項(xiàng)功能就是要將某種秩序引入到社會(huì)生活之中，盡管法律無力徹底消除社會(huì)的無序或解決所有的倫理沖突，但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心，在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現(xiàn)，這取決于共同體的性質(zhì)：經(jīng)濟(jì)共同體需要誠實(shí)信用來維持一個(gè)以信用為基礎(chǔ)的效率體系，社會(huì)共同體必須基于認(rèn)同才能建立起相互信賴與合作的關(guān)系，而家庭共同體則要靠相互關(guān)愛與照顧才能維系。侵權(quán)法發(fā)展到今天，絕不僅僅是為了維持一個(gè)不準(zhǔn)侵害他人的基本秩序—這只是一個(gè)最基本的道德要求，更要通過原則的調(diào)節(jié)增加法律的倫理性，對(duì)人的倫理生活給予關(guān)切，以避免在物質(zhì)利益分配過程中出現(xiàn)制度性弱者而導(dǎo)致道德危機(jī)。在中國現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個(gè)體，廣義上還包括個(gè)體所歸屬的家庭，甚至于整個(gè)社會(huì)。從我國侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定來看，侵權(quán)法的保護(hù)客體包含了人格法益和身份法益，實(shí)質(zhì)上已經(jīng)“超個(gè)人化”，即將其保護(hù)的客體從“個(gè)人”擴(kuò)大到了“家庭”。透過侵權(quán)法的社會(huì)實(shí)踐，我們不僅目睹到了人們在謀求權(quán)利保障時(shí)所付出的那些代價(jià)，同時(shí)也感受到了侵權(quán)訴訟所帶來的那些社會(huì)傷痛—人與人之間的沖突與對(duì)抗，它們時(shí)刻觸動(dòng)著社會(huì)共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心，同時(shí)也應(yīng)凝聚了足夠的能量讓我們?nèi)シ此棘F(xiàn)有的制度：侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實(shí)現(xiàn)其制度構(gòu)建與解釋適用的倫理回歸。設(shè)想一個(gè)僅僅由法律制裁加以推動(dòng)的社會(huì)，等于是設(shè)想一個(gè)骨頭彼此相互摩擦的社會(huì)。我們需要具有某種軟組織，以期緩和不近人情的突然打擊，而只有當(dāng)法律秩序存有憐憫，不強(qiáng)人所難，這一希望才能實(shí)現(xiàn)。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會(huì)的地平線上，一個(gè)微言大義的侵權(quán)法才能負(fù)責(zé)任地延展其方向。

注釋:

[1]參見[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版，第168頁。

[2]參見[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林、奧科·貝倫茨：《法學(xué)是一門科學(xué)嗎？》，李君韜譯，法律出版社2010年版，第72頁。

[3][德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥等譯，五南圖書出版股份有限公司1996年版，第31頁。

[4]參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，中國大百科全書出版社2003年版，第309頁。

[5][德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥、黃建輝譯，三聯(lián)書店2006年版，第519頁。

[6]See David G. Owen， “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”，the California Law Review 73， pp.665-676 （1985）．

[7]See Basil A. Umari， “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”， 78 Texas Law Review， p.467.

[8]See Ugo Mattei， “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”， 64 MD. L. Rue， 220 passim （2005）．

[9][美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版，第50頁。

[10]參見注[1]，第191頁。

[11][美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載格瑞爾德·J"波斯特馬：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版。

[12][澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，江志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第26頁。

[13][德]馬克思·舍勒：《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社2000年版，第2頁。

[14][德]哈貝馬斯：《在事實(shí)和規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，三聯(lián)書店2003年版，第137頁。

[15]參見注[1]，第188頁。

[16][日]星野英一：《私法中的人—以財(cái)產(chǎn)法為中心》，王闖譯，載梁慧星主編：《民商法論從》第8卷，法律出版社1998年版。

[17]參見李工真：《德意志道路—現(xiàn)代化進(jìn)程研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第307頁。

[18]參見朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。

[19]參見注[18]。

[20] 參見汪信君：《論動(dòng)力車輛事故之侵權(quán)行為責(zé)任、責(zé)任保險(xiǎn)與無過失補(bǔ)償：以經(jīng)濟(jì)抑制理論為基礎(chǔ)》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第39卷第1期。

[21]參見注[18]。

[22][德]N·霍恩：《法律科學(xué)與法哲學(xué)導(dǎo)論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第17頁。

[23][澳]皮特·凱恩：《法律與道德中的責(zé)任》，羅李華譯，商務(wù)印書館2008年版，第305頁。

[24] 傅靜坤：《二十世紀(jì)契約法》，法律出版社1997年版，第212頁。

[25]參見王皇玉：《論醫(yī)療行為與業(yè)務(wù)上之正當(dāng)行為》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》第36卷第2期。

[26]隨著國民生活水平的提高、消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)的興起以及醫(yī)師與病人社會(huì)地位的改變，醫(yī)療糾紛快速增長，“告知后同意”在醫(yī)療與司法實(shí)務(wù)中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權(quán)與醫(yī)學(xué)界向來遵守的“醫(yī)學(xué)倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。

[27][德]迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄧沖譯，法律出版社2006年版，第86頁。

[28]參見楊立新：《＜侵權(quán)責(zé)任法＞醫(yī)療損害責(zé)任改革的成功與不足》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第4期。

[29]中央電視臺(tái)《今日說法》節(jié)目曾經(jīng)報(bào)道過一起醫(yī)療責(zé)任事故糾紛，該案受害人因遭受醫(yī)療事故而致殘，其身為農(nóng)民的丈夫?yàn)榱私o妻子討個(gè)說法而踏上漫漫告狀路，八年期間竟然通讀所有相關(guān)醫(yī)學(xué)書籍，就連該領(lǐng)域的專家也認(rèn)為其已具備了相當(dāng)?shù)乃?，最終為妻子討回了公道。

[30]參見注[12]。

[31]王澤鑒：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第35頁。

[32]參見王利明：《民法的人文關(guān)懷》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2011年第4期。

[33][德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社2002年版，第53頁。

[34][日]渡辺洋三：《法とは何か》，巖波新書1998年版，第17頁。

[35]See Richard Rorty， “Human Right， Rationality， and Sentimentality”， in Stephen Shute and Susan Hurleu （eds.），On Human Rights （Ba-sic Books， 1993），pp.111-134

[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾：《法律與歷史—論＜德國民法典＞的形成與變遷》，朱巖譯，法律出版社2003年版，第77頁。

[37]See Kevin Williams， “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”， The Journal of the Society of Legal Scholars， Vol. 25，No.3， p.499.

[38]參見薛軍：《人的保護(hù)：中國民法典編撰的價(jià)值基礎(chǔ)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2006年第4期。

[39]See Arthur Rip Stein， Philosophy of Tort Law， in Jules Coleman＆Sotto Shapiroed， Jurisprudence and Philosophy of Law，Oxoford UnversityPress， 2004， p.657.

[40]參見謝鴻飛：《論法律行為概念的緣起與法學(xué)方法》，載易繼明主編：《私法》第4卷，北京大學(xué)出版社2003年版。

[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納：《人權(quán)的終結(jié)》，郭春發(fā)譯，江蘇人民出版社2002年版，第254頁。

[42][丹]努德·哈孔森：《立法者的科學(xué)—大衛(wèi)·休謨與亞當(dāng)·斯密的自然法理學(xué)》，趙立巖譯，浙江大學(xué)出版社2010年版，第8頁。

[43]參見[日]星野英一：《民法勸學(xué)》，張立艷譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第112頁。

[44]參見[法]萊昂·狄驥：《＜拿破侖法典＞以來私法的普通變遷》，徐砥平譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第130頁。

[45][美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈澤，商務(wù)印書館2005年版，第85頁。

[46] 參見[英]哈耶克：《政治思想中的語言混淆》，載《哈耶克論文集》，鄧正來選編／譯，首都經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2001年版。

[47][英]弗萊梅：《民事侵權(quán)法概論》，何美歡譯，中文大學(xué)出版社1992年版，第45頁。

[48][美]弗雷德曼：《法律與社會(huì)》，吳錫堂等譯，巨流圖書公司1999年版，第226頁。

[49][英]哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，第134頁。

[50]這是韋伯為描述現(xiàn)代生活而創(chuàng)造的最值得思考的一種表達(dá)，他聲稱現(xiàn)代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森：《法理學(xué)—從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林等譯，武漢大學(xué)出版社2003年版，第298頁。

[51]參見注[48]，第26頁。

[52]參見[美]菲利普·K-霍華德：《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》，林彥、楊珍譯，法律出版社2009年版，第15頁。

[53]同注[52]，第7頁。

[54]See Walter van Gerven， Jeremy Lever＆Pierre Labrouche， Cases， Materials and Text on National， Supranational And International TortLau，Hart Publishing， 2000， p.19.

[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”，于是揮刀相向；肇事方為避免家庭陷人困頓，而拔下了被害人的輸液管；17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太，向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡，等等。

[56]參見[日]棚獺孝雄：《現(xiàn)代日本的法和秩序》，易平譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第56頁。

[57]參見注[2]，第116頁。

[58][美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第85頁。

[59] 參見注[12]，第23頁。

[60] 參見注[14]，第565頁。

[61]姚輝：《論人格權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第1期。

[62]參見注[52]，第11頁。

[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦：《簡約法律的力量》，劉星譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第449頁。

參考文獻(xiàn)

{1}.[德]海因里?！ち_門：《自然法觀念史和哲學(xué)》，姚中秋譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2007年版。

{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾：《近代私法史—以德意志的發(fā)展為觀察重點(diǎn)》，陳愛娥等譯，三聯(lián)書店2006年版。

{3}.[美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書館1984年版。

{4}.[澳]彼得·凱恩：《侵權(quán)法解剖》，汪志剛譯，北京大學(xué)出版社2010年版。

{5}．朱巖：《社會(huì)基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2010年第6期。