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篇1

中圖分類號：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-4428（2016）05-113 -02

一、非婚同居概述

（一）非婚同居的概念

在我國非婚同居有著廣義和狹義之分。廣義的非婚同居指的是所有除了婚內(nèi)同居之外的同居，其不僅包括了受到我國刑法禁止的重婚，也包括了不符合形式條件的同居，其外延十分巨大；而狹義的非婚同居指的是達(dá)到法定婚齡的未婚的兩性持續(xù)的、自愿的并且有穩(wěn)定的夫妻共同生活地居住在一起。本文討論的僅僅只是狹義的非婚同居。（下文中所提的非婚同居均是指狹義的非婚同居，不再累述。）

（二）非婚同居的構(gòu)成要件

關(guān)于非婚同居的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：（1） 當(dāng)事人雙方在同居之時應(yīng)當(dāng)均是處于沒有結(jié)婚障礙的狀態(tài)之下；（2）當(dāng)事人雙方在同居之時應(yīng)是具有完全民事行為能力人；（3） 當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)是異性；（4） 當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)是基于自愿而同居；（5） 當(dāng)事人雙方有無結(jié)婚意向在所不問；（6）當(dāng)事人雙方同居應(yīng)有一定的期限，且該期限應(yīng)當(dāng)是持續(xù)的、穩(wěn)定的。

（三）非婚同居與相關(guān)概念的比較

1.非婚同居與事實婚姻

事實婚姻和非婚同居有其相似性：第一，當(dāng)事人雙方持續(xù)穩(wěn)定的同居一段期限且有夫妻生活；第二，當(dāng)事人雙方都必須是異性；第三，其都是基于自愿而在一起生活。但是，由于我國法律的規(guī)定，事實婚姻與非婚同居又出現(xiàn)了明顯的不同之處：第一，我國只承認(rèn)在1994年2月1日以前的非婚同居是屬于事實婚姻的范疇，但在1994年2月1日之后的非婚同居一概不予承認(rèn)其為事實婚姻；第二，事實婚姻在法律上得到了認(rèn)可，擁有和正式婚姻關(guān)系一樣的權(quán)利義務(wù)，而非婚同居尚不能得到和正式婚姻一樣的法律地位，其許多權(quán)利還尚缺法律保護(hù)；第三，事實婚姻是對外以夫妻名義共同生活，而非婚同居則沒有此項要求。

2.非婚同居與非法同居

非婚同居和非法同居有其相似之處：第一，其主體要求必須是異性；第二，其都要求持續(xù)穩(wěn)定地共同居住一段時期且有夫妻生活；第三，其有無結(jié)婚意向都在所不問；第四，其都要求雙方是自愿的。但是，非婚同居和非法同居又有巨大的不同：第一，非婚同居要求當(dāng)事人雙方不存在結(jié)婚障礙，而非法同居則要求當(dāng)事人一方或者雙方擁有配偶；第二，對于非婚同居，法律并不禁止，而對于非法同居，民法甚至是刑法都作出了嚴(yán)厲的規(guī)定，禁止公民非法同居。

二、非婚同居財產(chǎn)關(guān)系概述

（一）非婚同居財產(chǎn)的概念及構(gòu)成要件

并非所有非婚同居當(dāng)事人在非婚同居期間取得的收益都能被納入非婚同居財產(chǎn)的范疇，非婚同居財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)與個人財產(chǎn)、婚內(nèi)財產(chǎn)進(jìn)行區(qū)分。筆者認(rèn)為，非婚同居財產(chǎn)指的是非婚當(dāng)事人雙方在非婚同居期間內(nèi)取得的為了維系非婚同居生活而所擁有的財產(chǎn)。所以要構(gòu)成非婚同居共同財產(chǎn)，首先財產(chǎn)的取得時間應(yīng)當(dāng)是在非婚同居期間；其次財產(chǎn)利用的目的應(yīng)當(dāng)是為了維系非婚同居期間正常的生活開支。

（二）非婚同居期間的財產(chǎn)性權(quán)利

財產(chǎn)權(quán)利，指的是當(dāng)事人對財產(chǎn)占有、使用、收益、處分的資格。非婚同居雖然也是基于一定的身份關(guān)系形成的，但是其畢竟不是受到法律正式認(rèn)可的行為，對于非婚同居期間的財產(chǎn)權(quán)利，除了因非婚同居共同生活所必須的財產(chǎn)，當(dāng)事人雙方可以進(jìn)行占有、使用、收益外，其他的個人財產(chǎn)的占有、使用、收益等權(quán)利權(quán)能必須通過對方的認(rèn)可才能使用，且不能隨意處分對方的個人財產(chǎn)，對于非婚同居期間的共同財產(chǎn)的處分權(quán)能，原則上不論財產(chǎn)價值的大小，均應(yīng)當(dāng)通過對方的認(rèn)可之后才可以處分，若沒有經(jīng)過對方的認(rèn)可即處分的，則應(yīng)按照民法上的“無權(quán)處分”進(jìn)行處理。

縱然非婚同居關(guān)系和婚姻關(guān)系有很大的區(qū)別，但是其也有相似。非婚同居與婚姻關(guān)系不僅都能產(chǎn)生一定的身份關(guān)系和一般的財產(chǎn)關(guān)系，也產(chǎn)生一些特定的基于特定身份才有的財產(chǎn)權(quán)利。

非婚同居雙方應(yīng)互相享有扶養(yǎng)請求權(quán)?；谖覈嫶蟮姆腔橥拥氖聦?，若不承認(rèn)非婚同居雙方之間的扶養(yǎng)請求權(quán)，則容易導(dǎo)致非婚同居當(dāng)事人在生活中的不負(fù)責(zé)任。非婚同居中的扶養(yǎng)請求權(quán)，主要體現(xiàn)在以下兩點：第一，當(dāng)非婚同居雙方中一方的收入明顯少于其正常生活所需時，另外一方則負(fù)有扶助該方正常生活的義務(wù)。第二，當(dāng)非婚同居雙方中一方處于生病狀態(tài)時，另外一方則負(fù)有扶養(yǎng)和照看的義務(wù)。

非婚同居雙方互相享有繼承權(quán)。目前我國法律并不認(rèn)可非婚同居當(dāng)事人之間享有繼承權(quán)，但是允許其在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)得到一定的補助，然而這補助往往是很有限的，對于活著的一方而言，這是極不公平的。因此，筆者認(rèn)為非婚同居雙方應(yīng)該互享繼承權(quán)，這樣才能起到保護(hù)非婚同居中的弱勢群體的目的。

四 非婚同居關(guān)系解除時財產(chǎn)處理模式

和婚姻關(guān)系類似，實踐中非婚同居糾紛的集中爆發(fā)點是在非婚同居關(guān)系解除之時，非婚同居關(guān)系的破裂不僅導(dǎo)致當(dāng)事人之間身份關(guān)系的解除，更是非婚同居期間財產(chǎn)關(guān)系的一次最終清算。

（一）非婚同居關(guān)系自然解除時的財產(chǎn)處理模式

非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的自然解除，即產(chǎn)生繼承問題，依照現(xiàn)行我國民法和繼承法之規(guī)定，非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的自然解除不產(chǎn)生繼承權(quán)，但是弱勢當(dāng)事人一方可以在適當(dāng)?shù)那闆r下得到一定的補助。

不過筆者依然認(rèn)為，不承認(rèn)非婚同居者之間的繼承權(quán)不利于非婚關(guān)系的穩(wěn)定和社會關(guān)系的和諧。我國應(yīng)當(dāng)有條件地承認(rèn)非婚同居者之間互相享有繼承權(quán)并作出如下規(guī)制：1.確認(rèn)非婚同居者可以作為繼承人時，生存一方要依據(jù)自然死亡一方的合法有效的遺囑取得繼承權(quán)且自然死亡一方?jīng)]有其他法定繼承人、沒有留下任何遺囑；2.非婚同居的期限需要達(dá)到一定的期限；3.不符合上述規(guī)定的，倘若非婚同居生存一方是依靠死亡一方生前扶養(yǎng)且無穩(wěn)定的固定收入的，又或者是非婚同居生存一方對死亡一方或其家屬貢獻(xiàn)較多的，則可以按照我國《婚姻法》第十四條之規(guī)定，根據(jù)公平原則適當(dāng)?shù)墨@得一些遺產(chǎn)。

（二）非婚同居關(guān)系人為解除時的財產(chǎn)處理模式

非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的人為解除，指的是非婚同居當(dāng)事人協(xié)商一致或者由一方提出，同意結(jié)束非婚同居狀態(tài)。由于非婚同居的形成是基于當(dāng)事人雙方自愿形成的，且其沒有經(jīng)過正式的法律程序的認(rèn)可，故在非婚同居當(dāng)事人中的某一方提出要解除同居狀態(tài)時，同居狀態(tài)即可解除，而不需要經(jīng)過一些行政程序。至于非婚同居期間的財產(chǎn)問題，在同居狀態(tài)解除時，若當(dāng)事人之間有約定的遵從約定，無約定的通過協(xié)商或者訴訟渠道解決。

（三）非婚同居關(guān)系法定解除時的財產(chǎn)處理模式

非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的法定解除，指的是非婚同居中的一方或者雙方因法院宣告死亡而致使非婚同居財產(chǎn)關(guān)系法定解除的狀態(tài)。雖然我國現(xiàn)有的法律對于非婚同居關(guān)系并沒有進(jìn)行規(guī)制，從這一個角度來說自然也就不存在非婚同居法定解除這么一說。但是根據(jù)民法和傳統(tǒng)的民法理論，宣告死亡作為一種民事制度，是能夠引起當(dāng)事人之間身份關(guān)系、財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生、消滅、變更的。由于非婚同居是基于兩性的身份關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的（即便不是法律上認(rèn)可的身份關(guān)系，但其也不是法律禁止的），故宣告死亡仍然能夠引起非婚同居關(guān)系的消滅。非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的法定解除，若是一人被宣告死亡，則另一方應(yīng)當(dāng)享有一定的繼承權(quán)。

四、對完善我國非婚同居財產(chǎn)關(guān)系糾紛處理的思考

（一） 處理非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的基本原則

1.與婚姻財產(chǎn)關(guān)系區(qū)別對待原則

與婚姻財產(chǎn)關(guān)系區(qū)別對待原則，指的是法律在調(diào)整非婚同居財產(chǎn)關(guān)系時應(yīng)當(dāng)與調(diào)整婚姻財產(chǎn)關(guān)系有區(qū)分。雖然這兩者在性質(zhì)、行為和目的上是類似的，都是以共同居住生活為目的，但是兩者在本質(zhì)上卻有很大的不同。權(quán)利上，非婚同居者并不當(dāng)然享有婚姻關(guān)系中關(guān)于人身和財產(chǎn)權(quán)利的內(nèi)容；義務(wù)上，非婚同居者并沒有強制性的忠誠義務(wù)和扶養(yǎng)義務(wù)，更多是因為人道主義和公平原則而承擔(dān)的責(zé)任；救濟(jì)上，非婚同居者因沒有得到法律和行政者的許可而生活在一起，雖然法律不禁止，但是其也得不到像婚姻關(guān)系一樣強有效的保障。

2.約定制和法定制相結(jié)合原則

約定制能夠讓當(dāng)事人雙方擁有最大的選擇自由，體現(xiàn)出當(dāng)事人雙方的共同意愿和對共同生活的充分尊重。尤其在法律沒有調(diào)整到或者沒有調(diào)整到位的私法領(lǐng)域，約定制是處理糾紛最好的模式，但是在司法實踐中，很多當(dāng)事人因為種種原因沒有對此進(jìn)行約定，在糾紛出現(xiàn)時又無法達(dá)成一致，所以法律也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)介入調(diào)整。

3.確立補償原則

在非婚同居期間，女方往往會為共同生活付出更多的家務(wù)勞動以及精力。實踐中，非婚同居關(guān)系中女方作為非婚同居關(guān)系中的弱勢群體，在非婚同居關(guān)系破裂時，往往會在經(jīng)濟(jì)上受到很大的沖擊（因其付出較大的精力來維持共同生活而沒有一份獨立工作）。法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)家務(wù)勞動的價值，在分割財產(chǎn)時，既要保持非婚同居者的經(jīng)濟(jì)獨立性，也要注重公平正義原則，適當(dāng)照顧非婚同居中的弱勢的一方。

（二）處理非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的具體設(shè)計

對于非婚同居財產(chǎn)關(guān)系糾紛處理的具體設(shè)計，應(yīng)該以約定的財產(chǎn)制為主；沒有約定的，以協(xié)商為主；沒有約定又達(dá)不成協(xié)商一致的，以法定財產(chǎn)制為補充。

1.若雙方對財產(chǎn)進(jìn)行了約定，則從其約定

對于私法領(lǐng)域而言，意思自治無疑是最首要的原則。故約定優(yōu)于法定。至于約定財產(chǎn)制的效力，筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)以書面形式為宜，否則不得對抗善意第三人。

2.在沒有約定時，以協(xié)商制為主

當(dāng)事人選擇非婚同居，往往是為了獲得更大的經(jīng)濟(jì)自由權(quán)，為了充分的體現(xiàn)和尊重當(dāng)事人的意思自治，在沒有約定財產(chǎn)制的情況下，法律應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人之間對非婚同居財產(chǎn)的分配進(jìn)行協(xié)商，只要協(xié)商的結(jié)果是出于兩人真實意思的表示且沒有違背公平正義的原則，那么法律應(yīng)當(dāng)給予支持。

3.在沒有約定且當(dāng)事人協(xié)商不成的情況下，以法定財產(chǎn)制補充

具體可以參照婚姻法關(guān)于婚姻財產(chǎn)關(guān)系的具體條文設(shè)計，例如，非婚同居之前屬于個人的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)判給個人；基于共同生活而形成的共同財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按比例適當(dāng)分配；非婚同居之前的個人債務(wù)應(yīng)當(dāng)由個人承擔(dān)；非婚同居之時的共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)由兩人承擔(dān)連帶責(zé)任共同償還。

參考文獻(xiàn)：

[1] 陳葦.外國婚姻家庭法比較研究[M].北京：群眾出版社，2006.

[2] 巫昌禎.中國婚姻法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.

篇2

采摘觀光旅游是以當(dāng)?shù)剞r(nóng)民為主體，以農(nóng)民所擁有的果園、菜園、花園、花圃等自然資源為特色，讓游客在園內(nèi)摘果、賞花、采茶，享受田園樂趣，同時以滿足城市居民追求綠色，緩解壓力，放松心情為目的，給游客以奇、異、野、土、嘗、購等吸引力，并擁有觀賞、參與、科考、休閑、健身、求知等多種旅游功能的一項親身參與收獲、娛樂于一體的較高層次旅游消費。

一、敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展優(yōu)勢

（一）環(huán)境優(yōu)勢

一是光熱資源豐富。光照時間長，全年日照時數(shù)為3 246.7 h，年總輻射量為6 882.57 MJ/平方，日平均輻射量為18.86 MJ/平方，屬于光能富集區(qū)。晝夜溫差大，降水量僅為42.2 mm，而蒸發(fā)量高達(dá)2 460 mm，是降水量的59倍。高溫、干燥、日照長、溫差大的自然條件對葡萄病蟲害的發(fā)生和生存極為不利，是我國無公害葡萄產(chǎn)品生產(chǎn)的最適區(qū)域之一。二是由于境內(nèi)的土壤多為沙質(zhì)壤土，質(zhì)地均勻結(jié)構(gòu)疏松，通透性好，酸堿適中，四周被“瀚海戈壁”包圍，形成了天然的生物隔離帶。得天獨厚的自然條件和地理位置為敦煌陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供了良好的基礎(chǔ)，使產(chǎn)出的葡萄含糖量高，品質(zhì)優(yōu)良，色澤艷麗，酸甜適口，深受消費者青睞。

（二）旅游資源優(yōu)勢

陽關(guān)鎮(zhèn)有陽關(guān)、玉門關(guān)、渥洼池、壽昌城等眾多的歷史文化古跡，并投資興建了野麻灣度假村、新工壩游樂園、高老莊度假村等現(xiàn)代觀光景點，重點打造文物古跡游覽和鄉(xiāng)村旅游.

（三）旅游產(chǎn)業(yè)基礎(chǔ)優(yōu)勢

2011年陽關(guān)鎮(zhèn)被評為“全國特色景觀旅游名鎮(zhèn)”、全國“一村一品”示范村鎮(zhèn)，龍勒村被農(nóng)業(yè)部和國家旅游局評為“全國休閑農(nóng)業(yè)與鄉(xiāng)村旅游示范點”。建成以鄉(xiāng)村觀光休閑、農(nóng)家餐飲、采摘體驗為特色的葡萄農(nóng)家園十余家，人均年收上萬，接待游客過十萬，農(nóng)家園極大地拓寬了農(nóng)民的增收途徑。

二、對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)調(diào)查分析

本次調(diào)查于2013年7月選取陽關(guān)葡萄產(chǎn)地陽關(guān)鎮(zhèn)為調(diào)查對象，發(fā)放問卷20份《旅游業(yè)的發(fā)展對促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級政府游客調(diào)查問卷》和100份《旅游業(yè)的發(fā)展對促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)優(yōu)化升級游客調(diào)查問卷》抽樣調(diào)查，其中有效問卷各為18份、92份，有效率各為90.0%和92.0%。基本覆蓋陽關(guān)鎮(zhèn)政府及來此游客日均量的三分之一。通過spss19.0統(tǒng)計分析軟件，使用a信度系數(shù)分析及相依樣本t檢驗、分層聚類分析等分析方法，對游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價與敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價的一致性，當(dāng)?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)分層聚類分析等進(jìn)行量化分析，定量研究游客和當(dāng)?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的評價分析。

（一）游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)調(diào)查分析

1. a信度系數(shù)評價游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀與游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價的一致性。采用李克特5點量表以1-5代表“較差”到“很好”的表述來評價游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價及敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價。通過a信度系數(shù)測量累加李克特5點量表，經(jīng)spss19.0 計算量表的a信度系數(shù)為0. 754，表明量表中各個研究變量內(nèi)部具有較高的一致性。通過比較評價結(jié)果的均值，反映游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價均值高于游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價均值，說明游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展前景評價好于對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價。

2. 游客對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)的吸引力評價與游客對旅游促進(jìn)敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價相依樣本t檢驗。本次調(diào)查選取了游客對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的旅游吸引力評價與旅游促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價，各用a、b表示，以“1”-“4”代表“一般”的表述到“很強”。為了反映被調(diào)查者對于這兩個變量評價的差別，使用spss19.0相依樣本t檢驗比較兩個變量的均值，在此基礎(chǔ)上建立原假設(shè)H1：游客對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的旅游吸引力評價與對旅游促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價總體上沒有差別。經(jīng)spss19.0 計算變量“游客對陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)的旅游吸引力評價”的均值為2.59，小于變量“游客對旅游促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價”的均值為2.85。因為p-值0.160>0.05，所以接受沒有差別的原假設(shè)H1，說明被調(diào)查者對這兩變量的評價近似，較多的游客評價為“強”。

3. 游客對旅游促進(jìn)敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面分析（多選）如圖1所示，在游客對葡萄旅游促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面分析中，有83.72%的被調(diào)查者認(rèn)為葡萄旅游在擴寬銷售市場方面促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有81.4%的被調(diào)查者認(rèn)為葡萄旅游在促進(jìn)當(dāng)?shù)鼐用裨鍪辗矫娲龠M(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有65.12%的被調(diào)查者認(rèn)為葡萄旅游在推廣品牌營銷方面促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有的58.14%被調(diào)查者認(rèn)為葡萄旅游在優(yōu)化產(chǎn)區(qū)布局方面促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有的32.56%被調(diào)查者認(rèn)為葡萄旅游在創(chuàng)新開發(fā)葡萄產(chǎn)業(yè)方面促進(jìn)陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展。4. 游客對旅游促進(jìn)敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展建議分析（多選）如圖2所示，在游客對推動當(dāng)?shù)仄咸崖糜萎a(chǎn)業(yè)發(fā)展的建議分析中，有73.9%的被調(diào)查者建議為規(guī)范葡萄觀光市場，有69.77%的被調(diào)查者建議為擴大宣傳，有69.6%的被調(diào)查者建議為嘗試開發(fā)葡萄高端旅游產(chǎn)品，有60.47%的被調(diào)查者建議為深度開發(fā)葡萄周邊商品。

（二）當(dāng)?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀調(diào)查分析

1. 如圖3所示，在當(dāng)?shù)卣畬﹃栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價分析中，有75%的被調(diào)查者評價為成立各類葡萄后加工龍頭企業(yè)，同樣有75%的被調(diào)查者評價為標(biāo)準(zhǔn)化集約化發(fā)展，有66.67%的被調(diào)查者評價為“公司+基地+農(nóng)戶”模式，有58.33%的被調(diào)查者評價為品牌化發(fā)展，有33.33%的被調(diào)查者認(rèn)為葡萄觀光旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)模初具，有28.33%的被調(diào)查者評價為建立健全市場準(zhǔn)入制度和質(zhì)量監(jiān)督制度。

2. 當(dāng)?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀評價分析。如圖4所示，在當(dāng)?shù)卣畬﹃栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展評價分析中，有91.67%的被調(diào)查者認(rèn)可將葡萄旅游納入全鎮(zhèn)旅游體系中，有83.33%的被調(diào)查者認(rèn)可發(fā)展集觀賞采摘餐飲休閑葡萄觀光園，有58.33%的被調(diào)查者認(rèn)可開發(fā)葡萄酒相關(guān)旅游產(chǎn)品，有41.67%的被調(diào)查者認(rèn)可開發(fā)葡萄相關(guān)旅游產(chǎn)品。

3. 當(dāng)?shù)卣畬Χ鼗褪嘘栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄旅游推動葡萄采摘產(chǎn)業(yè)發(fā)展分析。如圖5所示，在當(dāng)?shù)卣畬ζ咸崖糜瓮苿雨栮P(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展分析中，有83.33%的被調(diào)查者認(rèn)為優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有66.67%的被調(diào)查者認(rèn)為向資本技術(shù)密集型轉(zhuǎn)變推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有58.33%的被調(diào)查者認(rèn)為創(chuàng)新產(chǎn)銷模式推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有50%的被調(diào)查者認(rèn)為擴展市場需求推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展，有33.33%的被調(diào)查者認(rèn)為轉(zhuǎn)移吸納勞動力推動陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄產(chǎn)業(yè)發(fā)展。三、研究價值

綜合以上調(diào)查及以往文獻(xiàn)，筆者整理出研究農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)具有以下意義：一是促進(jìn)結(jié)構(gòu)調(diào)整，推動農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)型。采摘旅游作為傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)的后續(xù)產(chǎn)業(yè)，有助于促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整，可形成旅游業(yè)帶動第三產(chǎn)業(yè)，第三產(chǎn)業(yè)服務(wù)第一、第二產(chǎn)業(yè)的良性結(jié)構(gòu)。農(nóng)業(yè)采摘旅游拓寬了農(nóng)民致富途徑。同時，農(nóng)業(yè)采摘旅游使當(dāng)?shù)卮迕裰匾暛h(huán)境資源的價值，農(nóng)業(yè)采摘旅游有利于改善環(huán)境和保持生態(tài)平衡，最終使農(nóng)村的環(huán)境實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。三從促進(jìn)城鄉(xiāng)交流來看，鄉(xiāng)里人進(jìn)城，城里人下鄉(xiāng)，尋求差異，形成了都市與鄉(xiāng)村的一個過渡帶、銜接帶、綜合帶。從經(jīng)濟(jì)角度看，城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)的互補互哺，有力地拉動了農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。從文化角度看，城市的思想觀念，思維方式，文化生活的品位影響了農(nóng)村。實際上也形成了城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)、文化、社會的過渡和銜接，從而帶動了區(qū)域經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化，同樣帶動了農(nóng)村的社會進(jìn)步和文化建設(shè)，推動了城鄉(xiāng)統(tǒng)籌和城市化建設(shè)進(jìn)程。這對縮小城鄉(xiāng)差別，提高農(nóng)村的城市化水平起到了積極的推動作用。

四、敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展對策

（一）規(guī)劃始行

敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)當(dāng)?shù)卣畱?yīng)對當(dāng)?shù)仄咸巡烧糜芜M(jìn)行系統(tǒng)性規(guī)劃和協(xié)調(diào)管理，制定當(dāng)?shù)仄咸巡烧糜伟l(fā)展總體規(guī)劃，編制當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)采摘旅游綱要，按照因地制宜、合理布局、突出特色的原則。充分考慮生態(tài)環(huán)境承載能力；充分考慮區(qū)域旅游總體發(fā)展情況和旅游發(fā)展?jié)摿Φ雀鞣矫嬉蛩?，使?guī)劃既切合當(dāng)前實際，具有較強的操作性，同時又具有一定前瞻性，推動當(dāng)?shù)仄咸巡烧糜慰焖侔l(fā)展。

（二）強化基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)

完善交通、水電、餐飲、住宿通訊等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，同時加強與旅行社、酒店等其他涉旅企業(yè)的聯(lián)系合作。為游客提供觀賞、品嘗、購物、農(nóng)作、休閑娛樂等多項服務(wù)。

（三）豐富產(chǎn)品內(nèi)涵

敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)應(yīng)進(jìn)一步豐富葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)內(nèi)涵，合理搭配品種，分散采摘季節(jié)，減弱季節(jié)性，同時探索開發(fā)主題農(nóng)業(yè)采摘旅游活動，進(jìn)一步增強農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)吸引力。增強采摘旅游產(chǎn)品的參與性、趣味性，滿足游客多層次需求，形成集觀光旅游、度假休閑、旅游商品于一體的綜合性農(nóng)業(yè)采摘旅游規(guī)模產(chǎn)業(yè)鏈。

（四）創(chuàng)新經(jīng)營管理模式

對敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)政府葡萄采摘旅游可實行政府+公司+農(nóng)村旅游協(xié)會+旅行社模式、股份制模式、農(nóng)戶+農(nóng)戶模式和個體農(nóng)莊模式。成立“農(nóng)業(yè)采摘旅游”協(xié)會，盡快出臺“葡萄采摘旅游”服務(wù)質(zhì)量等級劃分及評定辦法等制度。通過管理委員會來規(guī)范監(jiān)督農(nóng)業(yè)采摘旅游經(jīng)營戶的各項服務(wù)質(zhì)量及服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，定期進(jìn)行評價并發(fā)放相應(yīng)的星級證書，構(gòu)建葡萄采摘旅游內(nèi)部管理體系，進(jìn)一步提升管理和服務(wù)，實現(xiàn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)內(nèi)部管理體系，進(jìn)一步優(yōu)化管理和服務(wù)，實現(xiàn)農(nóng)業(yè)采摘旅游集約化與規(guī)?；?jīng)營，統(tǒng)一收費標(biāo)準(zhǔn)來規(guī)范市場環(huán)境。

（五）加強人才培訓(xùn)

當(dāng)?shù)卣畱?yīng)建立科學(xué)的人才機制，重視農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)人才隊伍建設(shè)，建立科學(xué)的選人、引人、用人和培養(yǎng)人機制。通過與相關(guān)高校和其他地區(qū)的旅游企業(yè)合作，提高農(nóng)業(yè)采摘旅游產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員素質(zhì)，提升管理水平。

（六）品牌化建設(shè)

葡萄采摘旅游產(chǎn)品重復(fù)性高，同質(zhì)化競爭強。因此，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)強化品牌建設(shè)，實行標(biāo)準(zhǔn)化管理。樹立本土品牌，統(tǒng)一品牌形象，利用現(xiàn)代媒介加強品牌營銷。

（七）注重營銷

當(dāng)?shù)卣畱?yīng)強化調(diào)研市場信息，增強營銷投入，注重營銷策劃，采取多樣化的營銷方式，與其他涉旅企業(yè)合作，通過當(dāng)?shù)仄咸巡烧糜螀f(xié)會、政府組織，舉辦葡萄節(jié)會等方式，整合營銷。多角度、全方位地宣傳全鎮(zhèn)葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)。加大打造品牌、塑造形象的力度，不斷擴大敦煌市陽關(guān)鎮(zhèn)葡萄采摘旅游知名度與影響力。

（八）加強生態(tài)保護(hù)

當(dāng)?shù)貞?yīng)加強農(nóng)村生態(tài)環(huán)境保護(hù)，合理利用農(nóng)村資源。樹立環(huán)境保護(hù)意識，制定并貫徹實施“農(nóng)業(yè)采摘旅游”發(fā)展開發(fā)規(guī)劃。葡萄采摘旅游產(chǎn)業(yè)開發(fā)應(yīng)與資源環(huán)境相適應(yīng)，妥善處理應(yīng)“農(nóng)業(yè)采摘旅游”開發(fā)而產(chǎn)生的垃圾、廢水等，保持生態(tài)平衡，保證鄉(xiāng)村清潔，形成可持續(xù)發(fā)展。

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篇3

關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的類型，根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為不同的種類。我國法律規(guī)定：夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的下列財產(chǎn)，如工資和獎金、從事生產(chǎn)、經(jīng)營的收益等，歸夫妻共同所有。這一規(guī)定表明，我國的夫妻共同財產(chǎn)制采用的是婚后所得共同制，即在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，除個人特有財產(chǎn)和夫妻另有約定外，夫妻雙方或一方所得的財產(chǎn)，均歸夫妻共同所有，夫妻雙方享有平等的財產(chǎn)所有權(quán)的制度。這里的共同所有指的是共同共有，不是按份共有。

二、我國夫妻共同財產(chǎn)制的特征

1.夫妻共同財產(chǎn)的主體，是具有婚姻關(guān)系的夫妻，未形成婚姻關(guān)系的男女兩性，如未婚同居、婚外同居等，以及無效或被撤銷婚姻的男女雙方，不能成為夫妻共同財產(chǎn)的主體。

2.夫妻共同財產(chǎn)，是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，婚前財產(chǎn)不屬于夫妻共同財產(chǎn)?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，自合法婚姻締結(jié)之日起，至夫妻一方死亡或離婚生效之日止。

3.夫妻共同財產(chǎn)的來源，為夫妻雙方或一方所得的財產(chǎn)，既包括夫妻通過勞動所得的財產(chǎn)，也包括其他非勞動所得的合法財產(chǎn)，當(dāng)然，法律直接規(guī)定為個人特有財產(chǎn)的和夫妻約定為個人財產(chǎn)的除外。這里講的“所得”，是指對財產(chǎn)權(quán)利的取得，而不要求對財產(chǎn)實際占有，如果一方在婚前獲得某項財產(chǎn)如稿費，但并未實際取得，而是在婚后出版社才支付稿費，此時這筆稿費不屬于夫妻共同財產(chǎn)。同理，如果在婚后出版社答應(yīng)支付一筆稿費，但直到婚姻關(guān)系終止前也沒有得到這筆稿費，那么這筆稿費也屬于夫妻共同財產(chǎn)。

4.夫妻對共同財產(chǎn)享有平等的所有權(quán)，雙方享有同等的權(quán)利，承擔(dān)同等的義務(wù)。夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。特別是夫妻一方對共同財產(chǎn)的處分，除另有約定外，應(yīng)當(dāng)取得對方的同意。

5.不能證明屬于夫妻一方的財產(chǎn)，推定為夫妻共同財產(chǎn)。最高人民法院1993年11月的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“對個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)難以確定的，主張權(quán)利的一方有責(zé)任舉證。當(dāng)事人舉不出有力證據(jù)，人民法院又無法查實的，按夫妻共同財產(chǎn)處理。”此規(guī)定即是這一原則在法律上的體現(xiàn)。

6.分割夫妻共同財產(chǎn)，原則上應(yīng)當(dāng)均等分割。根據(jù)生產(chǎn)、生活的實際需要、財產(chǎn)的來源等情況，由雙方協(xié)議處理，協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。

7.夫妻一方死亡，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將夫妻共同財產(chǎn)的一半分歸另一方所有，其余的財產(chǎn)為死者遺產(chǎn)，按照繼承法處理。

三、我國夫妻共同財產(chǎn)制的范圍

（一）工資、獎金。這里的“工資、獎金”應(yīng)作廣義的理解，泛指工資性收入，目前我國職工的基本工資只是個人收入的一部分，在基本工資之外，還有各種形式的補貼、獎金、福利等，甚至還存在著一定范圍的實物分配，這些共同構(gòu)成了職工的個人收入，當(dāng)然，在一些現(xiàn)代企業(yè)或外資企業(yè)中，也存在著一定比例的高工資、高收入，甚至年薪、股份期權(quán)等，這些收入都屬于工資性收入，屬于夫妻共同財產(chǎn)的范圍。

（二）生產(chǎn)、經(jīng)營的收益。如果說工資、獎金屬于夫妻的勞動所得，那么，從事生產(chǎn)、經(jīng)營的收益，既包括勞動所得，也包括大量的資本性收入。這里的“生產(chǎn)、經(jīng)營收益”，既包括農(nóng)民的生產(chǎn)勞動收入，也包括工業(yè)、服務(wù)業(yè)、信息業(yè)等行業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營收益。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的收益。知識產(chǎn)權(quán)是一種智力成果權(quán)，它既是一種財產(chǎn)權(quán)，也是一種人身權(quán)，具有很強的人身性，與人身不可分離，婚后一方取得的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利本身歸一方專有，權(quán)利也僅歸權(quán)利人行使，作者的配偶無權(quán)在其著作中署名，也不能決定作品是否發(fā)表。但是，由知識產(chǎn)權(quán)取得的經(jīng)濟(jì)利益，則屬于夫妻共同財產(chǎn)，如因發(fā)表作品取得的稿費，因轉(zhuǎn)讓專利獲得的轉(zhuǎn)讓費等，歸夫妻共同所有。

篇4

稅法上的法律關(guān)系是由程序的部分與實體的部分所組成。稅法上程序部分的法律關(guān)系，稱為稅收義務(wù)關(guān)系，屬于行政法性質(zhì)，是為了配合或確保稅收債權(quán)的實現(xiàn)，而由附隨的非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的稅法上權(quán)利與義務(wù)所構(gòu)成的法律關(guān)系。

稅法上實體部分的法律關(guān)系，是以財產(chǎn)法性質(zhì)的請求權(quán)，即金錢給付之請求權(quán)為標(biāo)的的法律關(guān)系，又稱為稅收債務(wù)關(guān)系。稅收債務(wù)關(guān)系的請求權(quán)，包括稅收請求權(quán)、擔(dān)保責(zé)任請求權(quán)、退還請求權(quán)、退給請求權(quán)、退回請求權(quán)以及稅收附帶給付的請求權(quán)。[2] 稅收程序法上的種種義務(wù)規(guī)定，其終局的目的即在于配合或確保稅收實體法上請求權(quán)的實現(xiàn)。

基于稅收法定主義的精神，當(dāng)有可歸屬于某特定人之法律事實符合稅法所規(guī)定的納稅義務(wù)發(fā)生的構(gòu)成要件時，該特定人即依稅法規(guī)定負(fù)有現(xiàn)實的納稅義務(wù)，亦即該特定人負(fù)有對于課稅權(quán)人（國家或地方政府）給付一定數(shù)額稅收的義務(wù)，而課稅權(quán)人對于該特定人（納稅人）亦有請求其為特定財產(chǎn)上給付的權(quán)利。此種納稅義務(wù)關(guān)系的特征，抽象言之，即為特定人（納稅義務(wù)人）對于特定人（課稅權(quán)人）負(fù)有為一定金錢或財產(chǎn)上的給付義務(wù)，換言之，即為特定人（課稅權(quán)人）得對于特定人（納稅義務(wù)人）請求一定給付之權(quán)利，此特征正與債權(quán)債務(wù)的特性相符合。[3]正由于這種形式上的共通性，稅收的繳納義務(wù)才可以被稱為一種公法上的債務(wù)。

私法上之債，是指特定當(dāng)事人之間的一種民事法律關(guān)系。古羅馬的《法學(xué)階梯》認(rèn)為：“債是拘束我們根據(jù)國家的法律而為一定給付的法鎖?！盵4] 民法通常認(rèn)為，債是特定當(dāng)事人之間得請求為特定行為的法律關(guān)系。就私法上債的本質(zhì)，可從以下幾方面來理解：（1）債為民事法律關(guān)系之一種；（2）債為財產(chǎn)性質(zhì)的法律關(guān)系；（3）債為特定主體之間的法律關(guān)系；（4）債為當(dāng)事人之間的特別結(jié)合關(guān)系；（5）債為當(dāng)事人實現(xiàn)其特定利益的法律手段。[5]

篇5

作者簡介：陳詠暉，福建英合律師事務(wù)所，四級律師，研究方向：民商事法律。

信托收據(jù)作為英美被信任者法 的創(chuàng)造，起源于美國。依據(jù)信托收據(jù)，貨物的所有權(quán)直接從賣方移轉(zhuǎn)至銀行或擁有債權(quán)的第三方，由他們作為貨物的所有權(quán)人再將貨物交付給買方，買方對貨物僅享有占有權(quán)，當(dāng)銀行或第三方的債權(quán)實現(xiàn)時，貨物的所有權(quán)才歸入買方。

繼受英美信托法律制度的大陸法系諸國紛紛開展信用證進(jìn)口“押匯”交易方式，在這種交易方式下，信用證開證銀行為不能按期付款贖單的開證申請人提供短期融資，以開證申請人向開證銀行簽發(fā)信托收據(jù)的形式達(dá)成融資協(xié)議，協(xié)議表明開證申請人作為銀行的人（受托人）為銀行的利益管理、處分信用證提單項下的進(jìn)口貨物，并且處分貨物所得利益應(yīng)優(yōu)先用以償還銀行提供融資所產(chǎn)生的債權(quán)。由于缺乏對信托收據(jù)法律性質(zhì)的明確認(rèn)識，銀行一直采用“同業(yè)慣例”的形式開展此項融資業(yè)務(wù)，但是，一旦發(fā)生糾紛并訴至法院，國內(nèi)法院絕大多數(shù)情況下不會認(rèn)可依據(jù)信托收據(jù)所建立的法律關(guān)系，更不會從信托關(guān)系來界定交易雙方的法律關(guān)系。至于在信托收據(jù)關(guān)系建立前銀行在提單所代表的進(jìn)口貨物上擁有什么性質(zhì)的權(quán)利，司法實踐中也頗多爭議，并形成了“所有權(quán)說”與“質(zhì)權(quán)說”兩大針鋒相對的觀點，前者認(rèn)為銀行是將享有所有權(quán)的提單授托給開證申請人，后者則認(rèn)為銀行僅僅對提單享有質(zhì)權(quán)，開證申請人代銀行持有質(zhì)物并不影響銀行的質(zhì)權(quán)。爭議產(chǎn)生的最重要的原因是尚無法在我國現(xiàn)有的擔(dān)保法框架內(nèi)對信托收據(jù)關(guān)系做出完美的法律解釋。

一、信托擔(dān)保制度――信托收據(jù)的第一重法律關(guān)系

信托擔(dān)保制度是英美法信托法制發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，利用信托財產(chǎn)獨立性的特點，設(shè)立一個信托關(guān)系來擔(dān)保債權(quán)。并成為美國財產(chǎn)法及美國《統(tǒng)一商法典》所規(guī)定的動產(chǎn)擔(dān)保制度的重要內(nèi)容。

（一）信托擔(dān)保的法律關(guān)系

信托一般包含委托人、受托人以及受益人三方主體，信托收據(jù)中的信托關(guān)系是委托人與受益人合一的自益信托，此時，債權(quán)人銀行既是委托人，同時也是受益人，銀行作為委托人將提單項下貨物所有權(quán)托付給債務(wù)人，也就是作為開證申請人的進(jìn)口商，進(jìn)口商向銀行簽發(fā)信托收據(jù)而成為信托關(guān)系的受托人，信托財產(chǎn)就是提單所代表的貨物所有權(quán)，信托的目的就是償還銀行對進(jìn)口商的信用證融資款項。

（二）信托擔(dān)保的債權(quán)行為與物權(quán)變動

信托擔(dān)保作為一個信托結(jié)構(gòu)，根據(jù)英美法系的觀點，信托一旦設(shè)立，委托人除在信托文件中保留了相應(yīng)權(quán)限之外，已退出了信托關(guān)系，信托內(nèi)部關(guān)系僅體現(xiàn)為受托人與受益人兩方的關(guān)系。大陸法系的信托法通常規(guī)定，信托設(shè)立后，委托人仍然擁有對受托人的監(jiān)控權(quán)，也就是說，委托人并未退出信托關(guān)系，給人的感覺是委托人仍然對信托財產(chǎn)擁有權(quán)利。然而，信托設(shè)立后，委托人已經(jīng)喪失了信托財產(chǎn)的所有權(quán)，且并非信托關(guān)系的當(dāng)事主體，而只有受托人與受益人構(gòu)成信托關(guān)系的主體，并共同持有信托財產(chǎn)的所有權(quán)。即便在大陸法系的信托法承認(rèn)信托設(shè)立后委托人對受托人的監(jiān)控權(quán)，至于委托人―受益人關(guān)系，通常也與英美法一樣認(rèn)為二者并無任何權(quán)義關(guān)系。如何既保證委托人的權(quán)利，又與信托財產(chǎn)所有權(quán)的觀念相銜接呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從信托法律關(guān)系的兩重性入手來解決這個法律難題。信托擔(dān)保應(yīng)當(dāng)是信托契約行為與物權(quán)變動的統(tǒng)一體。就信托契約而言，信托契約有效成立后，在委托人與受托人之間就產(chǎn)生合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，委托人負(fù)有依約轉(zhuǎn)移信托財產(chǎn)的義務(wù)，受托人則負(fù)有接受信托財產(chǎn)并為受益人利益管理處分的義務(wù)，如果債務(wù)人在信托契約中明確表示將為了受益人的利益而以受托人身份與債權(quán)人訂立信托契約，則受益人成為委托人―受托人信托契約的第三關(guān)系人，受益人在信托契約的法律地位應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用大陸法系第三人利益契約的原理，即一旦受益人表示接受信托利益，就契約所約定的利益范圍，受益人對受托人享有債權(quán)人的權(quán)利。有效成立的信托契約之債權(quán)行為是信托財產(chǎn)物權(quán)變動的原因行為，我國《信托法》第8條規(guī)定：“設(shè)立信托，應(yīng)當(dāng)采取書面形式。采取信托合同設(shè)立信托的，信托合同簽訂時，信托成立?！蓖瑫r，第10條對登記手續(xù)作了特別規(guī)定：“設(shè)立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應(yīng)當(dāng)補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力。”從這兩個條文看，立法者嚴(yán)格區(qū)分信托契約的成立與信托的生效，其采納的應(yīng)當(dāng)是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。所謂債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式，物權(quán)變動系于債權(quán)行為和公示行為（不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付）的合力。 我國的民事立法，如《民法通則》以及《合同法》均是采用了債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。 委托人依據(jù)有效成立的信托契約向受托人交付信托財產(chǎn)（提單），信托契約即已生效，以動產(chǎn)交付公示物權(quán)變動，物權(quán)變動的結(jié)果產(chǎn)生信托擔(dān)保受托人――受益人共同擁有對信托財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)。也就是說，物權(quán)變動后信托擔(dān)保的法律關(guān)系是受托人――受益人關(guān)系，而不存在委托人在其中的任何法律地位。其實，無論大陸法系還是我國的信托法，委托人仍然與受托人、受益人發(fā)生千絲萬縷的法律關(guān)系，這是因為信托契約行為是一種繼續(xù)性契約，信托擔(dān)保生效后，其仍然與信托財產(chǎn)的物權(quán)關(guān)系并存，而通常的即時性契約，一旦生效發(fā)生物權(quán)變動，契約的債權(quán)行為即已終結(jié)，存在的只是物權(quán)關(guān)系。這就很容易地歸結(jié)出信托擔(dān)保的債權(quán)行為與物權(quán)變動的軌跡：

由于信托契約與信托財產(chǎn)的物權(quán)關(guān)系在信托的有效期內(nèi)同時存在，信托契約表現(xiàn)為委托人與受托人以及受益人三方之間第三人利益契約的特征，委托人、受益人享有對受托人的權(quán)力進(jìn)行監(jiān)控的債權(quán)性權(quán)利；信托財產(chǎn)交付公示信托財產(chǎn)的物權(quán)關(guān)系生效，就產(chǎn)生受托人與受益人之間的物權(quán)關(guān)系，信托物權(quán)關(guān)系中受托人只承擔(dān)責(zé)任而受益人只享受利益的機制是二者對信托財產(chǎn)享受權(quán)利的法律規(guī)制，也是受益人對信托財產(chǎn)擁有權(quán)利的法律根據(jù)。這就很容易地解釋自益信托擔(dān)保中受益人權(quán)利是債權(quán)性權(quán)利與物權(quán)性權(quán)利的合集，前者是受益人在信托契約中對受托人享有的債權(quán)，后者則是受益人在信托物權(quán)關(guān)系中對信托財產(chǎn)的物權(quán)，且信托物權(quán)關(guān)系“責(zé)任與利益相分離”的制度設(shè)計使得受益人只享有信托財產(chǎn)的獲益而不承擔(dān)信托財產(chǎn)的義務(wù)。

二、讓與擔(dān)保制度――信托收據(jù)的第二重法律關(guān)系

如前所述，為了在債權(quán)人與債務(wù)人之間達(dá)成力量的均衡，避免使設(shè)定信托擔(dān)保的開證行喪失信托財產(chǎn)的法律所有權(quán)，有必要在開證行與進(jìn)口商之間建立新的法律關(guān)系，在不改變進(jìn)口商實際占有、處分信托財產(chǎn)權(quán)力的前提之下，信托財產(chǎn)法律所有權(quán)復(fù)歸開證行之手。首先，開證行與開證申請人達(dá)成信托擔(dān)保契約，設(shè)立信托擔(dān)保之時，明確約定以擔(dān)保開證行的債權(quán)作為信托的目的，而受托人處分信托財產(chǎn)設(shè)定讓與擔(dān)保以擔(dān)保開證行的債權(quán)完全合乎信托目的；其次，受托人與委托人達(dá)成讓與擔(dān)保協(xié)議，以占有改定的公示方式將信托財產(chǎn)的法律所有權(quán)回歸委托人。

占有改定是移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)時，讓與人與受讓人訂立特定契約，使讓與人繼續(xù)保持對讓與動產(chǎn)的占有，而受讓人取得間接占有以代替現(xiàn)實交付的一種動產(chǎn)物權(quán)變動公示方式。占有改定與現(xiàn)實交付一樣具有公示動產(chǎn)物權(quán)變動的法律效力，并成為設(shè)定讓與擔(dān)保的法律基礎(chǔ)。

所謂讓與擔(dān)保，是指債務(wù)人或者第三人以移轉(zhuǎn)擔(dān)保財產(chǎn)的權(quán)利擔(dān)保債務(wù)履行的擔(dān)保形式。債務(wù)人或者第三人為擔(dān)保債務(wù)的履行，將擔(dān)保財產(chǎn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)于擔(dān)保權(quán)人，在債務(wù)清償后，擔(dān)保財產(chǎn)返還于債務(wù)人或者第三人，在債務(wù)不履行時，擔(dān)保權(quán)人可以就擔(dān)保財產(chǎn)取償。

篇6

在制定中國民法典的過程中，圍繞著應(yīng)否設(shè)立債法總則的問題展開了激烈的爭論。否定論者認(rèn)為，侵權(quán)行為產(chǎn)生責(zé)任，而不是債，侵權(quán)行為法獨立成編，脫離了債法體系；合同法也獨立成編，無因管理和不當(dāng)?shù)美鳛闇?zhǔn)合同，歸屬于合同法。這樣，債法已經(jīng)被肢解，債法總則自然無設(shè)立的必要了?？磥?，若贊成設(shè)立債法總則，必須回答與評論侵權(quán)行為能否引發(fā)債？侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系？侵權(quán)行為法、合同法各自獨立成編是否就在實質(zhì)上肢解了債法？無因管理和不當(dāng)?shù)美麣w屬于合同法是否科學(xué)？為了清晰，也為了增強說服力，至少須做如下工作：一是針對否定設(shè)立債法總則的觀點進(jìn)行評論，分析其中存在的問題；二是從正面闡明設(shè)立債法總則的必要性和可行性；三是說明設(shè)立債法總則也存在若干邏輯問題；四是在立法論的層面討論賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的定位。

一、侵權(quán)行為法獨立成編是否使之脫離了債法體系？

否定論者認(rèn)為，侵權(quán)行為法獨立成編使之脫離了債法體系，并以下述理由作為支撐：1.債是財產(chǎn)關(guān)系，債權(quán)必須具有財產(chǎn)性，而侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽恰恰不具有財產(chǎn)性，故侵權(quán)行為法不屬于債法；2.債的同一性理論是債與責(zé)任合一的理論根據(jù)，侵權(quán)行為引發(fā)的賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽，恰恰不符合債的同一性的要求；3.責(zé)任不應(yīng)是債的擔(dān)保，侵權(quán)責(zé)任不應(yīng)是債的范疇；4.將侵權(quán)行為看作債，從法律關(guān)系上說混淆了義務(wù)與責(zé)任的區(qū)別；5.傳統(tǒng)債法通則已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適用于侵權(quán)責(zé)任。對此，筆者分析與反駁如下：

（一）債的關(guān)系并非一律為財產(chǎn)法律關(guān)系

債果真均為財產(chǎn)法律關(guān)系嗎？無論是從債的本質(zhì)要求看，還是在民法發(fā)展史上，抑或在近現(xiàn)代民法的立法例上，答案都是否定的。

首先，從債的本質(zhì)及界定看，債無必須是財產(chǎn)法律關(guān)系的要求。在古典時代的羅馬法中，人們并不重視債的財產(chǎn)性，而是關(guān)注債抽象的潛在約束的觀念。[1]在原始社會中財產(chǎn)是不當(dāng)什么的，被重視的只有債務(wù)；[2]債是應(yīng)負(fù)擔(dān)履行義務(wù)的法鎖；債是法律用以把人或集體的人結(jié)合在一起的“束縛”或“鎖鏈”，作為某種自愿行為的后果。[3]這種法鎖，既可以束縛住當(dāng)事人之間的非財產(chǎn)關(guān)系，也可以束縛住其財產(chǎn)關(guān)系?！斗▽W(xué)階梯》就把債界定為“一種迫使我們必須根據(jù)我們城邦的法律制度履行某種給付義務(wù)的法律約束?！盵4]在現(xiàn)代，通常把債表述為，特定當(dāng)事人之間得請求一定給付的法律關(guān)系。[5]

既然未把債特別地界定為財產(chǎn)法律關(guān)系，那么，如何解釋債在如今大多具有財產(chǎn)性的現(xiàn)實呢？筆者認(rèn)為，債系法鎖，具有法律的拘束力，其內(nèi)容為債權(quán)債務(wù)。這些都決定了它天然地具有債權(quán)人可以請求債務(wù)人交付一定物、支付一定金錢等效力，它適宜成為財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的法律形式，從而使它具有財產(chǎn)性。在商品經(jīng)濟(jì)乃至現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的條件下，債基本上表現(xiàn)為財產(chǎn)法律關(guān)系。同時，債也天然地具有下述功能：依據(jù)約定，一方無償?shù)貛椭硪环娇醋o(hù)孩童；根據(jù)約定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照約定，甲公司為乙公司無償?shù)嘏嘤?xùn)技術(shù)人員；等等。如果非得要求債具有財產(chǎn)性，這些關(guān)系就因無財產(chǎn)內(nèi)容而不屬于債的關(guān)系，而在現(xiàn)代法制上，除了債的制度，尚無其他法律制度及規(guī)則得它們具有法律拘束力。如此以來，這些至少是一部分人必需的社會生活關(guān)系因無相應(yīng)的法律制度保障而效力減弱，以至于它們得不到遵循。其后果極為嚴(yán)重。

社會生活豐富多彩，財產(chǎn)關(guān)系不能替代一切。在人們越發(fā)重視精神感受和滿足的今天，尤其如此。當(dāng)相對人之間的社會關(guān)系在某些領(lǐng)域無財產(chǎn)性，卻又需要受到法律的強制力拘束和保護(hù)時，債顯然是其理想的法律形式之一。如果我們把債僅僅局限于財產(chǎn)，就是無視社會生活對于法律的需求和決定作用，作繭自縛，降低債的功能，縮小其適用范圍。

上述事實和理論反證出下述道理：債的法鎖拘束力及其債權(quán)債務(wù)的表現(xiàn)形式，使得債適宜成為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式，而非因債為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式才使得它具有法鎖拘束力，由債權(quán)債務(wù)構(gòu)成。如同人具有抽象思維的能力，使得人能夠進(jìn)行民法分析，而不是因為人進(jìn)行民法分析才使得人擁有抽象思維的能力。如果顛倒前因后果，就會得出這樣荒謬的結(jié)論：所有權(quán)關(guān)系為財產(chǎn)關(guān)系的法律形式，也應(yīng)當(dāng)具有法鎖的拘束力，以債權(quán)債務(wù)為內(nèi)容?？峙聸]有一個法律人會有此觀點。這表明，債必為財產(chǎn)法律關(guān)系之說，有本末倒置之嫌。

其次，從債的早期形態(tài)考察，債無必須為財產(chǎn)法律關(guān)系的本質(zhì)要求，甚至并非財產(chǎn)法律關(guān)系。羅馬的債（obligatio）所保留的特點使人聯(lián)想到涉及人身依從關(guān)系的原始觀念?？垩喝速|(zhì)是表現(xiàn)原始債特點的形式。人身為債的履行承受著實際的責(zé)任約束。債保留著為履行給付責(zé)任而設(shè)置抽象的潛在約束的觀念，其邏輯結(jié)果就是對債務(wù)人軀體的執(zhí)行（在《十二表法》中可以見到這種執(zhí)行的殘酷性），這是對多少有所反抗的債務(wù)人軀體的執(zhí)行。[6]在人類文化史發(fā)展的初期，債權(quán)純粹體現(xiàn)為債權(quán)人與債務(wù)人之間的人身關(guān)系，一般經(jīng)濟(jì)關(guān)系的性質(zhì)甚微。[7]債法的標(biāo)的，在其起源時期，也可以說是債務(wù)人的人身，因為債務(wù)人必須為債權(quán)人實施行為。[8]在第一期，在不履行債務(wù)時，債務(wù)人經(jīng)常將其整個人身（全人格）置于債權(quán)人的權(quán)力之下。最初，債權(quán)人簡單地殺戮債務(wù)人以滿足復(fù)仇感情，以后進(jìn)步到幽禁、強制債務(wù)人作為奴隸而勞動，或干脆將債務(wù)人作為奴隸出賣以達(dá)到經(jīng)濟(jì)目的。盡管有這種進(jìn)步，但從整體看來，仍未脫離人身責(zé)任的范圍。[9]在只有到法律規(guī)定首先應(yīng)當(dāng)以支付“罰金（poena）”或“債款（pocunia或rescredita）”，僅在以債務(wù)人的財產(chǎn)不能給付或清償時，權(quán)利享有人才能通過執(zhí)行方式對其人身采取行動的時候，債才第一次獲得了新的意義，即財產(chǎn)性意義。[10]

第三，在近現(xiàn)代的民法上，無財產(chǎn)性的債仍有其存在的價值。近代法律，不僅沒有必要將債權(quán)的標(biāo)的限定于金錢價值，而且尚有將債權(quán)的標(biāo)的范圍擴大到所有領(lǐng)域的要求。日本民法明文規(guī)定，從立法上解決這個問題?！环矫娌荒芊裾J(rèn)社交禮儀中贈送往來的金錢價值，他方面也不允許拒不承認(rèn)無法用金錢估算的無形利益，尤其是以人格利益為標(biāo)的的債權(quán)的成立（例如，終身定期金債權(quán)，道歉公告?zhèn)鶆?wù)）。[11]雖然近代法律擴大債權(quán)的范圍，但另一方面也產(chǎn)生財產(chǎn)性質(zhì)淡薄的債權(quán)。隨之而來，使法律關(guān)系與道德關(guān)系難以截然分開，雙方有重復(fù)交錯的關(guān)系。[12]法國民法典規(guī)定，除另有約定外，委托無報酬（第1986條）。德國民法典直接把委托規(guī)定為受托人為委托人無償處理事務(wù)的關(guān)系（第662條）。和解有時即為無財產(chǎn)性的關(guān)系（參見第779條）。有些無名合同，雙方約定為無償，所引發(fā)的債亦無財產(chǎn)性。德國著名債法權(quán)威卡爾？拉倫茨關(guān)于債權(quán)一般都具有現(xiàn)實的財產(chǎn)性的觀點[13]，就表明了他承認(rèn)非財產(chǎn)性的債權(quán)類型。

（二）債的同一性并非侵權(quán)行為法歸屬于債法的障礙

否定論者指出，債的同一性理論，正是對債與責(zé)任不加區(qū)分的理論根據(jù)所在，也是債的關(guān)系法體系構(gòu)成的理論根據(jù)所在。侵權(quán)行為引起賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響等侵權(quán)責(zé)任，不再僅僅限于損害賠償，于是它不具有債的同一性，所以，侵權(quán)行為法不應(yīng)歸屬于債法。

對此，筆者持不同意見。債的同一性理論的含義為，在債發(fā)生變更、移轉(zhuǎn)等情形時，債的關(guān)系不失其同一性，其法律效力依舊不變，不僅其原有利益及各種抗辯不因此而受影響，就是其從屬權(quán)利（如擔(dān)保）原則上亦仍繼續(xù)存在。[14]顯然，該理論是在揭示債在發(fā)展變化過程中，處于不同階段的表現(xiàn)形式不同的債相互之間的關(guān)系，并且是在肯定它們之間具有質(zhì)的同一性，只是其表現(xiàn)形式不同而已。該理論是否適用于侵權(quán)行為場合呢？需要進(jìn)行類型化的分析。

在侵權(quán)行為人不法侵害物權(quán)、人身權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的情況下，侵權(quán)行為實施前的法律關(guān)系為絕對權(quán)關(guān)系，其后的法律關(guān)系為侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。它們?yōu)榻^對權(quán)關(guān)系與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系之間的聯(lián)系，并非債的關(guān)系與侵權(quán)責(zé)任關(guān)系的關(guān)系，不具有質(zhì)的同一性，不存在適用債的同一性原理的余地。在這里，以債的同一性理論來否認(rèn)侵權(quán)行為法的債法屬性，不合邏輯。

在侵權(quán)行為人不法侵害債權(quán)的情況下，侵權(quán)行為實施前后的法律關(guān)系，分別為由原給付義務(wù)構(gòu)成的債的關(guān)系、由次給付義務(wù)組成的侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。在絕大多數(shù)情況下，此類侵權(quán)責(zé)任關(guān)系以損害賠償為內(nèi)容，法律未配置精神損害賠償、賠禮道歉、恢復(fù)名譽和消除影響的救濟(jì)方式。迄今為止，尚未見有人否認(rèn)這兩種關(guān)系的同一性，而是認(rèn)為損害賠償關(guān)系為前一類債的轉(zhuǎn)化形態(tài)。此其一。其二，在醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系中，因債務(wù)人的侵權(quán)行為（當(dāng)然可以說是違約行為）給債權(quán)人造成損失，例如，使患者的身體遭受侵害或者嬰兒遺失，使游客喪失了精神方面的享受，使死者的近親屬遭受到精神傷害等。于此場合，轉(zhuǎn)換而來的損害賠償（包括財產(chǎn)損害賠償和精神損害賠償）與醫(yī)療合同關(guān)系或者旅游合同關(guān)系或者骨灰保管合同關(guān)系等，是否具有同一性？目前尚找不到堅強有力的理由作出否定的答案。其三，進(jìn)一步，如果在上述場合債務(wù)人不但須承擔(dān)損害賠償責(zé)任，還要賠禮道歉，此類侵權(quán)責(zé)任關(guān)系（當(dāng)然也是違約責(zé)任關(guān)系）與合同關(guān)系是否依然具有同一性？依據(jù)侵權(quán)行為法獨立成編就否定其債法性理論的邏輯，答案似乎是否定的。但筆者則持肯定論，因為以損害賠償和賠禮道歉為內(nèi)容的侵權(quán)責(zé)任（當(dāng)然也是違約責(zé)任）關(guān)系，仍然是醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系的轉(zhuǎn)化形態(tài)，債權(quán)債務(wù)依然有效，它們是產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任（違約責(zé)任）的根據(jù)之一；原有的利益及各種抗辯不因此而受影響。所有這些，都符合債的同一性的要求。那種認(rèn)為只有合同關(guān)系僅僅轉(zhuǎn)化為損害賠償?shù)男螒B(tài)才算具有同一性的觀點，實際上仍未脫離以眼還眼、以牙還牙的同態(tài)復(fù)仇的窠臼。退一步講，即使按照同態(tài)復(fù)仇的標(biāo)準(zhǔn)衡量，醫(yī)療、旅游、骨灰保管等合同關(guān)系轉(zhuǎn)化為損害賠償、賠禮道歉關(guān)系，兩者之間也有同一性。因為前一類關(guān)系含有債權(quán)人的精神因素，精神損害賠償和賠禮道歉正是平復(fù)債權(quán)人的精神創(chuàng)傷的手段。

必須指出，否定論者欲證成侵權(quán)行為法屬于債法不符合債的同一性理論的觀點，其應(yīng)做的工作，不在于檢視侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與被侵害的法律關(guān)系（如物權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系、債的關(guān)系）之間是否具有同一性，而在于必須闡明侵權(quán)責(zé)任關(guān)系本身不符合債的關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，即，證成把侵權(quán)責(zé)任關(guān)系表述為“受害人享有請求侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利，侵權(quán)行為人負(fù)有滿足此類請求而實際承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)”，是不正確的。換言之，否定論者須證成侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與“受害人享有請求侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利，侵權(quán)行為人負(fù)有滿足此類請求而實際承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的義務(wù)”這種關(guān)系無同一性。（注：通說把侵權(quán)行為引發(fā)的關(guān)系稱為債，把侵權(quán)行為法劃歸為債法，就是基于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系為債的關(guān)系這個事實。從時間順序方面講，侵權(quán)行為引發(fā)侵權(quán)責(zé)任；該責(zé)任的成立，立即或曰同時在侵權(quán)行為人和受害人之間形成一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即受害人有權(quán)請求侵權(quán)行為人向其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，或者說向其履行損害賠償?shù)攘x務(wù)，侵權(quán)行為人有義務(wù)滿足此類請求，履行賠償受害人損失等義務(wù)。這種關(guān)系通說叫作債。那種所謂侵權(quán)行為首先引發(fā)債，然后才有侵權(quán)責(zé)任的觀點，不合法理。）若證明成功，就可以說把侵權(quán)責(zé)任關(guān)系定位為債的關(guān)系違反債的同一性理論，進(jìn)而，侵權(quán)行為法不應(yīng)歸屬于債法。

筆者認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任成立，不論其所含救濟(jì)方式僅為損害賠償，還是包括賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響，它們都被涵攝入債的關(guān)系中，均為侵權(quán)之債的內(nèi)容，一點也未遺漏。二者不過是站在不同角度觀察事物而出現(xiàn)的不同命名，是不同層面的分別描述。侵權(quán)責(zé)任制度凸現(xiàn)著義務(wù)違反之結(jié)果、國家強制力乃至否定性評價等屬性，侵權(quán)之債制度則對這些屬性忽略不計，看重的是侵權(quán)責(zé)任關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的因素。如同一部《紅樓夢》，不同人群看到的不同一樣。簡言之，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系與侵權(quán)之債之間具有質(zhì)的統(tǒng)一性。它們之間正好遵循了債的同一性原理。由此可見，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系屬于債的關(guān)系的通說沒有違反債的同一性理論。

賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響大多相伴著損害賠償而適用。如果承認(rèn)損害賠償關(guān)系為債，卻否認(rèn)賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的關(guān)系為債，只承認(rèn)它們?yōu)榍謾?quán)責(zé)任，就形成了下述局面：把損害賠償關(guān)系這一半認(rèn)定為債的關(guān)系（因為用非財產(chǎn)關(guān)系說不能將它排除），而把恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的關(guān)系這另一半說成非債的關(guān)系。在方法論上，沒有重大理由，不宜如此思維。

即使是賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響?yīng)毩⑦m用，也因為它們屬于偶然之事，我們分析問題可以暫時忽略它們，抓住主要部分進(jìn)行分析。把所得結(jié)論再放入偶然之事、個別情形之中進(jìn)行檢驗，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其結(jié)論；反之，就應(yīng)反思該結(jié)論，或者把該結(jié)論局限于特定場合。在侵權(quán)行為法中，就是要抓住損害賠償關(guān)系這個主要的部分，進(jìn)行分析，看其是否符合債的規(guī)格。答案顯然是肯定的。將該結(jié)論放入賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的關(guān)系中進(jìn)行檢驗，除了財產(chǎn)性和就它們本身不得強制執(zhí)行這兩點外，其他部分與損害賠償關(guān)系沒有區(qū)別。由于財產(chǎn)性并非債的本質(zhì)要求，因而，欠缺財產(chǎn)性不是否定賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的關(guān)系為債的理由。至于強制執(zhí)行問題，我們宜從兩點把握：一是從寬解釋強制執(zhí)行，即，雖然就賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響本身不得強制執(zhí)行，但可以將之轉(zhuǎn)化為懲罰性損害賠償?shù)刃问?，然后予以強制?zhí)行，也可以認(rèn)為具有可強制執(zhí)行性。二是并非所有的債都可以強制執(zhí)行，如以提供服務(wù)為標(biāo)的的債，不允許就債務(wù)本身請求繼續(xù)履行乃至強制執(zhí)行，只能轉(zhuǎn)化為損害賠償之債，然后強制執(zhí)行損害賠償債務(wù)。對于賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的關(guān)系，也可以如此對待。就是說，我們可以把賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響的關(guān)系作為債的關(guān)系。正所謂因名譽被侵害請求為恢復(fù)名譽之適當(dāng)處分，“如刊登到道歉啟事，雖其內(nèi)容不以金額為賠償標(biāo)的，但性質(zhì)上仍屬債權(quán)”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作為債務(wù)[16]，有異曲同工之妙。結(jié)論就是：侵權(quán)行為的后果，不僅請求加害人支付賠償金是“債”，請求加害人停止侵害（不為一定行為）、賠禮道歉（為一定行為）也當(dāng)然是“債”。[17]

行文至此，就不難明了否定論者下述觀點的不妥：賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響不能轉(zhuǎn)化為債，給付的同一性已被打破。既然“債”已經(jīng)無力網(wǎng)羅它們，侵權(quán)行為法獨立出來不就順理成章了嗎？！由于這種觀點只有以債的關(guān)系必須是財產(chǎn)性法律關(guān)系為前提才成立，而該前提并不存在，其結(jié)論也就不正確。如同上文考察的那樣，無論在歷史中還是近現(xiàn)代立法例上，債無必須局限于財產(chǎn)法律關(guān)系的本質(zhì)要求，卻有特定人之間請求為一定給付的民事法律關(guān)系的特質(zhì)。如此，恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的請求權(quán)以及相應(yīng)的義務(wù)，不正符合債的要求嗎！所以，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系屬于債的關(guān)系，侵權(quán)行為法屬于債法，這個通說具有合理性。

誠然，特定人之間請求為一定給付的法律關(guān)系，未必是債的關(guān)系。例如，繼承關(guān)系為特定人之間的法律關(guān)系，婚姻關(guān)系為特定人之間的關(guān)系，勞動合同關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系等亦然，但它們均非債的關(guān)系。之所以如此，是因為法律基于身分、血緣、特定社會政策等理由而不允許或者原則上禁止它們適用債法，從而不把它們作為債或者將其從債的體系中排除。無此類理由和相應(yīng)的立法，就不宜否認(rèn)特定人之間請求為一定給付的法律關(guān)系為債的關(guān)系。就恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的關(guān)系而言，迄今為止，尚未見到禁止把它們作為債的關(guān)系處理的立法，所以，無充分的理由否定它們?yōu)閭?/p>

（三）一般擔(dān)保與侵權(quán)行為法不屬于債法

否定論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)拋棄視責(zé)任為擔(dān)保的傳統(tǒng)觀念，把握法律責(zé)任的本質(zhì)特征，明確民事責(zé)任的涵義。其邏輯是，否定了侵權(quán)責(zé)任為債的擔(dān)保，就是在證明侵權(quán)責(zé)任非債的范疇，至少為這種觀點的確立掃清道路。筆者理解，這里存在著誤解。前述否定論者所說的擔(dān)?！鞍▊ㄉ系谋ＷC，物權(quán)法上的抵押、質(zhì)押、留置?！倍聡ㄏ店P(guān)于“責(zé)任為總債務(wù)的擔(dān)保”中的所謂“擔(dān)?！保⒎侵干鲜霰ＷC、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)這些“特殊擔(dān)?！?，而是指一般財產(chǎn)，或曰責(zé)任財產(chǎn)。德國法系所謂“責(zé)任與債務(wù)相伴，不加區(qū)別，常相混淆”，是指一般財產(chǎn)責(zé)任與債務(wù)不加區(qū)別，一般財產(chǎn)與民事責(zé)任常相混淆。對此，可以通過簡要的歷史考察予以明了。

在民法的發(fā)展史上，人格的責(zé)任逐漸絕跡，而財產(chǎn)的責(zé)任中，特定財產(chǎn)責(zé)任發(fā)展為擔(dān)保物權(quán)，一般財產(chǎn)責(zé)任卻形成當(dāng)然附隨于其總債務(wù)的原則，因而債務(wù)與一般財產(chǎn)責(zé)任，乃具有不可分離的關(guān)系。尤其自羅馬法繼受以來，一般財產(chǎn)責(zé)任在觀念上乃成為債權(quán)的效力或其作用的一部，因而認(rèn)為兩者無區(qū)別必要的思想，遂普遍發(fā)生。所以然者，蓋現(xiàn)代法上任何債務(wù)絕無人格的責(zé)任可言，而擔(dān)保物權(quán)、保證等特殊的財產(chǎn)責(zé)任，已分別化為獨立的制度，故今日所稱責(zé)任，僅限于債務(wù)人的一般財產(chǎn)，而其一般財產(chǎn)，又為其總債務(wù)的擔(dān)保（責(zé)任），所有債權(quán)人均基于平等的立場，對之執(zhí)行，以獲滿足。

既然責(zé)任為債務(wù)的一般擔(dān)?；蛘哒f總擔(dān)保，指的是債務(wù)人的一般財產(chǎn)（責(zé)任財產(chǎn)）是債務(wù)的總擔(dān)保，而非說保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等為債務(wù)的總擔(dān)保，那么，僅僅闡明保證、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等不是債，尚未完成證明侵權(quán)責(zé)任這種“責(zé)任”并非債的一般擔(dān)保的任務(wù)，也就未能說明侵權(quán)責(zé)任不是債，未能說明侵權(quán)行為法不屬于債法。筆者認(rèn)為，否定論者肯定完不成這項任務(wù)，因為侵權(quán)責(zé)任成立恰恰是以行為人的全部財產(chǎn)作為其承擔(dān)責(zé)任的總擔(dān)保，或者依據(jù)通說的表述，行為人以其全部財產(chǎn)作為履行損害的賠償義務(wù)的一般擔(dān)保。從這個方面說，侵權(quán)責(zé)任關(guān)系也屬于債的范疇。

擴而廣之，債、一般財產(chǎn)、債的一般擔(dān)保、民事責(zé)任、債的保全等制度及其范疇具有質(zhì)的同一性。這些表面上分散獨立的制度，卻在深層次上體現(xiàn)著內(nèi)在的統(tǒng)一性，是民法之美的表現(xiàn)?；匚断旅娴囊欢卧挷粺o裨益：責(zé)任這個概念同義務(wù)的概念一樣，乃至人這一概念本身，從它被移植到私法中以后，其范圍都不斷擴大，以致其本來的內(nèi)容反而相形見絀了。[18]

（四）侵權(quán)行為法屬于債法的通說未違反“義務(wù)-責(zé)任”的邏輯

否定論者歸謬說，如果說侵權(quán)行為的后果產(chǎn)生債，對債務(wù)人來說是產(chǎn)生了債務(wù)（義務(wù)），也就是說違反了義務(wù)又產(chǎn)生了義務(wù)，這樣就違反了法律關(guān)系的邏輯性。事實是，先有不作為的義務(wù)，后有對不作為義務(wù)的違反，才導(dǎo)致義務(wù)人承擔(dān)民事責(zé)任。違反不作為義務(wù)是因，民事責(zé)任是果，而不相反。對此，筆者作出如下分析與反駁：

其一，侵權(quán)行為的后果就是侵權(quán)責(zé)任，此處遵循著義務(wù)-責(zé)任的邏輯。侵權(quán)責(zé)任的成立，使得受害人有權(quán)利請求責(zé)任人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任人有義務(wù)滿足受害人的該項請求，向他承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。此處的權(quán)利、義務(wù)發(fā)生在相對人之間，權(quán)利以請求為內(nèi)容，符合債權(quán)、債務(wù)的質(zhì)的規(guī)定性的要求，故這些權(quán)利義務(wù)關(guān)系就是債的關(guān)系。完全遵循著“違反不作為義務(wù)是因，民事責(zé)任是果”的邏輯。

其二，如果責(zé)任者再次違法，拒不實際承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，又產(chǎn)生債務(wù)不履行責(zé)任。受害人也就是債權(quán)人有權(quán)請求責(zé)任人承擔(dān)債務(wù)不履行的責(zé)任，責(zé)任人有義務(wù)滿足這種請求，實際承擔(dān)此類責(zé)任。這類權(quán)利、義務(wù)關(guān)系再次構(gòu)成債的關(guān)系。循環(huán)往復(fù)，螺旋式上升。這才是符合邏輯的。

否定論者未看到這種螺旋式上升的變化規(guī)律，忽略了可以從各個層面觀察、界定同一個事物的方法，未免機械、僵硬。

二、設(shè)立債法總則的必要性

筆者注意到，即使上文反駁否定論的分析有其道理，民法典設(shè)立債法總則的結(jié)論也不會從中自然地得出來。有鑒于此，需要從正面闡明民法典設(shè)立債法總則的必要性。

（一）抽象概括式的立法技術(shù)需要債法總則

假若我國民法采取的是普通法的風(fēng)格，債法總則可以不設(shè)。事實是我國民法繼受了大陸法系的風(fēng)格，民法采取了抽象概括式的法律體裁，使用抽象化的概念，對概念進(jìn)行嚴(yán)格的界定。由于如果立法者的首要目的是維護(hù)法律的穩(wěn)定性和裁判的可預(yù)見性，那么，他就會選擇抽象概括方法；[19]由于如果立法者意識到自己不可能預(yù)見到所有可能發(fā)生的情形，因此準(zhǔn)備讓法官來決定如何將一般規(guī)則適用于具體案件，那么，立法者就會選擇抽象概括式或者指令準(zhǔn)則式的法律體裁，或者將兩種體裁結(jié)合起來使用；[20]因而，在我們可以預(yù)見的未來，我國民法不會拋棄抽象概括式的法律體裁。如此，“概念之間的邏輯關(guān)系和上下屬關(guān)系，概念之間的相對性或兼容性以及如何將整個法律材料劃分為各類總體概念，簡單地說就是體系，具有特別重要的意義。[21]這就是債法總則存在的理論基礎(chǔ)之一。

（二）有些共同的規(guī)則，債法總則的設(shè)立使之簡約

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，合同、單方允諾、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為等的理念、構(gòu)成要件、指導(dǎo)原則和社會功能各不相同，不足以作為債的共同構(gòu)成要素，其構(gòu)成債的內(nèi)在統(tǒng)一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]這種從消極特征立論雖然遠(yuǎn)不如從積極特征立論的方法和路徑更具有價值，但仍較任憑各個制度一盤散沙似地孤立存在顯現(xiàn)著積極的意義。其中，提取公因式，形成適用于各種類型的債的共同規(guī)則-債法總則，其優(yōu)點是多方面的。其一，這樣使民法典簡約，避免許多不必要的重復(fù)規(guī)定。其二，債的共同規(guī)則本應(yīng)適用于合同之債、無因管理之債、侵權(quán)之債等相應(yīng)領(lǐng)域，但若不設(shè)債法總則，只好把它們規(guī)定于某類債中，或者分而置之。如此，時常會出現(xiàn)準(zhǔn)用的現(xiàn)象。這種人為地錯用立法技術(shù)導(dǎo)致本為“適用”卻不得不“準(zhǔn)用”的現(xiàn)象，顯然應(yīng)予避免。其三，設(shè)立債法總則可以使某些制度及規(guī)則更為清晰、準(zhǔn)確。例如，債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)被規(guī)定在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）（第79—86條）中，解除權(quán)、終止權(quán)是否因債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)而移轉(zhuǎn)？合同關(guān)系是否因此而消滅？許多問題隨之而來，且不易弄清。如果把債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)規(guī)定于債法總則，沒有雙務(wù)合同等形成的數(shù)個狹義債的關(guān)系組成的廣義債的關(guān)系等因素的困擾，就比較明確地傳輸給人們這樣的信息和規(guī)則：債權(quán)讓與就是債權(quán)的個別轉(zhuǎn)讓，只是原債權(quán)人退出該狹義的債的關(guān)系，如果該原債權(quán)人對債務(wù)人仍負(fù)有債務(wù)的話，這一狹義債的關(guān)系并不消滅。在該債的關(guān)系基于合同而生的情況下，該合同關(guān)系自然不會因債權(quán)讓與而消滅，決定合同消滅的解除權(quán)、終止權(quán)自然不得輕易地隨著債權(quán)的讓與而移轉(zhuǎn)。債務(wù)承擔(dān)場合，同樣如此。

為了顯現(xiàn)設(shè)立債法總則的優(yōu)點，以下分別進(jìn)行考察，并作簡要的說明。

1.基本原則與債法總則

篇7

一、現(xiàn)有理論的缺陷

關(guān)于產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)法和財產(chǎn)法，現(xiàn)有理論存在著無法克服的缺陷。產(chǎn)權(quán)理論的主要缺陷是，無法說明產(chǎn)權(quán)與物權(quán)和債的關(guān)系，從而無法進(jìn)入民法領(lǐng)域、也就難以變成法律。產(chǎn)權(quán)法理論的主要缺陷是，主要限于知識產(chǎn)權(quán)法理論，而知識產(chǎn)權(quán)法理論與民法的財產(chǎn)法理論缺乏必要的統(tǒng)一性。財產(chǎn)法體系理論的主要缺陷是，物權(quán)法和債法內(nèi)容交叉，缺乏邏輯上的嚴(yán)密性。

1．產(chǎn)權(quán)

目前，關(guān)于產(chǎn)權(quán)的概念，我國學(xué)術(shù)界主要有以下幾種。一是把產(chǎn)權(quán)等同于所有權(quán)。二是認(rèn)為產(chǎn)權(quán)區(qū)別于所有權(quán)，并認(rèn)為產(chǎn)權(quán)比所有權(quán)更寬泛。三是認(rèn)為產(chǎn)權(quán)有別于所有權(quán)，但產(chǎn)權(quán)是所有權(quán)運動體系中的特定條件下的一組權(quán)利，包含在廣義所有權(quán)范疇之中（為節(jié)省文字，此處不再重復(fù)其具體內(nèi)容）。

上述第一種觀點的缺陷在于，既不符合人們使用這一概念的實際情況，也無助于企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革，并且產(chǎn)權(quán)概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二種觀點的缺陷在于，雖然劃分了廣義產(chǎn)權(quán)和狹義產(chǎn)權(quán)，但缺乏進(jìn)一步的研究，沒有說明產(chǎn)權(quán)與物權(quán)和債的關(guān)系。因此，仍然不能解決理論分歧，也無法解決實踐中企業(yè)經(jīng)營權(quán)和所有權(quán)的關(guān)系問題。第三種觀點的缺陷在于，雖然指出了產(chǎn)權(quán)的表現(xiàn)形式之一----委托關(guān)系，但經(jīng)營權(quán)、產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)三分法的劃分也無法說明產(chǎn)權(quán)與物權(quán)和債的關(guān)系、因而也就難以解決企業(yè)制度安排的法律問題。

西方學(xué)者關(guān)于產(chǎn)權(quán)的定義，雖然不計其數(shù)，但也沒有解決經(jīng)濟(jì)理論與法律制度的統(tǒng)一性問題。劉偉在《產(chǎn)權(quán)通論》一書中對主要的六種觀點進(jìn)行了比較，這些觀點各有所長，但都不能說明企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)、也無助于企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)問題的合理解決。

在我國，產(chǎn)權(quán)到目前為止仍然主要是一個經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，法學(xué)界涉及較少。個別專著雖然涉及，但論述缺乏邏輯統(tǒng)一性。如有學(xué)者認(rèn)為，“產(chǎn)權(quán)是指財產(chǎn)所有權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)。”實際上使用的是《民法通則》的概念，與民法理論的物權(quán)是同一概念。但在產(chǎn)權(quán)分類中，該學(xué)者又認(rèn)為產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵包括所有權(quán)、他物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人力資源權(quán)等。也有學(xué)者提到了企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)在民法中的地位問題，認(rèn)為包括物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)，并從物權(quán)和債權(quán)兩個方面進(jìn)行了論述，但無法從理論上自圓其說。

總之，這些定義都無法與民法的財產(chǎn)權(quán)理論統(tǒng)一。而產(chǎn)權(quán)制度化需要法律的支持，沒有法律的支持，產(chǎn)權(quán)概念只能停留在經(jīng)濟(jì)理論階段、產(chǎn)權(quán)界定只能是一句空話、產(chǎn)權(quán)混亂狀態(tài)無法解決。由于經(jīng)濟(jì)法理論涉及產(chǎn)權(quán)問題較少，只在主體的權(quán)利和義務(wù)部分關(guān)于企業(yè)的權(quán)利中簡單地提到經(jīng)營權(quán)，并且是以企業(yè)財產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營自等形式，沒有深入的討論。如楊紫烜等認(rèn)為，企業(yè)法人的基本權(quán)利是企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)、企業(yè)的經(jīng)營活動自和企業(yè)獲取盈利的權(quán)利。因此，所謂產(chǎn)權(quán)理論在經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)上的統(tǒng)一，就是在經(jīng)濟(jì)學(xué)與民法學(xué)上的統(tǒng)一。換句話說，研究產(chǎn)權(quán)，民法上的財產(chǎn)法和物權(quán)與債是饒不開的概念，不解決這一問題，理論就無法實現(xiàn)統(tǒng)一性。但遺憾的是，迄今為止，產(chǎn)權(quán)概念與民法的財產(chǎn)權(quán)概念的關(guān)系沒有得到深入研究。

2．產(chǎn)權(quán)法

目前，產(chǎn)權(quán)法的概念主要限于知識產(chǎn)權(quán)法。然而，知識產(chǎn)權(quán)法在法律體系中的地位卻不確定、與財產(chǎn)法的關(guān)系也沒有得到深入的研究。盡管《民法通則》第五章第三節(jié)為知識產(chǎn)權(quán)，但民法理論界卻基本上都回避討論知識產(chǎn)權(quán)法的地位，也很少研究知識產(chǎn)權(quán)法與財產(chǎn)法的關(guān)系。少數(shù)學(xué)者將知識產(chǎn)權(quán)作為其他民事權(quán)利，認(rèn)定知識產(chǎn)權(quán)為一種財產(chǎn)權(quán)利，并將其與債權(quán)進(jìn)行了比較，但也沒有說明其在財產(chǎn)法中的地位。也有學(xué)者將產(chǎn)權(quán)定義為財產(chǎn)所有權(quán)，但同時又認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有雙重性、知識產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整基于智力創(chuàng)造活動所產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，并認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)法是一個獨立法律部門，從而割斷了與民法的聯(lián)系。這樣一來，，割裂了財產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)三個概念的內(nèi)在聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)喪失了理論的邏輯統(tǒng)一性?？傊?，知識產(chǎn)權(quán)法是一個與民法體系中的財產(chǎn)法基本無關(guān)的概念。

德國物權(quán)法將知識產(chǎn)權(quán)作為無體物排除在物權(quán)之外，認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)雖然也以物權(quán)法為基礎(chǔ)、但同時需要專門的行政法規(guī)。由于物權(quán)法是一切財產(chǎn)法的基礎(chǔ)，仍然可以依據(jù)物權(quán)法原理對知識產(chǎn)權(quán)的擁有和使用進(jìn)行解釋，也不妨礙物權(quán)保護(hù)方法在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法中的運用?？梢?，其理論本身存在矛盾。既然知識產(chǎn)權(quán)不屬于物權(quán)，怎么能毫無根據(jù)地將物權(quán)法理論運用于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)？其實，這是財產(chǎn)權(quán)之物權(quán)和債權(quán)二分法造成的矛盾。因為知識產(chǎn)權(quán)只有交易才有價值，因此單純靜態(tài)的知識產(chǎn)權(quán)是不存在的。換句話說，知識產(chǎn)權(quán)不僅具有物權(quán)的性質(zhì)、而且具有債的性質(zhì)。至于其復(fù)雜性所需要的專門研究，屬于具體操作問題，與財產(chǎn)權(quán)的理論劃分沒有關(guān)系。而涉及行政法的問題，也是個操作問題，完全可以民法和行政法都在各自的領(lǐng)域、從自己的角度進(jìn)行研究。

關(guān)于產(chǎn)權(quán)法的專著，迄今國內(nèi)可能只有陳大鋼主編的《產(chǎn)權(quán)法原理與實務(wù)》這一本。并且，該書關(guān)于產(chǎn)權(quán)法的一般理論內(nèi)容很少。該書關(guān)于產(chǎn)權(quán)法的定義是：“產(chǎn)權(quán)法是指對市場經(jīng)濟(jì)主體支配經(jīng)濟(jì)利益的范圍進(jìn)行分割和界定的法律規(guī)范的總稱?！睆脑搶ＶP(guān)于產(chǎn)權(quán)客體的敘述來看，其產(chǎn)權(quán)法比民法之財產(chǎn)法的內(nèi)容更加廣泛，不僅包括物權(quán)和債權(quán)，還包括貨幣、有價證券、知識產(chǎn)權(quán)及勞務(wù)。從該書關(guān)于產(chǎn)權(quán)交易法的論述來看，其產(chǎn)權(quán)法既包括物權(quán)法、債權(quán)法、也包括股權(quán)法（該書的廣義產(chǎn)權(quán)交易使用了物權(quán)交易、債權(quán)交易和股權(quán)交易三個概念，而狹義產(chǎn)權(quán)交易指實物部分的產(chǎn)權(quán)交易）。從該書的總體內(nèi)容安排來看，其產(chǎn)權(quán)法主要是產(chǎn)權(quán)交易法，并且限于實物交易、即所謂狹義的產(chǎn)權(quán)交易法（該書四篇，除了一般理論和仲裁與訴訟外，只有產(chǎn)權(quán)交易法和企業(yè)破產(chǎn)法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏內(nèi)在聯(lián)系，即概念的內(nèi)涵和外延缺乏統(tǒng)一性。

3．財產(chǎn)法的體系

民法學(xué)界一般認(rèn)為，民法分為財產(chǎn)法與身份法。規(guī)范經(jīng)濟(jì)生活，以保護(hù)財產(chǎn)秩序的法律，為財產(chǎn)法。規(guī)范倫理關(guān)系，以保證身份秩序的法律，為身份法。物權(quán)法以規(guī)范人對物的支配關(guān)系為內(nèi)容，性質(zhì)上屬于財產(chǎn)法。財產(chǎn)法可以分為兩類，一是財產(chǎn)歸屬法，二是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)法。物權(quán)法有廣義和狹義之分，廣義物權(quán)法指財產(chǎn)歸屬法，即關(guān)于人對于財產(chǎn)支配關(guān)系的全部法律規(guī)范。狹義物權(quán)法僅以有體物之歸屬秩序為其規(guī)范范圍。通常所稱物權(quán)法，指狹義物權(quán)法。債法是指調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

實際上，不僅理論上，實踐中也是這樣。也就是說，關(guān)于財產(chǎn)法的體系，無論是理論上還是實踐中，目前都采取二分法，即把財產(chǎn)權(quán)劃分為物權(quán)和債權(quán)。例如，我國《民法通則》將經(jīng)營權(quán)等劃歸物權(quán)。物權(quán)法和債法二分法的財產(chǎn)法體系，將限制物權(quán)作為物權(quán)的組成部分。這樣一來，物權(quán)法的研究對象和債法的研究對象就發(fā)生了重疊和交叉，因為限制物權(quán)（他物權(quán)）都同時具有債的性質(zhì)。例如，德國民商法中債權(quán)法和物權(quán)法同時研究擔(dān)保問題；我國也在物權(quán)法和債法中同時研究擔(dān)保問題，并將抵押權(quán)稱為最重要的擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)人稱為債權(quán)人（顯然這里存在邏輯上的謬誤----抵押權(quán)既是物權(quán)又是債權(quán)）?？梢?，這種劃分理論是不嚴(yán)密的，邏輯上缺乏嚴(yán)格界限。從實踐來看，也造成了許多混亂。例如，在國有企業(yè)問題上，把國家所有權(quán)作為物權(quán)看待，國家直接管理企業(yè)，則企業(yè)沒有活力；把企業(yè)經(jīng)營權(quán)作為物權(quán)對待，只強調(diào)企業(yè)和經(jīng)理人員的權(quán)利、而忽視了其義務(wù)、放松所有權(quán)約束，則導(dǎo)致經(jīng)理層權(quán)力過大，腐敗和不負(fù)責(zé)任等問題無法避免。也有學(xué)者將經(jīng)營權(quán)作為債來看待，提出了經(jīng)營契約責(zé)任和“三層次兩分離”的觀點，即所有權(quán)與政權(quán)分離、國家所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營權(quán)分離、企業(yè)經(jīng)營權(quán)與經(jīng)營活動權(quán)分離。該學(xué)者提出了國有資產(chǎn)債權(quán)化的觀點，但債權(quán)化的國有企業(yè)根本不是國有企業(yè)、債權(quán)化的股份制企業(yè)也根本不是股份制企業(yè),二者都是無所有者企業(yè)。如果投資者都變成債權(quán)人，則企業(yè)就變成沒有所有者的企業(yè)（如果只總經(jīng)理或董事長的投資不債權(quán)化、則企業(yè)就變成了獨資企業(yè)），企業(yè)與投資者的關(guān)系就變成了企業(yè)與銀行的關(guān)系，這是對公司制度的否定、而公司制是現(xiàn)代企業(yè)的主要形式。此外，現(xiàn)行財產(chǎn)法理論也無法說明日本、韓國等國家債權(quán)物權(quán)化的現(xiàn)象（銀行參與企業(yè)經(jīng)營的所謂亞洲模式）。

現(xiàn)有財產(chǎn)法的體系的致命弱點是無法說明他物權(quán)的性質(zhì)。因為在他物權(quán)中，物權(quán)和債是同時存在的，并且都是不完整的。在他物權(quán)法律關(guān)系中，雙方都既是物權(quán)人、又是債人。其中出讓部分所有權(quán)者既是限制物權(quán)人又是限制債權(quán)人，受讓部分所有權(quán)（部分權(quán)能）者既是限制物權(quán)人又是限制債務(wù)人。這里物權(quán)和債是不可分割的，處于同一過程、是同一法律關(guān)系（產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系）的不同側(cè)面。

現(xiàn)有財產(chǎn)法理論存在的自身無法克服的矛盾，突出表現(xiàn)在企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)和股東產(chǎn)權(quán)的定性上。從權(quán)利性質(zhì)上來看，既然物權(quán)是支配權(quán)、債權(quán)是請求權(quán)，那么企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)和股東產(chǎn)權(quán)屬于物權(quán)還是債權(quán)？股東（特別是大股東）對企業(yè)法人財產(chǎn)既有部分支配權(quán)（物權(quán)），又有請求權(quán)（債權(quán)）。企業(yè)法人對企業(yè)法人財產(chǎn)既有部分支配權(quán)（物權(quán)）、又存在對股東的義務(wù)（債務(wù)）。從目前民法的權(quán)威理論來看（梁慧星和陳華彬總結(jié)了物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，這一點民法學(xué)界并無異議），股東權(quán)利既是物權(quán)（是限制物權(quán)）又是債權(quán)（是限制債權(quán)），企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)也既是物權(quán)（是限制物權(quán)）又是債務(wù)（是限制債務(wù)）。從權(quán)利發(fā)生上來看，企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)既不符合物權(quán)法定主義，也不符合債權(quán)任意主義。從權(quán)利效力所及范圍來看，既不是絕對權(quán)或?qū)κ罊?quán)，也不是相對權(quán)或?qū)θ藱?quán)。從權(quán)利效力來看，既無排他效力、也無優(yōu)先效力和追及效力。

此外，從物權(quán)的本質(zhì)來看，企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)和股東財產(chǎn)權(quán)的歸屬也是含糊不清的。企業(yè)法人有對物之直接支配權(quán)利，并享受其利益（有限性）；但沒有排他保護(hù)絕對性。股東也享受利益，但沒有排他之絕對保護(hù)性。從債權(quán)的本質(zhì)來看，債是特定主體之間的法律關(guān)系。很顯然，這些問題目前的財產(chǎn)法理論都無法解釋。

盡管有學(xué)者已經(jīng)對財產(chǎn)權(quán)的二分法提出批評，但其學(xué)習(xí)英美法的方案卻缺乏現(xiàn)實性。因為我國屬于大陸法系，民法的物權(quán)和債的概念無法（物權(quán)和債是大陸法系民法中最基本的概念，放棄這兩個概念民法將陷入混亂）。而英美法系本來就沒有這種劃分，法律上也沒有所有權(quán)這一概念。

總之，現(xiàn)有理論沒有說明產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)權(quán)法與財產(chǎn)法的關(guān)系，產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)法和財產(chǎn)法本身也存在理論上難以解決的問題；這些理論也沒有解決企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)和股東產(chǎn)權(quán)問題。因此，有必要從產(chǎn)權(quán)概念入手，理清產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)、物權(quán)、債等概念及其相互相互關(guān)系，進(jìn)而解決財產(chǎn)法的體系問題。

二、產(chǎn)權(quán)的概念

要定義產(chǎn)權(quán)的概念，首先應(yīng)對概念本身有一個正確認(rèn)識。什么是概念呢？概念是“反映對象的特有屬性的思維形式。”“人們通過實踐，從對象的許多屬性中，抽出特有屬性概括而成。在概念形成階段，人的認(rèn)識已從感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識?？茖W(xué)認(rèn)識的成果，都是通過形成各種概念來加以總結(jié)和概括的?！薄案拍疃加袃?nèi)涵和外延。內(nèi)涵和外延是互相聯(lián)系、互相制約的。概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認(rèn)識的發(fā)展而變化的。明確概念的內(nèi)涵和外延，才能正確地運用概念。”

什么是定義呢？定義就是用簡單明確的方式來揭示詞項所指稱的事物的特有屬性、或詞項本身的含義或所指的明確詞項內(nèi)涵的邏輯方法。換句話說，定義是指出概念對象特有屬性，從而使該概念對象和其他類似對象區(qū)別開的一種揭示概念內(nèi)涵的邏輯方法。定義項包括鄰近的屬和種差（概念所特有的、具有差別性的屬性）。根據(jù)被定義項和定義方式的不同，定義分為內(nèi)涵定義、外延定義、歸納定義、語詞定義及解釋符號的定義等。定義規(guī)則，一是被定義項的外延和定義項的外延必須是全同關(guān)系，二是定義項中不得直接或間接包含被定義項，三是定義項中不得有含混的詞語、不能用比喻，四是除非必要、定義項不得包含負(fù)詞項。

概念不同于語詞或詞項（如姓名），語詞是表達(dá)概念的語言形式、是一事物區(qū)別于他事物的符號。概念與分類聯(lián)系在一起，因為種概念是基于屬概念進(jìn)行限制（增加內(nèi)涵、減少外延）而定義的，而屬概念最終是靠外延定義的、其外延是全部種概念外延的集合。定義概念應(yīng)從內(nèi)涵和外延兩個方面進(jìn)行。對于新概念，一是要確定其屬概念，二是要確定其外延，三是要確定是內(nèi)涵。其屬概念取決于該事物的分類地位，內(nèi)涵取決于外延。因此，要定義概念，首先應(yīng)確定事物的分類地位和外延，然后對外延進(jìn)行抽象概括。對于已經(jīng)存在許多定義的概念，還要對現(xiàn)有概念進(jìn)行分析和綜合。

關(guān)于產(chǎn)權(quán)的概念，目前存在眾多的定義，但所有定義都沒有實現(xiàn)內(nèi)涵與外延的統(tǒng)一。因此，有必要對產(chǎn)權(quán)的概念進(jìn)行重新定義。定義概念關(guān)鍵是概念內(nèi)涵與外延的統(tǒng)一、理論與實際的統(tǒng)一。統(tǒng)一概念的必要性體現(xiàn)在兩個方面，一是對話和交流的需要，沒有統(tǒng)一概念則無法實現(xiàn)交流和對話，特別是產(chǎn)權(quán)這一跨學(xué)科概念。產(chǎn)權(quán)作為已經(jīng)存在許多定義的概念，應(yīng)基于對現(xiàn)有概念的分析和綜合，從而確定其屬概念、從外延抽象出內(nèi)涵。

產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)英文都是propertyrights，而所有權(quán)英文是ownership，可見產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）和所有權(quán)是有區(qū)別的、產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)有共性。盡管中外理論界對產(chǎn)權(quán)的定義爭議很大、至今沒有達(dá)成共識，但有一點是比較一致的，這就是，產(chǎn)權(quán)既反映人與財產(chǎn)的關(guān)系，又反映人與人的關(guān)系。而所有權(quán)是具有排他性的獨占權(quán)，是對世權(quán)。所有權(quán)確定物的最終歸屬，表明主體對物獨占和壟斷的財產(chǎn)權(quán)利，是同一物上不依存于其他權(quán)利而獨立存在的財產(chǎn)權(quán)利，是最充分最全面的權(quán)利。此外，所有權(quán)與債權(quán)的區(qū)別也是公認(rèn)的。至于物權(quán)，普通法沒有這一概念，但完全物權(quán)是所有權(quán)卻是沒有異議的。由此可見，物權(quán)（所有權(quán)）、產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）和債權(quán)是不同的概念?？紤]到目前民法財產(chǎn)權(quán)關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的劃分，結(jié)合實踐中財產(chǎn)權(quán)概念的廣義使用和產(chǎn)權(quán)概念的狹義使用，我們只能將財產(chǎn)權(quán)定義為廣義的財產(chǎn)權(quán)、而將產(chǎn)權(quán)定義為狹義的財產(chǎn)權(quán)。這樣一來，廣義財產(chǎn)權(quán)就至少包括了物權(quán)和債權(quán)兩種財產(chǎn)權(quán)。再考慮到民法財產(chǎn)權(quán)排除了部分財產(chǎn)權(quán)（如知識產(chǎn)權(quán)），廣義財產(chǎn)權(quán)至少應(yīng)該有三種形式，即物權(quán)、債權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)。

那么，財產(chǎn)權(quán)中除去物權(quán)和債權(quán)之外的其他財產(chǎn)權(quán)有沒有共同屬性呢？換句話說，其他財產(chǎn)權(quán)是一類還是多類呢？顯然，其他財產(chǎn)權(quán)具有共同的特征，即同時具有物權(quán)和債的特征。譬如，知識產(chǎn)權(quán)就同時具有物權(quán)的特征和債的特征。此外，物權(quán)中的他物權(quán)既不符合物權(quán)法的基本原則，又同時具有物權(quán)的特征和債的特征、與其他財產(chǎn)權(quán)具有共性。由此可見，其他財產(chǎn)權(quán)和他物權(quán)屬于一類?？紤]到這類財產(chǎn)權(quán)中的主體部分--企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)—都有產(chǎn)權(quán)字眼，將其他財產(chǎn)權(quán)統(tǒng)稱產(chǎn)權(quán)就是順理成章的了。再考慮到民法廣義財產(chǎn)權(quán)與狹義財產(chǎn)權(quán)的劃分，為了避免概念沖突，我們只能將民法的廣義財產(chǎn)權(quán)稱之為廣義產(chǎn)權(quán)、民法的狹義財產(chǎn)權(quán)稱之為中義產(chǎn)權(quán)、而將其他財產(chǎn)權(quán)稱之為狹義產(chǎn)權(quán)。

綜上所述，將產(chǎn)權(quán)分為廣義產(chǎn)權(quán)（即目前民法上的廣義財產(chǎn)權(quán)）、中義產(chǎn)權(quán)（即目前民法上的狹義財產(chǎn)權(quán)）和狹義產(chǎn)權(quán)（即物權(quán)和債權(quán)之外的廣義財產(chǎn)權(quán)，簡稱產(chǎn)權(quán)）是最為可行的。這既符合定義規(guī)則，也避免了概念沖突，并且實現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)概念與法學(xué)概念的銜接。廣義產(chǎn)權(quán)指廣義財產(chǎn)權(quán)，包括所有權(quán)（物權(quán)）、債權(quán)和狹義產(chǎn)權(quán)。狹義產(chǎn)權(quán)指所有權(quán)和債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)?？紤]到狹義產(chǎn)權(quán)都具有物權(quán)的特征和債的特征（如知識產(chǎn)權(quán)、企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)、抵押權(quán)等），其共同本質(zhì)是具有物權(quán)和債二重性，狹義產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵概念也就明確了：產(chǎn)權(quán)（狹義產(chǎn)權(quán)）是同時具有物權(quán)性質(zhì)和債性質(zhì)的財產(chǎn)權(quán)，是物權(quán)和債的統(tǒng)一。

三、產(chǎn)權(quán)是限制物權(quán)與限制債的統(tǒng)一

從起源來看，產(chǎn)權(quán)是所有者和勞動者分離的結(jié)果，是私有制發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物。在原始社會，財產(chǎn)共有共享，沒有剩余產(chǎn)品，因此也不存在所有權(quán)問題。產(chǎn)品出現(xiàn)剩余以后，出現(xiàn)了私有制，于是出現(xiàn)了剩余產(chǎn)品歸屬問題。也就是說，所有權(quán)是伴隨私有制出現(xiàn)而產(chǎn)生的。在奴隸社會，奴隸主不僅占有生產(chǎn)資料而且占有勞動者，勞動者和生產(chǎn)資料都是奴隸主的私有財產(chǎn)，即奴隸主既是生產(chǎn)資料的所有者又是勞動者的所有者。這時候，所有權(quán)是唯一的廣義產(chǎn)權(quán)（財產(chǎn)權(quán)）形式，而且是唯一物權(quán)（完全物權(quán)）形式，所有權(quán)、物權(quán)與財產(chǎn)權(quán)是完全重合的，所有權(quán)的權(quán)能是完整而不可分割的。從所有者與社會的關(guān)系來看，財產(chǎn)權(quán)是對世權(quán)。也就是說，此時的財產(chǎn)權(quán)只有所有權(quán)，是完全物權(quán)、對世權(quán)。后來，由于分工和交換，產(chǎn)生了奴隸主之間的交易。于是，產(chǎn)生了人與人之間的財產(chǎn)關(guān)系，即債關(guān)系。因而，財產(chǎn)權(quán)形式發(fā)展為物權(quán)（所有權(quán)）和債權(quán)兩種，財產(chǎn)權(quán)關(guān)系也發(fā)展為物權(quán)關(guān)系和債關(guān)系兩種。

到了封建社會，勞動者從財產(chǎn)中獨立出來，出現(xiàn)了勞動者與生產(chǎn)資料（主要是土地）的分離，即勞動者和財產(chǎn)所有者分離開來，而生產(chǎn)活動需要勞動者和生產(chǎn)資料結(jié)合起來才能進(jìn)行。于是，產(chǎn)生了所有權(quán)權(quán)能的分離，勞動者（佃農(nóng)）享有生產(chǎn)資料的占有權(quán)、使用權(quán)和部分收益權(quán)，所有者（地主）享有部分收益權(quán)和處分權(quán)；同時，產(chǎn)生了勞動者和所有者之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系（契約之債關(guān)系），所有者的權(quán)利是收租、義務(wù)是將土地交付佃農(nóng)使用，勞動者的權(quán)利是剩余收益、義務(wù)是交租。物權(quán)出現(xiàn)了新的形式——限制物權(quán)，分為所有者限制物權(quán)和勞動者限制物權(quán)；債也出現(xiàn)了新的形式------限制債，分為所有者限制債權(quán)和勞動者限制債務(wù)。這時候，物權(quán)已不僅僅表現(xiàn)為所有者與財產(chǎn)的關(guān)系，而且也表現(xiàn)為勞動者與財產(chǎn)的關(guān)系；財產(chǎn)關(guān)系不僅有人與財產(chǎn)的關(guān)系（物權(quán)關(guān)系），而且有人與人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系（債關(guān)系）。所有者與財產(chǎn)的關(guān)系表現(xiàn)為所有者物權(quán)（限制物權(quán)一），勞動者與財產(chǎn)的關(guān)系為勞動者物權(quán)（限制物權(quán)二）；人與財產(chǎn)的關(guān)系表現(xiàn)為限制物權(quán)，人與人之間的關(guān)系表現(xiàn)限制為債。也就是說，體現(xiàn)人與財產(chǎn)關(guān)系的物權(quán)已表現(xiàn)為完全物權(quán)和限制物權(quán)兩種形式，同時體現(xiàn)人與人之間關(guān)系的債已表現(xiàn)為完全債和限制債兩種形式。這樣一來，勞動者既有對財產(chǎn)的限制物權(quán)又有對所有者的限制債務(wù)，所有者既有對財產(chǎn)的限制物權(quán)又有對勞動者的限制債權(quán)。于是，財產(chǎn)權(quán)分化為所有權(quán)（完全物權(quán)）、債權(quán)和產(chǎn)權(quán)三種形式，產(chǎn)權(quán)作為一種新的財產(chǎn)權(quán)形式誕生了。產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為兩種形式，一是所有者產(chǎn)權(quán)，二是非所有者（勞動者）產(chǎn)權(quán)。所有者產(chǎn)權(quán)是限制物權(quán)與限制債權(quán)的統(tǒng)一，勞動者產(chǎn)權(quán)是限制物權(quán)與限制債務(wù)的統(tǒng)一?？傊?，產(chǎn)權(quán)已成為限制物權(quán)與限制債的統(tǒng)一。當(dāng)然，這時的產(chǎn)權(quán)僅限于自然人產(chǎn)權(quán)，并且是初級形態(tài)的產(chǎn)權(quán)。

以企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)為主體的現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)是在資本主義社會形成和發(fā)展起來的，是社會化大生產(chǎn)的產(chǎn)物；是企業(yè)人格化，即法人制度的結(jié)果。特別是以公司制度為主體的現(xiàn)代企業(yè)制度，極大地促進(jìn)了產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為經(jīng)營領(lǐng)域財產(chǎn)權(quán)的主要形式?，F(xiàn)代產(chǎn)權(quán)是沿著兩個不同方向發(fā)生的，一是物權(quán)（所有權(quán)）債權(quán)化，所有者成為所有權(quán)不完整、同時享有部分債權(quán)的產(chǎn)權(quán)人，非所有者成為分享部分所有權(quán)、同時承擔(dān)部分債務(wù)的產(chǎn)權(quán)人；二是債權(quán)物權(quán)化，債權(quán)人成為債權(quán)不完整、同時分享部分物權(quán)的產(chǎn)權(quán)人，債務(wù)人成為物權(quán)不完整、同時債務(wù)也不完整的產(chǎn)權(quán)人。物權(quán)債權(quán)化表現(xiàn)在（以企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)和股東產(chǎn)權(quán)為例），業(yè)主（所有者）變?yōu)楣蓶|（獨資企業(yè)變?yōu)楣荆?，所有者的物?quán)部分演變成為債權(quán)、即股東同時享有部分物權(quán)（限制物權(quán)）和部分債權(quán)（限制債權(quán)），股東產(chǎn)權(quán)是限制物權(quán)與限制債權(quán)的統(tǒng)一；同時，企業(yè)法人分享限制物權(quán)、承擔(dān)限制債務(wù)，企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)是限制物權(quán)與限制債務(wù)的統(tǒng)一。債權(quán)物權(quán)化表現(xiàn)在，投資企業(yè)的債權(quán)演變?yōu)橄拗苽鶛?quán)、同時享有限制物權(quán)，成為限制債權(quán)與限制物權(quán)的統(tǒng)一；被投資企業(yè)的債務(wù)演變?yōu)橄拗苽鶆?wù)、同時物權(quán)演變?yōu)橄拗莆餀?quán)，成為限制債務(wù)與限制物權(quán)的統(tǒng)一。

現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)既包括自然人產(chǎn)權(quán)又包括法人產(chǎn)權(quán)，并且產(chǎn)權(quán)形式呈現(xiàn)多樣化發(fā)展趨勢（包括企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)、股東產(chǎn)權(quán)、擔(dān)保產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等）。由于勞動力成為商品、企業(yè)人格化，使所有者、勞動者和企業(yè)都成了平等的市場競爭主體。特別是現(xiàn)代公司制度的出現(xiàn)和發(fā)展，使物權(quán)關(guān)系和債關(guān)系不斷融合。產(chǎn)權(quán)不僅從所有權(quán)中分化出來，而且逐步發(fā)展為財產(chǎn)權(quán)的主要形式。

綜上所述，產(chǎn)權(quán)是從所有權(quán)中分化出來的一種新的財產(chǎn)權(quán)形式，是獨立于所有權(quán)（物權(quán)）和債權(quán)的第三種財產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)是限制物權(quán)與限制債（限制債權(quán)或限制債務(wù)）的統(tǒng)一體；產(chǎn)權(quán)具有限制物權(quán)與限制債二重性。這就是產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)。

四、產(chǎn)權(quán)關(guān)系是靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系與動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的統(tǒng)一

從財產(chǎn)關(guān)系的運動狀態(tài)來看，物權(quán)是人與財產(chǎn)的靜態(tài)關(guān)系之表現(xiàn)形式，只反映靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系。債是人與財產(chǎn)的動態(tài)關(guān)系之表現(xiàn)形式，只反映動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系。產(chǎn)權(quán)既反映靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系、又反映動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，既是限制物權(quán)、又是限制債；產(chǎn)權(quán)關(guān)系是靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系與動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系的統(tǒng)一。

1．物權(quán)是人與財產(chǎn)的靜態(tài)關(guān)系之表現(xiàn)形式、只反映靜態(tài)關(guān)系

物權(quán)是指權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)支配一定的物，并排除他人干涉的權(quán)利。也就是說，物權(quán)作為一個法律范疇，是由法律確認(rèn)的權(quán)利主體對物依法所享有的支配權(quán)利。物權(quán)是特定社會的所有制關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。

物權(quán)是私有制的產(chǎn)物，其內(nèi)涵和外延隨著社會經(jīng)濟(jì)條件的不同而變化。物權(quán)也是資源稀缺的產(chǎn)物。在物質(zhì)財富不能滿足人們的需要時，需要以法律的形式來確定和保護(hù)一定物質(zhì)財富的歸屬關(guān)系，承認(rèn)特定人對特定物有不容他人干涉的全面支配權(quán)，即完全物權(quán)。同時，為最大限度地實現(xiàn)物的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益，做到物盡其用、人盡其才，法律也必須確認(rèn)和保護(hù)那些沒有物的人可以依法或依約去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的獨占性利用的權(quán)利，即限制物權(quán)。非所有者物權(quán)的出現(xiàn)，使所有者的完全物權(quán)也變成限制物權(quán)。于是，完全物權(quán)分割為分屬不同主體的兩種限制物權(quán)----所有者限制物權(quán)和非所有者限制物權(quán)。也就是說，根據(jù)權(quán)利人是對自有物享有完全的物權(quán)還是對自己或他人之物享有受限制的物權(quán)，物權(quán)分為完全物權(quán)和限制物權(quán)；根據(jù)限制物權(quán)標(biāo)的物是自有物還是他人之物，限制物權(quán)分為所有者限制物權(quán)和非所有者限制物權(quán)。限制物權(quán)也是法定權(quán)利、對世權(quán)，只反映人與財產(chǎn)的關(guān)系。非所有者的限制物權(quán)一旦創(chuàng)設(shè)，即獨立于所有者，成為對世權(quán)。

物權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)，具有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。物權(quán)的標(biāo)的只能是一定的物，即權(quán)利人合法所有的自有物，或權(quán)利人依法在各自權(quán)限范圍內(nèi)所支配的物（限制物權(quán)是有關(guān)權(quán)利人對完全物權(quán)依法分割的結(jié)果，限制物權(quán)人在法定權(quán)限內(nèi)行使自己對物的支配權(quán)）。物權(quán)是支配型財產(chǎn)權(quán)，自己支配（完全支配或部分支配）標(biāo)的物即直接實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)利。物權(quán)是人與財產(chǎn)結(jié)合的表現(xiàn)形式，是一種靜態(tài)的歸屬性的財產(chǎn)權(quán)，其社會機能是保護(hù)標(biāo)的物的永續(xù)狀態(tài)，側(cè)重財產(chǎn)的靜態(tài)安全。完全物權(quán)是社會財富的劃分手段，限制物權(quán)是有效實現(xiàn)完全物權(quán)的途徑?？梢姡餀?quán)是人與財產(chǎn)靜態(tài)關(guān)系之表現(xiàn)形式。

物權(quán)只反映靜態(tài)關(guān)系，是物權(quán)人的對世權(quán)。物權(quán)轉(zhuǎn)移時，雙方之間的關(guān)系是債關(guān)系。

2．債是人與財產(chǎn)的動態(tài)關(guān)系之表現(xiàn)形式、只反映動態(tài)關(guān)系

債是特定當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的內(nèi)容，是按照合同約定或依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)，是在財產(chǎn)流傳過程定人之間發(fā)生的一種權(quán)利和義務(wù)。債關(guān)系作為一種財產(chǎn)法律關(guān)系，反映的是在財產(chǎn)分配、財產(chǎn)交換領(lǐng)域形成的經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系，體現(xiàn)的是財產(chǎn)從一個主體轉(zhuǎn)移給另一個主體的流轉(zhuǎn)過程。

債關(guān)系是與物權(quán)關(guān)系相對應(yīng)的一種民事關(guān)系。當(dāng)財產(chǎn)進(jìn)入流通領(lǐng)域后，在不同主體之間的交換便形成債，這既是一種動態(tài)的流轉(zhuǎn)性的財產(chǎn)權(quán)又是一種人與人之間的權(quán)利和義務(wù)，其社會機能是超越時空障礙交換財產(chǎn)，側(cè)重于財產(chǎn)的動態(tài)安全。

與物權(quán)相對應(yīng)，債分為完全債和限制債。完全債包括債權(quán)和債務(wù)，是獨立債，物權(quán)獨立于債權(quán)人（債務(wù)人享有完全物權(quán)）。債權(quán)是物權(quán)完全脫離所有權(quán)主體后該主體的權(quán)利，是物權(quán)的轉(zhuǎn)化形態(tài)，是純粹的信用關(guān)系之表現(xiàn)形式。債務(wù)是非所有者為獲得完全物權(quán)而付出的代價。債權(quán)人只有債權(quán)，沒有物權(quán)；債務(wù)人負(fù)有債務(wù)，同時享有完全物權(quán)。限制債包括限制債權(quán)和限制債務(wù)，是非獨立債，是與物權(quán)不可分割之債，是物權(quán)債權(quán)化或債權(quán)物權(quán)化之中間狀態(tài)。限制債權(quán)是物權(quán)與債權(quán)之中間狀態(tài)，是所有者在放棄部分物權(quán)但未成為完全債權(quán)人時所享受的權(quán)利；限制債務(wù)是物權(quán)與債務(wù)的中間狀態(tài)，是非所有者在享有部分物權(quán)但未成為完全物權(quán)人與債務(wù)人時所負(fù)義務(wù)。也就是說，限制債的主體分享完全物權(quán)，同時享有限制債權(quán)或承擔(dān)限制債務(wù)（如企業(yè)法人與股東之債，企業(yè)法人享有限制物權(quán)同時負(fù)有限制債務(wù)，股東享有限制物權(quán)同時享有限制債權(quán)）。可見，債關(guān)系是人與財產(chǎn)的動態(tài)關(guān)系，是人與人之間的關(guān)系。債是人與財產(chǎn)動態(tài)關(guān)系之表現(xiàn)形式。

債只反映動態(tài)關(guān)系，表現(xiàn)為債權(quán)人和債務(wù)人之間的關(guān)系。當(dāng)債的表現(xiàn)形式處于靜態(tài)時、即表現(xiàn)為物權(quán)。例如，當(dāng)借據(jù)被盜時，借據(jù)對持有人來說就是物，其喪失的是物權(quán)。

3．產(chǎn)權(quán)關(guān)系是靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系與動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系的統(tǒng)一

產(chǎn)權(quán)是自然人或法人在占有、使用、收益或處分財產(chǎn)過程中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)的集合，是除物權(quán)（即所有權(quán)）和債權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利之統(tǒng)稱。從產(chǎn)權(quán)人與產(chǎn)權(quán)的關(guān)系來看，產(chǎn)權(quán)既是對世權(quán)、對物支配權(quán)，又是排他性財產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)權(quán)以特定物為標(biāo)的。可見，符合物權(quán)的一般特征，是物權(quán)。同時，產(chǎn)權(quán)是所有者或非所有者基于合同，依法對自己或他人之所有物享有的某些支配權(quán)，是被分割的物權(quán)。產(chǎn)權(quán)人只能在法律所限定的范圍內(nèi)，對物行使占有、使用、收益和處分權(quán)中的某些權(quán)利?？梢姡a(chǎn)權(quán)是不完整的物權(quán)、即限制物權(quán)；產(chǎn)權(quán)反映靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系；產(chǎn)權(quán)關(guān)系是靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系。

從產(chǎn)權(quán)人之間的關(guān)系來看，產(chǎn)權(quán)關(guān)系的主體是特定的，客體是物、勞務(wù)或智力成果。產(chǎn)權(quán)關(guān)系是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，反映財產(chǎn)在非所有者和所有者之間的流動，產(chǎn)權(quán)主體之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。產(chǎn)權(quán)制度是反映信用的一種法律制度?？梢姡蟼囊话闾卣?，是債。同時，所有者產(chǎn)權(quán)是物權(quán)（即所有權(quán)）與債權(quán)之中間狀態(tài)，是所有者未完全放棄物權(quán)而成為債權(quán)人時所享有的部分物權(quán)和部分債權(quán)的集合；非所有者產(chǎn)權(quán)是非所有者在享有部分物權(quán)但未成為完全物權(quán)人與債務(wù)人時所享部分物權(quán)與所負(fù)部分債務(wù)之集合?？梢?，產(chǎn)權(quán)是不完整的債、即限制債；產(chǎn)權(quán)反映動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系；產(chǎn)權(quán)關(guān)系是動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系。

綜上所述，產(chǎn)權(quán)不僅僅是物權(quán)，而是一種具有債性質(zhì)的處于物權(quán)債權(quán)化過程中的財產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)權(quán)也不僅僅是債，而是一種具有物權(quán)性質(zhì)的處于債權(quán)物權(quán)化過程中的財產(chǎn)權(quán)。股東產(chǎn)權(quán)是物權(quán)債權(quán)化過程中的財產(chǎn)權(quán)（沒有完全債權(quán)化、即債權(quán)化過程沒有完成）、是限制物權(quán)和限制債權(quán)的統(tǒng)一，被投資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)（與股東的關(guān)系中）也是物權(quán)債權(quán)化過程中的財產(chǎn)權(quán)、是限制物權(quán)與限制債務(wù)的統(tǒng)一，投資企業(yè)產(chǎn)權(quán)和銀行產(chǎn)權(quán)是債權(quán)物權(quán)化過程中的財產(chǎn)權(quán)（沒有完全物權(quán)化、即物權(quán)化過程沒有完成）、是限制物權(quán)與限制債權(quán)的統(tǒng)一。產(chǎn)權(quán)既是靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的表現(xiàn)形式，又是動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的表現(xiàn)形式，是靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系與動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系的統(tǒng)一；產(chǎn)權(quán)既是限制物權(quán)又是限制債，是限制物權(quán)與限制債的統(tǒng)一。產(chǎn)權(quán)具有限制物權(quán)和限制債二重性，產(chǎn)權(quán)關(guān)系具有靜態(tài)財產(chǎn)關(guān)系和動態(tài)財產(chǎn)關(guān)系二重性。

五、產(chǎn)權(quán)法與財產(chǎn)法的體系

通過上述分析，我們不難得出產(chǎn)權(quán)法的定義：產(chǎn)權(quán)法是調(diào)整產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。產(chǎn)權(quán)即除去物權(quán)和債權(quán)之外的其他財產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)權(quán)主要是他物權(quán)、亦即《民法通則》中所謂的“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”，但同時包括過去被排除在外的其他產(chǎn)權(quán)，包括知識產(chǎn)權(quán)等?？傊彩蔷哂形餀?quán)和債權(quán)二重性的財產(chǎn)權(quán)都是產(chǎn)權(quán)。

產(chǎn)權(quán)法包括用益物權(quán)法、擔(dān)保物權(quán)法。用益物權(quán)包括地上權(quán)、地役權(quán)、永佃權(quán)等。擔(dān)保物權(quán)包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、典權(quán)等。此外，根據(jù)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的物的特點，還可以將產(chǎn)權(quán)法分為企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)、股東產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等。根據(jù)權(quán)利主體的不同，可以將產(chǎn)權(quán)劃分為自然人產(chǎn)權(quán)和法人產(chǎn)權(quán)。鑒于用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)與現(xiàn)有的理論是一致的，民法學(xué)界對此也沒有什么爭議，在此不在贅述。

我國目前主要的產(chǎn)權(quán)類型包括國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)地使用權(quán)（農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)）、企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)、股東產(chǎn)權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、采礦權(quán)、捕撈權(quán)和取水權(quán)等。

產(chǎn)權(quán)概念和產(chǎn)權(quán)法的概念理清了，財產(chǎn)法的體系也就凸現(xiàn)了。顯然，財產(chǎn)關(guān)系有三種，一是物權(quán)關(guān)系，二是債關(guān)系，三是產(chǎn)權(quán)關(guān)系。相應(yīng)地，財產(chǎn)法也分為物權(quán)法、債法和產(chǎn)權(quán)法。物權(quán)法的規(guī)范對象是作為對世權(quán)的物權(quán)（自物權(quán)、完整物權(quán)、即物權(quán)完全屬于某一主體），僅限于財產(chǎn)的歸屬問題，只研究財產(chǎn)關(guān)系的靜止?fàn)顟B(tài)。債法和產(chǎn)權(quán)法都以財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)狀態(tài)為研究對象，研究財產(chǎn)的運動狀態(tài)。其中，債權(quán)法僅以債（完整債、即債權(quán)和債務(wù)完全分屬不同主體）為研究對象，研究物權(quán)（標(biāo)的物）完全脫離所有者時的狀態(tài)，只研究財產(chǎn)關(guān)系的運動狀態(tài)，只存在雙方關(guān)系；產(chǎn)權(quán)法以不完整物權(quán)（限制物權(quán)）和不完整債（限制債，包括不完整債權(quán)、即限制債權(quán)，和不完整債務(wù)、即限制債務(wù)）為研究對象，涉及多方關(guān)系，既研究財產(chǎn)關(guān)系的靜止?fàn)顟B(tài)、也研究財產(chǎn)關(guān)系的運動狀態(tài)。

相應(yīng)地，民法之財產(chǎn)法中物權(quán)的種類劃分也應(yīng)調(diào)整。首先，所有權(quán)（自物權(quán)、完全物權(quán)）與限制物權(quán)（他物權(quán)、定限物權(quán)）的劃分將不復(fù)存在。其次，本物權(quán)與占有的劃分也不復(fù)存在，因占有屬于產(chǎn)權(quán)。第三，普通物權(quán)與特別物權(quán)的劃分也不復(fù)存在，因特別物權(quán)屬于產(chǎn)權(quán)。

此外，過去因物權(quán)法和債法二分法造成的無法納入財產(chǎn)法體系的財產(chǎn)也應(yīng)全部納入。這就是說，財產(chǎn)法中財產(chǎn)的概念也應(yīng)調(diào)整，將全部有體物和無體物都納入財產(chǎn)的范圍（即使用廣義的財產(chǎn)權(quán)概念），即財產(chǎn)概念的外延不再受限制、而是包括所有財產(chǎn)。

六、重構(gòu)財產(chǎn)法體系的意義

產(chǎn)權(quán)法納入財產(chǎn)法的體系、重構(gòu)財產(chǎn)法的體系，首先可以將經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論與法學(xué)的財產(chǎn)權(quán)理論結(jié)合起來，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的發(fā)展。其次，可以解決民法內(nèi)部的矛盾，實現(xiàn)民法理論的統(tǒng)一性和體系化。第三，可以解決企業(yè)制度的難題，提高企業(yè)的運營效率。第四，可以同時保護(hù)效率和公平，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

我國是制定法國家，法學(xué)基本理論主要是從日本傳來的德國理論。這決定了我們無法學(xué)習(xí)英美法的許多做法。盡管我們可以引入判例法，通過判例解決某些實際問題，但我國不可能放棄制定法、也沒有必要放棄制定法。況且，大陸法系和英美法系已經(jīng)呈現(xiàn)出相互融合的趨勢。在這種情況下放棄制定法也是與歷史潮流背道而馳的，是不明智的、也是不可能的。因此，法學(xué)基本理論的統(tǒng)一性問題需要加強研究。

英美法重視法律技術(shù)，重視法律的社會效果而輕視法學(xué)理論的統(tǒng)一性，也不重視理論的系統(tǒng)性。因此，任何法律都直接與正義原則直接相聯(lián)系，即所謂看得見的正義。而正義的兩個基本標(biāo)準(zhǔn)是公平和效率。無論是判例還是制定法，都直接與公平和效率原則相聯(lián)系。大陸法則不同，特別是德國法，重視理論的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，具體法律建立在分類地位基礎(chǔ)上、具體理論建立在基本理論基礎(chǔ)上、具體原則建立在基本原則基礎(chǔ)上、具體概念建立在基本概念基礎(chǔ)上。因此，英美法可以不研究基本理論的統(tǒng)一性，但大陸法卻不能不研究。換句話說，我國必須研究法的基本原則、基本概念和法學(xué)理論的統(tǒng)一性問題，否則將導(dǎo)致法律制度的混亂。例如，美國的公司制度的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是公平和效率兩個原則，只要符合這兩個原則的行為就是合法的----其制定法和判例也是依據(jù)這兩個原則創(chuàng)設(shè)的。而我國法律的制定卻是按照其分類地位，根據(jù)其上位法的原則制定的。因此，我們必須注重基本理論、基本概念和基本原則的研究，并注重理論的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性。否則，將導(dǎo)致法律的沖突和混亂。

產(chǎn)權(quán)理論是經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要理論研究成果，對于解決現(xiàn)代公司制度公平和效率的問題起到了很大的推動作用。然而，由于法系不同，我們卻很難學(xué)習(xí)。根本原因在于財產(chǎn)法體系的物權(quán)和債權(quán)二分法，導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)概念無法納入財產(chǎn)法的體系。而經(jīng)濟(jì)學(xué)理論和法學(xué)理論的互不相容，不僅影響了經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展，而且也影響了法學(xué)的發(fā)展。產(chǎn)權(quán)概念是經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)理論的結(jié)合點；解決了產(chǎn)權(quán)概念的統(tǒng)一性問題，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)（實際應(yīng)該稱之為經(jīng)濟(jì)法學(xué)，因二者都以經(jīng)濟(jì)制度為研究對象，前者從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度、后者從法學(xué)的角度）就實現(xiàn)了概念統(tǒng)一、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)就可以展開合作。簡言之，產(chǎn)權(quán)概念的科學(xué)界定，為經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的對話和合作開辟了道路，可以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的共同發(fā)展。

財產(chǎn)法是民法的主體，也是市場經(jīng)濟(jì)最重要的法；財產(chǎn)法理論是民法理論的核心。因此，財產(chǎn)法理論的內(nèi)在聯(lián)系、外部關(guān)系和理論的統(tǒng)一性問題具有特別重要的意義。產(chǎn)權(quán)法的獨立，實現(xiàn)了物權(quán)法理論的統(tǒng)一性和完整性，維護(hù)了物權(quán)法定主義和一物一權(quán)原則，解決了物權(quán)理論無法克服的內(nèi)部矛盾。同時，也解決了債權(quán)法與物權(quán)法交叉的問題，保證了債權(quán)法的邏輯嚴(yán)密性，從而實現(xiàn)了財產(chǎn)法理論的內(nèi)部統(tǒng)一性。此外，也理清了知識產(chǎn)權(quán)法與財產(chǎn)法的關(guān)系、企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)法與財產(chǎn)法的關(guān)系，并且解決了經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)理論的結(jié)合問題，從而全面理順了財產(chǎn)法的外部關(guān)系。

企業(yè)法人制度設(shè)計至今缺乏法學(xué)理論基礎(chǔ)，因此法律的制定主要依靠經(jīng)濟(jì)學(xué)界。這樣一來以來，必然造成法律的沖突和混亂。產(chǎn)權(quán)法的獨立、財產(chǎn)法體系的重構(gòu)，解決了企業(yè)法人產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)問題、也解決了經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)無法對話的問題，使企業(yè)法人制度設(shè)計有了法學(xué)理論基礎(chǔ)，因而可以解決產(chǎn)權(quán)界定問題和法律的沖突問題，從而促進(jìn)現(xiàn)代企業(yè)制度的健康發(fā)展、提高企業(yè)的運營效率。

效率與公平問題是法學(xué)理論必須面對的問題。但物權(quán)法理論只研究靜態(tài)的財產(chǎn)權(quán)，側(cè)重于財產(chǎn)權(quán)的靜態(tài)保護(hù)，只有秩序價值，沒有效率價值。債法理論盡管研究動態(tài)的財產(chǎn)權(quán)，但只研究動態(tài)的財產(chǎn)權(quán)，不研究靜態(tài)的財產(chǎn)權(quán)。而現(xiàn)代社會最重要的的財產(chǎn)權(quán)形式是限制物權(quán)與限制債相統(tǒng)一的產(chǎn)權(quán)，實踐已經(jīng)證明產(chǎn)權(quán)是最有效率的財產(chǎn)權(quán)形式。如果民法理論不研究產(chǎn)權(quán)問題，其調(diào)整范圍勢必越來越小。并且，由于產(chǎn)權(quán)缺乏法律的保護(hù)，必然導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)交易的混亂，從而影響經(jīng)濟(jì)效率。產(chǎn)權(quán)法的獨立，可以使靜態(tài)保護(hù)和動態(tài)保護(hù)結(jié)合起來，既保護(hù)公平又保護(hù)效率，從而保證經(jīng)濟(jì)高效率地有序進(jìn)行。

篇8

實務(wù)中，每當(dāng)涉及到諸如結(jié)婚、收養(yǎng)等身份行為要素問題、行為能力問題、行為效力問題、請求權(quán)基礎(chǔ)問題等，人們往往回避民法總則（總論）有關(guān)法律行為的通則性規(guī)定。講究體系嚴(yán)密、追求形式理性的傳統(tǒng)范式民法，在身份行為與總則的關(guān)系問題上，存在顯而易見的邏輯缺陷！如何解決此二者之間的矛盾，一直“大大苦惱”著眾多民法學(xué)者，尤其身份法學(xué)者④。本文認(rèn)為，探求親屬身份行為質(zhì)的規(guī)定性，既可以求證民法總則法律行為制度（實為財產(chǎn)行為制度）為何不能解釋并適用于婚姻家庭領(lǐng)域的身份行為，也能為改造傳統(tǒng)民事法律行為理論、進(jìn)而補正民法總則的邏輯缺陷提供理論依據(jù)。本文擬先就親屬法中“事實先在性”這一影響深遠(yuǎn)的理論作一檢討批評，以便獲得對身份行為本質(zhì)的一般認(rèn)識，然后結(jié)合民法債權(quán)行為的性質(zhì)，具體解析身份行為的基本屬性。

二、“事實先在性”理論及其評析

在主流親屬身份法理論領(lǐng)域，存在著“事實先在性”概念及其理論，該理論深刻影響了論者對身份行為本質(zhì)與性質(zhì)的認(rèn)識，使得身份行為的法律行為屬性變得模棱兩可。所謂“事實先在性”（一說為“事實先行性”），系指法律之事實業(yè)已先行存在，而法規(guī)嗣后才予以追認(rèn)。該理論認(rèn)為，身份法關(guān)系與財產(chǎn)法關(guān)系最大之不同者在于“事實先在性”之有無。正是因為身份關(guān)系具有事實先在性之特征，使得以變動身份關(guān)系為主要目的之“身份行為”與以變動財產(chǎn)關(guān)系為主要目的之“財產(chǎn)行為”間，存在著截然互異之性質(zhì)，即身份行為僅具有“宣言（確認(rèn)）性”之特征；而財產(chǎn)行為則具有“創(chuàng)設(shè)性”之特征。具體而言，非婚生子女之任意認(rèn)領(lǐng)行為只不過是親子關(guān)系的宣示（確認(rèn)）而已；結(jié)婚行為也不過是對自然成長的婚姻關(guān)系加以法律上的宣示（確認(rèn)）而已；而離婚并不是由當(dāng)事人雙方合意行為或法院判決所創(chuàng)設(shè)，而實際上應(yīng)該說，這二種行為僅僅是對于已經(jīng)破壞之婚姻關(guān)系加以宣示（確認(rèn)）而已；收養(yǎng)行為也僅不過是對存在的擬制親子關(guān)系加以宣示（確認(rèn)）的行為而已①。日本“事實先在性”理論認(rèn)為，親屬身份關(guān)系如果已然成為“既成事實”，行為人的意思表示只能為嗣后“追認(rèn)”。受日本通說見解的影響，我國身份法學(xué)者也認(rèn)為：由于親屬身份的種類與內(nèi)容，均在人倫秩序上早已有所安排與決定，即“先在地”存在，因此親屬身份人只能將該業(yè)已安排和決定之親屬的身份權(quán)義，作為人倫秩序所賦予的權(quán)利義務(wù)，全面加以受領(lǐng)而已。至于法律或身份人之效果意思，則僅具有就現(xiàn)已存在關(guān)系加以確認(rèn)之意義而已，而絕無創(chuàng)設(shè)或形成該關(guān)系之功能。申言之，“先有身份關(guān)系，而后法律予以規(guī)律；非先有法律，而后成立身份關(guān)系?！雹谙啾容^而言，日本學(xué)說傾向于認(rèn)為身份行為對身份關(guān)系不具有“創(chuàng)設(shè)性”，但并沒有否認(rèn)其“意思表示屬性”③。而我國傳統(tǒng)學(xué)說傾向于認(rèn)為身份關(guān)系“先在于”法律，當(dāng)然也“先在于”行為人，強調(diào)法律與行為人對人倫秩序的全盤受領(lǐng)，從而否認(rèn)意思表示的存在空間，進(jìn)而邏輯地否認(rèn)了身份行為的法律行為屬性。

“事實先在性”理論最早由日本已故著名親屬法學(xué)者中川善之助教授提出，至今深刻影響日本學(xué)者。該理論也給我國身份法學(xué)者對身份行為的本質(zhì)屬性認(rèn)識、進(jìn)而對傳統(tǒng)法律行為理論的理解帶來迷惑。只有正確理解和把握“事實先在性”概念的本質(zhì)含義，才能合理繼受該理論，并客觀認(rèn)識其對身份行為性質(zhì)、特征的影響。首先，“事實先在性”不能否認(rèn)身份行為的“創(chuàng)設(shè)性”，更不能否認(rèn)身份行為的意思表示屬性。親屬身份與其相應(yīng)的身份關(guān)系的確是“法律以前”的存在。但是，對行為人而言，某一特定“身份”的得喪，一定伴隨著相應(yīng)身份關(guān)系的變動，因此從法律行為的客體與后果來看，身份及身份關(guān)系的變動并非是“先在的”。在人倫生活秩序中，大致有何種親屬身份而該身份關(guān)系應(yīng)有何種內(nèi)容，社會已經(jīng)普遍認(rèn)同并定型化，因此身份的“創(chuàng)制”的確與主體效果意思無干，即“身份”為所謂“意思表示以前”之事實。但是，普通自然人變?yōu)樘囟ā吧矸萑恕?、進(jìn)而與他人形成身份關(guān)系，有時仍需經(jīng)由“身份行為”這一法律行為媒介。當(dāng)事人從一般民事主體變成“特殊”的身份人或添加特殊的身份地位，或“解消”某種身份關(guān)系，均不是對既存事實的“確認(rèn)或宣示”，而是主動對身份進(jìn)行積極“創(chuàng)設(shè)”或解除。身份行為人運用法律行為工具將一個與己無關(guān)的法律關(guān)系，“創(chuàng)設(shè)”成為一個與己永續(xù)相連的法律關(guān)系、或者退出一個與己有關(guān)的身份法律關(guān)系，從而擺脫該種身份關(guān)系的束縛。身份、身份關(guān)系盡管作為人倫秩序的范式已經(jīng)“定型化”，但在行為人“創(chuàng)設(shè)”之前，這一“先在”的身份關(guān)系與行為人毫無干系；正是行為人的表意行為，他們才進(jìn)入到這種“格式化”的法律關(guān)系。這類似于合同行為中當(dāng)事人對“格式合同”、“標(biāo)準(zhǔn)條款”的附和意思表示，只不過財產(chǎn)格式合同的提供者是當(dāng)事人一方，而身份關(guān)系模式的締造者，是法律或倫理秩序。質(zhì)言之，身份行為并不因為“事實先在性”而簡單地體現(xiàn)為行為人對身份關(guān)系予以“確認(rèn)”或“宣言”，而是一定程度的“創(chuàng)設(shè)”；而且此種“創(chuàng)設(shè)”仍然是通過意思表示而完成的。

其次，應(yīng)該從人倫秩序與法律秩序的關(guān)系上理解和把握“事實先在性”理論。身份法上的“事實先在性”原理，體現(xiàn)了法律對倫理秩序的遷就態(tài)度，身份法也因此具有了“強制性”特征，即身份的種類、身份關(guān)系的內(nèi)容、身份關(guān)系的異動等受制于倫理秩序、進(jìn)而受制于法律秩序的強力規(guī)制，一如物權(quán)法的強制特性。依“物權(quán)法定”原則，行為人也不能依意思表示擅自創(chuàng)設(shè)或變更物權(quán)關(guān)系的種類和內(nèi)容①。身份關(guān)系與物權(quán)關(guān)系都存在明顯的國家強制，但二者強制的理由和強制的方式有所不同。但無論如何，法律的強制性都不能用來否認(rèn)法律行為之意思表示的存在空間?！笆聦嵪仍谛浴痹硪蠓杉爱?dāng)事人尊重人倫秩序之“身份事實”，對特定社會、特定民族約定俗成的自然的、本質(zhì)的人倫秩序規(guī)則給予肯認(rèn)或確認(rèn)。它表明法律對身份法的介入，不是依據(jù)政策便利、經(jīng)濟(jì)效益等價值理念而“制定”身份法，而是充分尊重社會的人倫秩序而“認(rèn)可”既定的身份關(guān)系規(guī)則，是法律對人倫秩序的絕對尊重。對于既成的身份生活事實（如事實婚姻關(guān)系、事實親子關(guān)系等），法律應(yīng)該予以全面肯定解釋并加以保護(hù)?？傊?，傳統(tǒng)親屬身份法領(lǐng)域的“事實先在性”理論，可以解釋或說明制定法與人倫秩序法的關(guān)系問題，為我們提供了認(rèn)識身份法基本屬性的依據(jù)。在繼受這一重要理論時，不能因此影響甚至左右我們對親屬身份行為法律行為本質(zhì)屬性的認(rèn)識。

三、親屬身份行為本質(zhì)上仍屬意思表示行為

在親屬身份法理論界，由于“事實先在性”理論的影響，身份行為的意思表示屬性變得撲朔迷離。權(quán)威親屬法學(xué)者們在表述身份行為定義時，并沒有明確包含“意思表示”這一法律行為的本質(zhì)要素。他們或認(rèn)為親屬身份行為僅為對“先在”之身份事實予以“確認(rèn)（宣示）”②；或認(rèn)為身份行為的效果意思包含在身份生活事實之中③；或根本否認(rèn)身份行為有意思表示之空間。有學(xué)者認(rèn)為，親屬的身份行為雖可實現(xiàn)親屬身份之得喪事實，但與身份人效果意思及意思表示無干。在親屬身份行為與親屬身份法關(guān)系之間，必然以親屬的身份共同生活關(guān)系這一人倫秩序為媒介或橋梁，也就是說，身份行為首先產(chǎn)生“身份共同生活事實”，然后產(chǎn)生身份法上的身份關(guān)系。有身份生活事實，則有身份法律關(guān)系，無身份生活事實，則無身份法律關(guān)系④。按照這一立論，身份行為要么不屬于法律行為，要么也僅僅是一種“事實行為”。

但本文認(rèn)為，身份行為不僅存在意思表示空間，而且，該意思表示的內(nèi)容與身份關(guān)系的變動效果直接關(guān)聯(lián)。身份行為不可能是事實行為。首先，所謂“法律行為”系指以意思表示為要素、依意思表示的內(nèi)容而發(fā)生一定私法上效果的行為。“意思表示”與主體、標(biāo)的共同構(gòu)成法律行為的成立要件。一般而言，無意思表示，則無法律行為存在之可能；沒有“意思表示”的法律行為根本不可想象。承認(rèn)身份行為為法律行為的邏輯前提就是其中必然包含意思表示要素。無論身份行為中意思表示的形式和效果如何特殊，仍然是法律行為中的意思表示，否則，身份行為就不是法律行為，除非“法律行為”與“意思表示”的含義在身份領(lǐng)域作另外的理解。實際上，一般意義上的法律行為，其意思表示的內(nèi)容不僅僅限于法律關(guān)系的具體內(nèi)容（權(quán)利義務(wù)）；而且接受或拒絕整體“打包”的法律關(guān)系，同樣是意思表示的內(nèi)容。如果說在財產(chǎn)行為中，對“標(biāo)準(zhǔn)合同”、格式條款的全盤受領(lǐng)或拒絕是意思表示行為，那么，身份行為中對“事實先在”的身份關(guān)系的“確認(rèn)（宣言）”，也應(yīng)該屬于意思表示范疇。財產(chǎn)行為通過意思表示創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系的具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容而創(chuàng)設(shè)了相應(yīng)的財產(chǎn)法律關(guān)系，而身份行為通過意思表示直接創(chuàng)設(shè)了身份法律關(guān)系本身。其次，任何法律行為首先產(chǎn)生一定的事實關(guān)系，若要產(chǎn)生法律上的法效關(guān)系，則需要進(jìn)一步滿足法定要件（包括有效要件和生效要件），在這一點上，身份法律行為與財產(chǎn)法律行為并無不同①。是否必須具備一定的效力要件，一般屬于立法政策取向的問題。因身份行為而產(chǎn)生了“共同生活事實”，意味著“當(dāng)事人之間”已經(jīng)成立一定親屬身份關(guān)系，而這一親屬身份關(guān)系，能否成為行為人意欲的身份法上的關(guān)系，有時還需要滿足法定形式要件（如登記、申報、舉行儀式、證人證明等）。當(dāng)然法律出于對人倫秩序的尊重，應(yīng)該將已經(jīng)成立的身份關(guān)系作肯定地、有效地判斷。就人倫秩序而言，共同生活事實對身份關(guān)系的成立極為重要，但意思表示至少是這一關(guān)系或事實的產(chǎn)生要素和一定的決定要素。出生或死亡等自然因素固然可以導(dǎo)致親子身份關(guān)系事實的產(chǎn)生或消滅，毫無意思表示之余地，但結(jié)婚、收養(yǎng)的共同生活事實，仍然因為當(dāng)事人意思表示的合致而產(chǎn)生。就法律的強制性而言，在財產(chǎn)法領(lǐng)域也有“物權(quán)法定”原則，我們并沒有因為物權(quán)行為人不能決定物權(quán)的種類、內(nèi)容和效力而因此否定物權(quán)合意的存在。同樣，在身份法領(lǐng)域，倫理與法律對身份類型和身份權(quán)利義務(wù)的強制，也不足以否認(rèn)相關(guān)行為的意思表示空間。身份行為人的“意思表示”體現(xiàn)在自主決定是否進(jìn)入或脫離某特定身份共同生活關(guān)系。盡管該意思表示的空間有限，也只是量的問題，而不是質(zhì)的問題。意思表示在債權(quán)行為、物權(quán)行為中均受到不同程度的國家強制力的限制。當(dāng)事人沒有追求身份關(guān)系形成或解消的目的意思，法律一般不能強行介入而使其進(jìn)入或脫離某一特定的身份關(guān)系（自然事實而產(chǎn)生的身份關(guān)系除外）。

總之，意思表示對身份行為的成立，不可或缺，這一點與財產(chǎn)行為并無二致。與一般法律行為的本質(zhì)要素一樣，身份行為同樣具備意思表示諸種要素。身份行為之意思表示內(nèi)容（內(nèi)心意思）是行為人建立或解除特定身份地位并享有其利益。身份行為之法效意思就是身份行為人欲求創(chuàng)設(shè)或消滅特定身份法律關(guān)系。而通過明示或默示方式向關(guān)系相對人“表達(dá)及向”不特定第三人的公示就是身份行為中的意思“表示”。

四、身份行為是關(guān)系行為（或形成行為）

從意思表示所引起的私法效果而言，身份行為屬于“關(guān)系行為”。本文所稱之關(guān)系行為，意指行為人直接以法律關(guān)系的變動（產(chǎn)生或消滅）為內(nèi)容和目的的意思表示行為。關(guān)系行為，直接以法律關(guān)系整體為客體（法效目標(biāo)），它包括了直接以身份關(guān)系為客體的身份行為、以團(tuán)體關(guān)系為客體的社團(tuán)行為以及以財產(chǎn)關(guān)系為客體的物權(quán)行為和行使形成權(quán)的行為。這樣的關(guān)系行為，既包含單方法律行為，也包括雙方和多方法律行為；既包括財產(chǎn)性法律行為，也包括身份性法律行為。身份行為，乃民事主體以形成或消滅親屬身份關(guān)系為目的的意思表示行為，因此若從法律行為的法律后果而言，身份行為具有關(guān)系行為性質(zhì)②。

傳統(tǒng)親屬法理論將廣義身份行為分為三類：形成的身份行為、支配的身份行為與附隨的身份行為③。本文研究只針對純粹的身份行為，即“形成的身份行為”。所謂形成的身份行為，系指直接地造成身份關(guān)系變動之法律行為，如結(jié)婚、協(xié)議離婚、任意認(rèn)領(lǐng)、收養(yǎng)以及協(xié)議終止收養(yǎng)等行為屬之。在財產(chǎn)法中，行使形成權(quán)的單方法律行為屬于形成行為（如合同的撤銷、解除、終止、債的選擇等）；依單方意思表示實施的處分行為，也屬于形成行為（如債務(wù)免除、物的拋棄、無主物的先占等）。身份行為之性質(zhì)中所謂“形成”的含義，類似于形成權(quán)之“形成”，但形成權(quán)的行使行為為單方的法律行為，而身份行為類型體系中非只有單方意思表示的形成行為。在身份法領(lǐng)域，身份行為中非婚生子女認(rèn)領(lǐng)為單獨法律行為，屬形成行為無疑。身份行為中更主要的部分是“雙方”和“多方”法律行為，諸如結(jié)婚、收養(yǎng)、協(xié)議離婚、協(xié)議解除收養(yǎng)等。雙方和多方的身份行為，也屬于形成行為。身份行為法律后果為直接地形成（或解消）某一身份法律關(guān)系。從意思表示的作用或功能角度看，身份行為可謂之“形成行為”，而從意思表示作用的對象而言，身份行為又可謂之“關(guān)系行為”。也就是說，身份行為，乃以整體的法律關(guān)系的變動為其欲求的法律后果，而該法律關(guān)系之變動，要么是形成，要么是解消，斷無變更余地。當(dāng)事人要么選擇進(jìn)入該共同法律關(guān)系，全盤受領(lǐng)該法律關(guān)系法定或俗成的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，要么選擇拒絕進(jìn)入。結(jié)婚行為和收養(yǎng)行為，均以人倫秩序“先在的”夫妻關(guān)系和親子關(guān)系為其法效目標(biāo)，行為人一旦選擇了進(jìn)入相應(yīng)的身份關(guān)系，意味著無可選擇地受到該身份關(guān)系包含的權(quán)利義務(wù)的約束，恪守為夫、為妻、為父母、為子女的“本分”。身份行為體現(xiàn)了“關(guān)系行為（或形成行為）”的重要特征。

五、雙方身份行為是“共同行為”而非契約行為

從身份行為意思表示的結(jié)合樣態(tài)而言，身份行為具有共同行為性質(zhì)。對于雙方親屬身份行為（即結(jié)婚行為與收養(yǎng)行為），學(xué)者多認(rèn)其具有“合同行為”性質(zhì)①，這種觀點與本文前述“關(guān)系行為”性質(zhì)其實是角度不同的一致認(rèn)識?！昂贤袨椤?，系因多數(shù)當(dāng)事人之并行的意思表示結(jié)合或集合而成之法律行為；多數(shù)的、并行的意思表示的內(nèi)容同一，對于各當(dāng)事人皆有同一之意思。合同行為，本身就是關(guān)系行為，只不過“合同行為”之“合同”系著眼于意思表示的樣態(tài)而言；若從合同行為的法律后果觀察，它也是直接以整體的法律關(guān)系之變動為其法效目標(biāo)的關(guān)系行為。多方的身份行為（即婚姻行為與收養(yǎng)行為），以及設(shè)立合伙、公司等社團(tuán)行為，它們同屬于“合同行為”，或“共同法律行為”②。不同者在于，社團(tuán)行為為“利益社會”之結(jié)合行為；而身份行為為“本質(zhì)社會”之結(jié)合行為③。

結(jié)婚行為是典型的共同行為。在結(jié)婚行為中，男女二方各有共同建立婚姻（夫妻）共同生活體之相同意思，該復(fù)數(shù)的意思是并行的（非對立），因男女二者婚意結(jié)合而成立婚姻關(guān)系。在協(xié)議收養(yǎng)中，收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人（有時為送養(yǎng)人與收養(yǎng)人）之間，為成立親子身份關(guān)系，共同為內(nèi)容同一、方向平行之意思表示。結(jié)婚行為與收養(yǎng)行為均屬于共同行為，因而均具有傳統(tǒng)民法理論中“合同行為”（即共同行為）的性質(zhì)。理論中有觀點將婚姻行為和收養(yǎng)行為等身份行為解釋為具有“契約”的性質(zhì)。在大陸法系，自1791年法國大革命勝利后的憲法規(guī)定“法律謹(jǐn)承認(rèn)婚姻為市民契約”以來，結(jié)婚行為為契約之見解，便風(fēng)靡兩大法系?！盎橐銎跫s說”者認(rèn)為，婚姻為獨立的意思主體之當(dāng)事人（即未來之夫和妻），立于平等地位，依據(jù)當(dāng)事人自由意思合致，當(dāng)即產(chǎn)生夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系，據(jù)以拘束婚姻當(dāng)事人，故結(jié)婚行為與財產(chǎn)法上之“契約”，別無異趣?！镀咸蜒烂穹ǖ洹访鞔_規(guī)定“婚姻是男女兩性以成立家庭、建立夫妻一體生活為目的，依據(jù)本法典的規(guī)定而締結(jié)的合同”④。在英美法系，結(jié)婚行為、收養(yǎng)行為也被解釋、甚至明文規(guī)定具有民事契約之性質(zhì)⑤?？档乱舱J(rèn)為婚姻是一種“以兩性的性特征物（Geschlechtseigenschaften）供對方為終身交互的占有與使用而產(chǎn)生的為前提而基于自然法則的必要的契約”⑥。我國1999年統(tǒng)一合同法也間接肯定了身份契約的存在。如果將“契約”一般地理解為兩個或兩個以上的意思表示達(dá)成合致（合意），從而產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，則結(jié)婚行為、收養(yǎng)行為等身份行為就具有契約的性質(zhì)。這樣，契約便作為抽象的法律手段，具有普遍的意義⑦。然而，本文認(rèn)為，不應(yīng)該將“契約”的涵義范圍過度擴張；契約概念應(yīng)該局限于債權(quán)合同領(lǐng)域，且僅限于“意思表示的互換”⑧。從大陸法系民法傳統(tǒng)而言，“婚姻契約說”的誕生與盛行，不在于它的理論意義而在于它的政治意義，其意識形態(tài)意義顯著。將婚姻“契約化”首先是為了將婚姻生活“世俗化”，將個人從宗教桎梏中解放出來；另外近代資產(chǎn)階級革命以來，個人也需要從家族制度中逐漸解脫?，F(xiàn)代社會個人對家長的法律依附減弱，而人身依附則完全解脫?；橐鲈谧杂?、平等等革命思想的沖洗中，被承認(rèn)為一種民事契約。因此，身份契約說有著一定政治學(xué)、社會學(xué)基礎(chǔ)，但其學(xué)理基礎(chǔ)并未見諸充分的論說。將婚姻、收養(yǎng)等身份行為解釋為契約行為，并無充足的法理支撐。誠然，契約的本質(zhì)是合意，但存在合意的行為，并非就是契約行為。傳統(tǒng)民法理論中“契約”（Ver－trag，contract）是兩個目的相對、內(nèi)容互異之意思表示合致而成立的法律行為，它是通過“要約”與“承諾”兩個獨立表意行為互動而形成；其目的在于產(chǎn)生對具體權(quán)利義務(wù)的期待。契約與合同行為（Gesa－mtact，即共同行為）的根本區(qū)別在于：前者為雙方行為、而且各當(dāng)事人處于彼此利害相反之對立地位而為意思表示；后者為雙方或多方行為、而且各當(dāng)事人向一定之方向平行地為意思表示（所以理論中有“合伙合同”與“買賣契約”的區(qū)別）。契約為個人法上法律行為之典型；而合同行為為團(tuán)體法上法律行為之典型①。身份行為、物權(quán)行為等無從通過要約與承諾來創(chuàng)設(shè)具體權(quán)利義務(wù)，而是通過簡單合意直接變動法律關(guān)系。因此，維持“契約”的狹義涵義，明確將其限于現(xiàn)代民法中“合同”意義上來使用它，有著重要的體系意義。

篇9

    引  言

    自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微薄？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖耍髡邤M對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則?；诘聡穹倓t的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

    4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法。”[⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”?？梢?，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進(jìn)行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

    （一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別。基于此，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

篇10

一、民事法律關(guān)系概述

迪特爾•梅迪庫斯在《德國民法典》中，談到法律關(guān)系，他認(rèn)為法律關(guān)系的一個實質(zhì)，在于其對一部分現(xiàn)實生活的擷?、?，但其沒有直接給（民事）法律關(guān)系下一個定義。我國學(xué)者楊立新教授認(rèn)為民事法律關(guān)系是民法規(guī)范調(diào)整的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是由民法所調(diào)整的平等主體之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系③。佟柔教授認(rèn)為民事法律關(guān)系是民法所確認(rèn)的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的具體社會關(guān)系，是一定的財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)④。王利明教授認(rèn)為民事法律關(guān)系是由民事法律規(guī)范調(diào)整所形成的以民事權(quán)利和民事義務(wù)為核心內(nèi)容的社會關(guān)系，是民法所調(diào)整的平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)⑤。此外，申衛(wèi)星、韓松、李由義、郭明瑞、馬俊駒等學(xué)者也對民事法律關(guān)系進(jìn)行了界定。我國民法學(xué)者在給民事法律關(guān)系下定義時，表述上雖有差異，但實質(zhì)上沒有太大的出入。即認(rèn)為民事法律關(guān)系是民事法律規(guī)范調(diào)整的平等主體之間以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。民事法律關(guān)系由主體、客體、內(nèi)容三要素構(gòu)成，任何民事法律關(guān)系都不可或缺的具有這三要素，任何一要素的改變都會導(dǎo)致民事法律關(guān)系的變化。民事法律關(guān)系主體是指參加民事法律關(guān)系，享受權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)的人。這里的人應(yīng)當(dāng)作擴大解釋，不僅包括自然人，還包括法人和其他組織。民事法律關(guān)系客體是民事法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)共同指向的對象，包括物、行為、智力成果等。民事法律關(guān)系內(nèi)容是民事法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)，民事法律關(guān)系主體既享有權(quán)利又承擔(dān)義務(wù)，沒有無義務(wù)的權(quán)利（贈與等單方法律行為除外）。誠然，根據(jù)民事法律關(guān)系內(nèi)容的不同，可以將其區(qū)分為財產(chǎn)法律關(guān)系和人身法律關(guān)系。民法上的財產(chǎn)法律關(guān)系指其內(nèi)容通?？梢砸越疱X評價的法律關(guān)系，比如物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等。人身法律關(guān)系指以特定的人身利益為客體，并且權(quán)利專屬于特定權(quán)利主體享有的民事法律關(guān)系，比如名譽權(quán)法律關(guān)系、著作人身權(quán)法律關(guān)系等。在統(tǒng)一的民事法律關(guān)系中，可以將民事法律關(guān)系分為兩個方面：宏觀的民事法律關(guān)系，即作為社會法律制度的民事法律關(guān)系和微觀的民事法律關(guān)系；特定的民事法律關(guān)系，是指具有平等地位的商品生產(chǎn)者和所有者依照自己的的意愿建立起來的民事法律關(guān)系，特定的民事法律關(guān)系反映私法自治原則。而本文將要討論的民事法律關(guān)系也是限定在特定的民事法律關(guān)系范圍內(nèi)。

二、厘清民事法律關(guān)系，實現(xiàn)司法價值

民事法律關(guān)系紛繁復(fù)雜，厘清民事法律關(guān)系對于司法實踐有著重要意義，具體說來體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，厘清民事法律關(guān)系是確定民事案件案由的基礎(chǔ)。一個案件到達(dá)法院，在立案時必須先確定民事案由，民事案由的確定決定了整個案件在之后的程序中的具體走向，因此民事案由的確定在很大程度上左右著裁判結(jié)果?？梢娒袷掳赣傻拇_定對司法實踐有著重大意義。而要對一個案件的民事案由進(jìn)行準(zhǔn)確界定，必須對案件的民事法律關(guān)系進(jìn)行準(zhǔn)確把握。在“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”中，如果認(rèn)定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系為保管合同關(guān)系，則民事案由就應(yīng)當(dāng)為保管合同糾紛；如果認(rèn)定當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系為借用合同關(guān)系，則民事案由就應(yīng)當(dāng)為借用合同糾紛。同樣，在“陳擁太與重慶吉龍商貿(mào)有限責(zé)任公司長壽運輸分公司保管合同糾紛上訴案”中，如果認(rèn)定雙方當(dāng)事人之間的法海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”中能較好地體現(xiàn)，法院在認(rèn)定超市與原告之間的合同關(guān)系到底是保管合同關(guān)系還是借用合同關(guān)系時，對超市的意思表示作了相當(dāng)重要的理解和解釋，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定了當(dāng)事人之間的合同關(guān)系為借用合同關(guān)系。因此，合同糾紛中，正確把握當(dāng)事人的意思表示有利于厘清當(dāng)事人之間的合同關(guān)系。

三、如何厘清民事法律關(guān)系

既然厘清民事法律關(guān)系對于司法實踐有著重大意義，那么如何做到厘清民事法律關(guān)系呢？筆者有如下建議：第一，正確確定民事法律關(guān)系的產(chǎn)生的原因。民事法律關(guān)系的產(chǎn)生原因包括民事法律規(guī)范和民事法律事實，民事法律規(guī)范是民事法律關(guān)系產(chǎn)生的大前提，民事法律事實才是各種民事法律關(guān)系產(chǎn)生的具體原因，因此我們把討論重點放在民事法律事實上。民事法律事實分為行為和事件，行為又分為表意行為和事實行為，事實行為又分為合法行為與非法行為。在具體社會生活中，不同的民事法律事實所導(dǎo)致的民事法律關(guān)系是不同的，因此正確確定民事法律關(guān)系產(chǎn)生的原因，可以在很大程度上幫助我們厘清民事法律關(guān)系的具體類型。例如，事件一般不會導(dǎo)致合同關(guān)系的產(chǎn)生，事件可以導(dǎo)致侵權(quán)之債的民事法律關(guān)系、身份關(guān)系以及一些物權(quán)關(guān)系（比如雨水落入個人所有的水池等情況）；表意行為一般導(dǎo)致的是合同關(guān)系的產(chǎn)生；事實行為可以導(dǎo)致無因管理、不當(dāng)?shù)美?、先占以及侵?quán)關(guān)系的產(chǎn)生。因此，正確確定民事法律關(guān)系的產(chǎn)生原因，有利于厘清民事法律關(guān)系。第二，正確認(rèn)定民事法律關(guān)系的標(biāo)的。民事法律關(guān)系的標(biāo)的分為行為、物、智力成果、人身利益，不同的標(biāo)的所產(chǎn)生的民事法律關(guān)系自然也是不同的，正確把握民事法律關(guān)系的標(biāo)的能夠幫助我們在司法實踐中對爭議的民事法律關(guān)系進(jìn)行正確界定。如在一些產(chǎn)品研發(fā)合同糾紛案中，將合同標(biāo)的認(rèn)定為研發(fā)品（物）還是研發(fā)技術(shù)（智力成果）對其最終產(chǎn)生的法律效果是有巨大差別的。第三，把握民事法律關(guān)系具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容。在某些疑難案件中，爭議的兩種類型的民事法律關(guān)系在諸多難以區(qū)分的地方，比如在產(chǎn)生原因上相同，民事法律關(guān)系的標(biāo)的近似。在這種情況下，應(yīng)當(dāng)具體考察雙方的具體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”為例，大潤發(fā)超市已經(jīng)明確對自己愿意承擔(dān)的義務(wù)范圍進(jìn)行了限定，其義務(wù)范圍僅限于借用合同范圍內(nèi)，因此，法院在對案件的民事法律關(guān)系進(jìn)行界定時，就不宜將合同認(rèn)定為保管合同。第四，合同關(guān)系中要把握當(dāng)事人意思表示的具體內(nèi)容。在合同案件中，把握住當(dāng)事人意思表示的具體內(nèi)容，有利于我們從當(dāng)事人訂立合同目的的角度，正確把握當(dāng)事人希望建立的是何種合同關(guān)系。有了對當(dāng)事人訂立合同目的的把握，就能對當(dāng)事人之間合同行為的性質(zhì)進(jìn)行推定，從而對合同爭議條款作出正確解釋。解決了合同條款的爭議之后，有利于我們對合同的性質(zhì)和類型進(jìn)行確定，這樣，雙方民事法律關(guān)系的具體情況自然就被厘清了。關(guān)于這一點，在“李杏英訴上海大潤發(fā)超市存包損害賠償案”中能較好地體現(xiàn)，法院在認(rèn)定超市與原告之間的合同關(guān)系到底是保管合同關(guān)系還是借用合同關(guān)系時，對超市的意思表示作了相當(dāng)重要的理解和解釋，并在此基礎(chǔ)上認(rèn)定了當(dāng)事人之間的合同關(guān)系為借用合同關(guān)系。因此，合同糾紛中，正確把握當(dāng)事人的意思表示有利于厘清當(dāng)事人之間的合同關(guān)系。