導(dǎo)言：作為寫作愛好者，不可錯(cuò)過為您精心挑選的10篇財(cái)產(chǎn)保全措施，它們將為您的寫作提供全新的視角，我們衷心期待您的閱讀，并希望這些內(nèi)容能為您提供靈感和參考。

篇1

(二)扣押?？垩阂话闶前驯Ｈ呢?cái)物運(yùn)到其他可以便于保存的場所,加以扣留,從而使被申請人不能占有、使用和處分。但也有原地進(jìn)行的,如扣押船舶、航空器等。人民法院對扣押的財(cái)產(chǎn)可以自行保管,也可以委托其他單位或個(gè)人保管,對扣押的財(cái)產(chǎn),保管人不得使用?？垩旱膶ο笾荒苁莿?dòng)產(chǎn)。采取扣押財(cái)產(chǎn)措施可能會造成被申請人一定的經(jīng)濟(jì)損失,為了保證財(cái)產(chǎn)保全措施的適用,同時(shí)又不至于使被申請人遭受不必要的經(jīng)濟(jì)損失,《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第101條規(guī)定:人民法院對不動(dòng)產(chǎn)和特定的動(dòng)產(chǎn)(如車輛、船舶等)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全,可以采用扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財(cái)產(chǎn)保全措施。如果在采取上述方法還不能達(dá)到保全目的情況下,必要時(shí)也可以直接查封或扣押該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。對于人民法院已經(jīng)采取了查封措施的財(cái)產(chǎn),其他人民法院和任何機(jī)關(guān)均不得對同一標(biāo)的物重復(fù)查封。但為了防止被申請人在保全措施解除后轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以致造成其他法院無法對該標(biāo)的物的查封,最高人民法院于2004年作出司法解釋《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》。該規(guī)定創(chuàng)設(shè)了一個(gè)輪候保全的辦法,即對已被人民法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn),其他人民法院可以進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)。先前的查封、扣押、凍結(jié)解除的,登記在先的輪候查封、扣押、凍結(jié)即自動(dòng)生效。其他人民法院對已登記的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的,應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)登記機(jī)關(guān)協(xié)助進(jìn)行輪候登記,實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院應(yīng)當(dāng)允許其他人民法院查閱有關(guān)文書和記錄。其他人民法院對沒有登記的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行輪候查封、扣押、凍結(jié)的,應(yīng)當(dāng)制作筆錄,并經(jīng)實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院執(zhí)行人員及被執(zhí)行人簽字,或者書面通知實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)的人民法院。

(三)凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院向銀行、信用社和其他有儲蓄業(yè)務(wù)的單位發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知,不準(zhǔn)被申請人支取或使用有關(guān)存款。

(四)法律規(guī)定的其他財(cái)產(chǎn)保全措施?！兑庖姟返?9條、第104條、第105條規(guī)定:人民法院還可以采取以下財(cái)產(chǎn)保全措施:1.對季節(jié)性鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品,可以責(zé)令當(dāng)事人及時(shí)處理,由人民法院保存價(jià)款;必要時(shí),人民法院可以變賣后保存價(jià)款。2.對債務(wù)人到期應(yīng)得的收益,可以采取限制其支取的辦法,并通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。3.債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請求,但對第三人有到期債權(quán)的,人民法院可以依債權(quán)人的申請,裁定第三人不得對本債務(wù)人清償,如果該第三人要求償付的,由人民法院提存財(cái)物或者價(jià)款。

二、司法實(shí)踐中的誤區(qū)

(一)查封等于活封。

在長期的司法實(shí)踐中,法院在采取查封措施時(shí),為了最大限度減少被申請人的經(jīng)濟(jì)損失和因采取保全措施對被申請人造成的不便,而采取靈活變通的辦法。比如在查封房屋時(shí)將房屋交被申請人保管且可以使用,還有在查封某工廠時(shí)將廠房、機(jī)器設(shè)備等交由被申請人保管且允許繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營。這種做法還常稱之為“活封”,其社會效果曾得到普遍認(rèn)可并推廣應(yīng)用。漸漸地,有人就將查封等同于活封,當(dāng)申請人申請查封時(shí)習(xí)慣做法是裁定“查封登記在某某名下的房屋或車輛”,并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù),既不扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照又不在房屋及車輛上貼封條。其實(shí),這種做法既不是法律意義上的“查封”,又不屬于民事訴訟法司法解釋規(guī)定的“扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的財(cái)產(chǎn)保全措施”。因此,這種做法下的“查封”的財(cái)產(chǎn)一旦出現(xiàn)毀損,法院則難以撇清干系。筆者認(rèn)為,當(dāng)事人申請查封房屋或者車輛的,應(yīng)向當(dāng)事人釋明并詢問其真實(shí)意思是申請查封還是申請禁止財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移,并讓其在申請書上明確請求;然后法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的申請作出裁定,如申請禁止財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的裁定書應(yīng)表述為“登記在某某名下的房屋(或車輛)不得轉(zhuǎn)移產(chǎn)權(quán)”。

篇2

一、因錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全致人損害的基本情況

我國民事訴訟法第九十六條規(guī)定“申請朋錯(cuò)誤”所包括的具體情況錯(cuò)綜復(fù)雜，所以，在探討因之而產(chǎn)生的民事糾紛的處理程序之前，極有必要對之詳加分析。根據(jù)法律規(guī)定及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，透視“錯(cuò)誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤既有因違背程序性條件引起的，也有因違背實(shí)質(zhì)性條件引起的，概括起來主要有以下幾種情形：

1、 訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴的。

訴前財(cái)產(chǎn)保全是在緊急情況下應(yīng)利害關(guān)系人的申請而采取的臨時(shí)性強(qiáng)制措施，其目的的保證將來提起訴訟的案件在實(shí)體判決后能順利執(zhí)行。民事訴訟法第九十三條第三款規(guī)定：“申請人在人民法院采取保全措施后十五日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全?！比绻暾埲嗽诜ǘㄆ陂g內(nèi)不起訴，說明并不緊急或已發(fā)生變化，訴前財(cái)產(chǎn)保全也就失去了意義。懷此事時(shí)，因訴前何全措施的采取，可能已經(jīng)給申請人造在了一定損害。

2、申請人雖然起訴量被駁回的。

人民法院依利害關(guān)系人或當(dāng)事人申請采取了財(cái)產(chǎn)保全措施，但立案后又發(fā)現(xiàn)起訴不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回起訴。由此造在被申請人損失的，申請人理應(yīng)賠償。

3、被申請人對財(cái)產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立的。

人民法院財(cái)產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，就立即開始執(zhí)行，若被申請人對財(cái)產(chǎn)保全的裁定不服，可以申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。如果被申請人申請復(fù)議，人民法院發(fā)現(xiàn)裁定不當(dāng)?shù)?，?yīng)作了新的裁定變更或者撤消原裁定，而申請人因錯(cuò)誤申請給申請人造成的損失應(yīng)由其予以賠償。

4、申請人自愿解除保全措施的。

財(cái)產(chǎn)保全一般是由利害關(guān)系人或當(dāng)事人提了申請并提供有效財(cái)產(chǎn)擔(dān)保后，由人民漢院依法采取的。一方面，為權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供可靠的保障；另一方面，申請人也承擔(dān)著因申請錯(cuò)誤給被申請人造成損失而應(yīng)向被申請人賠償損失的風(fēng)險(xiǎn)，因此，即使是申請人主動(dòng)申請解除財(cái)產(chǎn)保全的，也無法免責(zé)。

5、申請人申請撤訴并被人民法院準(zhǔn)許的。

在訴訟過程中，如果申請人主動(dòng)向人民法院申請撤訴并被依法準(zhǔn)許，則采取保全措施的目的和意義已不復(fù)存在，但如果因錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全已給被申請人造成損害，即使法院及時(shí)地解除了保全措施，也不能免除申請人所應(yīng)承擔(dān)的賠償6、在訴訟結(jié)果上申請采取財(cái)產(chǎn)保全措施，也不能免除申請人所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

人民法院依當(dāng)事人早請采取財(cái)產(chǎn)保全措施后或被申請人提供擔(dān)保后，經(jīng)過審理，判決申請人敗訴，而被申請人卻因此前的財(cái)產(chǎn)保全而受到了損害。實(shí)際上，訴訟結(jié)果在很大程度上反映并決定了財(cái)產(chǎn)保全申請的正確與否，二者之間存在著一定的因果關(guān)系。而且，“敗訴”既可能是全部敗訴，也可能是部分?jǐn)≡V，也就是說，敗訴的程度直接關(guān)系到申請人所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任的大小。

二、關(guān)于處理錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全賠償案件的訴訟程序及其立法建議

財(cái)產(chǎn)保全作為一項(xiàng)臨時(shí)性救濟(jì)措施，大多是在是非不明的情況下的為，所以因錯(cuò)誤申請致被申請人損害之諸多情形的存在，也是有其特定的理論根據(jù)與現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。但問題在于有關(guān)被申請人要求追究申請人錯(cuò)誤申請民事責(zé)任的程序適有方面，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的還不甚明確，更談不上系統(tǒng)全面，僅僅是在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》）的第32條規(guī)定：“當(dāng)事人申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財(cái)產(chǎn)損失引起訴訟的，由采取該財(cái)產(chǎn)保全措施的人民法院管轄?！奔磧H以司法解釋的形式對訴前錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全的情形作出了規(guī)定，然而，如前所述，因申請財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤而被申請人造成損害的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不限于訴前一種情況?？梢?，現(xiàn)行立法已經(jīng)暴露出不少缺陷，很難滿足司法實(shí)踐的客觀需要，亟待予以完善。針對這些問題，筆者提出以下立法建議：

1、完善相關(guān)立法時(shí)應(yīng)綜合考慮各種因素。

完善、健全關(guān)于因錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全賠償案件適用程序的立法問題時(shí)，主要應(yīng)從如何更好地便利于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、便利于法院進(jìn)行審判和采取保全措施、保證案件的公正審理、便利于法院生效判決的執(zhí)行以及均衡各級法院工作負(fù)擔(dān)等角度予以綜合考慮，并在此基礎(chǔ)上確定各類案件應(yīng)當(dāng)適用的處理程序。此外，還應(yīng)積極借鑒其他國家或者有關(guān)國際公約中既有的優(yōu)秀立法成例，縮短我國在相關(guān)立法上的摸索期，逐步縮小與國際社會的立法差距。

2、針對不同情況規(guī)定相應(yīng)的處理程序。

現(xiàn)行立法中，只有《意見》第32條就訴前財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的處理程序作出了規(guī)定，但由于因錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全致被申請人損害的情況錯(cuò)綜復(fù)雜，所以，在就此問題完善立法時(shí)，不應(yīng)一概而論，具體而言：

（1）在原訴案件一審程序進(jìn)行當(dāng)中，被申請人因申請人的錯(cuò)誤申請向其請求賠償損失的，法律應(yīng)明文規(guī)定：人民法院既可以應(yīng)被申請人的申請由原訴案件的審判組織合并審理，也可以由被申請人向其他有管轄權(quán)的人民大會堂法院單獨(dú)另案起訴。也就是說，法律應(yīng)賦予被申請人一項(xiàng)選擇權(quán)。

篇3

由于保全證據(jù)，責(zé)令停業(yè)，查封和扣押被申請人財(cái)產(chǎn)的保全措施有可能會影響被申請人正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，并會導(dǎo)致一定的損失，為防止訴訟權(quán)利濫用和保護(hù)被申請人的合法利益，我國《民事訴訟法》規(guī)定：申請人申請有誤的，申請人應(yīng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所造成的損失。申請有誤主要有以下兩種情況：第一，申請人故意偽造申請財(cái)產(chǎn)保全的條件，其目的在于干擾被申請人正常經(jīng)營活動(dòng)或出于惡意報(bào)復(fù)；第二，申請人訴訟決策失誤，即申請人由于過失錯(cuò)誤地對被申請人申請財(cái)產(chǎn)保全或者申請財(cái)產(chǎn)保全數(shù)額超出其實(shí)際有權(quán)請求的范圍。出現(xiàn)以上兩種情況，申請人都應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所造成的損失，因此法律規(guī)定了對于訴前財(cái)產(chǎn)保全申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)駁回其申請。

而工商行政管理機(jī)關(guān)作為行政主體，有義務(wù)主動(dòng)挖掘或根據(jù)舉報(bào)發(fā)現(xiàn)侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為，并加以調(diào)查處理，是一種積極主動(dòng)的法律行為，對涉案當(dāng)事人的調(diào)查取證，證據(jù)保全，查封扣押等強(qiáng)制措施都是基于工商行政管理機(jī)關(guān)的主觀意愿而主動(dòng)采用的，由此產(chǎn)生的一切法律后果由該行政機(jī)關(guān)承擔(dān)，對其因具體行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的。則依照《行政訴訟法》、《國家賠償法》相關(guān)規(guī)定，由工商行政管理機(jī)關(guān)對被錯(cuò)誤采取行政強(qiáng)制措施的當(dāng)事人進(jìn)行賠償。也就是說即使在商標(biāo)注冊人或利害關(guān)系人錯(cuò)誤地向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)情況下，工商行政管理機(jī)關(guān)只要根據(jù)申請人的舉報(bào)申請實(shí)施了錯(cuò)誤的行政強(qiáng)制措施。就必須依法賠償被行政強(qiáng)制當(dāng)事人因財(cái)產(chǎn)查封扣押所遭受的損失，而對于錯(cuò)誤地向工商行政管理機(jī)關(guān)舉報(bào)的申請人，法律并未規(guī)定其賠償義務(wù)，錯(cuò)誤申請人一般很難受到追究和追償，即使被申請人被錯(cuò)誤執(zhí)行強(qiáng)制措施而遭受重大損失，要求追究申請人的責(zé)任，也必須另行通過民事訴訟或向行政機(jī)關(guān)申訴來保護(hù)自己的利益，這無疑又會給剛剛受到打擊的被申請人增加人力、財(cái)力、精力的負(fù)擔(dān)，因而直接對造成被申請人損失的工商行政管理機(jī)關(guān)提起國家賠償是成本最低的選擇，這樣一來。工商行政管理機(jī)關(guān)由于他人錯(cuò)誤而“買單”的情形就會產(chǎn)生。

當(dāng)然，工商行政管理機(jī)關(guān)為了保障公正執(zhí)法。降低執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，會嚴(yán)格根據(jù)法律法規(guī)要求舉報(bào)申請人提供相關(guān)證據(jù)來證明申請的合法性和正當(dāng)性，也會對這些證據(jù)作相應(yīng)的審查和判斷。但商標(biāo)權(quán)作為一種私權(quán)利在受到侵害時(shí)，絕大多數(shù)的舉報(bào)人都是商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人，他們所提供的證明材料都是合法和完備的，而他們作為商標(biāo)侵權(quán)的指證人和鑒定人，其身份也是毋庸懷疑的，此時(shí)他們?nèi)缗e報(bào)指證某類商標(biāo)侵權(quán)正在發(fā)生或存在，請求工商行政管理機(jī)關(guān)立即采取行政強(qiáng)制措施予以處置，工商部門是沒有任何理由予以拒絕的，否則會陷入行政不作為的被動(dòng)局面。至于對申請人申請行政強(qiáng)制措施的真正目的、動(dòng)機(jī)等深層原因，工商行政管理機(jī)關(guān)無暇亦無權(quán)作深入調(diào)查和分析。這就為工商部門應(yīng)商標(biāo)權(quán)利人或利害關(guān)系人的申請而采取行政強(qiáng)制措施的合理性和正當(dāng)性埋下了隱患。

筆者在執(zhí)法實(shí)踐中就曾遇到過這么一種情形：

某公司向筆者所在地工商局舉報(bào)有若干經(jīng)營戶銷售假冒該公司注冊商標(biāo)的手寫板，舉報(bào)者提供了手續(xù)完備的商標(biāo)注冊證、公司委托書、鑒定人資格證等法律文件，請求工商局立即出動(dòng)對侵權(quán)商品予以扣留。經(jīng)工商執(zhí)法人員對證書審查和上網(wǎng)比對，認(rèn)定了舉報(bào)者的合法身份和文書的真實(shí)性。遂在舉報(bào)者的指引下。對幾戶涉嫌銷售假冒產(chǎn)品的經(jīng)營戶采取了行政強(qiáng)制措施，扣留了一批手寫板。但舉報(bào)人遲遲不提品鑒定書。經(jīng)工商人員數(shù)次催促，舉報(bào)人才吞吞吐吐承認(rèn)其實(shí)被舉報(bào)人銷售的手寫板產(chǎn)品全部是正宗貨，只不過這幾個(gè)被舉報(bào)人作為公司的商在利用同種產(chǎn)品在不同地域的銷售差價(jià)，繞開從公司總部進(jìn)貨的渠道，直接從銷售價(jià)最低地域進(jìn)貨拿到武漢銷售賺取差價(jià)利潤而已，是一種違反公司營銷策略的“串貨”行為。由于對這種“串貨”行為沒有行之有效的制止手段。公司不得已才想出這種方法，借用工商行政執(zhí)法力量“教訓(xùn)”一下這些不聽話的商。執(zhí)法人員在狠狠批評了舉報(bào)人的虛假舉報(bào)后，急忙解除了強(qiáng)制措施，緊接著花費(fèi)大量精力做了大量細(xì)致的安撫善后工作才平息了事端。避免了行政敗訴的發(fā)生，而對身處外省的舉報(bào)人卻無時(shí)間精力去追究了。整個(gè)事件的發(fā)生、經(jīng)過都符合行政執(zhí)法程序，但結(jié)果卻明顯不公正!由于缺乏對權(quán)利申請人的有效法律約束，權(quán)利人毫無顧忌地濫用權(quán)利誘使工商行政管理機(jī)關(guān)成為其“打手”。不但造成了經(jīng)營者的直接損失，還嚴(yán)重?fù)p壞了工商行政管理執(zhí)法權(quán)威。造成不良的社會影響，嚴(yán)重浪費(fèi)了行政執(zhí)法資源。

而類似的事件不太可能在人民法院的訴訟案中出現(xiàn)。其根本原因在于我國的《民事訴訟法》和《商標(biāo)法》都規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保制度，一方面防止了被申請人轉(zhuǎn)移、隱藏財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)。另一方面也防止了申請人錯(cuò)誤申請給被申請人造成的損失得不到賠償，充分體現(xiàn)了對訴訟各方當(dāng)事人合法權(quán)益的平等保護(hù)，因而要求申請人在申請財(cái)產(chǎn)保全時(shí)提供擔(dān)保，目的正是在于為被申請人的損失賠償請求權(quán)提供訴訟制度上的保障和實(shí)現(xiàn)對訴訟各方的平等對待，確保民事訴訟形式公正的同時(shí)，也鼓勵(lì)、支持當(dāng)事人在訴訟各個(gè)階段平等參與訴訟。此外。就一般公正而言，訴訟財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保制度要求一方在申請財(cái)產(chǎn)保全的同時(shí)承擔(dān)保障對方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)，也體現(xiàn)了對雙方權(quán)利義務(wù)的公平分配原則，使被申請人的實(shí)體權(quán)利得到一定保障。

反觀工商行政管理部門在商標(biāo)侵權(quán)的行政處理模式中卻存在著相當(dāng)多的缺陷。第一，在商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人請求查封扣押與侵權(quán)活動(dòng)相關(guān)物品時(shí)，只防止了被申請人轉(zhuǎn)移隱藏證據(jù)及相關(guān)財(cái)產(chǎn)逃避責(zé)任，而沒有防止申請人錯(cuò)誤申請給被申請

人造成損失不進(jìn)行賠償，事實(shí)上造成了對商標(biāo)爭議各方當(dāng)事人合法權(quán)益的不平等保護(hù)。第二，申請人在向工商部門申請采取行政強(qiáng)制措施時(shí)只需提供單方面的證據(jù)，不必顧忌錯(cuò)誤申請的后果。被申請人一旦被錯(cuò)誤采取強(qiáng)制措施而遭受損失，賠償請求只能向?qū)嵙?qiáng)于自己的國家行政機(jī)關(guān)提出，而對錯(cuò)誤申請人辦法不多，實(shí)際上是將申請人應(yīng)承擔(dān)的保障對方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到了工商行政管理部門身上，將“依法”執(zhí)行行政強(qiáng)制措施的工商部門拖下水。充當(dāng)行政敗訴和國家賠償?shù)摹霸┐箢^”。第三，就一般公正而言，申請人申請工商部門采取行政強(qiáng)制措施時(shí)根本就沒有承擔(dān)保障對方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)，申請人充分享受了《商標(biāo)法》賦予的權(quán)利而沒有履行保障對方實(shí)體權(quán)利的義務(wù)，雙方在權(quán)利義務(wù)上的分配也是不公平。第四，作為私權(quán)利的商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)訴訟在由司法裁判的同時(shí)，法律又規(guī)定了行政處理和行政調(diào)解，從立法本意來看應(yīng)視為是對司法裁判的補(bǔ)充，目的在于簡化辦案程序，提高法律效率。而目前法律體系中工商部門作為行政機(jī)關(guān)并不具備裁判中立的身份。在依職權(quán)主動(dòng)采取行政強(qiáng)制措施時(shí)就已將自己身份與一方當(dāng)事人混為一談，這對另一方當(dāng)事人是極不公平的。有違裁判中立和處分原則，不符合程序公正和實(shí)體公正的要求。

在此筆者大膽建議，工商行政管理部門在處理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)，可以借鑒、引進(jìn)財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保制度相關(guān)理論。嘗試在商標(biāo)侵權(quán)案中對申請行政強(qiáng)制措施試行擔(dān)保。其理論可行性有以下四點(diǎn)：第一。商標(biāo)所有人或利害關(guān)系人在請求工商部門采取強(qiáng)制措施時(shí)和申請人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全時(shí)。其申請方式，程序是大致相同的。第二，無論是工商部門應(yīng)申請人請求采取行政強(qiáng)制措施還是人民法院應(yīng)申請采取財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全，都應(yīng)視為一種假扣押。假處分，都只是一種臨時(shí)性、預(yù)防性的保障措施，對案件的處理只能通過調(diào)查、調(diào)解或當(dāng)事人自行和解方式來解決。因此工商部門此時(shí)的行政強(qiáng)制措施和人民法院的證據(jù)及財(cái)產(chǎn)保全措施的性質(zhì)和作用是大致相當(dāng)?shù)?。第三，工商部門在申請人提供證據(jù)證明某類商標(biāo)侵權(quán)正在發(fā)生或存在而采取行政強(qiáng)制措施時(shí)雖然形式上是以工商部門名義采取的行政強(qiáng)制措施，而實(shí)質(zhì)上該行政行為大部分反映的是申請人的思想意志，這又和人民法院應(yīng)申請人的申請采取財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全的表現(xiàn)形式大致相同，第四，《商標(biāo)法》同樣賦予了工商部門根據(jù)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解的權(quán)力，這與人民法院解決商標(biāo)糾紛的民事調(diào)解的工作方法也是一致的，

法律的精髓在于公平、公正，“失去了約束的權(quán)利會成為他人的災(zāi)難”。如果工商行政管理部門在處理商標(biāo)侵權(quán)案時(shí)能夠有防止申請人權(quán)利濫用和保護(hù)被申請人合法利益的預(yù)防措施，要求申請人就商標(biāo)侵權(quán)采取行政強(qiáng)制措施提供擔(dān)保，則上述案例中的情形完全可以避免，申請人在提請采取行政強(qiáng)制措施前會慎重考慮自己的舉報(bào)動(dòng)機(jī)，舉報(bào)內(nèi)容的正當(dāng)性和合理性，在正當(dāng)行使自己權(quán)利的同時(shí)，考慮到他人的生存空間，合理謹(jǐn)慎使用法律的強(qiáng)制力。工商部門在申請人提供擔(dān)保后也可以放手工作，加快處置效率，盡快阻止或減少違法行為對當(dāng)事人的損害。由于提供了擔(dān)保，被申請人被錯(cuò)誤采取強(qiáng)制措施后所遭受的損失有了賠償保障，被申請人可以盡快得到補(bǔ)償和安撫，因錯(cuò)案而產(chǎn)生的一系列損失和不良后果都可以減小到最小程度，即彰顯了法律的公正性。又避免了糾紛和訴訟的發(fā)生，節(jié)約了行政資源，提高了行政效率。

篇4

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時(shí)提出。而在起訴的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。

關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的管轄和申請來說：對于訴前保全利害關(guān)系人應(yīng)口頭或者書面的形式依法向財(cái)產(chǎn)所在地法院提出，而訴訟保全則理之當(dāng)然是向受理案件的原審法院依法提出。人民法院基于申請入的申請，以裁定的方式做出保全決定后，可通知有關(guān)單位免責(zé)進(jìn)行監(jiān)督。

我國《民事訴訟法》第九十四條第一款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。財(cái)產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他 [1]。當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。申請人申請財(cái)產(chǎn)保全，在于維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益，但不得損害申請人的正當(dāng)權(quán)益，因此，如果申請人申請有錯(cuò)誤，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任。

關(guān)鍵詞： 民事訴訟；財(cái)產(chǎn)保全

財(cái)產(chǎn)保全是我國民事訴訟法的一項(xiàng)重要的基本制度。同時(shí)，財(cái)產(chǎn)保全是訴訟保全的重要組成部分。財(cái)產(chǎn)保全單單從字面上看，是指對財(cái)產(chǎn)采取某些保護(hù)措施。書面上的含義是指人民法院對于可能因一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人的行為或者其他原因，使將來生效的法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況，在訴訟前或者訴訟中做出裁定，對一方當(dāng)事人或者一方利害關(guān)系人一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者與爭議有關(guān)的財(cái)產(chǎn)采取措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。為了使將來生效的法律文書能順利的執(zhí)行，保護(hù)一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，在我國民事訴訟法中，對財(cái)產(chǎn)保全做出了明確的規(guī)定.

一 財(cái)產(chǎn)保全的種類

民法把財(cái)產(chǎn)保全分為涉外的財(cái)產(chǎn)保全與國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全，根據(jù)在訴訟上的不同階段財(cái)產(chǎn)保全又分為訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

（一）、涉外財(cái)產(chǎn)保全

涉外的財(cái)產(chǎn)保全是指含有涉外因素的財(cái)產(chǎn)保全，所謂涉外因素是指雙方當(dāng)事人一方是外國人、訴訟標(biāo)的在國外或者雙方法律關(guān)系的事實(shí)存在于國外。涉外的財(cái)產(chǎn)保全與非涉外的財(cái)產(chǎn)保全，是建立在同一基礎(chǔ)上的一種應(yīng)急性的保護(hù)措施。但涉外的財(cái)產(chǎn)保全又有其不同的特點(diǎn)：

1啟動(dòng)財(cái)產(chǎn)保全程序的主題不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全中，當(dāng)事人可以申請保全措施，人民法院亦可依照職權(quán)主動(dòng)采取保全措施。涉外財(cái)產(chǎn)保全，只能有當(dāng)事人申請采取保全措施，人民法院不依職權(quán)進(jìn)行保全。當(dāng)事人既可在訴訟開始后提出申請，也可以在涉訴的情況下向人民法院申請保全。

2 訴前保全后，申請人提出訴訟的期限不同。國內(nèi)訴前保全措施采取后，申請人應(yīng)在15日內(nèi)向人民法院起訴，涉外訴前保全措施采取后，申請人提起訴訟的期限為30日，而不是15日。

3 對保全財(cái)產(chǎn)的監(jiān)督機(jī)制不同。國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般不需要第三者監(jiān)督，涉外財(cái)產(chǎn)保全措施采取后，一般應(yīng)交有關(guān)單位監(jiān)督。

在我國民訴訟法中只所以這樣規(guī)定，主要是為了保護(hù)申請人的利益，尊重當(dāng)事人的意志，即有申請就可提供保全，不駁回申請，不主動(dòng)進(jìn)廳干預(yù)。另外，對訴前的保全，以給申請人較長的時(shí)間使其準(zhǔn)備進(jìn)行訴訟。

涉外財(cái)產(chǎn)保全多見于海事案件。在海事訴訟中，常涉及財(cái)產(chǎn)的扣押和船舶的扣押，如扣押后無人監(jiān)督，很可能被人破壞或駛離港口。為避免這種情況發(fā)生，《民事訴訟法》第255條規(guī)定：“人民法院決定保全的財(cái)產(chǎn)需要監(jiān)督的，應(yīng)當(dāng)通知有關(guān)單位負(fù)責(zé)監(jiān)督，費(fèi)用有被申請人承擔(dān)?！?/p>

（二）、國內(nèi)財(cái)產(chǎn)保全

在我國現(xiàn)行民事訴訟法頒布之前，沒有在法律上確立訴前保全制度，．而在實(shí)際生活中，時(shí)有利害關(guān)系人爭議的財(cái)產(chǎn)遭到毀損、滅失或者變賣，轉(zhuǎn)移、揮霍，給利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害，因而在制定現(xiàn)行民訴法時(shí)，了以前的審判實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合改革開放和主義商品蓬勃的國情而將訴前保全作為我國民訴法的一項(xiàng)重要制度。

就司法實(shí)踐而言，占絕大部分的保全申請都是在訴前或者起訴的同時(shí)提出。而在起訴的同時(shí)提出應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于訴前提出，因?yàn)榉ㄔ菏欠袷芾肀景冈V訟，決定的期限在7日內(nèi)，而是否采取保全措施的裁定則是在48小時(shí)內(nèi)，這就意味著往往還沒有作出是否受理本案的決定之前必須先行作出保全裁定。而在我國《民事訴訟法》中，顯然以訴訟中財(cái)產(chǎn)保全為主，對訴前財(cái)產(chǎn)保全為輔。由此對訴前財(cái)產(chǎn)保全作出比訴訟中財(cái)產(chǎn)保全嚴(yán)格得多的規(guī)定。

1．訴前財(cái)產(chǎn)保全

訴前保全是指在訴訟程序開始前，人民法院對于可能因一方利害關(guān)系人的行為或其他原因，使另一方利害關(guān)系人的權(quán)利不能實(shí)現(xiàn)或者難以實(shí)現(xiàn)的情況，根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對對方一定范圍的財(cái)產(chǎn)或者有關(guān)爭議的財(cái)產(chǎn)做出裁定，采取強(qiáng)制措施，限制其處分的一種法律行為制度，訴前財(cái)產(chǎn)保全不是每個(gè)案件的必經(jīng)程序，而只是某些少數(shù)案件，情況緊急，利害關(guān)系人又來不及起訴，而為了避免其合法民事權(quán)益遭受難以彌補(bǔ)的損失，在起訴前向法院申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全。人民法院在接到利害關(guān)系人的訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請后，是否會采取訴前保全呢? 根據(jù)《民事訴訟法》第93條規(guī)定，采取訴前財(cái)產(chǎn)保全應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

第一， 必須是情況緊急，不立即采取保全措施，將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

第二， 必須由利害關(guān)系人提出保全財(cái)產(chǎn)的申請。“利害關(guān)系人”指與被申請一方存在民事權(quán)益爭議的人。沒有申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，人民法院不能依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行。

第三， 申請人必須提供擔(dān)保。這與訴訟財(cái)產(chǎn)保全不同，訴訟財(cái)產(chǎn)保全不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供擔(dān)保的時(shí)候，提供擔(dān)保才成為必要條件，而且這種擔(dān)保必須與所保全的財(cái)產(chǎn)相適應(yīng)，不能小于所保全的財(cái)產(chǎn)。申請人不提供擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)駁回申請。

以上三個(gè)條件必須同時(shí)具備，缺一不可。

人民法院接受利害關(guān)系人的申請后，應(yīng)在48小時(shí)內(nèi)進(jìn)行審查并作出裁定。對于不符合條件的申請，駁回裁定；對于符合條件的申請，裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并立即執(zhí)行。

申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)起訴，可以向?qū)Π讣泄茌牂?quán)的法院起訴，也可以向采取財(cái)產(chǎn)保全的法院起訴。有管轄權(quán)的法院與采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施的法院可能是同一法院，也可能不是同一法院。不是同一法院時(shí)，采取財(cái)產(chǎn)保全的法院因采取了保全行為，對該案取得了管轄權(quán)，有權(quán)受理申請人的起訴。申請人在人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全后15日內(nèi)不起訴的，采取保全措施的法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

2、訴訟財(cái)產(chǎn)保全

訴訟保全是指人民法院從立案開始到做出判決之日起對于可能因一方當(dāng)事人行為或者其他原因，使將來法律文書不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況根據(jù)另一方當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)做出裁定，對一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者訴訟標(biāo)的物采取強(qiáng)制措施限制其處分的一種法律行為和法律制度。

當(dāng)事人在向法院提出訴訟保全時(shí)，也要符合一定的條件，法院才能采取訴訟保全，根據(jù)《民事訴訟法》第92條規(guī)定，采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

第一， 必須是由于當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行。這種可能性必須是客觀存在的，不是主觀臆斷的。有些案件的審理需要較長時(shí)間，而爭議的財(cái)產(chǎn)有的易于變質(zhì)腐爛。在此情況下，人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取保全措施，處理變賣，折價(jià)保存。

第二， 采取訴訟保全的案件應(yīng)當(dāng)具有給付，比如給付一定的金錢、給付某一物品。單純的確認(rèn)之訴或變更之訴，判決不具有給付內(nèi)容，根本不發(fā)生判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，不適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。但是，在確認(rèn)之訴或變更之訴中兼有給付之訴內(nèi)容的，可以適用訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度。

第三， 訴訟財(cái)產(chǎn)保全主要根據(jù)當(dāng)事人的申請而采取，但當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以依職權(quán)裁定采取訴訟保全措施。

第四， 申請必須向受訴人民法院提出，不得向非受訴人民法院申請?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全。非受訴人民法院也不得受理申請。

當(dāng)事人的申請符合上述條件的，人民法院可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。為防止因保全錯(cuò)誤被申請人造成損失，而申請人又無力賠償?shù)那闆r出現(xiàn)，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請。

人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行；雖然無緊急情況，需要采取財(cái)產(chǎn)保全措施的，也應(yīng)盡快裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，并付諸執(zhí)行。

3．訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別其主要區(qū)別有：

（1）、訴訟保全既可以由一方當(dāng)事人依法提出申請，也可以由法院依職權(quán)依法做出裁定；訴前保全只能由利害關(guān)系人一方提出保全申請，法院無權(quán)依職權(quán)做出裁定；

篇5

    財(cái)產(chǎn)保全是指遇到有關(guān)財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時(shí)，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取保護(hù)措施的制度。其意義在于保護(hù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)人民法院判決的權(quán)威性。我國民事訴訟法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全包括訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全。

    （一）訴前財(cái)產(chǎn)保全

    訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指在提起訴訟之前，人民法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制性措施。

    訴前財(cái)產(chǎn)保全是在起訴前作出的，采取財(cái)產(chǎn)保全措施后申請人是否一定會起訴，即使提起訴訟，該訴訟是否符合起訴條件事先尚無法確定。為了減少或避免訴前財(cái)產(chǎn)保全可能給被申請人造成損害，我國民事訴訟法對訴前財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定了相應(yīng)的條件：

    1、必須有采取訴前財(cái)產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里所謂的情況緊急，是指利害關(guān)系人的相對人的惡意行為（如即將實(shí)施或正在實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財(cái)產(chǎn)的行為），或者其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險(xiǎn)迫在眉睫。一旦緊急情況發(fā)生將對其合法權(quán)益造成實(shí)際損害，若等到起訴后或起訴的同時(shí)再申請?jiān)V訟財(cái)產(chǎn)保全，已無實(shí)際意義。

    2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的人民法院提出申請。訴前財(cái)產(chǎn)保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進(jìn)入訴訟程序，訴訟法律關(guān)系還未發(fā)生，法院不存在依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的前提條件，所以只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

    3、申請人必須提供擔(dān)保。訴前財(cái)產(chǎn)保全，發(fā)生在訴訟程序開始之前，與訴訟財(cái)產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失難以把握，為了防止訴前保全可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，法律把申請人提供擔(dān)保規(guī)定為訴前保全的必要條件。如果申請人不愿或不能提供擔(dān)保，人民法院就只能駁回其申請。

    （二）訴訟財(cái)產(chǎn)保全

    訴訟財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院在受理案件后，做出判決前這段時(shí)間內(nèi)，為了保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭議的標(biāo)的物采取的強(qiáng)制措施。

    盡管訴訟財(cái)產(chǎn)保全可以減少將來判決得不到執(zhí)行的風(fēng)險(xiǎn)，但任何事物都有它的消極一面。財(cái)產(chǎn)保全的裁定畢竟是在判決生效前做出的，申請財(cái)產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人能否勝訴并不是十分確定的事，因此如果其敗訴，將無法避免給對方當(dāng)事人帶來損害；從另一方面講，即使申請財(cái)產(chǎn)保全的一方當(dāng)事人勝訴，判決生效前就使另一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭議標(biāo)的物受到強(qiáng)制也會影響財(cái)物效用的發(fā)揮，造成損失。因此，對當(dāng)事人申請財(cái)產(chǎn)保全以及法院依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施必須規(guī)定一定的條件或限制，以防止保全被濫用。采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全一般應(yīng)具備下列條件：

    1、采取訴訟財(cái)產(chǎn)保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，只有給付之訴的判決，才有執(zhí)行性，才存在訴訟保全的必要性。如果是確認(rèn)之訴或變更之訴，因其無給付內(nèi)容，不存在判決生效后執(zhí)行的問題，所以不發(fā)生訴訟保全問題。

    2、必須具有財(cái)產(chǎn)保全的必要性。不是所有的給付之訴都需要采取財(cái)產(chǎn)保全，只有出現(xiàn)《民事訴訟法》第92條規(guī)定的原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行”時(shí)，才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施。所謂當(dāng)事人一方的行為，是指當(dāng)事人一方擅自將爭議的標(biāo)的物出賣、轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損、揮霍等以逃避義務(wù)為目的的惡意行為。所謂其他原因，主要是指由于客觀上的原因，使?fàn)幾h標(biāo)的物無法保存。如訴訟標(biāo)的物是容易腐爛變質(zhì)的物品，若不及時(shí)采取措施，將會造成更大損失。

    3、從時(shí)間上看，訴訟財(cái)產(chǎn)保全一般發(fā)生在民事案件受理后，人民法院作出判決前這一段時(shí)間內(nèi)，否則，就失去了訴訟保全的意義。

    當(dāng)然在例外的情況下，訴訟財(cái)產(chǎn)保全也可以在判決后做出。適用民事訴訟法意見第103條規(guī)定：對當(dāng)事人不服的一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)案之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全的，由第一審人民法院依當(dāng)事人的申請或依職權(quán)采取。

    （三）訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全的區(qū)別

    同為財(cái)產(chǎn)保全，訴前財(cái)產(chǎn)保全與訴訟財(cái)產(chǎn)保全有許多共同之處，如保全適用的訴訟的類別、保全的范圍和措施、保全的程序等都是一致的。但二者之間也存在著顯著的區(qū)別，主要有：

    1、提起的主體不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全，一般由當(dāng)事人提出申請，人民法院在必要時(shí)也可以依職權(quán)主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施；訴前財(cái)產(chǎn)保全則只能由利害關(guān)系人提出申請，法院在任何情況下都不能依職權(quán)主動(dòng)采取該措施。

    2、保全的前提條件不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全的前提是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能是判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的情形；而訴前財(cái)產(chǎn)保全的前提是情況緊急，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

    3、是否必須提供擔(dān)保不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全，申請人不是必須提供擔(dān)保，只有在人民法院責(zé)令提供的時(shí)候，提供擔(dān)保才成為必備條件；訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請人必須提供擔(dān)保。

    4、裁定時(shí)間不同。對訴訟財(cái)產(chǎn)保全，人民法院在接受申請后對情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定，對于情況不緊急的，可以適當(dāng)延長做出裁定的時(shí)間；而對于訴前財(cái)產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時(shí)內(nèi)做出裁定，不能擅自延長時(shí)間。

    5、保全措施解除原因不同。訴訟財(cái)產(chǎn)保全以被申請人提供擔(dān)保為解除保全的法定原因，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全；而訴前財(cái)產(chǎn)保全則以申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴作為解除保全的法定原因。

    二、財(cái)產(chǎn)保全范圍的劃分

    我國民事訴訟法第94條規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)?！?/p>

    民訴法對財(cái)產(chǎn)保全范圍作以上兩項(xiàng)限制性的規(guī)定，其適用情況和側(cè)重點(diǎn)是不一致的。前者適用于兩種情形：一是爭議標(biāo)的物為種類物的案件；二是爭議標(biāo)的物雖是特定物，但特定物已被毀損、轉(zhuǎn)移的案件，其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財(cái)物的價(jià)額。后者適用于爭議標(biāo)的物是特定物，而且特定物尚未被毀損、轉(zhuǎn)移的案件。其側(cè)重點(diǎn)在于限制保全財(cái)產(chǎn)與案件的關(guān)系。

    如何理解“財(cái)產(chǎn)保全限于請求的范圍”？這里所說的“請求”，對訴前保全申請人來說是權(quán)利請求，對訴訟保全申請人來說是訴訟請求。所謂“限于請求的范圍”，就是指被保全的財(cái)物的價(jià)額應(yīng)與權(quán)利請求或訴訟請求的價(jià)額大致相等，人民法院不能任意裁定財(cái)產(chǎn)保全的范圍。這樣規(guī)定，是因?yàn)槿舯Ｈ秶∮谡埱蠓秶?，則達(dá)不到保全目的，權(quán)利人的權(quán)利就不能全部實(shí)現(xiàn)；而保全范圍大了，就可能損害被申請人的利益，造成其不應(yīng)有的損失。當(dāng)然，這種大致相等不能僅僅理解為只是當(dāng)事人請求人民法院判令債務(wù)人履行的一定債務(wù)數(shù)額，還可以包括當(dāng)事人因?yàn)樵V訟而造成的其它損失。

    實(shí)踐中，有人機(jī)械地理解這一規(guī)定，認(rèn)為保全的范圍不能超過請求的范圍，以致在這一思想指導(dǎo)下，常導(dǎo)致碰到可保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值超過請求價(jià)額而不敢采取保全措施的情況發(fā)生，使本來可以執(zhí)行的案件變成難案。這種理解有失偏頗，因?yàn)榭陀^事物很復(fù)雜，應(yīng)保全的財(cái)產(chǎn)往往與其它財(cái)產(chǎn)在一起不可分開，或者被告可以保全的財(cái)產(chǎn)大于請求范圍，如原告請求被告返還欠款1000萬元，被告公有房市場價(jià)1200萬元，實(shí)際價(jià)格法院無法計(jì)算，所以人民法院仍可對房產(chǎn)采取保全措施，這種措施不屬于超標(biāo)的保全，符合法律規(guī)定。

    三、財(cái)產(chǎn)保全的措施

    我國民事訴訟法中規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全的措施主要有：查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法：

    1、查封。查封是指人民法院清點(diǎn)財(cái)產(chǎn)、粘貼封條、就地封存，以防止他人處理和移動(dòng)的一種財(cái)產(chǎn)保全措施。這種措施主要適用于不動(dòng)產(chǎn)。

    2、扣押?？垩菏侵溉嗣穹ㄔ簩π枰扇∝?cái)產(chǎn)保全措施的財(cái)物就地扣留或異地扣留保存，在一定期限內(nèi)不得動(dòng)用和處分。這種措施主要適用于動(dòng)產(chǎn)。

    3、凍結(jié)。凍結(jié)是指人民法院依法通知有關(guān)銀行、信用合作社等單位，不準(zhǔn)被申請人提取或轉(zhuǎn)移其存款的一種財(cái)產(chǎn)保全措施。人民法院依法凍結(jié)的款項(xiàng)，任何人（包括銀行和信用合作社）都不準(zhǔn)動(dòng)用。凍結(jié)期限為六個(gè)月。六個(gè)月的訴訟期限屆滿之后，人民法院沒有重新辦理凍結(jié)手續(xù)的，原凍結(jié)措施視為自動(dòng)撤銷，權(quán)利人有權(quán)自由處分凍結(jié)的款項(xiàng)。對股權(quán)、債券的保全措施也適用凍結(jié)。

    4、法律準(zhǔn)許的其他方法。這是指除上述三項(xiàng)措施以外的其他方法。這是一種彈性規(guī)定，實(shí)踐中這些方法主要包括：①對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價(jià)款的方法予以保全。②對不動(dòng)產(chǎn)和特定動(dòng)產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采取扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。③人民法院對抵押物、留置物可以采取財(cái)產(chǎn)保全措施，但抵押權(quán)人、留置權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)。④人民法院對債務(wù)人到期應(yīng)得的利益，可以限制其支配，通知有關(guān)單位協(xié)助執(zhí)行。⑤債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權(quán)的，人民法院可以以債權(quán)人的申請裁定該第三人不得對本案債務(wù)人清償。該第三人要求清償?shù)模扇嗣穹ㄔ禾岽尕?cái)物或價(jià)款。

    人民法院在財(cái)產(chǎn)保全中采取查封、扣押財(cái)產(chǎn)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保全的有關(guān)單位和個(gè)人以及人民法院都不得動(dòng)用該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。人民法院凍結(jié)財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的人。財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，其他任何單位包括人民法院都不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

    四、財(cái)產(chǎn)保全的程序

    （一） 財(cái)產(chǎn)保全的申請及擔(dān)保

    訴前財(cái)產(chǎn)保全由利害關(guān)系人提出，申請人必須提供擔(dān)保；訴訟財(cái)產(chǎn)保全由當(dāng)事人提出或由法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。要求申請人提供擔(dān)保而申請人拒絕提供的，人民法院依法駁回申請。申請人提供擔(dān)?？梢允亲约阂载?cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，也可以由第三方作為保證人提供擔(dān)保。提供擔(dān)保的具體數(shù)額，司法實(shí)踐中要求與申請人申請保全的財(cái)產(chǎn)的數(shù)額相當(dāng)，比如，申請凍結(jié)被申請人銀行存款2000萬元，申請人就要向法院提交2000萬元作為擔(dān)保。此2000萬元即可以是現(xiàn)金，也可以是與之相等值的固定資產(chǎn)。

    （二）財(cái)產(chǎn)保全的裁定及措施的采取

    人民法院接受申請人的申請后，對訴前保全，必須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定。對訴訟保全，情況緊急的，也須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定。人民法院裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行，有關(guān)單位有義務(wù)協(xié)助人民法院執(zhí)行。

    當(dāng)事人不服人民法院保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

    （三）財(cái)產(chǎn)保全措施解除

    財(cái)產(chǎn)保全的解除是指人民法院采取保全措施后，發(fā)現(xiàn)不符合財(cái)產(chǎn)保全的條件情形或者已無必要繼續(xù)進(jìn)行保全的情形而撤銷財(cái)產(chǎn)保全。根據(jù)法律規(guī)定及司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，財(cái)產(chǎn)保全裁定的解除原因，有以下幾種情形：

    1、訴前保全的申請人未在法定期間內(nèi)起訴

    我國民事訴訟法明文規(guī)定了訴前財(cái)產(chǎn)保全的起訴期限，這樣適合我國的國情和審判實(shí)際，減少了爭議以及拉關(guān)系走后門造成的不公正現(xiàn)象。

    實(shí)踐中有這樣的問題，利害關(guān)系人申請?jiān)V前保全并被裁定準(zhǔn)許，在法定期限內(nèi)，利害關(guān)系人向人民法院提出了支付令申請，過了法定期限時(shí)，人民法院應(yīng)否解除財(cái)產(chǎn)保全？實(shí)踐中有的法院選擇了解除財(cái)產(chǎn)保全，嚴(yán)格地依照法律來說，這樣做是合法的。但筆者認(rèn)為，應(yīng)對第92條第2款的“起訴”作擴(kuò)大解釋，即將申請支付令也包括在內(nèi)。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)保全相對于具體訴訟程序是一般原則性規(guī)定，既適用于普通程序和簡單程序，也應(yīng)適用于督促程序，生效后的支付令與生效后判決有同樣的效力。由此觀之，申請支付令應(yīng)與該條款所定的起訴有相同的效力。

    同樣的問題存在于訴前保全與仲裁協(xié)議之間，如果當(dāng)事人受仲裁協(xié)議約束無法向法院起訴，在期限屆滿后人民法院能否無視申請人已申請仲裁的事實(shí)而解除財(cái)產(chǎn)保全？這是我國法律的漏洞，外國判例多確認(rèn)提交仲裁與起訴有相同效力。筆者認(rèn)為，我國民訴法應(yīng)對此問題作明確的規(guī)定，即“人民法院受理訴前財(cái)產(chǎn)保全，不受當(dāng)事人間關(guān)于該民事請求在管轄、仲裁或適用法律方面的約束。人民法院裁定準(zhǔn)許訴前保全后，申請人應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)（涉外民事訴訟三十日內(nèi)）提起訴訟或仲裁，逾期不起訴或提交仲裁，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全?！?/p>

    2、被申請人提供擔(dān)保

    被申請人提供了擔(dān)保，人民法院為了解決判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的目的，實(shí)際已經(jīng)達(dá)到，財(cái)產(chǎn)保全已無必要，人民法院應(yīng)予以解除。

    3、財(cái)產(chǎn)保全的原因發(fā)生變化或消滅

    這是指原來可能使將來的判決不能執(zhí)行或難于執(zhí)行的情形發(fā)生變化或已不存在。如債務(wù)人已為債權(quán)人設(shè)置了抵押權(quán)，原來有可能導(dǎo)致在外國執(zhí)行的現(xiàn)在有了在國內(nèi)執(zhí)行的保證等。

    4、原告或利害關(guān)系人申請撤銷

    這是當(dāng)事人處分原則的體現(xiàn)，主要因?yàn)楫?dāng)事人認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全已無必要或當(dāng)事人已達(dá)成和解的情況，人民法院經(jīng)審查可以解除財(cái)產(chǎn)保全。

    5、被申請人對財(cái)產(chǎn)保全裁定申請復(fù)議成立

    法院財(cái)產(chǎn)保全裁定一經(jīng)作出，立即開始執(zhí)行，被申請人有申請復(fù)議的權(quán)利，如果申請復(fù)議有理，則應(yīng)裁定解除保全措施。那種認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全并不處分財(cái)產(chǎn)，申請錯(cuò)誤由申請人賠償，由對被申請人的復(fù)議請求不予重視的態(tài)度是不可取的。申請復(fù)議的理由很多，諸如：

    ①被申請人認(rèn)為受理訴前保全法院無管轄權(quán)；

    ②認(rèn)為自己對被保全的權(quán)益無責(zé)任；

    ③舉證自己資信很好，勿需采取保全措施；

    ④舉證證明保全財(cái)物的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于申請人請求的權(quán)益，法院如認(rèn)為合理，裁定變更原裁定保全的數(shù)量。

    ⑤案外人對訴前保全提出異議。

    在市場經(jīng)濟(jì)中，貿(mào)易形式很復(fù)雜，如有的運(yùn)輸關(guān)系中，有承運(yùn)人還有實(shí)際承運(yùn)人，有收貨人還有實(shí)際收貨人，甚至有很多中間環(huán)節(jié)，因此貨物所有人不一定與運(yùn)輸合同有關(guān)聯(lián)。對于這類案外的異議，一定要認(rèn)真審查其提供的證據(jù)材料。如果異議人與被申請人之間不存在直接債權(quán)債務(wù)關(guān)系，其所有權(quán)是通過買賣合同取得的，且已付款，這樣的異議便成立。法院不應(yīng)對其財(cái)產(chǎn)保全，已保全的，應(yīng)當(dāng)立即解除。

    6、被申請人依法履行了人民法院判決的義務(wù)，財(cái)產(chǎn)保全已沒有存在的意義

    關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的處理問題，民事訴訟法第96條規(guī)定：“申請有錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失”。財(cái)產(chǎn)保全是一種強(qiáng)制性措施，適用的結(jié)果總有可能造成被申請人的財(cái)產(chǎn)損失，這些損失如果是因?yàn)樯暾埲松暾堝e(cuò)誤造成的，當(dāng)然應(yīng)由申請人賠償。問題在于法條中“有錯(cuò)誤的”一詞過于原則和抽象，在實(shí)踐中很難把握。一般認(rèn)為申請人不享有權(quán)利時(shí)，申請保全被申請人的財(cái)產(chǎn)就是錯(cuò)誤的，由此造成的損失，申請人應(yīng)予賠償。然而，透視“錯(cuò)誤”的各種原因和表現(xiàn)，就會發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤錯(cuò)綜復(fù)雜，既有違背程序性條件引起的，也有違背實(shí)質(zhì)性條件引起的，既有申請人不享有權(quán)利引起的，也有享有權(quán)利引起的，甚至錯(cuò)誤造成的損失超過權(quán)利。那種以“不享有權(quán)利”界定“錯(cuò)誤”是不客觀、不全面的，必須根據(jù)財(cái)產(chǎn)保全的條件、范圍、措施，從實(shí)體和程序上綜合認(rèn)定?？傊?，違反法定條件和程序采取財(cái)產(chǎn)保全就是錯(cuò)誤，是否享有權(quán)利，都應(yīng)賠償造成的損失。

篇6

由于某些債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)、訴訟或強(qiáng)制執(zhí)行的行為非常普遍，債權(quán)人的合法權(quán)益也因此會遭受嚴(yán)重的、甚至是難以彌補(bǔ)的損害。而如果保全了債務(wù)人的主要財(cái)產(chǎn)后，債務(wù)人則會被迫應(yīng)訴，或者積極主動(dòng)履行義務(wù)，從而使雙方當(dāng)事人之間久拖不決的糾紛得以解決。因此，財(cái)產(chǎn)保全是民事訴訟的一項(xiàng)重要的權(quán)利保障措施。

一、財(cái)產(chǎn)保全的概念與意義

財(cái)產(chǎn)保全是指為了保證將來生效的民事判決能夠得到切實(shí)執(zhí)行，或者為了使債權(quán)人的合法權(quán)益得到切實(shí)的保障，由債權(quán)人依法提出申請，法院依法采取的限制債務(wù)人處分或者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制性措施。財(cái)產(chǎn)保全分為兩種，一種是訴訟保全，這種保全是在法院受理后、審理完畢之前，申請人向人民法院提出訴訟保全申請，人民法院采取強(qiáng)制措施。訴訟保全占財(cái)產(chǎn)保全的絕大多數(shù)。另一種是訴前保全，是指提訟前，申請人即向人民法院提出訴訟保全申請，人民法院采取強(qiáng)制措施，在這種保全的情形下，申請人必須在人民法院采取強(qiáng)制措施后的十五天內(nèi)向人民法院提訟，如果逾期不提訟，法院將解除訴前財(cái)產(chǎn)保全措施。

財(cái)產(chǎn)保全的意義在于維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，防范對方當(dāng)事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財(cái)產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實(shí)踐中得到真正的實(shí)現(xiàn)，防止勝訴的判決書到手卻形同空文的情形發(fā)生，避免背離當(dāng)事人訴訟目的的初衷，確保進(jìn)行民事訴訟的實(shí)際效果。

二、財(cái)產(chǎn)保全的范圍與程序

財(cái)產(chǎn)保全的范圍，在司法實(shí)踐中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財(cái)物與案件無關(guān)，那么申請人就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而給被申請人造成的財(cái)產(chǎn)損失，承擔(dān)有關(guān)賠償責(zé)任?！睹袷略V訟法》第94條第1款規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”，其中限于請求的范圍，是指被保全的財(cái)物的價(jià)值，應(yīng)在申請人的權(quán)利請求或者當(dāng)事人提出的訴訟請求的財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應(yīng)超過權(quán)利請求或者訴訟請求的標(biāo)的物的價(jià)值，二者在數(shù)額上應(yīng)大致相等。該范圍也可以是申請人或訴訟當(dāng)事對某項(xiàng)具體財(cái)物提出的保全申請。而與本案有關(guān)的財(cái)物，是指保全的財(cái)產(chǎn)應(yīng)是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議并即將提訟的標(biāo)的，或者是當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的標(biāo)的，或者與本案的標(biāo)的有牽連的財(cái)產(chǎn)。根據(jù)法律的規(guī)定和實(shí)際情況，可以進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的范圍主要是被申請人所有、占有、享有的實(shí)物或財(cái)產(chǎn)權(quán)利。具體包括被申請人在銀行開立的賬戶及存款。被申請人在房地產(chǎn)交易中心登記在案的、擁有所有權(quán)的房產(chǎn)，或者擁有使用權(quán)的土地。被申請人對外投資的股權(quán)、持有的股票、債券及股息、紅利等收益。被申請人擁有所有權(quán)的車輛被申請人擁有所有權(quán)的廠房、機(jī)器設(shè)備及原材料、半成品、產(chǎn)成品等貨物。被申請人享有的對其他人的到期債權(quán)或其他人應(yīng)付給被告的租金等。本申請人享有專用權(quán)的專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)。其他各類被申請人擁有金錢價(jià)值和權(quán)利的財(cái)產(chǎn)。

人民法院在采取保全措施時(shí)，應(yīng)該依法進(jìn)行，嚴(yán)格按照法定的程序，不得。具體程序如下。

第一，申請人提出財(cái)產(chǎn)保全申請。財(cái)產(chǎn)保全申請由利害關(guān)系人提出，并提供與保全標(biāo)的額等值的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。訴中財(cái)產(chǎn)保全由當(dāng)事人提出或法院依職權(quán)決定，法院可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人拒絕提供擔(dān)保的，法院依法駁回其申請。申請人可以以自己的財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保，也可以以第三人作為保證人的方式提供擔(dān)保。訴前財(cái)產(chǎn)保全的申請，必須由利害關(guān)系人向財(cái)產(chǎn)所在地的人民法院提出。

第二，人民法院受理并做出裁定。人民法院在接到申人的申請后，對訴前財(cái)產(chǎn)保全須在48小時(shí)內(nèi)做出裁定。而對于訴中財(cái)產(chǎn)保全，除緊急情況須在48小時(shí)內(nèi)做裁定的以外，其他一般情形無明確限制。人民法院決定采取保全措施后，應(yīng)當(dāng)立即執(zhí)行，以防止被申請人處分財(cái)產(chǎn)或標(biāo)的物。另外，人民法院對申請人的申請經(jīng)過審查，認(rèn)為不符合財(cái)產(chǎn)保全條件的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回該申請。

第三，申請人應(yīng)當(dāng)及時(shí)與人民法院負(fù)責(zé)保全工作的法官聯(lián)系，向其提交已掌握的被申請人的財(cái)產(chǎn)線索及證明材料并根據(jù)法官的日程安排，及時(shí)配合其完成財(cái)產(chǎn)保全相關(guān)工作。

第四，財(cái)產(chǎn)保全工作完成后，申請人應(yīng)及時(shí)簽收財(cái)產(chǎn)保全所涉及的相關(guān)財(cái)產(chǎn)的清單和保全告知書。

第五，申請人不服人民法院財(cái)產(chǎn)保全裁定的，可以申請復(fù)議一次，但復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

三、財(cái)產(chǎn)保全制度中存在的問題及完善建議

由于財(cái)產(chǎn)保全對被申請人的財(cái)產(chǎn)和行為產(chǎn)生了一定的約束力，限制其故意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)或逃避債務(wù)情形的發(fā)生，督促其履行合同義務(wù)，同時(shí)也加大了當(dāng)事人和解的可能性，大大減輕了人民法院的負(fù)擔(dān)，具有一定的積極意義。但中國的財(cái)產(chǎn)保全制度還存在諸多的問題與弊端，需要不斷加以完善。

（一）建立嚴(yán)格審查制度

有管轄權(quán)的法院在接受財(cái)產(chǎn)保全申請時(shí)，既要從形式上審查該申請是否符合法律規(guī)定，同時(shí)也要審查采取財(cái)產(chǎn)保全措施是否必要。首先要審查財(cái)產(chǎn)保全申請是否符合法定的條件與程序，另外如果被申請人的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)雄厚，經(jīng)營狀況良好，并有良好的商譽(yù)，即使不對其財(cái)產(chǎn)實(shí)施保全，申請人勝訴后仍可保證利益的實(shí)現(xiàn)，而且申請人申請保全的標(biāo)的額又比較小，那么則沒有必要采取財(cái)產(chǎn)保全措施，既浪費(fèi)財(cái)力，又占用法院的資源。

要加強(qiáng)對申請人的財(cái)產(chǎn)審查，嚴(yán)格要求申請人提供擔(dān)保，以保障被申請人的權(quán)益。因?yàn)樵谏暾堌?cái)產(chǎn)保全時(shí)，申請人并不確定能否勝訴，而財(cái)產(chǎn)保全是一項(xiàng)十分嚴(yán)厲的制度，一旦適用就會給被申請人造成經(jīng)濟(jì)損失和精神損失，這種損失既包括實(shí)際損失也包括無法估量的預(yù)期損失，因此，為了平等地保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益，申請財(cái)產(chǎn)保全的申請人必須提供等級價(jià)值的擔(dān)保。尤其是一些以第三人的財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)保全申請，更要嚴(yán)格審查擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的真實(shí)性和合法性。

（二）處理好保全措施的銜接與撤銷

財(cái)產(chǎn)保全的期限一般情況下是六個(gè)月，但有些案件受法院排期或案件本身的性質(zhì)影響，如知識產(chǎn)權(quán)案件取證時(shí)間較長，環(huán)節(jié)較復(fù)雜，很難在六個(gè)月內(nèi)審結(jié)，對于此種情況，案件承辦法院應(yīng)該注意財(cái)產(chǎn)保全時(shí)間上的銜接，適時(shí)延續(xù)財(cái)產(chǎn)保全，以保障財(cái)產(chǎn)保全措施能夠真正起到保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的作用。

基于公平原則也要相應(yīng)地保障被申請人的利益，在司法實(shí)踐中，財(cái)產(chǎn)保全措施往往注重保護(hù)申請人的利益而忽視了由此給被申請人造成的損失，突出表現(xiàn)在兩個(gè)方面，一方面，是當(dāng)事人撤訴時(shí)沒有同時(shí)撤銷財(cái)產(chǎn)保全申請，法院裁定準(zhǔn)許原告提出的撤訴申請，而此前采取的保全措施并沒有及時(shí)解除。另一方面，對于一些簡易程序?qū)徖淼陌讣?，審理期限較短，一般在三個(gè)月之內(nèi)可以審結(jié)，但是案件審理結(jié)束后即便被申請人履行了義務(wù)，但財(cái)產(chǎn)保全措施依然存在，被申請人的財(cái)產(chǎn)依然處于凍結(jié)狀態(tài)，而申請解除財(cái)產(chǎn)保全的過程又相當(dāng)漫長，由此給被申請人造成的損失并沒有承擔(dān)的主體。因此，需要明確規(guī)定原告在申請撤訴時(shí)應(yīng)當(dāng)一并提出解除保全的申請，同時(shí)簡化解除財(cái)產(chǎn)保全的程序與環(huán)節(jié)，以更好地維護(hù)雙方當(dāng)事人的權(quán)益，從而更好地體現(xiàn)法律的公平。

（三）完善對無形資產(chǎn)保全法律規(guī)定

無形資產(chǎn)即智力成果，其突出特點(diǎn)是無形性，對無形資產(chǎn)保全措施進(jìn)行規(guī)范統(tǒng)一是必要而重要的。而實(shí)際中只有最高人民法院公布的《關(guān)于注冊商標(biāo)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全的解釋》對注冊商標(biāo)保全的內(nèi)容、期限、程序等做了相應(yīng)的規(guī)定和解釋，但對于專利權(quán)、著作權(quán)等其他無形資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)保全的具體模式和操作程序并沒有相應(yīng)的法律規(guī)定，因此，亟須出臺相關(guān)的法律法規(guī)ψ利權(quán)、著作權(quán)等無形資產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)保全做出明確的規(guī)定，保證在實(shí)際的司法中做到有法可依。

（四）細(xì)化對于財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償規(guī)定

雖然在《民事訴訟法》有關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的救濟(jì)性條款，即第九十六條中規(guī)定，申請有錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財(cái)產(chǎn)保全所遭受的損失。但是，對于賠償?shù)姆秶?、賠償?shù)臄?shù)額并沒有明確的規(guī)定，在具體的實(shí)踐中很難操作。在財(cái)產(chǎn)保全實(shí)施錯(cuò)誤的情況下，被申請人沒有任何過錯(cuò)，那么其經(jīng)營中的預(yù)期利益不應(yīng)該受到損失，因此，應(yīng)通過立法明確規(guī)定損失包括預(yù)期損失，由人民法院根據(jù)預(yù)期損失的數(shù)額、風(fēng)險(xiǎn)的大小等情況綜合考慮、裁量。對于因錯(cuò)誤申請?jiān)斐杀簧暾埲说木駬p失，人民法院應(yīng)當(dāng)同時(shí)判決申請人承擔(dān)精神損害賠償，以達(dá)到真正全面彌補(bǔ)被申請人各種損失的目的。

對于人民法院主動(dòng)采取保全措施發(fā)生錯(cuò)誤而給被保全財(cái)產(chǎn)的公民、法人和其他組織造成損失的賠償，法律沒有明文的規(guī)定。具體操作中可以參照中國《民法通則》《國家賠償法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，促使人民法院在采取財(cái)產(chǎn)保全措施時(shí)，依法慎重做出決定，也建議盡快}H臺相關(guān)法律法規(guī)，以規(guī)范公權(quán)力的行為及后果。

篇7

關(guān)鍵詞：財(cái)產(chǎn) 保全制度

一、保全制度的概念和意義 

保全制度是指法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人提出的申請，或者依職權(quán)對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭議標(biāo)的物作出強(qiáng)制性保護(hù)措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效執(zhí)行的制度。

保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，具有重要作用。原告起訴的目的往往是請求法院判令被告履行一定的義務(wù)，如交付合同項(xiàng)下的貨物、支付拖欠的貨款、返還物品或支付損害賠償金等。訴訟是需要時(shí)間的，即使原告能夠勝訴，其間也要經(jīng)歷若干月甚至一年以上的時(shí)間。在這期間，被告為了逃避判決生效后面臨的強(qiáng)制執(zhí)行，可能會轉(zhuǎn)移或隱匿爭訟的標(biāo)的物或財(cái)產(chǎn)，也可能將其財(cái)產(chǎn)揮霍一空，從而造成生效后的判決難以執(zhí)行或無法執(zhí)行，判決書成為一張空頭支票，原告起訴目的空。如何才能避免判決書成為“空頭支票”呢？保全制度就是為了解決這一問題而設(shè)計(jì)的。

二、財(cái)產(chǎn)保全的適用條件

財(cái)產(chǎn)保全通常是在法院受理訴訟后作出的，因此試行民事訴訟法只對訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全作了規(guī)定，但從起訴到受理還有7日的期間，消息靈通的被告得知原告起訴后仍可能搶在法院受理前把財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或隱匿；被告甚至可能在預(yù)感到訴訟來臨之前就采取轉(zhuǎn)移、隱匿財(cái)產(chǎn)的行為。可見試行民訴法關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定是有缺口的，因此新民事訴法在制定時(shí)就增加了訴前保全的規(guī)定，使財(cái)產(chǎn)保全制度更加完備。

（一）訴訟財(cái)產(chǎn)保全

訴訟財(cái)產(chǎn)保全指法院在受理訴訟后，為了保證將來生效判決的執(zhí)行，對當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或爭議的物采取的強(qiáng)制性措施。《民事訴訟法》第92條對此作了規(guī)定?！哆m用民訴法意見》第103條規(guī)定，對當(dāng)事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報(bào)送的案件之前，當(dāng)事人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出場或毀損財(cái)產(chǎn)等行為，必須采取財(cái)產(chǎn)保全措施的 ，由第一審人民法院依當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取。

采取訴訟保全應(yīng)當(dāng)具備以下條件：

1、采取保全的案件必須是給付之訴。給付之訴具有給付財(cái)物的內(nèi)容，有判決生效后不能或難以給付之虞，存在著保全的必要性。而確認(rèn)之訴和變更之訴的判決不具有給付內(nèi)容，不存在判決生效后的執(zhí)行不能或難以執(zhí)行的危險(xiǎn)，故不發(fā)生訴訟保全問題。

2、須具有采取財(cái)產(chǎn)保全的必要性。并不是所有的給付之訴案件都能夠采取財(cái)產(chǎn)保全，只有具備《民事訴訟法》第92條規(guī)定的法定原因，即“可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行”，才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全措施。當(dāng)事人一方的行為，主要是指轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)讓、隱匿、毀損、揮霍財(cái)產(chǎn)的行為或?qū)⒆约旱馁Y金抽走、將動(dòng)產(chǎn)帶出國外等以逃避義務(wù)為目的惡意行為。所謂其他原因，主要指由于客觀原因或物的自然屬性，物的價(jià)值減少或喪失。如不宜長期保存的物品可能變質(zhì)腐爛等。

3、一般應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人申請而采取，必要時(shí)，法院也可以依職權(quán)裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

（二）訴前財(cái)產(chǎn)保全

訴前財(cái)產(chǎn)保全是指在提起訴訟之前，法院根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對被申請人的財(cái)產(chǎn)采取的強(qiáng)制性措施。

《民事訴訟法》第93條規(guī)定的訴前財(cái)產(chǎn)保全須具備的條件是：

1、具有采取財(cái)產(chǎn)保全的緊迫性，即情況緊急，不立即采取財(cái)產(chǎn)保全將會使申請人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。這里的情況緊急，是指因利害關(guān)系人的另一方的惡意行為，即將實(shí)施或正在實(shí)施轉(zhuǎn)移、隱匿、毀損財(cái)產(chǎn)的行為，或者因其他客觀情況，使利害關(guān)系人的合法權(quán)益受到損害的危險(xiǎn)迫在眉睫。

2、必須由利害關(guān)系人向有管轄權(quán)的法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請。利害關(guān)系人是指認(rèn)為自己的民事權(quán)益受到他人侵犯或與他人發(fā)生爭議的人。訴前保全發(fā)生在起訴之前，案件尚未進(jìn)行訴訟程序，法院不存在依職權(quán)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的前提條件，所以，只有在利害關(guān)系人提出申請后，法院才能夠采取財(cái)產(chǎn)保全。

3、申請人必須提供擔(dān)保。利害關(guān)系人的申請是在起訴前提出的，與訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全相比，法院對是否存在保全的必要性和會不會因申請不當(dāng)而給被申請人造成損失更加難以把握，因此有必要把申請人提供擔(dān)保作為訴前保全的必要條件。申請人如不愿或不能提供擔(dān)保，法院就只能駁回其申請。

（三）兩種財(cái)產(chǎn)保全的異同

1、相同之處。都是為了保證將來判決能得以執(zhí)行而對有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取強(qiáng)制性的保護(hù)措施，在保全的范圍、措施、程序等方面也存在著很多共同之處。

2、不同之處。（1）申請財(cái)產(chǎn)保全的時(shí)間不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全發(fā)生在起訴前；而訴訟財(cái)產(chǎn)保全是在起訴之后或者在起訴的同時(shí)申請。（2）引起財(cái)產(chǎn)保全程序發(fā)生的主體不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全只能由利害關(guān)系人向人民法院申請而開始；而訴訟財(cái)產(chǎn)保全既可以由當(dāng)事人提出申請而采取，也可以由人民法院主動(dòng)依職權(quán)采取。（3）法院對提供擔(dān)保的要求不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保；而訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全則是“可以”責(zé)令申請人提供擔(dān)保。（4）作出裁定的時(shí)間不同。對于訴前財(cái)產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請后48小時(shí)內(nèi)作出裁定，而對于訴訟中財(cái)產(chǎn)保全，則是對情況緊急的，人民法院必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定。

三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍和措施

財(cái)產(chǎn)保全既然是為防止將來判決生效后難以或無法執(zhí)行而設(shè)計(jì)的一項(xiàng)制度，保全的范圍就應(yīng)當(dāng)與法院判決申請人勝訴時(shí)確定的給付財(cái)物的范圍相一致。根據(jù)處分原則，法院應(yīng)當(dāng)針對原告的訴訟請求進(jìn)行審理并作出裁判，法院判給原告的利益也不應(yīng)超過其請求的范圍，所以，保全的范圍不應(yīng)當(dāng)超出訴訟請求的范圍。正是基于上述理由，《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物。

根據(jù)民事訴訟法和有關(guān)司法解釋的規(guī)定，采取財(cái)產(chǎn)保全時(shí)還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、人民法院凍結(jié)財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)立即通知被凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的人。財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的不得再對其進(jìn)行重復(fù)查封、凍結(jié)。

2、人民法院在財(cái)產(chǎn)保全中采取查封、扣押財(cái)產(chǎn)措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)。當(dāng)事人、負(fù)責(zé)保管的有關(guān)單位或個(gè)人以及人民法院都不得使用該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)。

3、對季節(jié)性商品、鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品，可以采用變賣后由人民法院保存價(jià)款的方法予以保全。

4、對不動(dòng)產(chǎn)和特定動(dòng)產(chǎn)（如車輛、船舶等），人民法院可以采用扣押有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)證照并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項(xiàng)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的方式予以保全。

篇8

一、財(cái)產(chǎn)保全的概念

①財(cái)產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟過程中，對利害關(guān)系人或者當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)或者爭議的標(biāo)的物所采取的一種強(qiáng)制性措施。財(cái)產(chǎn)保全制度是民事訴訟法的重要制度之一，對于保證人民法院生效判決的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，具有重要作用?！睹袷略V訟法》（試行）在分則第一審普通程序中規(guī)定了“訴訟保全”一節(jié)，《民事訴訟法》卻將其從分則中提前到了總則部分，并設(shè)專章加以規(guī)定，標(biāo)題改成了“財(cái)產(chǎn)保全”，還增加了訴前財(cái)產(chǎn)保全?！睹袷略V訟法》的這一不同規(guī)定，表明財(cái)產(chǎn)保全的地位提高，適用范圍更廣，更具性、準(zhǔn)確性，這不僅完善了我國的財(cái)產(chǎn)保全制度，也更有利于解決執(zhí)行難問題，保證人民法院生效法律文書的執(zhí)行；能更好地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促使當(dāng)事人依法履行義務(wù)。

二、財(cái)產(chǎn)保全的分類

財(cái)產(chǎn)保全以時(shí)間為標(biāo)準(zhǔn)可以分為：訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全。

②訴前財(cái)產(chǎn)保全，是指利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財(cái)產(chǎn)保全措施，人民法院根據(jù)其申請為財(cái)產(chǎn)所采取的一種保護(hù)措施。③1996年5月，三門峽市思瑞公司與銀川市水果批發(fā)公司在三門峽市訂立了一份購銷合同。合同規(guī)定："思瑞公司于1996年7月底前供給水果批發(fā)公司蘋果2千件，每件30斤，每斤單價(jià)為1元錢，共計(jì)貨款6萬元。同年7月，思瑞公司將蘋果運(yùn)至水果批發(fā)公司所在的銀川市火車站，并將蘋果卸在該火車站貨場里，被告以蘋果不符合合同規(guī)定的質(zhì)量為由，拒絕提貨和支付貨款。因天氣炎熱，在貨場里的蘋果開始腐爛。思瑞公司在來不及起訴的情況下，向銀川市人民法院申請對蘋果采取保全措施。法院接到申請后，在2日內(nèi)裁定變賣這批蘋果。這是一起典型的訴前財(cái)產(chǎn)保全案件，在此案件中由于蘋果屬于易腐爛的商品，如果不提早對其采取措施，即使最后申請人勝訴，恐怕也得不到應(yīng)有的賠償。

④訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，則是指人民法院受理案件后，對于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。下面是一例訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的案例：⑤1999年，沈陽平和實(shí)業(yè)有限公司以專利侵權(quán)為由，將沈陽九日實(shí)業(yè)有限公司告上法庭，并于起訴后向法院申請了財(cái)產(chǎn)保全。經(jīng)法院裁定，先后查封了九日公司用于生產(chǎn)的二十余套模具。九日公司應(yīng)訴后，立即向國家知識產(chǎn)權(quán)專利局專利復(fù)審委員會提出宣告原告專利權(quán)無效的請求。2001年5月，國家知識產(chǎn)權(quán)專利復(fù)審委員會陸續(xù)對平和公司的1項(xiàng)實(shí)用新型專利和五項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利依法作出“宣告專利權(quán)無效的決定”。

關(guān)于這兩種財(cái)產(chǎn)保全，有相同之處，也存在有明顯的區(qū)別:

第一，提起的主體不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人，也包括對民事權(quán)利負(fù)有保護(hù)責(zé)任的人。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，一是由當(dāng)事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當(dāng)事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財(cái)產(chǎn)保全的申請。在當(dāng)事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。訴前財(cái)產(chǎn)保全則不是由人民法院主動(dòng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。

第二，提起的原因不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及起訴，不立即申請財(cái)產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。訴訟中財(cái)產(chǎn)保全，則是因一方當(dāng)事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。

第三，提供擔(dān)保不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應(yīng)當(dāng)”提供擔(dān)保。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責(zé)令申請人提供擔(dān)保。

第四，裁定的時(shí)間不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時(shí)內(nèi)作出裁定。訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當(dāng)延長作出裁定的時(shí)間。

第五，保全措施的解除不同。訴前財(cái)產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)解除財(cái)產(chǎn)保全。訴訟中財(cái)產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔(dān)保為條件，即被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。

篇9

一、 我國保全制度概述

1、保全制度

在民事訴訟中，當(dāng)事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執(zhí)行力并按照強(qiáng)制執(zhí)行程序進(jìn)行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時(shí)間，法律對當(dāng)事人的自力救濟(jì)又進(jìn)行了諸多限制，如在執(zhí)行前任憑債務(wù)人處分其責(zé)任財(cái)產(chǎn)，債權(quán)人的利益難以實(shí)現(xiàn)，因此就應(yīng)通過一定的制度對當(dāng)事人權(quán)利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實(shí)現(xiàn)的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權(quán)利人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實(shí)現(xiàn)的一種制度。

2、財(cái)產(chǎn)保全制度

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當(dāng)事人爭議的財(cái)產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財(cái)產(chǎn)所依法采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施，經(jīng)防止該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟財(cái)產(chǎn)保全和訴前財(cái)產(chǎn)保全。財(cái)產(chǎn)保全制度中的“財(cái)產(chǎn)”包括了金錢和非金錢財(cái)產(chǎn)、有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)?？梢哉f，我國財(cái)產(chǎn)保全包括了外國假扣押和有關(guān)財(cái)產(chǎn)的假處分。

3、海事請求保全制度

海事請求保全在海商法領(lǐng)域中是一個(gè)重要課題，其作為海商法領(lǐng)域所特有的強(qiáng)制性財(cái)產(chǎn)保全措施，是保證海事請求權(quán)人所受損害得到賠償?shù)淖钣行У姆墒侄沃?。我國海事訴訟法第十二條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實(shí)現(xiàn)，對被請求人的財(cái)產(chǎn)所采取的強(qiáng)制措施。” 在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財(cái)產(chǎn)保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關(guān)國際公約兩種制度融合的產(chǎn)物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關(guān)財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，同時(shí)又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內(nèi)容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規(guī)定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標(biāo)志。

二、海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全之比較

海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財(cái)產(chǎn)，這與財(cái)產(chǎn)保全是相同的。在實(shí)踐中往往有人將海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全相等同，認(rèn)為海事請求保全是海事訴訟領(lǐng)域的財(cái)產(chǎn)保全，而事實(shí)上海事請求保全與財(cái)產(chǎn)保全在本質(zhì)上是不同的。

1、受訴法院及權(quán)利主體不同

根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的裁定即可由法院依據(jù)當(dāng)事人的申請作出也可由法院依職權(quán)作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當(dāng)事人的申請作出，而不能由法院依職權(quán)作出。

2、適用條件及保全的目的不同

海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全強(qiáng)調(diào)的是保全的重要性，而海事請求保全強(qiáng)調(diào)的則是保全的依據(jù)。

我國民事訴訟法對于可采取財(cái)產(chǎn)保全措施所要求的法律關(guān)系是較寬松的，只要求當(dāng)事人間存在著一般的法律關(guān)系，而對于其他條件則非常嚴(yán)格。而申請海事法院進(jìn)行海事請求保全措施所要求的法律關(guān)系則是嚴(yán)格的，要求必須存在一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人享有海事請求權(quán)的法律事實(shí)，而不僅是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當(dāng)事人間發(fā)生了海商法所所調(diào)整的法律關(guān)系，且索賠事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，海事請求人即有權(quán)要求有管轄權(quán)的海事法院采取海事請求保全措施。

3、保全的范圍與方法不同

民事訴訟法第94條對財(cái)產(chǎn)保全范圍與方法作出規(guī)定，根據(jù)此規(guī)定采取財(cái)產(chǎn)保全措施，被保全的財(cái)產(chǎn)須是本案的標(biāo)的物或相關(guān)的財(cái)產(chǎn)，對案外人的財(cái)產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財(cái)產(chǎn)，一般也不得采取財(cái)產(chǎn)保全措施。且保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值或金額只能與訴訟請求的數(shù)額大體相等而不能無限度地?cái)U(kuò)大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價(jià)值可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于海事請求的數(shù)額。財(cái)產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當(dāng)而給被申請人造成不應(yīng)有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當(dāng)?shù)鼐S護(hù)被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)和有利于糾紛的及時(shí)解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。

三、  我國海事請求保全對民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全制度的發(fā)展

海事請求保全作為海事訴訟領(lǐng)域一種特殊的財(cái)產(chǎn)保全，在許多規(guī)定方面均超越了民事訴訟法現(xiàn)有關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定，對我國財(cái)產(chǎn)保全制度作出了發(fā)展。

1、海事請求保全程序更注重迅速性。

我國民事訴訟法中規(guī)定對于訴前申請財(cái)產(chǎn)保全的，法院接到申請后需在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，而對于民事訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，則僅是規(guī)定對情況緊急的需在48小時(shí)內(nèi)作出裁定，但對于“情況緊急”如何認(rèn)定，民事訴訟法及其解釋并有一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節(jié)。這樣的規(guī)定很有可能會導(dǎo)致法院不能及時(shí)作出保全裁定而使申請人的權(quán)益受損。海事訴訟法則規(guī)定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時(shí)內(nèi)作出裁定，這一規(guī)定體現(xiàn)出海事請求保全程序更加注重迅速性。

保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執(zhí)行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權(quán)利人的權(quán)利。保全裁定并不最后確定實(shí)體權(quán)利的歸屬，保全制度僅在于暫時(shí)保障財(cái)產(chǎn)或權(quán)利。因此在保全程序中，當(dāng)公平、公正與迅速相沖突時(shí)，通常在原則上應(yīng)以前者優(yōu)先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔(dān)保，一旦因申請人保全錯(cuò)誤而給被申請人造成損失時(shí)，對被申請人的補(bǔ)償是有保障的。因此保全程序強(qiáng)調(diào)迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。

因此，正因?yàn)楸Ｈ绦蚝团袥Q程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應(yīng)放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財(cái)產(chǎn)保全的情形是否緊急，顯然并不妥當(dāng)，海事請求保全中規(guī)定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時(shí)內(nèi)作出裁定是符合保全程序的特性的。

2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當(dāng)事人主義

我國民事訴訟法中規(guī)定法院依當(dāng)事人的申請，作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，在當(dāng)事人未提出申請時(shí)，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。而海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全只能由法院依當(dāng)事人申請作出裁定，法院無權(quán)再依職權(quán)作出保全裁定。

海事請求保全的這一規(guī)定顯然是采取了完全的當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是現(xiàn)代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應(yīng)該說是各有優(yōu)點(diǎn)，亦各有弊端，現(xiàn)在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財(cái)產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權(quán)裁定。從實(shí)踐中來看，海事訴訟法的這一規(guī)定是相當(dāng)正確的。在民事訴訟中，法院現(xiàn)在已幾乎不會主動(dòng)依據(jù)職權(quán)來作出財(cái)產(chǎn)保全裁定，保全程序?qū)τ趯?shí)體審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執(zhí)行。是否向法院提出保全申請是當(dāng)事人的一項(xiàng)民事訴訟法上的純粹的權(quán)利，法院不應(yīng)依職權(quán)對此作出干涉。且保全會存在保全錯(cuò)誤的情況，若由法院依職權(quán)作出保全裁定，那么一旦保全錯(cuò)誤給被保全人造成損失時(shí)，法院將面臨國家賠償?shù)膯栴}。

筆者認(rèn)為在保全程序的啟動(dòng)上是可以采取完全的當(dāng)事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權(quán)作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實(shí)踐中的操作。

三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯(lián)接。

民事訴訟法所規(guī)定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定就明確了在進(jìn)行訴前保全后，當(dāng)事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因?yàn)楦鶕?jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人間訂有仲裁協(xié)議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因?yàn)橹俨貌脹Q亦涉及到一個(gè)執(zhí)行問題，仲裁裁決的最后執(zhí)行與判決的最后執(zhí)行一樣，有時(shí)也有賴于保全程序?qū)ο嚓P(guān)財(cái)產(chǎn)的保全。在申請仲裁前無法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會使得對方當(dāng)事人將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而造成最后仲裁裁決執(zhí)行的困難。

此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優(yōu)越性，仲裁程序更加的快捷，當(dāng)事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅(jiān)銳，且其整個(gè)過程及結(jié)果均是不公開的，這樣當(dāng)事人有時(shí)會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規(guī)定，就使得在一方申請了訴前保全后，當(dāng)事人間就幾乎不可能再達(dá)成仲裁協(xié)議，從而排除了仲裁程序，這樣有時(shí)是不利于糾紛的處理的。

海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，這樣可以更好地保護(hù)申請人的權(quán)益，大大減少了被申請人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會。

我國正在對民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認(rèn)為海事請求保全的這些合理規(guī)定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨完善。

參考文獻(xiàn)：

1、江偉主編，《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.

2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，1996.

3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.

4、李守芹、李洪積著，《中國的海事審判》，法律出版社，2002 .

篇10

在我國，調(diào)整司法程序中財(cái)產(chǎn)保全的法律主要是《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》，縱觀其中關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，財(cái)產(chǎn)保全從申請、實(shí)施，到爭議解決，在審理程序，實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，程序性權(quán)利等諸多方面規(guī)定粗疏，甚至沒有規(guī)定。實(shí)踐中主要集中體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）財(cái)產(chǎn)保全申請人的擔(dān)保方式不具體。《民事訴訟法》第九十二條第二款規(guī)定，“人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保；申請人不提供擔(dān)保的，駁回申請”。但對擔(dān)保的方式無明確規(guī)定，以財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的評估、數(shù)額及是否就擔(dān)保人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)采取保全措施等問題法律無明確規(guī)定，對此，司法實(shí)踐的做法也各不相同。〔1〕

（二）財(cái)產(chǎn)保全當(dāng)事人、案外人的程序性救濟(jì)權(quán)利缺失?！睹袷略V訟法》第九十九條規(guī)定，“當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行?！钡珜τ诋?dāng)事人提出復(fù)議申請的方式、期間、是否采取聽證，法院作出答復(fù)的期間和答復(fù)的文書形式均無具體規(guī)定。特別對于訴訟保全中案外人異議如何處理完全沒有規(guī)定。法院往往將其擱置到執(zhí)行階段通過執(zhí)行中的案外人異議程序處理。〔2〕

（三）財(cái)產(chǎn)保全的解除及擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的解除規(guī)定不詳?！睹袷略V訟法》第九十五條“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全”、《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應(yīng)及時(shí)作出裁定，解除保全措施?！鄙鲜鲆?guī)定對于解除保全的條件、解除時(shí)限等規(guī)定過于籠統(tǒng)，實(shí)踐中難以操作。對于財(cái)產(chǎn)保全申請人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)、被申請人的被保全財(cái)產(chǎn)在案件審結(jié)后的解封程序如何啟動(dòng)，由誰啟動(dòng)也無明確規(guī)定?！?〕

（四）財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的認(rèn)定過于寬泛?！秶屹r償法》第三十一條規(guī)定“人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償?shù)某绦颍m用本法刑事賠償程序的規(guī)定。”，在立法上雖然肯定了法院因違法采取保全措施對當(dāng)事人造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。但因前面提及的法律規(guī)定存在的諸多局限，對什么是違法采取的保全措施難以判斷。當(dāng)事人一旦出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)損失就向法院提國家賠償?！?〕

上述問題是當(dāng)前民事財(cái)產(chǎn)保全中的常見問題，而面對法律的缺失、含糊，當(dāng)事人難以充分行使自己的權(quán)利和保護(hù)自身的合法權(quán)益，法官難以掌握自由裁量權(quán)的限度，國家賠償風(fēng)險(xiǎn)增大。針對上述問題，筆者將逐一分析并提出完善建議。

二、關(guān)于民事財(cái)產(chǎn)保全申請人的擔(dān)保問題

根據(jù)我國《民事訴訟法》規(guī)定人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施，可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保。由此可知法律并未要求申請人必須提供擔(dān)保，但司法實(shí)踐中，法院幾乎都要求申請人提供擔(dān)保，并以此取代法院必要的審查和對申請人的釋明責(zé)任?！?〕由于我國財(cái)產(chǎn)保全的啟動(dòng)一般基于當(dāng)事人的申請，法院不做實(shí)體審查，故要求申請人提供擔(dān)保的做法有其合理性和必要性，因?yàn)樘峁?dān)保的目的是為了保障可能因申請人錯(cuò)誤申請而給被申請人造成的損失得到賠償。如果該損失存在而申請人未提供擔(dān)保的話，被申請人的損失可能不能得以彌補(bǔ)。但在要求申請人提供擔(dān)保的情況下還應(yīng)完善以下問題：

（一）應(yīng)對申請人提供的擔(dān)保進(jìn)行審查。即在明確擔(dān)保的方式、數(shù)額、價(jià)值的前提下，法院有權(quán)審查申請人的擔(dān)保是否符合法律的規(guī)定，否則應(yīng)要求申請人補(bǔ)充或駁回申請。目前申請人提供擔(dān)保的種類一般有：現(xiàn)金擔(dān)保、信譽(yù)擔(dān)保、實(shí)物擔(dān)保、權(quán)利質(zhì)押。因許多申請人自身經(jīng)濟(jì)實(shí)力所限，由擔(dān)保公司提供信譽(yù)擔(dān)保的情況較為普遍，而擔(dān)保公司魚龍混雜，擔(dān)保能力差別很大。有的法院出于對被申請人的保護(hù)和降低自身風(fēng)險(xiǎn)的考量，將擔(dān)保公司的出資人及公司的注冊資本金數(shù)額作為考量擔(dān)保公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力的主要指標(biāo)，以此作為審查申請人擔(dān)保是否合格的重要依據(jù)。如《江蘇省高級人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》第六條規(guī)定“申請財(cái)產(chǎn)保全申請人為銀行、金融資產(chǎn)管理公司、經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的非銀行系統(tǒng)的金融組織，國有資產(chǎn)管理公司可以以自己的資信提供擔(dān)保。上述單位為其他申請人提供資信擔(dān)保，符合法律規(guī)定的，可以允許。擔(dān)保公司為申請人提供資信擔(dān)保的，財(cái)產(chǎn)保全標(biāo)的不得超過擔(dān)保公司注冊資金的百分之十。其他企業(yè)、公司為申請人提供的資信擔(dān)保，由人民法院審查決定”。關(guān)于擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，從比較法的角度看，大多數(shù)國家都要求申請人所提供的擔(dān)保相當(dāng)于被申請人有可能因?yàn)楸诲e(cuò)誤采取保全措施而遭受的損失?！?〕我國《民事訴訟法》雖沒有對擔(dān)保數(shù)額作出規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第九十八條規(guī)定，“人民法院依照民事訴訟法第92條、第93條規(guī)定，在采取訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟財(cái)產(chǎn)保全時(shí)責(zé)令申請人提供擔(dān)保的，提供擔(dān)保的數(shù)額應(yīng)相當(dāng)于請求保全的數(shù)額”。因擔(dān)保財(cái)產(chǎn)除現(xiàn)金外，實(shí)物擔(dān)保、權(quán)利質(zhì)押的方式在實(shí)踐中占有較大比例，故對擔(dān)保物的價(jià)值如何確定也是實(shí)踐中普遍存在的問題。司法實(shí)踐中，許多法院要求申請人提供有權(quán)評估機(jī)構(gòu)作出的評估報(bào)告或者審計(jì)結(jié)論作為實(shí)物價(jià)值、權(quán)利價(jià)值的依據(jù)，此做法能較好的解決該問題，但評估報(bào)告具有時(shí)效性，有效期一般為一年，而一年以后如果案件仍在審理中是否應(yīng)當(dāng)重新評估，特別是有的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)為股權(quán)時(shí)，其價(jià)值波動(dòng)較快、較大。對此，筆者認(rèn)為，申請人、被申請人未對擔(dān)保物價(jià)值提出異議，可視為雙方對原評估價(jià)值仍予以認(rèn)可，法院一般無需要求申請人再重新評估。但如果有異議，認(rèn)為原評估價(jià)值已與現(xiàn)價(jià)值不符，異議一方應(yīng)提出重新評估的申請并說明理由。如僅有異議，但不提出重新評估申請且無證據(jù)證明時(shí)，對其異議可依法駁回。如果其提供了有效證據(jù)，即使無需評估也能基本客觀的證明擔(dān)保物價(jià)值，法院也可依證據(jù)認(rèn)定。這樣既防止當(dāng)事人濫用權(quán)利又能保證保全程序的客觀公正。

（二）應(yīng)對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)采取保全措施。由于擔(dān)保的目的在于防止被申請人因其財(cái)產(chǎn)被錯(cuò)誤保全而遭受損失，如果不同時(shí)對申請人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)采取保全措施，保全發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，被申請人獲得賠償?shù)臋?quán)利就無法保障。司法實(shí)踐中，法院普遍采取對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)保全的做法，但該點(diǎn)在現(xiàn)行法律、司法解釋中并無規(guī)定，造成實(shí)踐中行為依據(jù)不足，應(yīng)予完善。

（三）當(dāng)申請人提供的擔(dān)保不合規(guī)定時(shí)，應(yīng)書面通知限時(shí)補(bǔ)充。超過期限仍未提供合格擔(dān)保的，應(yīng)裁定駁回申請。實(shí)踐中，申請保全而不提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的情形很少，大多是提供的擔(dān)保法院認(rèn)為不合要求。此種情形下法院既不能采取保全措施，也無依據(jù)駁回保全申請，法官一般只好采取口頭答復(fù)并記入筆錄的方式，告知申請人其提供擔(dān)保不符合要求，申請保全的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬不清，或同時(shí)告知其可重新提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和保全財(cái)產(chǎn)。申請人一般不再提出異議，并按法院要求辦理。但這種做法很不規(guī)范，存在變相剝奪申請人申請復(fù)議權(quán)利的嫌疑。法官的自由度過大。筆者認(rèn)為，對不符合要求的申請，法院應(yīng)當(dāng)以通知的形式限期補(bǔ)足，到期仍未提供合格擔(dān)保的，法院應(yīng)有權(quán)以裁定駁回保全申請。

三、關(guān)于對財(cái)產(chǎn)保全當(dāng)事人和案外人的救濟(jì)問題

財(cái)產(chǎn)保全對案件當(dāng)事人、案外人權(quán)利影響重大，故完善的救濟(jì)程序不可或缺。而我國《民事訴訟法》只在第九十九條規(guī)定了當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。對于當(dāng)事人提出復(fù)議申請的期間、法院對復(fù)議的審查形式、作出答復(fù)的期間和方式均無具體的規(guī)定，更沒有考慮到案外人權(quán)益受影響的問題。因此應(yīng)進(jìn)一步細(xì)化救濟(jì)程序。在設(shè)計(jì)上，對申請人設(shè)置的救濟(jì)程序通常應(yīng)比被申請人對民事保全裁定的異議要簡單，對被申請人、案外人的實(shí)體權(quán)利救濟(jì)以及救濟(jì)程序應(yīng)予以格外的保護(hù)，畢竟在作出民事保全裁定時(shí)，被申請人或沒有參加到制作決定的過程中來或者其申辯是非常有限的，案外人更是如此。

具體而言，關(guān)于提出復(fù)議的時(shí)限，法律應(yīng)有明確規(guī)定，避免保全行為的效力長時(shí)間出于不確定狀態(tài)。建議參考日本相關(guān)法律的規(guī)定，當(dāng)事人對財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行裁定不服的，應(yīng)于接到裁定之日起十五日內(nèi)提出復(fù)議。〔7〕

關(guān)于申請人的救濟(jì)。司法實(shí)踐中，申請人是否提供合格的擔(dān)保往往是法官作出是否保全裁定的依據(jù)。前已述及，對申請人不符合保全要求的申請，法院應(yīng)當(dāng)先以通知補(bǔ)充再以裁定駁回以便申請人行使法律賦予的復(fù)議權(quán)。至于復(fù)議審查時(shí)間，因申請人提供的擔(dān)保法院已在作出駁回保全申請裁定時(shí)進(jìn)行了審查，而復(fù)議中申請人不會以提供新的擔(dān)保為由申請復(fù)議，故復(fù)議的審查十日為宜，審查方式可書面審。

關(guān)于對被申請人的救濟(jì)。實(shí)踐中，最常見的是由被申請人對保全裁定申請復(fù)議，通常有以下理由：①舉證自己資信良好，勿需采取保全措施；②舉證證明保全財(cái)物的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于申請人請求的權(quán)益；③申請人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)存在價(jià)值不足或其他權(quán)利瑕疵等問題。在這類復(fù)議中，被申請人的反映更為強(qiáng)烈。由于保全裁定并非經(jīng)過嚴(yán)格的對審辯論程序作出，一般在作出之初雙方當(dāng)事人并未同時(shí)介入，故復(fù)議階段雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)介入，在對抗中體現(xiàn)公平。此時(shí)僅書面審顯然不能實(shí)現(xiàn)該目的?，F(xiàn)階段許多法院已采取聽證的方式對該類復(fù)議進(jìn)行審查。筆者建議可由法院組織聽證，傳喚雙方當(dāng)事人進(jìn)行言詞辯論，并可提供相應(yīng)的證據(jù)，之后作出終局裁定。在時(shí)限上，建議法院在當(dāng)事人提出復(fù)議后十日內(nèi)聽證。而審查過程的長短與案件本身的難易程度和當(dāng)事人所舉證據(jù)等密切相關(guān)，因此審查時(shí)間不能一刀切，建議可在聽證結(jié)束后十日內(nèi)作出裁定。

關(guān)于對案外人的救濟(jì)。我國民事訴訟法對于訴訟保全中案外人異議如何處理沒有規(guī)定。實(shí)踐中，法院通常以法律無明確規(guī)定為由告知案外人不在審判階段處理，其異議可在執(zhí)行程序中解決。但保全一般都是在一審中進(jìn)行，如果審判階段持續(xù)時(shí)間較長或者當(dāng)事人未盡快申請執(zhí)行，而案外人的異議又實(shí)際成立的話，案外人的合法權(quán)益就會較長時(shí)間處于被侵害的狀態(tài)，因此，建議在民事訴訟保全制度中增加案外人異議的處置，由作出保全裁定的法院對案外人異議進(jìn)行審查，如果案外人的異議全部成立或部分成立，應(yīng)當(dāng)作出對案外人相應(yīng)財(cái)產(chǎn)解除保全的裁定。

四、關(guān)于被申請人提供擔(dān)保要求解除保全問題

我國《民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全?！睂?shí)踐中該條被被申請人廣泛引用，被申請人往往以提供信譽(yù)擔(dān)保等方式要求法院解除原保全措施。此時(shí)法院往往陷入進(jìn)退兩難境地。如果不解，則被申請人稱法律規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)”解除；如果解，申請人則要求法院保護(hù)其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。該問題的最終解決有待對九十五條進(jìn)行修改。該條把“被申請人提供擔(dān)保”作為解除財(cái)產(chǎn)保全的唯一條件非常不妥。被申請人提供擔(dān)保只應(yīng)是解除保全的條件之一，是否應(yīng)當(dāng)解除還需經(jīng)滿足其他要件并經(jīng)法院審查決定。江蘇省高院對此也進(jìn)行了有宜嘗試，其在《江蘇省高級人民法院關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全擔(dān)保審查、處置若干問題的暫行規(guī)定》中明確規(guī)定“根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第九十五條規(guī)定，被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全。被申請人提供的擔(dān)保除申請人同意接受的外，必須符合下列條件：1.必須與原保全財(cái)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)；2.必須優(yōu)于原保全物變現(xiàn)。”此限制較好解決了九十五條適用中的困惑，以等值原則和變現(xiàn)優(yōu)先原則作為對被申請人擔(dān)保的要求，類似觀點(diǎn)早在1995年最高人民法院《司法信箱》第7期中已有談及：“如果被申請人提供了擔(dān)保，要求予以解除財(cái)產(chǎn)保全，人民法院應(yīng)依法解除財(cái)產(chǎn)保全的措施。但這種擔(dān)保必須是真實(shí)可靠的，人民法院應(yīng)嚴(yán)格予以審查。如果保證人出具的是書面擔(dān)保，人民法院對保證人的資信情況進(jìn)行審查，如其不符合法律規(guī)定的保證人資格或沒有一定的資產(chǎn)信用基礎(chǔ)，人民法院可以決定不予解除財(cái)產(chǎn)保全或解除部分財(cái)產(chǎn)保全。如果是以提供實(shí)物擔(dān)保的，要審查其提供的擔(dān)保物是否歸其所有，以及是否與保全的財(cái)產(chǎn)價(jià)值相當(dāng)，如提供擔(dān)保的財(cái)物是其無權(quán)處分的財(cái)產(chǎn)。或其價(jià)值不足以擔(dān)保的，可以決定不予解除保全或解除部分財(cái)產(chǎn)保全?！辈还苁亲罡咴嚎锏囊庖娺€是相關(guān)法院自己的規(guī)定，在適用上都不具剛性，故建議適時(shí)修改九十五條或進(jìn)行司法解釋，明確被申請人的擔(dān)保要求，賦予法院實(shí)體審查權(quán)。

五、關(guān)于案件審結(jié)后擔(dān)保財(cái)產(chǎn)和被保全財(cái)產(chǎn)的解封問題

現(xiàn)行法律對于財(cái)產(chǎn)保全申請人提供的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)、被申請人的被保全財(cái)產(chǎn)在案件審結(jié)后需解除保全的缺乏相應(yīng)的程序規(guī)定，加之法院總擔(dān)心不當(dāng)?shù)慕獬袨闀?dǎo)致國家賠償，因此，“保全易，解除難”也成為實(shí)踐中的普遍問題。根據(jù)財(cái)產(chǎn)保全的目的和當(dāng)事人主義，筆者建議，解封程序均由當(dāng)事人申請啟動(dòng)，分四種情況予以處理：其一，生效判決支持申請人（原告）的全部訴訟請求，申請人提出解除對其擔(dān)保財(cái)產(chǎn)保全的，法院應(yīng)予支持。因此時(shí)已無錯(cuò)誤保全之虞，擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的功能已發(fā)揮完畢，需應(yīng)申請人之申請盡快解除其擔(dān)保財(cái)產(chǎn)控制措施。其二，如果判決僅支持申請人（原告）的部分訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的解封申請解除其應(yīng)為承擔(dān)履行數(shù)額之外的部分財(cái)產(chǎn)保全。與之對應(yīng)的是，法院可根據(jù)申請人的申請解除同等數(shù)額的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的保全。其三，生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求，法院可根據(jù)被申請人的申請解除對全部被保全財(cái)產(chǎn)的保全。由于生效判決駁回申請人（原告）的全部訴訟請求在理論上存在申請人因保全申請錯(cuò)誤而以擔(dān)保財(cái)產(chǎn)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的可能，故法院不能直接依其申請解除對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的保全，而是應(yīng)先行向被申請人釋明，是否主張損害賠償。如果被申請人另案起訴的，則在另案中被申請人作為原告可提起財(cái)產(chǎn)保全，對原案申請人的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)申請保全。當(dāng)新的保全完成后，原審法院可以解除對原擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的保全。如果被申請人未提起另案訴訟，法院對擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不主動(dòng)解除保全，待期限屆滿自動(dòng)解除，以避免主動(dòng)的行為增加國家賠償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。其四，如果雙方當(dāng)事人對是否解除保全達(dá)成一致，法院應(yīng)以雙方的一致意思表示處理。

六、關(guān)于保全錯(cuò)誤涉及國家賠償?shù)膯栴}

從現(xiàn)有法律規(guī)定看，法院保全錯(cuò)誤涉及賠償?shù)闹饕梢罁?jù)有1994年頒布的《國家賠償法》。此前，最高人民法院于1991年9月27日的《最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭關(guān)于嚴(yán)格依法正確適用財(cái)產(chǎn)保全措施的通知》（法經(jīng)〔1991〕122號）第六條明確指出“因保管不善或處理不當(dāng)給當(dāng)事人或案外人造成損失的，法院依職權(quán)保全不當(dāng)造成損失的，有關(guān)單位、法院和直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任和酌情賠償”。最高人民法院2000年9月21日《關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第三條明確規(guī)定“違法采取保全措施，是指人民法院依職權(quán)采取的下列行為：（一）依法不應(yīng)當(dāng)采取保全措施而采取保全措施或者依法不應(yīng)當(dāng)解除保全措施而解除保全措施的；（二）保全案外人財(cái)產(chǎn)的，但案外人對案件當(dāng)事人負(fù)有到期債務(wù)的情形除外；（三）明顯超過申請人申請保全數(shù)額或者保全范圍的；（四）對查封、扣押的財(cái)物不履行監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成毀損、滅失的，但依法交由有關(guān)單位、個(gè)人負(fù)責(zé)保管的情形除外；（五）變賣財(cái)產(chǎn)未由合法評估機(jī)構(gòu)估價(jià)，或者應(yīng)當(dāng)拍賣而未依法拍賣，強(qiáng)行將財(cái)物變賣給他人的；（六）違反法律規(guī)定的其他情形?！倍鲜鲆?guī)定將國家賠償?shù)姆秶?guī)定得過于寬泛，特別是在對是否保全或解除保全、對案外人財(cái)產(chǎn)的查封及超標(biāo)的查封方面目前我國民事保全制度又不完善的情況下，違法保全與依法保全的界限本身就較為模糊。另外保全行為要求迅速及時(shí)，法院決定是否保全時(shí)僅作書面審查，根據(jù)表面證據(jù)判斷被保全財(cái)產(chǎn)的歸屬，是否采取和如何采取措施上有一定的自由裁量度，此情形下，即使保全行為存在一定瑕疵，也非法院違法，只是不當(dāng)。正因如此，法院賦予了當(dāng)事人申請復(fù)議的權(quán)利，如當(dāng)事人有此救濟(jì)權(quán)利而棄之不用，或已通過該救濟(jì)渠道維護(hù)了自身權(quán)益，則均不應(yīng)請求國家賠償。因國家賠償是對當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的最后救濟(jì)手段，故在制度涉及上應(yīng)有前置的救濟(jì)程序，避免法院的正常裁量行為直接與國家賠償接軌，損害司法的公信權(quán)威。

[注釋]

［1］甲公司向法院申請查封被告價(jià)值2000萬的房產(chǎn)，并提供某擔(dān)保公司的信譽(yù)擔(dān)保。法院以擔(dān)保公司的擔(dān)保不符合要求為由，要求甲公司提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，否則不予保全。但甲公司提出只有在申請人不提供擔(dān)保的情況下法院才能駁回申請，法院怠于保全的行為如造成其損失，其有權(quán)提出國家賠償。

［2］甲公司與乙公司進(jìn)出口合同糾紛一案，法院根據(jù)原告甲公司的申請對乙公司的房產(chǎn)采取保全措施，案外人丙公司提出異議認(rèn)為被保全財(cái)產(chǎn)屬其所有因其在查封前購買并支付全款，已實(shí)際占有，正在房管部門產(chǎn)權(quán)手續(xù)期間被法院查封。因《民事訴訟法》僅對執(zhí)行中的案外人異議作出相關(guān)規(guī)定，在審理中如何解決無法律依據(jù)。

［3］在甲公司與乙公司借款合同糾紛一案中，法院根據(jù)甲公司的財(cái)產(chǎn)保全申請對乙公司位于當(dāng)?shù)氐囊煌恋貒潦褂脵?quán)進(jìn)行了保全，后乙公司提出以外地另一處土地國土使用權(quán)提供擔(dān)保請求解除保全，但甲公司以該土地變現(xiàn)能力弱為由不予同意，而乙公司則認(rèn)為根據(jù)《民事訴訟法》第九十五條“被申請人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財(cái)產(chǎn)保全”的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)解除查封，否則造成損失應(yīng)承擔(dān)國家賠償責(zé)任。

［4］在甲公司與乙公司房屋房屋優(yōu)先權(quán)糾紛案中，甲公司申請保全了乙公司的房產(chǎn)，該案經(jīng)過審理后最終確定甲公司主張的優(yōu)先購買權(quán)不成立。案結(jié)后，甲公司用于申請保全的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)因期限超過自動(dòng)解封。乙公司以保全導(dǎo)致房產(chǎn)無法銷售為由起訴要求甲公司賠償因保全造成的損失，并稱如甲公司履行不能將提起國家賠償。