時間:2022-11-05 11:33:14
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二、審計結(jié)果
審計結(jié)果表明,2009年我市新農(nóng)合基金管理規(guī)范,運行良好。新農(nóng)合基金的管理和使用做到了專戶儲存、??顚S茫忾]運行。各鄉(xiāng)鎮(zhèn)和村衛(wèi)生室對合作醫(yī)療基金的使用情況每月公示一次,對在衛(wèi)生院就醫(yī)者,門診實行即診即報,住院結(jié)算后報銷,在村衛(wèi)生室就診者,到衛(wèi)生室報銷窗口隨到隨報或村衛(wèi)生室匯總代為報銷;在縣區(qū)以上醫(yī)院住院者,到戶口所在鄉(xiāng)鎮(zhèn)新農(nóng)合辦理報銷。為進一步簡化報銷程序,部分縣區(qū)取消了縣區(qū)內(nèi)住院轉(zhuǎn)診和參合農(nóng)民到外鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院住院報銷比例限制,參合農(nóng)民可直接到縣區(qū)級醫(yī)院住院并及時報銷。在基線調(diào)查的基礎(chǔ)上,各縣(市)區(qū)按照“以收定支、收支平衡、略有節(jié)余”的原則,確定的2009年新型農(nóng)村合作醫(yī)療報銷比例和封頂線比上年有所提高。新農(nóng)合參合率提高到98.75%,高于全省平均水平;參合農(nóng)民人均籌資額達到100元,農(nóng)民受益率明顯提高,達到122.72%,較去年增長21.72%;其中住院補償比達31.58%,較去年提高了9個百分點,高于國家、省廳較去年提高5個百分點的要求,受到參合農(nóng)民的歡迎。
三、審計發(fā)現(xiàn)
此次審計發(fā)現(xiàn),大多數(shù)相關(guān)單位對新農(nóng)合基金管理使用比較規(guī)范,沒有發(fā)現(xiàn)違紀違規(guī)問題。但還是有少數(shù)縣和基層衛(wèi)生院在基金管理和使用中存在一些問題。財務(wù)基礎(chǔ)管理不規(guī)范,部分被審計單位未按《新型農(nóng)村合作醫(yī)療基金會計核算辦法》的規(guī)定要求設(shè)置賬簿;有的賬簿記錄不規(guī)范;會計不相容職務(wù)劃分不嚴格;報銷簽字審批程序不完善;票據(jù)使用混亂,庫存現(xiàn)金余額較大,資金安全存在很大隱患?;鸸芾碇贫葓?zhí)行不嚴格,部分單位沒有嚴格執(zhí)行《山東省新型農(nóng)村合作醫(yī)療基金財務(wù)制度》中關(guān)于現(xiàn)金使用、收費票據(jù)、支出戶余額的管理規(guī)定;未對基金賬戶實行銀行財政專用賬戶封閉式管理,開設(shè)個人賬戶存取現(xiàn)金,未按規(guī)定將收繳的資金存入財政專戶;購買銀行支票費用在新農(nóng)合賬戶中列支,利息收入未上繳財政專戶。更為嚴重的是,在審計中發(fā)現(xiàn)部分單位存在虛列門診醫(yī)療費用,以門診發(fā)票換取住院發(fā)票,套取新農(nóng)合基金的現(xiàn)象,造成超支數(shù)額較大。某縣衛(wèi)生局財務(wù)報表顯示當年結(jié)余為-1181萬元,主要原因是報銷比例由上一年的50%提高到70%,但以門診醫(yī)療費發(fā)票換取住院發(fā)票,按住院比例報銷醫(yī)療費用,使門診及住院病人不能分清,還有虛列門診費用,每人開門診發(fā)票100元,報銷30元,套取新農(nóng)合基金,造成新農(nóng)合基金結(jié)余超支數(shù)額較大。新農(nóng)合政策沒有嚴格掌握,病人住院標準掌握不嚴格。抽查住院報銷發(fā)票和費用清單,發(fā)現(xiàn)存在將門診病人作為住院病人治療的現(xiàn)象。由于計算機程序原因,病人出院結(jié)算時間滯后,病人實際住院天數(shù)不準確。村衛(wèi)生室計算門診人次不準確,有的按醫(yī)療項目分解計算,有的為降低人均費用,隨意增加門診人次。有個別村衛(wèi)生室報銷審核不嚴格,按家庭人口數(shù)綜合報銷金額,治療費歸入藥費金額報銷,有的治療費未在收據(jù)上體現(xiàn)。有的單位基金報銷補償審核不嚴格,超目錄報銷藥品較多,多種不應(yīng)報銷的一次性衛(wèi)生材料、自定收費項目在報銷時未剔除,如抽血費、測血壓、術(shù)后護理、體檢費等。內(nèi)部控制制度薄弱,有的單位沒有建立復(fù)核制度,造成賬表金額不相符,有的將不應(yīng)計入新農(nóng)合支出的款項填入報表累計支出數(shù),現(xiàn)金管理環(huán)節(jié)流程未按有關(guān)規(guī)定執(zhí)行,憑借條領(lǐng)取的現(xiàn)金過多,造成現(xiàn)金庫存余額過大,有的將現(xiàn)金存入個人存折,違反了財務(wù)制度的有關(guān)規(guī)定。
四、審計意見和建議
根據(jù)國家、省、市關(guān)于新農(nóng)合管理的政策要求,新農(nóng)合會計和財務(wù)制度的核算要求,審計小組對發(fā)現(xiàn)的問題產(chǎn)生的原因進行了分析,認為其產(chǎn)生的原因是多方面的,涉及管理體制、管理手段、人員素質(zhì)、工作管理流程等方面,這些問題不利于新農(nóng)合工作今后的順利發(fā)展。為進一步規(guī)范和發(fā)展新型農(nóng)村合作醫(yī)療制度,規(guī)范今后的管理工作,建議采取以下整改措施。一是嚴格執(zhí)行新農(nóng)合基金財務(wù)會計制度。要加強基金收支預(yù)算管理,按年度編制新農(nóng)合基金預(yù)算,建立基金運行分析和風險預(yù)警制度,防范基金風險,提高使用效率。要規(guī)范票據(jù)管理、現(xiàn)金管理和資金劃撥流程。要健全新農(nóng)合基金的內(nèi)部審計和督導(dǎo)檢查制度。財政、衛(wèi)生部門和新農(nóng)合經(jīng)辦機構(gòu)要定期與開戶銀行對賬,保證賬賬相符、賬款相符。要重視發(fā)揮審計作用,定期開展新農(nóng)合審計工作,強化外部監(jiān)管。二是進一步加強新農(nóng)合信息系統(tǒng)建設(shè),統(tǒng)一新農(nóng)合信息平臺。實現(xiàn)新農(nóng)合管理平臺與各統(tǒng)籌地區(qū)新農(nóng)合信息系統(tǒng)的互聯(lián)互通,將符合條件的各級醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)納入新農(nóng)合信息系統(tǒng),對參合人員就醫(yī)信息實行在線全過程管理,使參合人員得到及時便捷的醫(yī)藥費用補償服務(wù)。三是強化新農(nóng)合經(jīng)辦人員培訓和經(jīng)辦能力建設(shè),提高服務(wù)管理水平。加強對新農(nóng)合經(jīng)辦人員的培訓,提高其政策水平和業(yè)務(wù)能力,推行縣級合管辦向鄉(xiāng)鎮(zhèn)派駐稽查人員或異地交叉任職的辦法,建立新農(nóng)合基金內(nèi)控制度,防范基金風險,不斷提高參合群眾受益水平。四是根據(jù)新農(nóng)合籌資情況,進一步規(guī)范基金支出管理。要進一步充實加強管理機構(gòu)和管理人員,嚴格執(zhí)行病人收治住院的相應(yīng)標準,及時辦理出院病人的出院手續(xù)。要按照會計基礎(chǔ)工作規(guī)范化的要求,對會計賬簿設(shè)置、會計科目運用、會計原始憑證的填制、會計檔案的裝訂和整理等進行全面檢查,對發(fā)現(xiàn)的問題要認真進行整改。
2行為安全理論的概念
行為安全理論以行為分析理論為基礎(chǔ),是將各種學科進行綜合而形成的一種安全管理方法,它主要通過各種監(jiān)測、觀察等有效手段對人的不安全行為進行分析和研究,通過糾正人的不安全行為使人們樹立并增強安全意識,形成優(yōu)良的安全習慣,為煤礦生產(chǎn)工作營造出良好的安全氛圍,加強人與人之間的溝通交流和相互協(xié)作,切實促進安全水平提升。一般情況下,由于人的行為具有可測量性及可觀察性的特征,因此,通過特定措施可對人的行為進行綜合有效的管理。行為安全理論以使人形成安全的思維模式、行為和習慣為主要目的,能減少或從根本上杜絕不安全行為的重復(fù)發(fā)生,能在人產(chǎn)生某種行為的原因及后果之間建立緊密聯(lián)系,即ABC行為。
3行為安全管理的意義
3.1行為安全管理是一種管理方式
行為安全理論的管理方法具有合理有序及科學規(guī)律的特征,能對預(yù)期行為進行有效引導(dǎo)、規(guī)范及固化,可有效促進安全管理水平的提高和工作人員正確安全行為習慣的形成。它能及時糾正人的不安全行為,還能加強對整體組織的管理和控制,從而有效促進平均安全水平提高。因此,就安全層面來說,要減少或杜絕冒險行為產(chǎn)生,就要對行為安全理論進行深入研究,以全面掌握并運用其實施手段。
3.2行為安全管理更加注重員工的積極參與
通過增強職工的責任感,可以對安全行為進行有效控制,對于安全管理水平的提高有著重要積極意義。行為同管理要求及發(fā)展目標產(chǎn)生矛盾和沖突時,行為安全管理的應(yīng)用能及時防范及制止不安全行為。此外,由于安全意識缺乏和僥幸心理存在,煤礦職工往往在操作規(guī)程方面不嚴謹、不嚴格、不規(guī)范,極易給不安全事故的發(fā)生埋下巨大隱患。一旦恐懼感缺乏,就很難對不安全行為進行預(yù)測和監(jiān)控。行為安全理論的應(yīng)用能對職工行為進行科學有效的引導(dǎo),進而促進行為安全性的提升。
4煤礦安全管理中行為安全理論的運用
4.1前期準備階段
建立分工明確、合理的行為安全管理小組,由礦長對小組進行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),由隊長和站長開展安全主管工作,由組長和職工進行行為安全管理工作。行為安全管理小組可通過制定、維護及管理行為安全管理程序來有效監(jiān)督行為安全的具體實施狀況,系統(tǒng)分析整理相關(guān)數(shù)據(jù)及信息,向有關(guān)部門提交統(tǒng)計報告。在日常煤礦安全管理過程中,要通過培訓和教育加強行為安全管理小組的管理水平和管理能力,使其更加了解并全面掌握安全管理工作基本流程,以更加及時、高效地處理安全問題并進行科學客觀評估,不斷改進安全行為,營造優(yōu)良安全行為環(huán)境,通過安全價值的樹立有效約束安全行為,促進煤礦職工自豪感的形成和安全觀的增強,以有效加強行為管理。
4.2安全觀察階段
a)要明確煤礦職工的不安全行為,減少不安全行為的發(fā)生,就要科學合理地制定行為安全觀察表,通過對具有較高可度量性、可控性及可觀察性的工作環(huán)境、設(shè)施設(shè)備及職工心理素質(zhì)進行客觀公正的分析,為觀察流程說明書的設(shè)計奠定堅實基礎(chǔ);b)要積極貫徹落實相關(guān)傳達工作。開展煤礦安全管理工作的班長及組長要積極定期開展學習交流會議,向基層職工傳達行為安全管理細則,不斷加深職工對有關(guān)實施方法的了解和掌握。因此,對于行為觀察員而言,要積極進行職業(yè)培訓,對一線職工的安全行為有著更加深入、全面的了解;c)要及時有序地整理、分析及保存有關(guān)觀察資料和數(shù)據(jù),可通過電子化管理方式對觀察表進行儲存。
4.3建立保障機制
由于煤礦行為安全管理的管理過程具有復(fù)雜性和長期性的特征,因此,系統(tǒng)化管理必然必不可少,行為安全管理保障機制的建立健全有著重要意義。要有效調(diào)動煤礦職工的工作熱情,促進其主動性及安全性的發(fā)揮,使其對自身行為進行有力約束,就要不斷完善并貫徹落實行為安全管理和監(jiān)督制度,減少甚至杜絕不安全及違章行為的發(fā)生。此外,還要積極建立健全考核體系,通過運用激勵機制有效激勵員工,及時改造及控制職工行為。
網(wǎng)站安全目前已發(fā)展成為一個跨學科的綜合性學科,它包括通信技術(shù)、網(wǎng)站技術(shù)、計算機軟件、硬件設(shè)計技術(shù)、密碼學、網(wǎng)站安全與計算機安全技術(shù)等,網(wǎng)站安全是在攻擊與防范這一對矛盾相互作用的過程中發(fā)展起來的。新的攻擊導(dǎo)致必須研究新的防護措施,新的防護措施又招致攻擊者新的攻擊,如此循環(huán)反復(fù),網(wǎng)站安全技術(shù)也就在雙方的爭斗中逐步完善發(fā)展起來。
二、網(wǎng)絡(luò)與網(wǎng)站安全隱患概述
目前影響網(wǎng)站安全的問題主要來自于網(wǎng)絡(luò)的不安全性,所以在這個意義上講,網(wǎng)站的安全漏洞其實也就是網(wǎng)絡(luò)的安全漏洞,其漏洞主要來自以下幾個方面:
1.自然因素:
1.1軟件漏洞
任何的系統(tǒng)軟件和應(yīng)用軟件都不能是百分之百的無缺陷和無漏洞的,而這些缺陷和漏洞恰恰是非法用戶、黑客進行竊取機密信息和破壞信息的首選途徑。針對固有的安全漏洞進行攻擊,主要在以下幾個方面:
1.1.1、協(xié)議漏洞。例如,IMAP和POP3協(xié)議一定要在Unix根目錄下運行,攻擊者利用這一漏洞攻擊IMAP破壞系統(tǒng)的根目錄,從而獲得超級用戶的特權(quán)。
1.1.2、緩沖區(qū)溢出。很多系統(tǒng)在不檢查程序與緩沖區(qū)之間變化的情況下,就接受任何長度的數(shù)據(jù)輸入,把溢出部分放在堆棧內(nèi),系統(tǒng)仍照常執(zhí)行命令。攻擊者就利用這一漏洞發(fā)送超出緩沖區(qū)所能處理的長度的指令,來造成系統(tǒng)不穩(wěn)定狀態(tài)。
1.1.3、口令攻擊。例如,Unix系統(tǒng)軟件通常把加密的口令保存在一個文件中,而該文件可通過拷貝或口令破譯方法受到入侵。因此,任何不及時更新的系統(tǒng),都是容易被攻擊的。
1.2病毒攻擊
計算機病毒一般分為四類:①文件型病毒(FileViruses);②引導(dǎo)型病毒(SystemorBootSectorVirus);③鏈式病毒(SYSTEMorCLUSTERVirus);④宏病毒(MacroVirus)。計算機病毒的主要危害有:對計算機數(shù)據(jù)信息的直接破壞作用,給用戶造成重大損失:占用系統(tǒng)資源并影響運行速度:產(chǎn)生其他不可預(yù)見的危害:給用戶造成嚴重的心理壓力。
計算機病毒疫情呈現(xiàn)出多元化的發(fā)展趨勢,以網(wǎng)絡(luò)為主要傳播途徑。呈現(xiàn)以下顯著特點:①網(wǎng)絡(luò)病毒占據(jù)主要地位;②病毒向多元化、混合化發(fā)展;③利用漏洞的病毒越來越多。
2、人為因素:
2.1操作失誤
操作員安全配置不當造成的安全漏洞,用戶安全意識不強.用戶口令選擇不慎.用戶將自己的帳號隨意轉(zhuǎn)借他人或與別人共享等都會對網(wǎng)絡(luò)安全帶來威脅。這種情況在企業(yè)計算機網(wǎng)絡(luò)使用初期較常見,隨著網(wǎng)絡(luò)管理制度的建立和對使用人員的培訓,此種情況逐漸減少.對網(wǎng)絡(luò)安全己不構(gòu)成主要威脅。
2.2惡意攻擊
這是計算機網(wǎng)絡(luò)所面臨的最大威脅,敵手的攻擊和計算機犯罪就屬于這一類。此類攻擊又可以分為以下兩種:一種是主動攻擊,它以各種方式有選擇地破壞信息的有效性和完整性;另一類是被動攻擊,它是在不影響網(wǎng)絡(luò)正常工作的情況下,進行截獲、竊取、破譯以獲得重要機密信急。
當然作為本文最討論的網(wǎng)站安全,它也有它自身的安全隱患存在,主要體現(xiàn)在以下幾點:
3.用戶輸入驗證不全面
在網(wǎng)站編程中,對于用戶和用戶的輸入,都必須抱懷疑態(tài)度,不能完全信任。所以,對于用戶的輸入,不能簡單的直接采用,而必須經(jīng)過嚴格驗證,確定用戶的輸入是否符合輸入規(guī)則才可以錄入數(shù)據(jù)庫。用戶輸入驗證應(yīng)該包括以下幾個方面:
(1)輸入信息長度驗證。程序員往往認為一般用戶不會故意將輸入過分拉長,不進行輸入驗證可能沒有危害。但如果用戶輸入的信息達到幾個兆,而程序又沒有驗證長度的話,可以使程序驗證出錯或變量占用大量內(nèi)存,出現(xiàn)內(nèi)存溢出,致使服務(wù)器服務(wù)停止甚至關(guān)機。在線
(2)輸入信息敏感字符檢查。在設(shè)計程序的時候,程序員可能都會關(guān)注javascript的一些敏感字符,如在設(shè)計留言版的時候,會將“<”等符號的信息過濾,以免用戶留下頁面炸彈。但還有以下幾個方面需要特別注意,一是留言版內(nèi)容信息的過濾。二是用戶名信息的過濾。程序設(shè)計中,對用戶名的驗證往往只是驗證長度,沒有驗證javascript或者HTML的標記,這樣就容易形成漏洞。三是Email信息的驗證,Email信息往往也只驗證是否含有“@”符號,其他沒有限制,這容易形成兩個漏洞:輸入信息過長的內(nèi)存溢出漏洞;含有javascript等字符信息,造成顯示用戶Email的時候形成頁面炸彈等。四是搜索信息的驗證。盡管搜索信息不會直接保存到網(wǎng)站服務(wù)器,但是,搜索信息卻與數(shù)據(jù)庫或者服務(wù)器所有文件密切相關(guān),如果搜索信息有問題,很容易就會暴露一些本來不應(yīng)該暴露的數(shù)據(jù)庫信息或者文件信息。如果用戶對程序比較了解,可設(shè)計一些很特別的搜索信息,檢索他不應(yīng)該檢索的數(shù)據(jù)庫表,例如用戶賬號密碼表等。因此,一般要驗證一些常見的用于數(shù)據(jù)庫操作的語句,例如搜索信息是否含有“Select”等,這樣來限制用戶輸入,避免信息的泄露。
4.頁面行為方式缺乏邏輯
在網(wǎng)站中注冊新用戶的時候,一般會首先要求用戶輸入自己需要注冊的賬號信息,驗證該賬號是否已經(jīng)存在,確保用戶的單一性。如果用戶的注冊信息通過了“存在該賬號”的檢測,在編程的時候就認為這個賬號一定不存在,可以注冊,在注冊頁面中直接使用“nsertInto”語句將注冊信息插入用戶數(shù)據(jù)庫。上述的問題是:將注冊信息插入數(shù)據(jù)庫之前,并沒有再一次檢查這個用戶是否存在,而是信任前一個檢測頁面?zhèn)鱽淼馁~號信息。由于可以閱讀和保存HTML文件的源代碼,如果用戶將注冊通過的頁面保存并且將上面的賬號信息修改為一個已經(jīng)存在的賬號,由于程序認為該賬號已經(jīng)通過檢測,直接將該賬號插入數(shù)據(jù)庫,原來擁有該賬號的用戶信息就被修改,造成用戶信息流失、出錯等情況的發(fā)生。如果這個賬號剛好是一個管理員賬號,結(jié)果將是很難預(yù)料的。
使用以上錯誤方式編程的程序員很多,隨便在網(wǎng)上找就可以找到很多這種方式編程的源代碼和已經(jīng)采用的程序。在電子商務(wù)初期,一些電子商務(wù)網(wǎng)站的程序中,存在著用戶可以隨意定義自己購買商品的價格這樣的漏洞,也就是由頁面行為方式缺乏邏輯造成的。
當然,網(wǎng)站安全還包括比如服務(wù)器攻擊、病毒攻擊等方面,但這些方面基本都屬于上文中介紹過的網(wǎng)絡(luò)安全問題,另外由于篇幅問題許多細節(jié)問題也不在此累贅了。
三、網(wǎng)站安全管理策略探討
1.網(wǎng)絡(luò)安全的管理
1.1使用防火墻
防火墻作為使用最多,效率最高的網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品自然有它自身的優(yōu)勢,所以防火墻在整個網(wǎng)絡(luò)安全中的地位將是無可替代的。
1.2與因特網(wǎng)接入處增設(shè)網(wǎng)絡(luò)入侵檢測系統(tǒng)
入侵檢測系統(tǒng)(IDS即IntrusionDetectSystem)是實時網(wǎng)絡(luò)違規(guī)自動識別和響應(yīng)系統(tǒng),它位于有敏感數(shù)據(jù)需要保護的網(wǎng)絡(luò)上或網(wǎng)絡(luò)上任何有風險存在的地方,通過實時截獲網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流,能夠識別、記錄入侵或破壞性代碼流,尋找網(wǎng)絡(luò)違規(guī)模式和未授權(quán)的網(wǎng)絡(luò)訪問,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)入侵檢測系統(tǒng)根據(jù)系統(tǒng)安全策略做出反應(yīng),包括實時報警、自動阻斷通信連接或執(zhí)行用戶自定義安全策略等。
1.3病毒防御
選購殺毒軟件,必須考慮產(chǎn)品的采購成本、應(yīng)用(管理、維護)成本,以及將來企業(yè)或網(wǎng)絡(luò)規(guī)模變化后,軟件能否實現(xiàn)平滑過渡等問題。只有明確需求,重視產(chǎn)品的應(yīng)用和管理,把網(wǎng)絡(luò)防病毒納入到信息安全防范體系之中進行綜合防范,才能有效提升企業(yè)的信息安全水平。單純防病毒,并不是企業(yè)的最終目標。
當然,對于網(wǎng)絡(luò)安全的防御目前比較成熟的技術(shù)相當多,我們只有認準適合自己的技術(shù),并采用多種技術(shù)相互結(jié)合才能達到相應(yīng)的目的,由于篇幅有限對于其他諸如身份認證、數(shù)字簽名等技術(shù)的介紹就不在此累贅了。在線
2.網(wǎng)站自身的安全管理
2.1網(wǎng)站服務(wù)器的安全管理
網(wǎng)站服務(wù)器的日常管理、維護工作包‘括網(wǎng)站服務(wù)器的內(nèi)容更新、日志文件的審計、安裝一些新的工具和軟件、更改服務(wù)器配置、對服務(wù)器進行安全檢查等。主要注意以下幾點:
①從網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)設(shè)計上解決安全問題
安裝一個功能強大的防火墻可以有效防御外界對Web服務(wù)器的攻擊,還可通過安裝非法人侵監(jiān)測系統(tǒng),提升防火墻的性能,達到監(jiān)控網(wǎng)絡(luò)、執(zhí)行立即攔截動作以及分析過濾封包和內(nèi)容的動作,當有入侵者攻擊時可以立刻有效終止服務(wù)。同時應(yīng)限制非法用戶對網(wǎng)絡(luò)的訪問,規(guī)定具有特定IP地址的客戶機對本地網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的訪問權(quán)限,以防止從外界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器配置的非法修改。
②定期對網(wǎng)站服務(wù)器進行安全檢查
由于網(wǎng)站服務(wù)器是對外開放的,容易受到病毒的攻擊,所以應(yīng)為服務(wù)器建立例行安全審核機制,利用漏洞掃描工具和IDS工具,加大對服務(wù)器的安全管理和檢查。另外,隨著新漏洞的出現(xiàn),我們要及時為服務(wù)器安裝各類新漏洞的補丁程序,從而避免服務(wù)器受到攻擊和出現(xiàn)其他異常情況。
③定期進行必要的數(shù)據(jù)備份
對服務(wù)器上的數(shù)據(jù)定期進行備份是很重要的。網(wǎng)站的核心是數(shù)據(jù),數(shù)據(jù)一旦遭到破壞,后果不堪設(shè)想。除了設(shè)置相應(yīng)權(quán)限外,應(yīng)建立一個正式的備份方案,而且隨著網(wǎng)站的更新,備份方案也需要不斷地調(diào)整。
2.2數(shù)據(jù)庫安全管理
數(shù)據(jù)庫的安全性是指保護數(shù)據(jù)庫以防止不合法的使用所造成的數(shù)據(jù)泄密和破壞。為了保證業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)后臺數(shù)據(jù)庫的安全性,采用基于Client/Server模式訪問后臺數(shù)據(jù)庫,為不同的應(yīng)用建立不同的服務(wù)進程和進程用戶標識,后臺數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)以服務(wù)器進程的用戶標識作為訪問主體的標識,以確定其訪問權(quán)限。我們通過如下方法和技術(shù)來實現(xiàn)后臺數(shù)據(jù)庫的訪問
控制。
①訪問矩陣
訪問矩陣就是以矩陣的方式來規(guī)定不同主體(用戶或用戶進程)對于不同數(shù)據(jù)對象所允許執(zhí)行的操作權(quán)限,并且控制各主體只能存取自己有權(quán)存取的數(shù)據(jù)。它以主體標行,訪問對象標列,訪問類型為矩陣元素的矩陣。Informix提供了二級權(quán)限:數(shù)據(jù)庫權(quán)限和表權(quán)限,并且能為表中的特定字段授予Select和Update權(quán)限。因此,我們在訪問矩陣中定義了精細到字段級的數(shù)據(jù)訪問控制。
②視圖的使用
通過視圖可以指定用戶使用數(shù)據(jù)的范圍,將用戶限定在表中的特定字段或表中的特定記錄,并且視圖和基礎(chǔ)表一樣也可以作為授權(quán)的單位。針對不同用戶的視圖,在授權(quán)給一用戶的視圖中不包括那些不允許訪問的機密數(shù)據(jù),從而提高了系統(tǒng)的安全性。
③數(shù)據(jù)驗證碼DAC
對后臺數(shù)據(jù)庫中的一些關(guān)鍵性數(shù)據(jù)表,在表中設(shè)置數(shù)據(jù)驗證碼DAC字段,它是由銀行密鑰和有關(guān)的關(guān)鍵性字段值生成。不同記錄的DAC字段值也不相同。如果用戶非法修改了數(shù)據(jù)庫中的數(shù)據(jù),則DAC效驗將出錯,從而提高了數(shù)據(jù)的安全性。
2.3編碼中的安全管理
防止惡意代碼注入
①驗證輸入,使攻擊者無法注入腳本代碼或使緩沖區(qū)溢出
②對所有包含輸入的輸出進行編碼。這可防止客戶端瀏將潛在的惡意腳本標記作為代碼進行轉(zhuǎn)換。
③使用接受參數(shù)的存儲過程,防止數(shù)據(jù)庫將惡意SQL輸為可執(zhí)行語句進行處理。同時使用特權(quán)最低的進程帳戶和模擬帳戶。在攻擊者企圖應(yīng)用程序的安全上下文執(zhí)行代碼時,可緩解風險并減少損害。
防止會話劫持:
①分隔個性化cookie和身份驗證cookie。
②僅通過HTTPS連接傳遞身份驗證cookie。
③不傳遞在查詢字符串中代表已通過身份驗證的用戶標識符。
最為一名網(wǎng)絡(luò)或者網(wǎng)站管理員,有責任同時也有義務(wù)做好網(wǎng)站的維護與管理,這就需要我們管理人員時刻保持虛心學習的心態(tài),時刻關(guān)注新的管理技術(shù)與安全防御技術(shù)。對于已經(jīng)出現(xiàn)的安全問題應(yīng)該用最快、最有效的方法加以解決,對于目前還未出現(xiàn)的安全問題要有預(yù)見性,這才是一名優(yōu)秀的網(wǎng)絡(luò)管理員。
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1.1養(yǎng)老保險還沒有全覆蓋
既然是社會保障體系,就應(yīng)覆蓋全體職工,充分體現(xiàn)它的社會性。但我國現(xiàn)在的養(yǎng)老保險現(xiàn)狀是國有及城鎮(zhèn)集體企業(yè)實現(xiàn)全覆蓋,而私有企業(yè)等其他類型的企業(yè),覆蓋率非常低,尤其是服務(wù)行業(yè)。
1.2少繳漏繳養(yǎng)老保險基金
一些企業(yè)尤其是非公有制企業(yè),為了降低經(jīng)營成本,以各種理由降低職工的繳費,還有點企業(yè)不論職工的工資高低一律按省社平工資的60%繳納,更有甚者,企業(yè)只為部分管理人員繳納養(yǎng)老保險,理由是用工不固定,職工流動性很大。
1.3自由職業(yè)者及原來國有企業(yè)下崗職工繳納養(yǎng)老保險費的問題
隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展,社會平均工資逐年提高,繳費基數(shù)也在逐年提高,雖然對這部分人員實行了20%的繳費比例,但仍然是非常沉重的負擔。隨著社評工資的提高繳納保險金額也隨著提高。負擔也在逐步加重?,F(xiàn)在有部分人員繳費滿十五年之后就不再繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費,等達到退休年齡辦理退休手續(xù)。而且此類人群還在增加。
1.4養(yǎng)老保險基金的欠費問題
產(chǎn)生欠費的原因一是原來的老國有企業(yè)因效益不好,停產(chǎn)、改制、破產(chǎn)形成的欠費。而是部分單位領(lǐng)導(dǎo)只考慮眼前利益,對繳納養(yǎng)老保險費不積極,不主動形成的欠費。再者就是企業(yè)效益不佳,無力繳納養(yǎng)老保險費形成的欠費。
2.在養(yǎng)老保險基金管理方面
2.1養(yǎng)老保險基金的安全問題
養(yǎng)老保險基金既是參保職工的“血汗錢”更是退休人員的“養(yǎng)命錢”。國務(wù)院明確規(guī)定任何單位和個人均不得擠占和挪用。而最近幾年,我省及至全國出現(xiàn)的社?;鸬拇蟀敢付颊f明在養(yǎng)老保險基金的管理上,存在著管理不到位,手續(xù)不完善的問題。
2.2養(yǎng)老保險基金的保值增值問題
要想在不增加或少增加投保人負擔的情況下,持久的維護養(yǎng)老金的支付承諾,就必須提高養(yǎng)老保險基金的投資效率,實現(xiàn)其持續(xù)的保值增值。根據(jù)中國人民銀行【1997】567號文件規(guī)定,養(yǎng)老保險基金在金融機構(gòu)的存款按整存整取三個月定期利率計息,從最近幾年的銀行利率看,06年——11年三個月整存整取年利率分別為1.8%、3.33%、1.71%、2.25%、2.85%,而與之相對應(yīng)的物價上漲指數(shù)相比,養(yǎng)老保險基金是貶值的。養(yǎng)老本基金靠什么去保值增值,如何去增值又是一個迫切需要研究的議題。
3.在養(yǎng)老保險基金的發(fā)放方面
3.1冒領(lǐng)養(yǎng)老金
在養(yǎng)老金發(fā)放過程中,由于有不少退休人員居住場所,社保部門對他們的生存狀況難以掌握,有些實際已經(jīng)死亡的退休人員,其親屬卻在冒名頂替死者領(lǐng)取養(yǎng)老金,造成養(yǎng)老金流失。
3.2想方設(shè)法“提前退休”
有些人在找關(guān)系,走后門,千方百計辦理提前退休手續(xù)。提前退休的結(jié)果首先是縮短了職工的繳費年限,降低了養(yǎng)老保險金的征收額,造成養(yǎng)老金“被”發(fā)放。其次是提前這些職工領(lǐng)取養(yǎng)老金的年限,增大了養(yǎng)老保險金的支出。長此以往將使我國提前進入老齡化社會,同時增大養(yǎng)老金支付的風險。
3.3離退休人員社會化管理服務(wù)機構(gòu)不健全
機構(gòu)不健全,服務(wù)不到位,造成管理不到位,使養(yǎng)老金社會化發(fā)放和管理依托社會化管理服務(wù)機構(gòu)的能力降低。離退休人員的生存狀況信息不能及時反饋,造成在養(yǎng)老金發(fā)放過程中的被動。
二、加強養(yǎng)老保險基金管理的對策和建議
1.建立健全養(yǎng)老保險內(nèi)部審計、外部監(jiān)督和考核機制,完善各項管理制度
養(yǎng)老本基金管理首先應(yīng)建立健全各項管理制度,完善內(nèi)部和外部控制制度,各個業(yè)務(wù)節(jié)點都互相制約。同時人社部門,財務(wù)部門和社保經(jīng)辦機構(gòu),按各自的職責,協(xié)調(diào)配合,齊抓共管,相互制衡。形成行政監(jiān)管,專業(yè)監(jiān)管,相互監(jiān)督和社會監(jiān)督四位一體的監(jiān)督管理機制。對基金的運行實行全方位全過程的監(jiān)管。二是發(fā)揮國家投資的職能和優(yōu)勢,專司養(yǎng)老保險基金運營工作,增強其保值增值,使養(yǎng)老保險基金抗風險的能力。
2.借《養(yǎng)老保險法》的春風,加大養(yǎng)老保險基金的征繳力度,提高企業(yè)和職工的參保意識
《社會保險法》的實施,給養(yǎng)老保險事業(yè)提供了法律保障。人社部門和社保經(jīng)辦部門要以《社會保險法》為基礎(chǔ),進一步加大征收力度,確保養(yǎng)老本基金的應(yīng)收、盡收、足額征收,同時加大對社會保險法的宣傳力度。提高廣大人民群眾的保險意識,鼓勵職工依法維護自身利益。經(jīng)辦機構(gòu)要加強稽查人員的培訓,不斷提高稽查人員的稽核能力,充分發(fā)揮稽核工作的效率。
3.加強部門之間的協(xié)調(diào)配合,提高養(yǎng)老本基金的管理水平
在財政、人社、稅務(wù)共同參與養(yǎng)老保險基金管理的情況下,要加強部門之間的協(xié)調(diào)配合。一是建立財政、人社、稅務(wù)部門溝通及協(xié)調(diào)機制。財政部門要加強對養(yǎng)老本基金征繳,使用管理情況的監(jiān)督。稅務(wù)部門要按社保經(jīng)辦機構(gòu)核定的繳費基數(shù)及時足額征收,同時加大對欠費企業(yè)的清理和處罰力度。二是因會計核算,財政專戶管理、基金決算編制等方面的原因出現(xiàn)的稅務(wù)、財政、社保部門之間的數(shù)據(jù)不相符的問題,建議由財政部門統(tǒng)一時間扎帳,確保會計信息的數(shù)據(jù)統(tǒng)一,真實有效和完整。
4.依托街道勞動保障機構(gòu)建立健全養(yǎng)老金發(fā)行體系
健全街道(鄉(xiāng)鎮(zhèn))勞動保障機構(gòu),實行退休人員登記卡管理制度,將每名退休人員都納入到街道保障機構(gòu)的社會化管理中去。通過這個平臺精細化、社會化的管理,確保退休人員養(yǎng)老金按時足額的發(fā)放,杜絕養(yǎng)老金冒領(lǐng)、重發(fā)和漏發(fā)。
5.嚴格退休審批制度,制定標準統(tǒng)一、信息準確、制度嚴實的退休審批制度和審批程序同時加強部門之間的制約機制,增加透明度,加大公示力度,確保退休審批的公平公正。
6.加大養(yǎng)老保險信息化建設(shè),建立健全養(yǎng)老本基金監(jiān)督工作長效機制
2案例教學法的應(yīng)用現(xiàn)狀及常見誤區(qū)
盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用,我們也早在20世紀90年代就將其引入中國,我們很多刑法學教師都會在課堂上應(yīng)用這種教學方法,但是受傳統(tǒng)教學模式的影響,案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了,所以在實踐教學中出現(xiàn)了比較常見的誤區(qū)。
2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明
在刑法學教學過程中,由于受傳統(tǒng)教學模式和教學理念的影響,大部分教師都保有這樣的想法,案例就是對理論知識的解釋說明,就是對理論知識的應(yīng)用,將案例當做傳授理論知識的一個過程,這種想法是片面的,它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調(diào)教師或?qū)W生要提前準備案例,在課堂上討論分析,引導(dǎo)學生學會思考,變被動接受知識為主動探究,從而大大提高學生對知識的應(yīng)用能力。
2.2拋開教材,將案例當做教材
我們在實踐中總是會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象,前面的教師不重視案例教學法,而又有部分教師將案例的功能擴大化,拋開了教材的內(nèi)容,課講得很吸引學生,但學生不能從中學到相應(yīng)的理論知識。教材是教學的基礎(chǔ),我們都知道講課必須以教材為基本框架,所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行,也就是說,并不是所有案例都適合用來進行案例教學的,比如刑法學總論的很多內(nèi)容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的,如果機械地將這種教學方法進行應(yīng)用,起不到應(yīng)有的教學效果,反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關(guān),又要與學生的實際接受能力相對應(yīng)。因此,教師應(yīng)避免單純追求案例選擇上的新奇,試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值,則背離了案例教學法應(yīng)用的初衷和目標。
2.3將案例教學法當做唯一教學方法
每種教學方法都有其存在的價值,對教學方法的選擇,不能簡單地看做非此即彼,要懂得發(fā)現(xiàn)各種教學方法的相互關(guān)聯(lián)性。案例教學法的優(yōu)點不言而喻,能培養(yǎng)學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應(yīng)用能力,但它并不能代替課堂教授法。因為,學生對案例的分析與討論,是以學生掌握一定的理論知識為前提,沒有理論,案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足,它欠缺系統(tǒng)性、體系性,這就要求教師在刑法教學過程中根據(jù)教學內(nèi)容的不同選擇合適的教學方法。
3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效
3.1選擇適合教學的案例
案例的選擇對案例教學法來說至關(guān)重要,如何選擇適合教學的案例,我想遵從以下標準,我們就能選出合適的案例。
3.1.1案例選擇要有針對性
在選擇案例時,要結(jié)合教學目標和教學內(nèi)容的需要,最好能用來解決教學過程中的重點和難點,通過學生討論學習案例,加深對課程重點和難點的理解,并學會分析案例的方法和過程。因此,案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散,針對性要強。
3.1.2案例選擇要典型
刑法教學過程中,案例的選擇應(yīng)確保典型性,能突出反映相關(guān)的法律關(guān)系,通過對案例的分析,學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是,案例的典型性在于案情與法律原理內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性,而不是案件所產(chǎn)生的社會影響,否則我們的案例教學會適得其反。
3.1.3案例選擇要保持新穎性
也就是說我們在選取教學案例時,要具有時代感,能反映出當代社會的法律現(xiàn)象,只有這樣才能緊跟形勢,才能吸引學生,從而提高學生理論聯(lián)系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的,學生根本不了解,分析完了也不能解決實際問題,那么我們的教學也就失去了意義。
3.1.4案例選擇要與學生能力相適應(yīng)
這就要求我們在選擇案例時,確保案情簡潔,難度要適中。如果案情過于復(fù)雜,難度又高,學生現(xiàn)有的知識水平不能理解,則學生就無法入手,頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單,學生一眼就能洞穿答案,則同樣引不起學生的學習興趣。
3.1.5案例的選擇應(yīng)能啟發(fā)學生思考
案例的選擇要能啟發(fā)學生不斷深入思考,這就要求案例本身應(yīng)有一定的拓展空間,既能進行有效分析,又保持一定的疑難度,為學生留下討論學習的空間。比如,對于安樂死相關(guān)案例的分析,從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。
3.2多途徑、寬領(lǐng)域的案例教學模式的構(gòu)建
案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種,但如何達到這種教學方法的功效,則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創(chuàng)新課題案例教學方式對于案例教學,除了課堂講解案例,我們還可以采取組織學生分組討論,進行小組對抗,利用多媒體技術(shù)進行感官刺激,利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身,學會換角度考慮問題,我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關(guān)聯(lián)性。只有不斷地創(chuàng)新教學方式,才能增強學生的學習興趣。
3.2.2不局限于自有教師,也要將眼光放在校外
我們可以有目的、有針對性地選擇請相關(guān)的法律專家來學校做法律前沿報告,提升學生專業(yè)方面的時代感,與此同時,我們也要請具有豐富實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析,將審判的整個過程完整展現(xiàn)在學生面前,點出審判過程用到的法律原理,這樣學生的學習更具實效。
3.2.3不局限課堂教學,鼓勵學生參與社會實踐
將學生從課堂引向課外,鼓勵學生積極參與校內(nèi)外的法律實踐活動,能有效激發(fā)學生的學習自豪感,比如,在校內(nèi)為其他專業(yè)的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及,特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳,又比如,在社區(qū)進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應(yīng)法律知識普及,鼓勵學生到公檢法等部門調(diào)研、實習,這些都能極大的提升學生理論知識應(yīng)用能力。
2危害分析和關(guān)鍵控制點(HACCP)簡介
(1)進行危害分析(HA)。然后確定這些潛在危害中可能發(fā)生的顯著危害,并對每種顯著危害制訂預(yù)防措施;(2)確定加工中的關(guān)鍵控制點(CCP)。對每個顯著危害確定適當?shù)年P(guān)鍵控制點;(3)確定關(guān)鍵限值。對確定的關(guān)鍵控制點的每一個預(yù)防措施確定關(guān)鍵限值;(4)建立HACCP監(jiān)控程序。建立包括監(jiān)控什么、如何監(jiān)控、監(jiān)控頻率和誰來監(jiān)控等內(nèi)容的程序,以確保關(guān)鍵限值得以完全符合;(5)確定當發(fā)生關(guān)鍵限值偏離時,可采取的糾偏行動,以確保恢復(fù)對加工的控制,并確保沒有不安全的產(chǎn)品銷售出去;(6)建立驗證程序,證明HACCP系統(tǒng)是否正常運轉(zhuǎn);(7)建立有效的記錄保持程序。目前HACCP體系制度接受和推廣較好的國家有:加拿大、英國、法國、澳大利亞、新西蘭、丹麥等國,這些國家大部分頒布了相應(yīng)的法規(guī),強制性推行HACCP體系制度。我國HACCP的發(fā)展自20世紀80年代開始,而在我國的全面推廣應(yīng)用是在近幾年展開的。當前,在全球HACCP已被越來越多地應(yīng)用于其他行業(yè),如:汽車工業(yè)、航空和化工等。在我國自2005-07-01起正式施行的《保健食品注冊管理辦法(試行)》[3]中,國家食品藥品監(jiān)督管理局首次將保健食品GMP認證制度納入強制性規(guī)定。而專家認為,與GMP認證緊密相關(guān)、被納入推薦性認證范圍的HACCP認證不久將被劃入強制性范疇,在《保健食品注冊申請申報資料項目要求(試行)》第三部分第十一條明確規(guī)定:“其他有助于產(chǎn)品評審的資料,包括生產(chǎn)企業(yè)質(zhì)量保證體系文件(GMP、HACCP)證明”等。
3HACCP體系的應(yīng)用指導(dǎo)原則
(1)擬應(yīng)用HACCP的部分應(yīng)在按照良好的規(guī)范(即GMP)和遵守相關(guān)法律的原則下運轉(zhuǎn);(2)如要實施有效的HACCP體系,有必要做出管理承諾;(3)HACCP應(yīng)單獨地應(yīng)用于各具體操作;(4)在任何參考文件給出的任何例子(包括GMP指南)中所確定的CCPs不一定是對這一特定應(yīng)用中所確定的CCPs或者可能具有不同的特性;(5)當對產(chǎn)品、工藝或任一步驟進行了改進時,應(yīng)對HACCP的應(yīng)用進行復(fù)查并做出必要的改變;(6)當應(yīng)用HACCP時,考慮操作的特點和規(guī)模很重要;(7)應(yīng)該有HACCP計劃。計劃的格式也許有所不同,但其應(yīng)更好的適用于特定的產(chǎn)品、工藝過程或操作。通用的HACCP計劃在制定產(chǎn)品和工藝的HACCP計劃時提供有用的指導(dǎo),但是,在制定HACCP計劃所有組成部分時,考慮各種設(shè)施之內(nèi)的具體情況是很必要的。
4HACCP的實施
HACCP原則的實施包括下列12個步驟。(1)組建HACCP小組:制藥企業(yè)應(yīng)確保在建立有效的HACCP方案時具有足夠的與其產(chǎn)品相關(guān)的專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗,為此最好建立多學科的HACCP小組,其成員應(yīng)具有所有相關(guān)的學科知識,例如:研發(fā)、生產(chǎn)、質(zhì)量控制、質(zhì)量保證、微生物學、工程學、銷售等。HACCP小組成員應(yīng)具有關(guān)于藥品及其生產(chǎn)工藝的專業(yè)知識和經(jīng)驗,如果現(xiàn)場的小組成員也不具備某方面的專業(yè)經(jīng)驗時應(yīng)咨詢其他專家的意見。HACCP小組成員應(yīng)該做到以下幾方面:①能夠進行危害分析;②能夠確認潛在危害;③能夠確認應(yīng)控制的危害;④能夠提出關(guān)鍵控制和關(guān)鍵限值;⑤能夠建立監(jiān)控和核查程序;⑥能夠提出在出現(xiàn)偏差時的糾正措施;⑦能夠?qū)徍薍ACCP方案。應(yīng)明確規(guī)定HACCP計劃的適用范圍,要具體到整個過程的每個階段,并確認出現(xiàn)危害的種類。(2)對產(chǎn)品及生產(chǎn)工藝的說明:應(yīng)對產(chǎn)品及生產(chǎn)過程進行完整的描述和說明,包括相關(guān)質(zhì)量信息。例如:組成、物理/化學性質(zhì)、結(jié)構(gòu)、pH值、溫度、清潔方法、滅菌方法、烘干、過篩、混合、包裝以及貯藏條件。此外,對銷售及運輸方法也應(yīng)進行說明,尤其對于熱不穩(wěn)定的產(chǎn)品更應(yīng)如此。(3)確定產(chǎn)品的預(yù)期用途:產(chǎn)品預(yù)期用途的確定應(yīng)基于最終使用者或消費者所期望的用途。在特殊情況下,必須要考慮到弱勢群體,如:老年患者嬰幼兒及免疫缺陷病人。(4)繪制流程圖:流程圖由HACCP小組繪制,流程圖應(yīng)覆蓋工藝過程的所有操作步驟及決策。當繪制某一特定的操作時,其前后步驟均應(yīng)考慮到,通常用矩形圖來繪制流程圖。(5)現(xiàn)場確認流程圖:流程圖中列出的每一個步驟必須在生產(chǎn)現(xiàn)場進行確認。HACCP小組必須通過現(xiàn)場觀察操作,來確認他們繪制的流程圖與實際生產(chǎn)是否一致。必要時可對流程圖進行修改,且應(yīng)進行記錄。(6)列出和每一生產(chǎn)步驟相關(guān)的潛在危害,進行危害分析,考慮各種可以控制危害的措施(原則1)。進行危害分析時,安全方面與質(zhì)量方面必須有所區(qū)分。HACCP小組應(yīng)當列出整個生產(chǎn)、檢驗銷售直至使用過程中所有可能出現(xiàn)的危害。然后應(yīng)進行危害分析以確認HACCP計劃可將危害消除或?qū)⑵浣档偷娇梢越邮艿某潭?。要進行完整的危害分析以確保有效的控制點,建議采取兩個階段進行危害分析。在第一階段,HACCP小組應(yīng)核查產(chǎn)品的原料、活性、生產(chǎn)設(shè)備、貯藏、銷售以及預(yù)期用途等,應(yīng)列出每一環(huán)節(jié)中可能引入、增加或能夠控制的潛在危害(生物性、物理性和化學性危害)。在危害分析中,應(yīng)盡可能包括以下幾個方面:①危害發(fā)生的可能性及其對健康的危害程度;②對存在危害的質(zhì)和/或量的評估;③相關(guān)微生物殘留或微生物繁殖;④毒素類藥品、化學或物理制劑的生產(chǎn)及保存;⑤導(dǎo)致以上幾方面情況出現(xiàn)的條件。在第二階段,進行危害評估,即應(yīng)對潛在危害的嚴重性及其發(fā)生的可能性進行評估。而且,HACCP小組應(yīng)確定哪些潛在危害要列入HACCP計劃中以及對于每個危害的監(jiān)控措施。一種危害可能需要多種控制措施,一種控制措施也可以控制多種危害。至少應(yīng)考慮到下列幾個方面相關(guān)的潛在危害:①物料和有效成分;②物理性質(zhì)及產(chǎn)品組成;③生產(chǎn)工藝;④微生物限度(如適用);⑤設(shè)施;⑥設(shè)備;⑦包裝;⑧衛(wèi)生;⑨人員;⑩易燃易爆危險性;混和。(7)確定關(guān)鍵控制點(原則2):應(yīng)用邏輯方法的決策樹可以更容易的確定HACCP系統(tǒng)中的關(guān)鍵控制點。決策樹方法[4]的使用視生產(chǎn)、包裝、再加工、貯藏、銷售等領(lǐng)域的操作而定。如果為確保安全,有必要對某一步驟進行監(jiān)控卻沒有相應(yīng)的監(jiān)控措施而確認在此步驟存在危害時,則應(yīng)對該步驟的產(chǎn)品或工藝過程進行調(diào)整,或在其前后的步驟中建立相應(yīng)的監(jiān)控措施。(8)對每個關(guān)鍵控制點CCP建立關(guān)鍵限值(原則3):必須盡可能對每一個CCP的關(guān)鍵限值進行規(guī)定并經(jīng)過驗證。有時,有的特定步驟可能有多個關(guān)鍵限值。常用的參數(shù)包括對溫度、時間、濕度、pH值以及外觀參數(shù)的測量,關(guān)鍵限值的規(guī)定應(yīng)建立在科學的基礎(chǔ)上。目前,HACCP方法已應(yīng)用于注射劑車間、危險化學品倉儲及生物制劑等的安全評價等,如將配液時的pH值、滅菌溫度、危險化學品的貨損率、作業(yè)準確率、潔凈車間的換氣次數(shù)等作為關(guān)鍵控制點進行評價。(9)對每個關(guān)鍵控制點(CCP)建立監(jiān)測系統(tǒng)(原則4):監(jiān)測是按照預(yù)定的計劃進行測量或觀察來判定一個CCP是否在其關(guān)鍵限值之內(nèi),并應(yīng)準確記錄。監(jiān)測程序必須能夠及時檢測出CCP的失控之處,并及時準確的獲得該信息以對其進行調(diào)整,以保證對工藝過程的控制并防止超越關(guān)鍵限值。當監(jiān)控結(jié)果顯示一個CCP有失控傾向時,應(yīng)在偏差發(fā)生前對生產(chǎn)過程進行調(diào)整。監(jiān)測結(jié)果的評價須指定專人負責,該人員應(yīng)有能力和權(quán)力根據(jù)監(jiān)測結(jié)果采取糾正措施。如果監(jiān)測是非連續(xù)性的,那么,監(jiān)測的數(shù)量和頻率必須足以保證對關(guān)鍵控制點CCP的控制。大多數(shù)CCPs監(jiān)控程序與在線生產(chǎn)緊密相關(guān),因而沒有時間滿足長時間的分析檢驗,這些程序需要能夠快速實施。故微生物學檢驗通常使用快捷的物理、化學方法。進行CCPs監(jiān)測及實施監(jiān)控措施的人員應(yīng)為從事生產(chǎn)的人員(如:生產(chǎn)線上的監(jiān)督員,維修人員),也可以是質(zhì)量控制人員。如有可能進行連續(xù)監(jiān)控,需確定可靠的監(jiān)控程序及監(jiān)控周期,應(yīng)用統(tǒng)計學的原理進行數(shù)據(jù)收集或抽樣體系的設(shè)計。所有有關(guān)CCPs監(jiān)測的記錄及文件均須由實施監(jiān)測的人員和公司的核查負責人簽名,并注明日期。(10)建立糾正措施(原則5):HACCP體系中,應(yīng)針對每一個CCP建立特定的糾正措施,以處理偏差的發(fā)生。這些措施應(yīng)當確保CCP處于受控狀態(tài)之下。糾正措施至少應(yīng)包括以下內(nèi)容:①確定和糾正引起偏差的原因;②確定如何處理在偏離期間生產(chǎn)的產(chǎn)品;③記錄實施的糾正措施。應(yīng)事先建立針對每一個CCP的糾正措施并將其列入到HACCP計劃中,HACCP計劃至少應(yīng)詳細說明偏差發(fā)生時應(yīng)如何糾正、由誰來負責實施糾正措施,并且糾正措施的實施應(yīng)當詳盡記錄并保存。指派能夠完全熟悉生產(chǎn)工藝、產(chǎn)品以及HACCP計劃的人員負責對糾正措施的監(jiān)督??梢酝ㄟ^咨詢專家對監(jiān)控信息進行評估以幫助確定如何處理偏離期間生產(chǎn)的產(chǎn)品,同時,也要包括處理這些產(chǎn)品所采取的措施。偏差和產(chǎn)品處置的程序應(yīng)制訂文件并列入到HACCP記錄中。(11)建立校驗程序(原則6):應(yīng)建立校驗程序。對方法、程序和試驗進行校驗和審核,包括隨機抽樣和分析,可以用來確認HACCP體系是否正常運行。校驗的頻率應(yīng)足以確保HACCP體系的正常功能。校驗的內(nèi)容應(yīng)包括:①HACCP體系及其記錄的審查;②偏差以及產(chǎn)品處置的審查;③確認CCP處于受控狀態(tài)之下。HACCP計劃的首次校驗對于確認其是否具有科學性和技術(shù)性十分重要,此時可以確認全部危害,而且,如果HACCP計劃能夠正確執(zhí)行,這些危害就可以被有效的控制。對HACCP計劃進行校驗時需要審查的資料應(yīng)包括:①專家意見及科學研究的資料;②在生產(chǎn)中進行觀察、檢測和評估的資料。例如,對無菌注射劑的濕熱滅菌工藝的校驗應(yīng)包括:為達到適當殺死病原微生物(如:腸道病原體)對加熱時間、壓力和溫度的科學認證和可保證全部樣品在所需時間下維持所需溫度的滅菌條件的確證研究。根據(jù)需要,后續(xù)的校驗需要由HACCP小組或其他獨立的專家來執(zhí)行并記錄。例如:當出現(xiàn)無法解釋的系統(tǒng)故障,產(chǎn)品、生產(chǎn)工藝或包裝發(fā)生顯著改變,或者出現(xiàn)新危害時進行的校驗。另外,由公正、獨立的第三方定期對HACCP體系進行全面的評估是很有好處的,應(yīng)包括危害分析的技術(shù)評估,HACCP計劃的每一個環(huán)節(jié)、整個流程圖的現(xiàn)場審核以及計劃實施的完整記錄。這種完整的校驗必須獨立于其他校驗程序而實施,以保證通過HACCP計劃而使危害得以控制。如果校驗結(jié)果證明HACCP體系存在缺陷,那么HACCP計劃小組應(yīng)當對HACCP進行必要的調(diào)整。實施校驗的人員應(yīng)具有履行這一職責所必須的專業(yè)知識。如有可能,校驗過程應(yīng)包括對HACCP計劃的所有環(huán)節(jié)的有效性的確證。(12)建立文件并保存記錄(原則7):正確、有效的文件和記錄保存對于HACCP體系的應(yīng)用是必須的,文件和記錄的要求應(yīng)適應(yīng)于操作的特性和規(guī)模。例如,要求建立文件的活動應(yīng)包括:①危害分析;②CCP的確定;③HACCP計劃;④關(guān)鍵限值確定。要求保存記錄的活動應(yīng)包括:①CCP監(jiān)測活動;②工藝步驟;③相關(guān)危害;④關(guān)鍵限值;⑤校驗程序和時間表;⑥偏離;⑦相關(guān)的糾正措施;⑧HACCP體系的調(diào)整。
5可能成為HACCP計劃一部分的主要工業(yè)危險物質(zhì)示例
(一)醫(yī)藥工業(yè)的生產(chǎn)、控制、分配相關(guān)的主要有害物質(zhì)
1、爆炸與火災(zāi)
爆炸會導(dǎo)致建筑物的破壞,人員的傷亡和產(chǎn)品的損壞。應(yīng)考慮爆炸的類型,包括爆然,氣體爆炸和粉塵爆炸,有限的和無限的氣云爆炸。因為爆炸與火災(zāi)的可能性,要求工業(yè)上采取控制措施以阻止此類危害。因此,應(yīng)在每一個危險物質(zhì)點使用恰當?shù)奈kU控制系統(tǒng)。
2.工作人員的安全
3.外部環(huán)境
3.1有害廢棄物
3.2溢出物
(二)一般失效示例應(yīng)鑒別一般失效模式和運用適當?shù)目刂品椒ā?/p>
1.部件失效
此類失效的原因包括:差的設(shè)計,壓力,腐蝕性介質(zhì),高溫,泵、風機和攪拌器的機械失效,控制系統(tǒng)的失效(如:傳感器),焊接和法蘭的失效,以及安全系統(tǒng)(如:閥門)的失效。
2.常規(guī)運行狀態(tài)的偏差
常規(guī)運行狀態(tài)的偏差包括:關(guān)鍵工藝參數(shù)的監(jiān)控失效(如:壓力、溫度),公用工程的失效,如:蒸汽、冷卻介質(zhì)、電氣和壓縮空氣,工藝過程的開啟、關(guān)閉的失效,副產(chǎn)物的形成,殘留和雜質(zhì)。
3.人員與組織的錯誤
操作人員可能會犯各種錯誤。常見的錯誤包括:操作人員錯誤,錯誤啟動按鍵,警報器斷連接,物質(zhì)錯混,交流錯誤和不正確的維護和維修。4.自然因素自然因素由自然力量引起,如:風、水、陽光和光照。
當前國內(nèi)法學教育以傳統(tǒng)教材授課為主,傳統(tǒng)的行政法教學一般依次介紹行政法的概念、原則、體系等基礎(chǔ)理論,然后結(jié)合一些具體法律介紹行政法學研究的幾個主要問題,如行政主體、行政行為、行政救濟等內(nèi)容,在大多數(shù)的授課過程中往往采取“填鴨式”的教學手段,學生被動地接受知識,未能形成良好的法律思維、操作技巧,不能獨立思考,獨立解決問題,所接受的知識得不到有效應(yīng)用,理論與實踐嚴重脫節(jié)。。因此,案例教學法在行政法教學中的應(yīng)用是十分必要的,具體意義如下:
(一)可以加深學生對知識的理解
行政法涉及的內(nèi)容十分廣泛,而且理論性和實踐性都很強,在以教師講授為主的課堂中,學生盡管能夠記住所學的理論知識,但這僅僅停留在書本上的理性思維的認識和收獲,是一種單一的,靜止的,孤立的抽象認識。而案例教學法通過視覺材料,經(jīng)過分析,將法學原理與現(xiàn)實生活結(jié)合起來,并利用法學原理分析說明復(fù)雜的社會問題,對學生而言,收獲很大,對所學知識的掌握理解也會相對深刻。比如,在介紹行政法基本原則的時候,涉及到很多有關(guān)合法性原則和合理性原則的理論問題,比較枯燥,學生理解起來很抽象,如果運用案例教學法不僅可以激發(fā)學生的學習積極性,還可以加深學生對知識的理解。
(二)可以提高學生分析與解決實際問題的能力
由于案例教學法要求學生直接參與對案例的分析、討論和評價,這就為鍛煉、提高他們的語言表達能力、分析問題和解決問題的能力以及創(chuàng)造能力創(chuàng)造了條件。學生對案例進行探究、分析、討論、歸納的過程,既是學生運用原理、觀點去分析、解決問題的過程,也是學生能力的全面培養(yǎng)過程。在對案例的分析中,學生必須要開動腦筋,苦苦思考,這樣學生判斷、分析問題及解決問題的能力必然有所提高;學生在討論、歸納問題的過程中,培養(yǎng)了語言概括能力,邏輯思維能力等。而且案例教學法中案例所描述是的一個兩難的困境,沒有分析,只有事實。案例討論的結(jié)果沒有絕對的對與錯,沒有人告訴你答案,案例教學的目的就是讓學生
置身于決策者的角色中,根據(jù)材料所提供的情況,作出自己的決定,這樣有利于激發(fā)學生的創(chuàng)新思維和培養(yǎng)學生的創(chuàng)新能力。
(三)可以縮短理論與實際的距離
行政法是調(diào)整政府與公民關(guān)系的法,其內(nèi)容十分廣泛,涉及到我們生活的方方面面,但同學們在學習過程中卻很難將行政法的理論與社會現(xiàn)象聯(lián)系起來。比如,行政處罰是一種很重要的行政行為,我們在生活中經(jīng)常碰到,如交通違法被警察罰款,但問他們在現(xiàn)實生活中什么和行政法有關(guān),同學們卻很迷茫。而通過案例教學就可解決這一問題。比如在學習行政法基本原則——法律保留原則這一理論時,同學們感到很抽象,認為跟實際生活沒什么關(guān)系,這時如若讓學生分析一個典型案例,通過對案例的分析來理解行政行為基本原則的要求,就會大大縮短理論與實際的距離。
(四)可以提高教學效果
案例教學中的案例既有實際情況的描述,又包含著問題。它采取以學生為主進行課堂討論的方式,讓學生弄清案例中出現(xiàn)的問題并運用所學的理論知識進行分析,學生能深刻理解課文知識。而且案例來源于活生生的現(xiàn)實,給學生造成身臨其境的感覺。內(nèi)容生動有趣,沒有那么多抽象的、復(fù)雜的概念、理論。因此,學生參與的積極性比較高,容易產(chǎn)生學習興趣,能夠提高教學效果。
二、案例教學法在《行政法學》教學中的運用
案例教學在《行政法學》中的運用,以行政處罰為例,具體實施程序如下:
(一)精選典型案例
案例是案例教學的內(nèi)容,也是案例教學的基礎(chǔ),所以案例的選擇十分重要。案例的選擇應(yīng)遵循以下具體原則:
(1)所選擇的案例應(yīng)有針對性,緊緊圍繞教學目標,應(yīng)和教學內(nèi)容相吻合。
(2)所選擇的案例應(yīng)具有真實性、典型性、新穎性和生動性。
(3)所選擇的案例的應(yīng)具有綜合性,綜合性案例要涉及行政法的多個領(lǐng)域的內(nèi)容。
(4)所選擇的案例的應(yīng)具有理論性。案例教學選編的案例要將適宜的基本理論和方法融匯于具體實例之中,或者明確地指出案例剖析所運用的理論和方法及準則,以便于學生掌握并善于運用所學的理論知識,通過定性和定量的方法分析,對實務(wù)工作的各種復(fù)雜情況進行科學、系統(tǒng)的論證,從而有效演繹出復(fù)雜實務(wù)問題的處理程序與措施。
根據(jù)以上原則的要求,在行政處罰中運用案例教學法,我們就要在新近發(fā)生的行政處罰案件中挑選有影響的大家都感興趣同時又有爭議的典型案例。比如,就可將2014年5月北京市公安局對著名影星黃海波予以行政處罰的案例作為案例教學的內(nèi)容。這一案件涉及到行政法多個領(lǐng)域的問題,如:行政處罰的實體與程序問題、行政法基本原則合法性、合理性、正當程序原則的問題,還有行政復(fù)議和行政訴訟的問題,這個案例兼具針對性、新穎性、真實性、生動性、典型性、綜合性及理論性的特點,應(yīng)該是一個合適恰當?shù)陌咐?/p>
(二)教師介紹案例,提出思考題,推薦參考文獻,學生進行準備
案例教學法著眼于提高學生分析問題和解決問題的能力,有關(guān)的知識講解不再是教學的重心。但是為確保教學效果,案例分析前,教師首先要簡明扼要地講授與案例相關(guān)的理論知識。在講授理論知識的基礎(chǔ)上,對案例的種類、性質(zhì)、內(nèi)容和對分析評價的要求進行必要的簡明介紹,以有助于學生運用所學的理論知識正確分析和評價案例。學生根據(jù)老師提出的問題在課下進行準備。以黃某某案為例,老師首先要通過一定方式介紹案情,比如口頭介紹或?qū)咐M行編寫打印交予學生,讓學生對案例有個詳細的的一系列行為是否合法、合理并分析原因以及黃某某可如何救濟自己的權(quán)利等問題,最后推薦一些與此案有關(guān)的法條與文獻讓學生去閱讀,如《治安處罰法》、《行政處罰法》、《立法法》、《行政復(fù)議法、》《行政訴訟法》、《人員收容教育辦法》等法條及書籍與文章。
(三)學生對案例進行分析,分組討論
要求學生從自身角度來剖析案例,闡述自己的看法,不要去猜測教師的思路、評價結(jié)論,或?qū)嶋H做法,不要照搬所謂權(quán)威性的分析評價結(jié)論,應(yīng)要求學生通過分析和評價案例問題,掌握正確處理和解決復(fù)雜多變的實際問題的思路和方法。對于不同意見鼓勵相互辯論,形成熱烈的探討氣氛。教師在此過程中不進行任何干涉,讓學生成為案例討論的主角,只是適當維持秩序。
(四)課堂發(fā)言,全班交流
這是案例教學的重要環(huán)節(jié),是在老師主持下案例的正式分析討論階段。教師一方面要啟發(fā)學生積極發(fā)言,另一方面要在案例討論中進行必要的引導(dǎo),使案例討論緊緊圍繞問題展開,不要輕易參與討論。學生是這一過程的主角,一方面要主動積極發(fā)言,充分表達自己的觀點,發(fā)言要求盡量做到有理有據(jù),言簡意賅;另一方面還應(yīng)認真傾聽別人的分析與見解,結(jié)合自己的觀點,從中汲取并總結(jié)出更完善的解決問題的最佳途徑。
(五)撰寫案例分析報告
在課堂討論結(jié)束后,要求學生根據(jù)討論情況獨立撰寫一份案例分析報告,充分表達自己的意見,闡述自己的理由和根據(jù)。這是達到全體學生能力普遍提高的一個重要環(huán)節(jié)。
(六)教師歸納總結(jié)
這是案例教學的最后一個階段。在討論和分析報告完成后,教師應(yīng)對案例進行總結(jié)。首先,應(yīng)對學生的討論情況進行點評總結(jié),肯定學生中一些好的分析意見及新穎獨到的見解,指出討論中的優(yōu)點和不足,其次,教師要對案例本身結(jié)合理論進行講解,提出自己的見解,得出經(jīng)得起推敲的明確的結(jié)論,讓學生對案例及案例所涉及的相關(guān)法理有一個正確清晰的認識。最后,可以再留一些相關(guān)思考題,讓學生運用在本次案例教學中所學習到的知識和方法進行分析論證。
二、我國行政司法審查中法律解釋方法缺陷探析
盡管法律解釋在司法實踐中的運用大都能為社會所接受,被奉為“精品案例”“模范案例”的指導(dǎo)性行政案例更是充分展現(xiàn)出司法者成功運用法律解釋方法的因素,但是我們?nèi)匀槐仨氄暺浣忉尫椒ǖ乃哂械娜毕?,以求得更好的發(fā)展。
(一)忽視行政法解釋的價值取向
法律解釋具有一定的價值取向性,其并非一種簡單的形式邏輯的操作,解釋法律時必須進行價值判斷。而法律絕不僅是徒具語言形式的東西。它有所志,有所意味(2)。人們透過法律規(guī)范以追求某種目的,以貫徹某些價值。釋法又不同于造法,故法律解釋者要查明所欲解釋的法律包含的價值判斷,并服從這種判斷。在實務(wù)中主要表現(xiàn)為對立法目的和基本原則的利用。毫無疑問,行政法解釋必須受制于行政法的內(nèi)在價值,解釋方法的選擇與運用也必須基于對行政法解釋價值取向的考量。不同的法律解釋方法有不同的側(cè)重點。如歷史解釋主要著眼于立法原意,目的解釋則強調(diào)法律在適用當下的規(guī)范目的。根據(jù)前述的考察,目的解釋在我國行政司法審查中使用頻率最高,其他解釋方法甚少。這在一定程度上反映出我國行政法解釋偏重于對法的妥當性的維護。而筆者認為,行政法最重要的內(nèi)在價值為維護,保障行政法治。這就意味著,行政法解釋原則上應(yīng)以法的確定性和穩(wěn)定性為價值取向,再兼顧法的妥當性,維護實質(zhì)正義。雖然有些情況下,不同解釋方法的適用可以得到相同的裁判結(jié)果,也不影響裁判結(jié)果的妥當性。如指導(dǎo)性案例6號便如此。但從長遠來看,勢必阻礙我國體制的發(fā)展和法治原則的實現(xiàn)。
(二)解釋方法元規(guī)則缺位
解釋方法的元規(guī)則即解釋方法的位階。法律解釋在長期的實踐中積累了許多解釋方法,但解釋方法不具有保證法律規(guī)范準確適用的功能,經(jīng)過解釋只能獲得可能答案而非唯一正確答案[5]。因此,我們需要解釋方法元規(guī)則,以確保解釋方法的適當性,以保證裁判結(jié)果的公正性。從反面來看,解釋方法元規(guī)則的缺位,使得法律解釋學難以具有方法論的意義[6]。特別是在疑難案件中,判決結(jié)果常常充滿變數(shù)。在我國行政司法審查實踐中,釋法者嚴格遵循先文義解釋再論理解釋的方法位階。但論理解釋中并非只包括目的解釋這一種方法,隨著解釋發(fā)展的深入,各種論理解釋方法間的沖突也必將凸顯,它們間的位階如何,都需要我們做出解答。且與民法、刑法不同,行政法不存在統(tǒng)一的法典,規(guī)范數(shù)量龐大,效力層級復(fù)雜,不確定概念較為多見,更易因釋法者觀點的差異而引起解釋的對立。特別是在行政法制較不健全的當下,行政法解釋元規(guī)則的確立顯得格外重要。此外,解釋過程實質(zhì)上也是釋法者主觀性展現(xiàn)并發(fā)揮作用的過程,元規(guī)則的確立能對釋法者產(chǎn)生一定的客觀約束,減少解釋引起的不確定性問題。
(三)解釋方法運用水平較低
指導(dǎo)性行政案例的解釋活動均都嚴格遵循文義解釋———目的解釋的位序,但二者之間的銜接,裁判理由并未作出詳細的說明。且運用二者進行解釋時的說理也不夠全面充分。如指導(dǎo)性案例21號、22號只對目的性解釋方法的運用加以簡單說明。又如指導(dǎo)性案例6號,法院適用文義解釋對“等”字作出限定后便徑直適用目的解釋。雖一切法律解釋活動,均必須從文義解釋入手,如法之文義明確,無復(fù)數(shù)解釋之可能性時,僅能為文義解釋,自不待言[7]。為此,首先必須說明“等”字存在復(fù)數(shù)解釋之可能,爾后才有進行目的解釋的空間。作為助詞的“等”字,既可以表示列舉未盡,也可以用于列舉煞尾,即作“等內(nèi)等”或“等外等”的理解都符合文義。在此基礎(chǔ)上,再結(jié)合《行政處罰法》之目的加以說理:第一,“等外等”理解更符合《行政處罰法》所追求的整體目的,即第1條的相關(guān)規(guī)定;第二,“等外等”理解與《行政處罰法》第4條公正、公開原則相契合;第三,“等外等”理解滿足了正當程序的相關(guān)要求;第四,“等外等”理解并不會降低行政效率等等,至此形成的裁判理由才夠確當。
三、完善行政司法審查中法律解釋方法
(一)考量行政法特性,妥當選擇解釋方法
行政法解釋是廣義的法律解釋的組成部分,也分享著法律解釋理論長期積累起來的理論資源,但是行政法領(lǐng)域的特殊性質(zhì)又決定了它不能完全地套用一般性的法律解釋理論來解決其自身的理論問題,而應(yīng)該是將一般法律解釋理論放置于行政法領(lǐng)域中進行重新考量,并結(jié)合行政法的實際情況來確定自己的理論主張。在行政法解釋方法選擇這個問題上,也必須遵循同樣的法則來進行。法律解釋理論和實踐中公認的解釋方法眾多,典型的如文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、當然解釋、合憲解釋、比較解釋、社會學解釋、類推解釋、擴充解釋、限縮解釋等等。而這些在私法基礎(chǔ)上形成的法律解釋方法并非都適合行政法領(lǐng)域,特別是我國的行政法實踐。釋法者適用時應(yīng)該充分考慮行政法特性,如類推解釋、當然解釋等解釋方法,是否符合行政法解釋的價值取向不無疑問之處,切忌盲目嫁接。此外,在多種解釋方法都能實現(xiàn)正義時,法院應(yīng)該結(jié)合各解釋方法的自身功用,選擇與行政法解釋特性相契合的解釋方法,以維持行政法目的的一以貫之。而不是以釋法者對解釋方法運用的熟練程度及自身喜好為選擇依據(jù)。
(二)確立行政法解釋方法元規(guī)則
法律解釋是受規(guī)則、程序規(guī)制的藝術(shù)[1]。因此,行政法解釋方法之間不能雜亂無章,應(yīng)當存在一定的位階。而解釋方法的位階并不是憑空設(shè)立的,其取決于行政法解釋的價值取向。體制和法治原則決定了我國行政法解釋必須以維護法的確定性和穩(wěn)定性為前提,再兼顧法的妥當性和實質(zhì)正義性。故在行政法解釋活動中,重視法的確定性和穩(wěn)定性的解釋方法應(yīng)當占據(jù)優(yōu)勢地位。筆者認為,行政法解釋方法應(yīng)當遵循文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、合憲解釋的適用順序。行政法律規(guī)范記載于文本,固定于語言,欲正確解釋法律,須先理解其所用詞句的意義,脫離法條文義的解釋必將損害法的安定性。以法律體系及概念用語統(tǒng)一性為目標的體系解釋,在一定程度上滿足了安定性對行政法律規(guī)范外在形式的要求,應(yīng)該成為緊隨文義解釋的第二順位解釋方法。歷史解釋強調(diào)行政法解釋要忠實于立法原意及立法者立法時的意圖,使釋法者受制于立法者的價值判斷,以保證法的一以貫之。而目的解釋強調(diào)行政法律規(guī)范現(xiàn)時所具有的合理含義[8],與歷史解釋不同,其側(cè)重于實現(xiàn)法的妥當性和實質(zhì)正義性,故其應(yīng)位于歷史解釋之后適用。合憲解釋為監(jiān)督性的解釋方法,將其置于最后適用乃是基于它的功能的考慮。行政法解釋必須符合憲法,在應(yīng)用其他解釋方法獲得結(jié)論后,都該利用合憲解釋加以檢驗。當然,行政法解釋方法的適用順序只是給釋法者提供一種可能的邏輯思維,并不意味著適用在先的解釋方法獲得的結(jié)論就要優(yōu)先被采納。如歷史解釋和目的解釋得到不同的結(jié)論,甚至互相沖突,而依歷史解釋將導(dǎo)致裁判結(jié)果明顯不公平、不合理時,我們就應(yīng)當采納目的解釋的結(jié)論。又如,維護法安定性的解釋方法獲得的結(jié)論存在多種可能時,則需要目的解釋進行補充、完善和校正。
(三)提高運用解釋方法時的說理論證能力
行政司法審查中,某種解釋方法的運用論證了哪些法律問題,發(fā)揮了怎樣的法律效用,為什么需要先適用此種解釋方法,為什么還需要運用其他解釋方法,又為什么采納該種解釋方法得出的裁判結(jié)論等等諸多問題,都需要在裁判文書中予以完整的呈現(xiàn)。解釋方法的說理論證越充分,隨意適用的可能性就越小,獲得正確解釋結(jié)論的可能性就越大,裁判活動也就越公開透明。此外,依據(jù)嚴密的邏輯和論證說理得出的解釋結(jié)論不僅能使原被告對法院的裁判結(jié)果予以信服,而且能使民眾對裁判及法律的內(nèi)在公正價值得以理解。尤其對于指導(dǎo)性行政案例而言,解釋方法的說理論證顯得尤為重要。首先,指導(dǎo)性案例乃是各級人民法院學習研究的重點對象,其具有的獨特的啟示、指引、示范和規(guī)范功能除了對類似案件的裁判結(jié)果起作用外,對裁判時運用的法律方法和法律思維也會產(chǎn)生極大的影響。其次,指導(dǎo)性案例還是宣傳法治的實例,是樹立法治和司法權(quán)威的典型,是體現(xiàn)司法智慧與審判經(jīng)驗的載體。那么,沒有說理論證的支撐,指導(dǎo)性行政案例該怎么發(fā)揮以上作用,又怎么經(jīng)得起歷史和實踐的檢驗?zāi)?
二、在重型設(shè)備制造中的問題
重型設(shè)備的廣泛應(yīng)用給我國社會主義建設(shè)帶來了巨大作用。然而就目前來講,在我國的重型設(shè)備制造中仍存在許多噬待解決的問題。
2.1預(yù)算問題
對于每一個重型設(shè)備制造的項目,在進行施工前都應(yīng)該進行仔細的分析和計算,其中市場調(diào)研尤為重要。目前,機械設(shè)備制造商和商眾多,產(chǎn)品質(zhì)量、價格、服務(wù)各不相同,存在差距。在招標前,充分做好市場調(diào)查工作是機械設(shè)備招標取得成功的關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一。因為對某類設(shè)備而言,隨著設(shè)備的品牌、銷售渠道、售后服務(wù)、采購數(shù)量的不同,購置單價也不同,還有就是作為預(yù)算人員的個人職業(yè)道德問題,不同的人對于各種誘惑很有可能做出非最合適的預(yù)算。預(yù)算問題是關(guān)系到整個項目的成敗的關(guān)健文題,做好預(yù)算是為以后工作順利進行的保障。
2.2生產(chǎn)效率問題
生產(chǎn)效率低下一直是我國現(xiàn)在重型設(shè)備制造中存在的不可忽視的問題,其中原因有很多,比如機械制造的程序相當繁瑣,當代機械制造業(yè)主要采用單件生產(chǎn)、多品種,小批量和重復(fù)大批量生產(chǎn)等多種方式。由于市場需求變化,設(shè)備資源也隨之變化,產(chǎn)品中各部件制造周期不統(tǒng)一性和產(chǎn)品工藝路線的不確定性,造成管理對象動態(tài)多變,生產(chǎn)管理工作十分復(fù)雜,因此,需要從每一產(chǎn)品的交貨期倒推,周密安排各部件、零件、毛坯的投入。繁瑣的程序就要求流水線上的技術(shù)工人不僅有較高的技術(shù)水平還需要耐心與細心。此外還有一些客觀因素,如:能源供應(yīng)不足(電力、機油等)、工作人員更換和一些不可抗力的因素,同樣會降低生產(chǎn)效率。
2.3產(chǎn)品質(zhì)量問題
機械工業(yè)的發(fā)展速度、規(guī)模,尤其是產(chǎn)品質(zhì)量水平?jīng)Q定一個國家的工業(yè)發(fā)展水平,是國民經(jīng)濟各部門的技術(shù)基礎(chǔ)、是一個國家經(jīng)濟發(fā)展的基石。機械工業(yè)的規(guī)模和水平是衡量一個國家科學技術(shù)水平與經(jīng)濟實力的重要標志。但是在我國進行制造施工過程中,產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)管往往是紙上談兵,沒有落實到實處。施工過程施工手法粗糙,不按規(guī)定執(zhí)行,存在質(zhì)量缺陷。一些不合格的零件被安放在機械的重要部位一直導(dǎo)致重型設(shè)備過快損耗,不到使用年限就被迫退役,從而導(dǎo)致大量的人力物力的浪費和不必要的損失,不僅如此,重型機械設(shè)備的質(zhì)量不合格,很有可能造成巨大的傷亡事故和一系列的社會問題。如2013年青島市的輸油管道的劇烈爆炸就是一個慘痛的例子,我們應(yīng)引以為戒,不能讓慘劇再次發(fā)生。
三、解決問題確保安全管理的方法
結(jié)合我國重型機械設(shè)備制造的現(xiàn)狀,針對出現(xiàn)的問題,我們必須要有相應(yīng)的解決方案。隨著社會的進步,科技的發(fā)展,許多發(fā)達國家的技術(shù)已經(jīng)上升到了一定的高度,能夠制造出具有很高精細度的產(chǎn)品。這些國家的產(chǎn)品一般都采用先進的計算機軟件進行設(shè)計。例如:計算機輔助設(shè)計(CAD)、參數(shù)化建模軟件Pro,Engineer、計算機輔助產(chǎn)品工程(CAE)和計算機輔助制造(CAM)等,并運用先進的科學管理手段進行規(guī)范化管理,在加工技術(shù)方面也廣泛地采用了數(shù)控技術(shù)、自動引導(dǎo)小車等。因此近幾年來,發(fā)達國家主要是致力于一些更尖端的制造技術(shù)的研究,欲尋求一些新的技術(shù)出路,并研究出了一些更先進的制造系統(tǒng),如計算機集成制造系統(tǒng)、智能化系統(tǒng)、并行工程等。所以我們更要有決心去解決這些問題。
3.1合理的設(shè)計
項目的前期設(shè)計是整個項目的關(guān)鍵所在。設(shè)計師在進行項目設(shè)計時就應(yīng)該思考設(shè)計是否合理,關(guān)于設(shè)備的使用質(zhì)量,預(yù)算是否合理。設(shè)計的最初階段是需要根據(jù)顧客的需求來進行需求性分析,依照實際的用途來進行設(shè)計,要充分的考慮到實用性以及經(jīng)濟性,平衡兩者的關(guān)系。設(shè)計中需要加入新技術(shù),讓設(shè)備的質(zhì)量更加高。各種規(guī)格和參數(shù)的制定都要結(jié)合設(shè)備的預(yù)期性能來進行設(shè)計,保證各項參數(shù)都符合要求參數(shù)的選取,可以以現(xiàn)有的一些設(shè)備參數(shù)作為參考,取得比較準確的參數(shù)。設(shè)計時還需要多設(shè)計幾個方案,從中挑選出最佳方案。為了保證設(shè)計的可行性和合理性,設(shè)計完成后要進行模擬實驗,滿足設(shè)備的運行需求,取得更加精確的參數(shù)。將收集到的數(shù)據(jù)進行分析,來調(diào)整設(shè)計過程中的一些不利現(xiàn)象。
3.2提高工作人員的積極性
任何一個制造項目的完成都需要數(shù)以百計的工作人員共同努力才能做出優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)品。對于制造程序繁瑣的重型設(shè)備來說,更加需要每一位工作人員齊心協(xié)力,任何一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題都有可能產(chǎn)生不可挽回的后果,所以提高員工的工作積極性尤為重要。大致的方法比如:物質(zhì)獎勵和精神獎勵等。
3.3提高工作人員綜合素質(zhì)
全面提高專業(yè)技術(shù)人員的思想道德、科學文化和職業(yè)技能素質(zhì),培養(yǎng)一支規(guī)模宏大、結(jié)構(gòu)合理、素質(zhì)優(yōu)良的專業(yè)技術(shù)人員隊伍,是人才工作的一項長期戰(zhàn)略任務(wù),也是全面實施“人才強市”戰(zhàn)略。首先加強思想政治教育,其次加大教育培訓力度,最后積極開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動、建立健全競爭機制。
3.4強化安全監(jiān)察力度
安全管理部門要依據(jù)國家有關(guān)安全法規(guī)、標準的規(guī)定。加強對重型設(shè)備的安全監(jiān)察。(1)重型設(shè)備制造資格進行安全認證,對生產(chǎn)的設(shè)備產(chǎn)品進行安全質(zhì)量監(jiān)督檢驗,安全質(zhì)量不合格的設(shè)備產(chǎn)品不得出廠,把好產(chǎn)品制造的安全質(zhì)量關(guān);(2)對從事重型設(shè)備安裝、維修的企業(yè)實行安裝、維修資格的安全質(zhì)量認證,不具備從事重型設(shè)備安裝,維修能力的企業(yè),不得承擔重型設(shè)備的安裝,維修業(yè)務(wù),把好重型設(shè)備安裝、維修的安全質(zhì)量關(guān);(3)把好重型設(shè)備安全技術(shù)檢驗關(guān)。對新安裝的、大修的、改變重要性能的重型設(shè)備進行特殊的安全技術(shù)檢驗、經(jīng)檢驗合格并發(fā)給使用合格證后方準投入運行。對在用的起重型設(shè)備進行定期(每2年)的常規(guī)安全技術(shù)檢驗,未經(jīng)檢驗合的重型設(shè)備不準繼續(xù)使用;(4)對重型設(shè)備作業(yè)中發(fā)生的傷亡事故,進行嚴肅處理。
如何對刑事疑難案例進行分析,是法律教學、司法考試和司法實踐中經(jīng)常遇到的問題,也是法律專業(yè)在校學生和司法工作人員應(yīng)當掌握的基本方法。案例分析的方法,從實質(zhì)上說,是對法學理論和法律條文的理解、掌握和綜合運用。近年來,案例分析在司法考試、法律專業(yè)自學考試、檢察官素質(zhì)考試等法律考試中所占分值有逐年增長的趨勢,考試中不僅有專門的案例分析題,而且選擇題也常以案例的形式出現(xiàn),要求應(yīng)試者從所給的數(shù)個答案中選擇出正確的答案。正確掌握刑事案例分析的方法,無論對在校生還是應(yīng)試人員以較好的成績通過司法考試,還是對司法工作人員搞好業(yè)務(wù)工作,都有著重要的意義。以下介紹刑事案例中刑法案例分析和刑事訴訟法案例分析的基本方法。
一、刑法案例分析
刑法案例分析,是指根據(jù)所給案例,對行為是否構(gòu)成犯罪,是否應(yīng)當追究行為人的刑事責任,以及如何定罪量刑所作的分析。刑法案例分析所要解決的問題主要是三個方面:一是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪;二是如果構(gòu)成犯罪,構(gòu)成什么罪;三是闡述定罪量刑的原則(如果是司法考試,只需闡述定罪量刑的原則,不用指出具體適用的刑罰)。具體又可分為以下幾個步驟:
(一)定性
首先需要確認行為人的行為是否構(gòu)成犯罪??隙ú煌夂鮾煞N結(jié)果,構(gòu)成犯罪和不構(gòu)成犯罪。如果不構(gòu)成犯罪,必須說明不構(gòu)成犯罪的理由和法律依據(jù)。例如:行為人的行為在客觀上雖然造成了損害后果,但行為人在主觀上既不是出于故意,也不是過失,而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所致,屬于意外事件。意外事件,不是犯罪。根據(jù)我國刑法,不構(gòu)成犯罪的情況主要有:
1、刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則,即“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑”。如果行為人的行為即使是具有社會危害性的行為,但在法律上找不到任何相關(guān)規(guī)定,就必須按照罪刑法定原則來處理,不能以犯罪論處。例如,1979年刑法第160條流氓罪中規(guī)定的“其他流氓活動”,包含了行為。但1997年刑法將流氓罪分解為四個新罪名,并取消了原流氓罪的法條,但在新分的四個罪以及其他的各項罪名中,都找不到有關(guān)行為的規(guī)定。因此,對1997年刑法生效后發(fā)生的行為,就不能再以犯罪論處。
2、刑法第13條中規(guī)定的“但書”,即“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪”。“但書”所說的情況,主要是指刑法分則中規(guī)定的一些罪名,如盜竊罪、侵犯通信自由罪、交通肇事罪等犯罪,在犯罪數(shù)額、犯罪情節(jié)、危害后果等方面達不到構(gòu)成該罪所要求具備的條件時,不能以犯罪認定。
3、不滿14周歲的人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第17條的規(guī)定,不滿14周歲的人,屬于完全不負刑事責任年齡階段。因此,不滿14周歲的人實施的危害社會的行為,不能構(gòu)成犯罪,也不能追究刑事責任。
4、已滿14周歲不滿16周歲的人,實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪以外的犯罪的。即:“已滿14周歲不滿16周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當負刑事責任?!睋Q句話說,已滿14周歲不滿16周歲的人,僅對實施了刑法第17條第2款規(guī)定的8種犯罪負責,如果實施了這8種犯罪以外的犯罪的,則不負刑事責任。但需要注意的是,根據(jù)刑法分則的規(guī)定,已滿14周歲不滿16周歲的人,實施下列犯罪的,仍應(yīng)當負刑事責任。它們是:奸的(第236條第2款);搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪(第127條第2款);非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡的(第238條第3款);聚眾斗毆,致人重傷、死亡的(第292條第2款);攜帶兇器搶奪的(第267條第2款);犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物,抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的(第269條)。
5、完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為。根據(jù)刑法第18條的規(guī)定:“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果,經(jīng)法定程序鑒定確認的,不負刑事責任”。但這里指的是完全無刑事責任能力的精神病人實施的危害社會的行為,如果是間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪,或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的,應(yīng)當負刑事責任
6、屬于意外事件的。即刑法第16條規(guī)定的:“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果,但是不是出于故意或者過失,而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的,不是犯罪”。但在案例分析時,應(yīng)當注意區(qū)分意外事件與疏忽大意的過失構(gòu)成的犯罪之間的界限。
7、正當防衛(wèi)的。即:刑法第20條第1款規(guī)定的“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行為,對不法侵害人造成損害的,屬于正當防衛(wèi),不負刑事責任”;和第20條第3款規(guī)定的“對正在進行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪,采取防衛(wèi)行為,造成不法侵害人傷亡的,不屬于防衛(wèi)過當,不負刑事責任”。但如果在上述兩款之外,屬于刑法第20條第2款規(guī)定的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的,應(yīng)當負刑事責任”。
8、緊急避險的。即刑法第21條規(guī)定的:“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,不得已采取的緊急避險行為,造成損害的,不負刑事責任”。但緊急避險超過必要限度造成不應(yīng)有的損害的,屬于避險過當,應(yīng)當負刑事責任。
9、犯罪已過追訴時效的。即犯罪已過刑法第87條規(guī)定的追訴期限的,不再追訴。需要注意的是,在人民檢察院、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)立案偵查或者在人民法院受理案件以后,逃避偵查或者審判的,不受追訴期限的限制。被害人在追訴期限內(nèi)提出控告,人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當立案而不予立案的,不受追訴期限的限制。
(二)定罪
如果認定行為人的行為構(gòu)成犯罪,需要進一步確認構(gòu)成什么罪,并說明構(gòu)成該罪的理由和法律依據(jù)。在案例分析中認定犯罪的程序一般是:
1、根據(jù)所給案例,確定行為人的行為構(gòu)成什么罪。
2、闡述該罪的概念和特征。
3、說明認定構(gòu)成該罪的理由。主要是根據(jù)案例所給的事實,依據(jù)犯罪構(gòu)成的理論和刑法分則中該罪的構(gòu)成條件,證明行為人的行為在犯罪客體、犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面均符合刑法分則關(guān)于該罪的犯罪構(gòu)成,因此構(gòu)成該罪。
4、注意罪名的轉(zhuǎn)化。某些犯罪行為,從表面上看,完全符合刑法規(guī)定的某些罪名,但刑法分則對這類犯罪在發(fā)展到某種程度時又規(guī)定應(yīng)當依照刑法分則的其他條文定罪處罰。這類罪名轉(zhuǎn)化的案例,近年來在考試中經(jīng)常出現(xiàn),應(yīng)當引起考生的注意。這類轉(zhuǎn)化的罪名主要有:刑法第238條非法拘禁罪;第247條刑訊逼供罪;暴力取證罪;第248條虐待被監(jiān)管人罪;第269條犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,依照刑法第263條的規(guī)定定罪處罰,等等。
5、有時候還需要證明行為人為什么構(gòu)成此罪,而不構(gòu)成彼罪的根據(jù),即劃清此罪與彼罪的界限。這一點一般不是必經(jīng)程序,但有時案例分析題要求應(yīng)試者回答。所以,考生在復(fù)習時,也應(yīng)當注意掌握罪名認定中的一些具體問題。
目前,刑法分則中規(guī)定的罪名共有413個,如果要全部記住,難度很大。但在司法考試、自學考試以及檢察官素質(zhì)考試中,都有考試大綱,在考試大綱中,一般都詳細劃定了考試的范圍、需要掌握的常用罪名等。應(yīng)試者只需將考試范圍內(nèi)的應(yīng)當掌握的罪名熟記即可。在復(fù)習準備中,要認真把握好各罪名的概念、特征和認定中的一些具體問題。考試時,也就不難確認所給案例的罪名性質(zhì)以及對此展開分析了。
(三)定罪和量刑原則的運用
司法實踐中,完全根據(jù)刑法分則定罪和量刑的情況極少,通常還要根據(jù)犯罪事實綜合運用刑法總則與分則中規(guī)定的原則。作為考試案例也同樣如此,在案例所給的各種事實中,肯定還有一些需要運用刑法總則的有關(guān)規(guī)定。迄今為止,筆者還從未看到過僅需依據(jù)刑法分則就可以定罪量刑的考試案例。因此,在審查所給的刑事案例時,需要特別注意以下事實和刑法的相關(guān)規(guī)定:
1、行為人的年齡。刑事案例中給定行為人的年齡一般有兩種情況:一種是直接注明行為人的年齡;另一種是同時注明行為人的出生日期和實施犯罪的日期,此時就需要用后者減去前者求得行為人的實際年齡。在年齡的認定上,一律以公歷的年、月、日計算;行為人只有在過了14周歲、16周歲、18周歲的第二天起,才算已滿14周歲、16周歲、18周歲。一定要注意不滿14周歲、已滿14周歲不滿16周歲、不滿18周歲這三個年齡段,這三個年齡段對行為人的定罪和量刑有直接影響。例如,對不滿18周歲的人實施了犯罪的,必須闡明行為人具有刑法規(guī)定的從輕或者減輕處罰的情節(jié),以及犯罪的時候不滿18周歲的人,不適用死刑的原則。
2、行為人實施犯罪的時間。應(yīng)特別注意1997年10月1日新刑法生效這個日期。凡是在1997年9月30日以前實施的犯罪,并在1997年10月1日前判決未生效的,都要根據(jù)刑法第12條從舊兼從輕的原則處理。
3、行為人的人數(shù)。如果行為人實施的是故意犯罪且為2人以上共同實施的,應(yīng)適用刑法總則中關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。在案例分析中需要分清各共犯在共同犯罪中的地位、所起作用以及闡明刑法對主犯、從犯、協(xié)從犯、教唆犯的處罰原則。
4、行為人在實施故意犯罪過程中的停止狀態(tài)。行為人在實施故意犯罪的過程中,有可能會因為客觀或主觀上的原因,使犯罪停止下來,從而形成犯罪的預(yù)備、犯罪的未遂和犯罪的中止。因此,要仔細分析行為人在犯罪的什么階段,是由于客觀還是主觀上的原因使犯罪停止下來,從而認定是犯罪預(yù)備、犯罪未遂還是犯罪中止。同時闡明刑法總則對犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止的處罰原則。
5、行為人的身份。要特別注意行為人的身份是否為國家工作人員、國家機關(guān)工作人員等,不同的身份會影響對行為人的定罪和量刑。例如:貪污罪和職務(wù)侵占罪的最主要區(qū)別就在行為人是否為國家工作人員。此外,國家工作人員實施某些犯罪時,雖不影響定罪,但在量刑時要從重處罰。如國家工作人員犯誣告陷害罪的,從重處罰;國家機關(guān)工作人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織的,從重處罰,等等。
如果犯罪主體是單位的,也要闡明根據(jù)刑法的規(guī)定,對單位犯罪應(yīng)當適用兩罰制,即:對單位判處罰金;對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。
6、行為人是否實施了數(shù)個犯罪。如果行為人實施了數(shù)個犯罪,需要分清是在判決宣告前一人犯數(shù)罪的;還是判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前,被判刑的犯罪分子又發(fā)現(xiàn)漏罪的;或是判決宣告以后,刑罰執(zhí)行完畢以前,被判刑的犯罪分子又犯新罪的這幾種情況,然后分別根據(jù)刑法第69條、第70條、第71條數(shù)罪并罰的規(guī)定處理。
7、行為人是否為累犯。如果案例給了行為人以前曾因故意犯罪被判過刑,且刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時間不滿5年,又再次實施故意犯罪的,有可能構(gòu)成累犯。應(yīng)闡明累犯應(yīng)當從重處罰,累犯不適用緩刑,累犯不得假釋的原則。
8、行為人在實施犯罪后,是否有自首、立功的情節(jié)。如果有,也需要闡明刑法總則關(guān)于自首、立功的處罰原則。
9、其他需要運用總則的情況。如:精神病人犯罪的;聾啞人、盲人犯罪的;防衛(wèi)過當、避險過當?shù)模痪徯?、假釋期間實施犯罪的;行為人在特定的時間、地點、使用特別的方法犯罪的,等等。這類情況對行為人的定罪和量刑也有影響。
二、刑事訴訟法案例分析
刑事訴訟法案例分析,是指根據(jù)所給案例,對犯罪嫌疑人、被告人在立案、偵查、審查、法庭審判、刑罰的執(zhí)行過程中是否符合刑事訴訟法規(guī)定的程序所作的分析。從這幾年的考試案例看,主要是從所給的案例中在程序上找錯。一般來說,錯誤主要來自以下幾個方面:
(一)主體不當
主體不當,是指權(quán)力行使人無權(quán)行使法律規(guī)定的該項權(quán)力,或者雖有權(quán)行使,但在一定條件下法律對行使人行使權(quán)力作出限制的。如:刑事訴訟法第205條第3款規(guī)定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,如果發(fā)現(xiàn)確有錯誤,有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級人民法院提出抗訴”。如果地方各級人民檢察院對本級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定提起抗訴的,屬于主體不當。再如,原審人民法院對于發(fā)回重審的案件,應(yīng)當另行組成合議庭,依照第一審程序進行審判。如果曾擔任過一審合議庭的成員,在發(fā)回重審時,又參加了另行組成的合議庭的,亦屬于主體不當。
(二)適用的對象不當
適用的對象不當,是指權(quán)力主體在適用法律時對法律適用的對象發(fā)生錯誤。例如,刑事訴訟法規(guī)定的5種強制措施,其適用對象僅限于犯罪嫌疑人、被告人,對其他任何人都不能適用。司法實踐中,即便是證人、被害人不配合司法機關(guān)的偵查活動,也不能對證人、被害人適用強制措施。
(三)時間或日期不當
時間或日期不當,是指權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時,超過了法律規(guī)定的時間或日期。在刑事訴訟法中,有許多法條都規(guī)定了相應(yīng)的時間或日期,以確保刑事訴訟程序的正常進行。例如:對犯罪嫌疑人拘傳持續(xù)的時間不得超過12小時或者連續(xù)拘傳;對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彶坏贸^12個月;監(jiān)視居住不得超過6個月,等等。權(quán)力主體在行使法律規(guī)定的權(quán)力時,超過法律規(guī)定的時間或日期,也是一種違反刑事訴訟程序的行為。
(四)適用程序不當
適用程序不當,是指權(quán)力主體在適用法律時,未按法律規(guī)定的程序進行。例如:逮捕犯罪嫌疑人、被告人,必須經(jīng)過人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,由公安機關(guān)執(zhí)行。公安機關(guān)逮捕人的時候,必須出示逮捕證。當中的任何一個程序都不能省略。又如:人民檢察院對同級人民法院的判決、裁定提起抗訴,必須通過原審人民法院向上一級法院提出,不得直接提交到上一級法院。再如:二審人民法院對于事實清楚、證據(jù)充分,但適用法律有錯誤的,不是依法改判而是發(fā)回重審的,等等。
(五)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中,對犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利也作了規(guī)定。其中,對未成年犯罪嫌疑人、被告人和女性犯罪嫌疑人、被告人的應(yīng)有權(quán)利還作有特別規(guī)定。司法機關(guān)在辦理案件時,應(yīng)當保障他們應(yīng)有的權(quán)利。如果其應(yīng)當享有的權(quán)利未得到保障的,也是違反刑事訴訟程序的行為。
1、未成年犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有:刑訴法第14條第2款:“對于不滿18歲的未成年人犯罪的案件,在訊問和審判時,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場”;第34條第2款:“被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的,人民法院應(yīng)當指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護”;第152條第2款:“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件,一律不公開審理。16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件,一般也不公開審理”;第213條第3款:“對未成年犯應(yīng)當在未成年犯管教所執(zhí)行刑罰”。
2、女性犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定主要有:刑訴法第60條第2款:“對應(yīng)當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,如果患有嚴重疾病,或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女,可以采用取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的辦法”;第105條第3款:“檢查婦女的身體,應(yīng)當由女工作人員或者醫(yī)師進行”。第112條第2款:“搜查婦女的身體,應(yīng)當由女工作人員進行”;第152條第1款:“人民法院審判第一審案件應(yīng)當公開進行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件,不公開審理”;第214條第1款:“對于被判處有期徒刑或者拘役的罪犯,有下列情形之一的,可以暫予監(jiān)外執(zhí)行:(一)有嚴重疾病需要保外就醫(yī)的;(二)懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女”;第211條:人民法院執(zhí)行死刑時,發(fā)現(xiàn)罪犯正在懷孕的,應(yīng)當停止執(zhí)行,并且立即報告最高人民法院,由最高人民法院依法改判。
3、一般犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當享有的權(quán)利。這方面的規(guī)定有許多,例如刑訴法第11條:“被告人有權(quán)獲得辯護,人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護?!钡?4條第3款:“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的,人民法院應(yīng)當指定承擔法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護?!钡?6條:“犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以聘請律師為其提供法律咨詢、申訴、控告?!贝送?,犯罪嫌疑人、被告人還享有一項重要的權(quán)利,即:公訴案件的舉證責任由檢察機關(guān)承擔。犯罪嫌疑人、被告人除對刑法第395條巨額財產(chǎn)、刑法第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪外,不負有提出證據(jù)證明自己有罪或者無罪的義務(wù),偵查人員不得要求犯罪嫌疑人、被告人自證其罪。
(六)律師、辯護人應(yīng)當享有的權(quán)利未得到保障的
在刑事訴訟法中,對律師、辯護人應(yīng)當享有的權(quán)利也作了規(guī)定。律師、辯護人在行使法律規(guī)定的權(quán)利時,司法機關(guān)不得限制或阻礙。這些權(quán)利主要有:刑訴法第96條第1款:“犯罪嫌疑人被逮捕的,聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙保坏?6條第2款:“受委托的律師有權(quán)向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以會見在押的犯罪嫌疑人,向犯罪嫌疑人了解有關(guān)案件情況”;第36條:“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起,可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料,可以同在押的犯罪嫌疑人會見和通信。辯護律師自人民法院受理案件之日起,可以查閱、摘抄、復(fù)制本案所指控的犯罪事實的材料,可以同在押的被告人會見和通信”;第37條:“辯護律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意,可以向他們收集與本案有關(guān)的材料,也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù),或者申請人民法院通知證人出庭作證。辯護律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可,并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意,可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。
在刑事訴訟法案例中找錯時,還有一些竅門可以適當利用。一是從案例分析的分值中估計可能有幾個錯。如分值5分,一般就是5個錯;分值8分,可能有4個錯,每個錯2分。當然也不是太絕對。二是多找錯,不扣分。案例分析中的找錯,不像多項選擇,多找了要扣分。所以,在答題時,可以多找一些錯,對那些似是而非的地方,先可以假定它是錯的,即便不是錯,也不會因多找了而扣分。
以上是我們對刑事案例分析的常用方法所作的介紹。應(yīng)試人員還需要注意當前考試中出現(xiàn)的一種新趨勢,即實體法與程序法交叉的復(fù)合型試題,以考察應(yīng)試人員對綜合知識的掌握和解決實際問題的能力。它表現(xiàn)為在同一個刑事案例中,既要求應(yīng)試人員對行為人的行為是否構(gòu)成犯罪,構(gòu)成什么罪作出認定,還要求解決在刑事訴訟中存在的問題?;卮疬@類復(fù)合型試題時,基本上也還是以上所說的方法,只是需要更加靈活地使用。
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